«Жаңа гуманитарлық білім. Қазақ тіліндегі 100 жаңа оқулық»

жобасы Қазақстан Республикасының Тұңғыш Президенті –

Елбасы Нұрсұлтан Назарбаевтың бастамасымен

«Рухани жаңғыру» мемлекеттік

бағдарламасы аясында

іске асырылды

INTERNATIONAL

LAW

EIGHTH EDITION

Malcolm N. Shaw

Barrister at Essex Court Chambers and Senior Fellow

at the Lauterpacht Centre for International Law,

University of Cambridge

ХАЛЫҚАРАЛЫҚ

ҚҰҚЫҚ

СЕГІЗІНШІ БАСЫЛЫМ

Малколм Н. Шо

Эссекс сот палатасының барристері,

Кембридж университетінің

Лаутерпахт атындағы халықаралық құқық орталығының

аға ғылыми қызметкері

Астана

2019

This publication is in copyright. Subject to statutory exception and to the provisions of

relevant collective licensing agreements, no reproduction of any part may take place without the

written permission of Cambridge University Press.

This translation is published by arrangement with Cambridge University Press. Copyright

Шо Малколм Н.

Халықаралық құқық. 2-кітап. – Алматы: «Ұлттық аударма бюросы» қоғамдық

қоры, 2019. – 624 бет.

ISBN 978-601-7943-47-9

Бұл кітап – халықаралық құқық саласындағы ұғымдарға анықтама беріліп, түрлі құ-

қық жүйелерінің өзіндік ерекшеліктері мен басты принциптері жан-жақты сипатталатын,

халықаралық құқық тақырыбына арналған аса құнды оқулықтардың бірі. 12 тараудан тұ-

ратын екінші кітапта халықаралық құқықтағы юрисдикция, иммунитет, мемлекеттердің

жауапкершілігі, мемлекеттердің мұрагерлігі, дауларды бейбіт шешу жолдары, шарттар-

дың құқықтары мен міндеттері жөнінде мол мағлұмат қамтылған. Автор Халықаралық

сот, Біріккен Ұлттар Ұйымы, Қауіпсіздік Кеңесі мен басқа да халықаралық ұйымдардың

құрылымы туралы мәлімет келтіре отырып, олардың қызметін нақты мысалдар арқылы

баяндайды.

Сегізінші басылымнан қазақ тіліне аударылған бұл оқулық заң факультетінің сту-

денттеріне, халықаралық құқық саласын зерттеуші мамандар мен оқытушыларға, аталған

ғылым саласына қызығушылық танытатын оқырман қауымға арналады.

ӘОЖ 341

КБЖ 67.412

Ш75

«Жаңа гуманитарлық білім.

Қазақ тіліндегі 100 жаңа оқулық»

жобасының редакциялық алқасы:

Редакциялық алқаның төрағасы – Тәжин М.М.

Төрағаның орынбасары – Сағадиев Е.К.

Жауапты хатшы – Кенжеханұлы Р.

Алтаев Ж.А.

Алшанов Р.А.

Жаманбалаева Ш.Е.

Жолдасбеков М.Ж.

Қасқабасов С.А.

Қарин Е.Т.

Құрманбайұлы Ш.

Масалимова Ә.Р.

Мұтанов Ғ.М.

Нұрышева Г.Ж.

Нысанбаев Ә.Н.

Өмірзақов С.Ы.

Саңғылбаев О.С.

Сыдықов Е.Б.

ӘОЖ 341

КБЖ 67.412

Ш 75

Кітапты баспаға әзірлеген:

Ұлттық аударма бюросы

Аудармашылар – Кенжебаев О.

Кенжебаева Ұ.

Ғылыми редактор – Алдоңғаров М.С.,

заң ғылымдарының

докторы, профессор

Әдеби редактор – Қами Н.

Жауапты шығарушы – Башбаева З.К.

Пікір жазғандар – Айдарбаев С.Ж.,

заң ғылымдарының

докторы, профессор;

Сайрамбаева Ж.Т.,

заң ғылымдарының

кандидаты, доцент

Әл-Фараби атындағы Қазақ ұлттық

университетінің халықаралық құқық

кафедрасында талқылаудан өткен

ISBN 978-601-7943-47-9

...Біздің мақсатымыз айқын, бағытымыз белгілі, ол – әлемдегі ең дамы-

ған 30 елдің қатарына қосылу.

Мақсатқа жету үшін біздің санамыз ісімізден озып жүруі, яғни одан

бұрын жаңғырып отыруы тиіс. Бұл саяси және экономикалық жаңғыру-

ларды толықтырып қана қоймай, олардың өзегіне айналады.

Біз алдағы бірнеше жылда гуманитарлық білімнің барлық бағыт тары

бо йынша әлемдегі ең жақсы 100 оқулықты әртүрлі тілден қазақ тіліне

аударып, жастарға дүниежүзіндегі таңдаулы үлгілердің негізінде білім

алуға мүмкіндік жасаймыз.

Жаңа мамандар ашықтық, прагматизм мен бәсекелестікке қабілет

сияқ ты сананы жаңғыртудың негізгі қағидаларын қоғамда орнық тыра-

тын басты күшке айналады. Осылайша болашақтың негізі білім ордала-

рының аудиторияларында қаланады...

Қазақстан Республикасының Президенті

Н.Ә. Назарбаевтың

«Болашаққа бағдар: рухани жаңғыру» атты еңбегінен

Сегізінші басылым туралы

Қолыңыздағы халықаралық құқық тақырыбына арналған кітап – Малколм Шо-

ның аса құнды еңбегі. Бұл кітаптың халықаралық құқық саласындағы ұғым-

дарға анықтама беру, академиялық көзқарастарды жеткізу, сыни талдаулар-

ды баяндау жүйесінің теңдесі жоқ. Кітапта баяндалған халықаралық құқықтың

басты принциптері, практикалар мен сот істері, егжей-тегжейлі сілтемелері

оқырманға кітапты түсініп оқуға көмектеседі. Сондықтан студенттер мен ма-

мандар үшін қызықты да айрықша тартымды.

Сегізінші басылымда автор соңғы уақыттағы құқықтық прецеденттер-

ді толық қамтыған. Жаңа редакцияда халықаралық және мемлекеттік құқық

арасындағы байланыс туралы әңгімелеген, халықаралық гуманитарлық құ-

қықтың, халықаралық қылмыстық құқықтың, халықаралық экономикалық құ-

қықтың принциптері мен осы салалардағы қосымша материалдар мол.

Малколм Шо – Ұлыбританияның Эссекс сот палатасының барристері,

Кембридж университетіндегі Г.Лаутерпахт атындағы халықаралық құқық ор-

талығының аға ғылыми қызметкері. Халықаралық құқық саласындағы әлемдік

деңгейдегі жетекші мамандардың бірі. Халықаралық құқық институттары ас-

социациясының мүшесі, Британияның Халықаралық құқық пен салыстырма-

лы құқық институтының сенімді өкілі, Қытайдың Сямынь қаласындағы Халық-

аралық құқық академиясының академигі.

Халықаралық құқық

Алтыншы басылым туралы

«Студенттерге сабақ берген кезімде М.Шоның «Халықаралық құқығын» оқу-

лық ретінде оқытатынмын. Бұл кітаптың пайдасын бүгін де көріп жүрмін. Кі-

таптың алтыншы басылымына жаңа тараулар еніп, едәуір жаңарғанына қуа-

ныштымын».

   РозалинХиггинс,

БҰҰ Халықаралық сотының төрайымы

«Mалкольм Шоның «Халықаралық құқығы» 1977 жылы жарық көрген сәті-

нен бастап студенттер үшін аса құнды оқулық болып келеді. Бұл кітап құқық-

тың қазіргі жай-күйі мен дамуы туралы нақты да жан-жақты мағлұмат бере-

ді. Құқық саласындағы соңғы өзгерістерге байланысты кітапқа Халықаралық

қылмыстық құқық пен БҰҰ Халықаралық соты атты жаңа тараулар қосылған.

Бакалавриатта халықаралық құқық мамандығын оқып жүрген студенттерге

М.Шоның осы еңбегін оқуға кеңес беремін».

ДжеймсКрофорд,

Кэмбридж университетіндегі Г.Лаутерпахт атындағы

Халықаралық құқықты зерттеу орталығы

«Бұл трактатты соттағы күнделікті жұмыс барысында пайдаланамын. Нақ-

тылығы, жан-жақтылығы мен маңызы айрықша шығарма. Аумақ мәселесі

сияқты үлкен-үлкен көптеген мәселелер бойынша бұл трактатқа қай тілде

болса да тең келер кітап жоқ».

БруноЗимма,

БҰҰ Халықаралық сотының судьясы

Жетінші басылым туралы

«М.Шоның «Халықаралық құқығы» құрылымы мен мазмұнының ауқымдылы-

ғы бойынша студенттердің оқулығына айналғанына көп уақыт болды. Деген-

мен бұл еңбектің құны әлдеқайда жоғары. Халықаралық құқық саласындағы

ғалымдар мен практик-мамандардың кітаптан жан-жақты да толық мәлімет

алуға мүмкіндіктері бар».

СэрКристоферГинвуд,

БҰҰ Халықаралық сотының судьясы

«Халықаралық құқықтың бүгінгі буын мамандары халықаралық құқықты

дәл осы кітаптан оқыған. Бүгінде М.Шоның «Халықаралық құқығы» үздік оқу-

лық болып отыр. Бұл кітаптың халықаралық құқық туралы ең толық және ең

маңызды мәлімет беретініне күмән жоқ. Автор құжаттарды шебер мазмұндай

білген. М.Шоның осы кітабында аталмай қалған мемлекет практикасы, Қауіп-

сіздік Кеңесінің қарары, соттың шешімі жоқ шығар. Бұл кітап – халықаралық

құқықтың студенттері, академиктері мен практик-мамандары үшін таптырмас

оқулық».

СтэфанТалмон,

Бонн университеті

«Малколм Шоның «Халықаралық құқығын» студенттерге оқулық ретінде

қолданып келеміз. Бұл кітаптың практик-мамандар мен судьяларға да берері

мол. Кітаптың мазмұны түсінікті және жан-жақты. Профессор М.Шоның бұл

еңбегінің жетінші басылымы да – осы үрдістің жалғасы».

СтивенШвебел,

БҰҰ Халықаралық сотының бұрынғы президенті

«Профессор М.Шоның классикалық оқулығының жетінші басылымы –

егжей-тегжейлі және түсінікті жазылған еңбек. Мазмұны жан-жақты, құқықтың

саяси және тарихи контекстегі дамуын толық қамтыған. Бұл – халықаралық

құқық мамандығы студенттеріне арналған оқулық».

УрфанХалик,

Кардифф университеті

«Малколм Шоның «Халықаралық құқығының» жетінші басылымы –

халықаралық құқық оқулықтарының әлемінде өз орны бар кітап. Халықаралық

құқыққа қызығушылық танытқандар үшін таптырмас білім бұлағы».

МалгосияФицморис,

Королева Мэри атындағы Лондон университеті

«М.Шоның «Халықаралық құқығы» 1990 жылдардың басынан бері халық-

аралық құқық бакалавриаты мен магистратурасындағы оқулық болып келе-

ді. Бұл кітапта автор халықаралық құқықтың тұңғиығына бойлаған, сондай-ақ

халықаралық қауымдастықтағы оқиғалар барысында халықаралық құқықты

ғылыми және практикалық тұрғыдан қолданудағы қиындықтар туралы пікірта-

ластар да келтірген. Бұрын-соңды осынша тамаша сипаттарды біріктіре алған

кітап көрмеппін».

МарсельБрюс,

Гронинген университеті

Мазмұны

Халықаралық құқық............................................................................................................................ 7

Сегізінші басылым туралы ................................................................................................................ –

Алтыншы басылым туралы ............................................................................................................... 8

Жетінші басылым туралы ................................................................................................................. –

Сегізінші басылымға кіріспе ............................................................................................................. 16

11. ЮРИСДИКЦИЯ .......................................................................................................................... 17

Ішкі юрисдикция принципі ................................................................................................................ 19

Заң шығару, атқару және сот юрисдикциялары ............................................................................. 20

Азаматтық юрисдикция .................................................................................................................... 22

Қылмыстық юрисдикция ................................................................................................................... 23

Аумақтық принцип....................................................................................................................... –

Азаматтық принцип ..................................................................................................................... 28

Пассивті құқық субъектілігі принципі ......................................................................................... 32

Қорғаныс принципі ...................................................................................................................... 34

Әмбебаптық принципі ................................................................................................................. 35

Әскери қылмыстар, бейбітшілікке қарсы қылмыстар және

адамзатқа қарсы қылмыстар ......................................................................................... 36

Юрисдикция туралы шарттар .............................................................................................. 40

Күдіктілерді заңсыз ұстау және юрисдикцияны жүзеге асыру .......................................... 46

Шетелдіктердің құқықбұзушылығы туралы АҚШ заңы ....................................................... 48

Экстрадиция ................................................................................................................................ 51

Экстрааумақтық юрисдикция ........................................................................................................... 53

Қосымша әдебиет ....................................................................................................................... 60

12. ЮРИСДИКЦИЯДАН ИММУНИТЕТ............................................................................................ 61

Егемен иммунитет ............................................................................................................................ –

Абсолютті иммунитет көзқарасы ............................................................................................... 65

Шектеулі көзқарас ....................................................................................................................... 67

Егемен және егемен емес әрекеттер ........................................................................................ 70

Мемлекеттің иммунитеті мен адам құқығының бұзылуы ......................................................... 76

Коммерциялық әрекеттер .......................................................................................................... 80

Еңбек шарттары .......................................................................................................................... 86

Басқа да иммунитет берілмейтін салалар ................................................................................ 88

Субъектілік мәселесі – дәлелді құжаттар және мемлекеттің бөліктері

................................. 90

Субъектілік мәселесі – үкіметтің жоғарғы лауазымды тұлғаларының иммунитеті ................ 96

Иммунитеттен бас тарту .......................................................................................................... 101

Сотқа дейінгі қамтамасыз ету шаралары ...............................................................................103

Сот шешімін орындаудан қорғайтын иммунитет .................................................................... 104

Дәлелдеудің стандарты мен міндеті ....................................................................................... 108

Дипломатиялық құқық ............................................................................................................... 110

1961 жылғы дипломатиялық қатынастар туралы Вена конвенциясы .................................. 111

Өкілдіктің ғимаратына тиіспеу ........................................................................................... 113

Дипломатиялық жүк ............................................................................................................ 117

Меншікке қатысты дипломатиялық иммунитет ................................................................ 119

Қызметкердің дипломатиялық иммунитеті ....................................................................... 121

Иммунитеттен бас тарту .................................................................................................... 127

Консулдық артықшылықтар мен иммунитеттер:

1963 жылғы Консулдық қатынастар туралы Вена конвенциясы ..................................... 128

1969 жылғы арнайы миссиялар туралы конвенция ............................................................... 130

1975 жылғы Мемлекеттердің әмбебап сипаттағы халықаралық ұйымдармен

қатынасы жөнiндегi өкілдіктері туралы Вена конвенциясы ............................................. 132

Қосымша әдебиет ..................................................................................................................... 133

Мазмұны

13. МЕМЛЕКЕТТІҢ ЖАУАПКЕРШІЛІГІ ......................................................................................... 134

Мемлекет жауапкершілігінің табиғаты .......................................................................................... 136

Кінә мәселесі ............................................................................................................................. 138

Атрибуция ..................................................................................................................................140

Ultra vires әрекеттер ................................................................................................................. 142

Мемлекеттің бақылауы мен жауапкершілігі ...................................................................... 144

Жаппай зорлық-зомбылық, көтеріліс және азамат соғыстары ........................................ 145

Құқыққа қайшылықты жоятын жағдайлар ............................................................................... 147

Мемлекеттерді жауапқа тарту тәртібі ..................................................................................... 152

Халықаралық сипаттағы құқыққа қайшы әрекеттердің салдарлары .................................... 153

Тоқтатылуы ......................................................................................................................... –

Репарация .................................................................................................................................154

Императивтік нормалардың (jus cogens) өрескел бұзылуы .................................................. 158

Дипломатиялық қорғау және талап-арыздың мемлекетке тиесілігі ...................................... 160

Құқықтық қорғаудың ішкі тәсілдерінің таусылуы .................................................................... 168

Шетелдіктермен қарым-қатынас ...................................................................................................171

Шетелдіктермен арақатынастың стандарты ..........................................................................–

Шетелдік мүлік пен инвестицияны қорғау ..................................................................................... 175

Меншік құқығы мәселесі ........................................................................................................... 177

Экспроприацияның табиғаты ................................................................................................... –

Қоғам мүддесі ............................................................................................................................ 179

Дискриминацияға жол бермеу принципі ................................................................................. 180

Өтемақы .................................................................................................................................... 181

Екіжақты инвестициялық шарттар ........................................................................................... 183

Біржолғы ақшалай өтемақы жөніндегі келісімдер .................................................................. 186

Инвестицияларға кепілдік беретін көпжақты агенттік ............................................................ 188

Қосымша әдебиет ..................................................................................................................... –

14. ХАЛЫҚАРАЛЫҚ ЭКОЛОГИЯЛЫҚ ҚҰҚЫҚ ............................................................................ 189

Мемлекеттің жауапкершілігі және қоршаған орта ........................................................................ 195

Мемлекеттердің негізгі міндеттері ........................................................................................... –

Тиісті стандарттар .................................................................................................................... 197

Келтірілген зиян ....................................................................................................................... 198

Жеке тұлғалардың келтірген зияны үшін жауапкершілігі ....................................................... 201

Қауіпті әрекеттердің кесірінен болатын трансшекаралық зиянның алдын алу ................... –

Мемлекеттің жауапкершілігі тұжырымының мәселелері ....................................................... 203

Халықаралық ынтымақтастық принциптері .................................................................................. –

Аумақты пайдалану .................................................................................................................. 204

Қоршаған ортаға ықпалды бағалау ......................................................................................... 206

Сақтық шараларын қабылдау принципі ................................................................................. 208

Тұрақты даму ............................................................................................................................209

Ластаушының төлемі ................................................................................................................ 210

Атмосфераның ластануы ............................................................................................................... 211

Озон қабатының жұқаруы және климаттың өзгеруі .....................................................................214

Ғарыш кеңістігі ................................................................................................................................ 221

Халықаралық ағын сулар ............................................................................................................... 222

Аса қауіпті қызмет ........................................................................................................................... 226

Ядролық қызмет ........................................................................................................................ –

Ақпарат ұсыну ................................................................................................................................ 228

Көмек көрсету ..................................................................................................................................229

Ядролық қауіпсіздік .........................................................................................................................230

Азаматтық жауапкершілік ............................................................................................................... 231

Зиянды қалдықтар .................................................................................................................... 232

Теңіздің ластануы ........................................................................................................................... 234

Кемелердің ластауы ................................................................................................................. 235

Қосымша әдебиет ..................................................................................................................... 237

15. ШАРТ ҚҰҚЫҒЫ ........................................................................................................................ 238

Шарт жасасу .................................................................................................................................... 242

Ресми талаптар ......................................................................................................................... –

Келісім беру ...............................................................................................................................244

Халықаралық құқық

Қол қою арқылы келісім беру ............................................................................................. –

Құжаттар алмасу арқылы келісім беру .............................................................................245

Ратификациялау арқылы келісім беру .............................................................................. –

Қосылу арқылы келісім беру .............................................................................................. 247

Шартқа қатысты ескертпелер ........................................................................................................–

Шарттың күшіне енуі .......................................................................................................................255

Шартты қолдану .............................................................................................................................. 256

Үшінші мемлекеттер ................................................................................................................. 258

Шартқа түзетулер мен өзгерістер енгізу ...................................................................................... 259

Шартқа түсініктеме беру .................................................................................................................261

Шарттардың жарамсыздығы, тоқтатылуы және уақытша тоқтатылуы ....................................... 266

Негізгі ережелер ........................................................................................................................–

Шарттың жарамсыздығы ..........................................................................................................267

Ішкі құқық ............................................................................................................................. –

Қателік .................................................................................................................................268

Алаяқтық пен жемқорлық ................................................................................................... 269

Мәжбүрлеу ..........................................................................................................................–

Jus cogens ...........................................................................................................................270

Жарамсыздық салдары ......................................................................................................271

Шарттың тоқтатылуы ................................................................................................................ –

Шарттың нормаға сәйкес немесе келісім бойынша тоқтатылуы .................................... –

Шартты өрескел бұзу ..........................................................................................................273

Орындау мүмкін болмайтын жағдайлар ...........................................................................275

Жағдайдың түбегейлі өзгеруі ............................................................................................. –

Дауларды шешу .............................................................................................................................. 278

Мемлекеттер мен халықаралық ұйымдар арасындағы шарттар ................................................ –

Қосымша әдебиет ..................................................................................................................... 280

16. МЕМЛЕКЕТТІҢ ҚҰҚЫҚТЫҚ МИРАСҚОРЛЫҒЫ ................................................................... 281

Континуитет пен мирасқорлық ....................................................................................................... 284

Шарттарға қатысты мирасқорлық .................................................................................................. 289

Шарттардың санаттары: аумақтық, саяси және басқа түрлері ............................................. –

Шарттарға қатысты мирасқорлықтың жалпы ережелері ........................................................ 292

Қосып алу және біріктіру .................................................................................................... 293

Бір мемлекеттің өз аумағын екінші мемлекетке өткізуі .................................................... 294

Бір немесе бірнеше жаңа мемлекет құру үшін мемлекеттен бөліну .............................. 295

«Жаңадан тәуелсіздік алған мемлекеттер» ..................................................................... 297

Мемлекеттердің ыдырауы .................................................................................................. 299

Адам құқықтары туралы халықаралық шарттар .....................................................................300

Шарттардан басқа мәселелерге қатысты мирасқорлық .............................................................. 302

Халықаралық ұйымдарға мүшелік ........................................................................................... –

Активтер мен қарыздарға мирасқорлық..................................................................................303

Мемлекеттің мүлкі ..................................................................................................................... 304

Мемлекеттің мұрағаттары .................................................................................................. 309

Мемлекеттің қарыздары ..................................................................................................... 311

Жеке құқықтар ..................................................................................................................... 314

Мемлекеттің құқықтық мирасқорлығы және азаматтық ................................................... 317

Мемлекеттің мирасқорлығы және жауапкершілік .............................................................320

Гонконг ............................................................................................................................................. 321

Қосымша әдебиет ..................................................................................................................... 322

17. ДАУЛАРДЫ БЕЙБІТ ҚҰРАЛДАРМЕН ШЕШУ ....................................................................... 323

Дауларды шешудің дипломатиялық тәсілдері ............................................................................ 326

Келіссөздер ...............................................................................................................................–

Ізгі қызмет пен делдалдық ....................................................................................................... 328

Тексеру ......................................................................................................................................330

Бітімгершілік .............................................................................................................................. 332

Халықаралық институттар және дауларды шешу ........................................................................ 334

Аймақтық ұйымдар ................................................................................................................... –

Африка Одағы (бұрынғы Африка бірлігі ұйымы) .................................................................... 335

Америка мемлекеттері ұйымы ................................................................................................. 339

Мазмұны

Араб лигасы .............................................................................................................................. 340

Еуропа ....................................................................................................................................... –

Арнайы мекемелер ................................................................................................................... 342

Халықаралық экономикалық дауларды шешу ........................................................................ –

Мемлекетаралық дауларды шешудің міндетті әдістері ............................................................... 355

Арбитраж ................................................................................................................................... 356

Қосымша әдебиет ..................................................................................................................... 364

18. БҰҰ ХАЛЫҚАРАЛЫҚ СОТЫ ...................................................................................................365

Сотты ұйымдастыру ....................................................................................................................... 366

Халықаралық соттың юрисдикциясы ............................................................................................370

Жалпы юрисдикция ..................................................................................................................–

Құқықтық даулардың табиғаты ................................................................................................373

Дауды қамтитын юрисдикция ..................................................................................................375

36(1)-бап .................................................................................................................................... 379

36(2)-бап .................................................................................................................................... 383

Құқықтың қайнар көздері, меншік және құқықтық мүдде ....................................................... 388

Дәлелдемелер .......................................................................................................................... 389

Уақытша шаралар ..................................................................................................................... 393

Істерді біріктіру .......................................................................................................................... 395

Қарсы шағым ............................................................................................................................. 396

Үшінші тараптың араласуы ...................................................................................................... 397

Құқық қорғау құралдары ........................................................................................................... 400

Сот шешімінің орындалуы .......................................................................................................402

Сот шешіміне түсініктеме беру туралы өтініш ........................................................................ 403

Шешімді қайта қарау туралы өтініш ........................................................................................ –

Шешім шыққаннан кейінгі жағдайды қадағалау ......................................................................404

Соттың кеңес беру юрисдикциясы .......................................................................................... 405

Халықаралық соттың рөлі .............................................................................................................. 409

Соттар мен трибуналдар санының артуы ....................................................................................410

Қосымша әдебиет ..................................................................................................................... 412

19. ХАЛЫҚАРАЛЫҚ ҚҰҚЫҚ ЖӘНЕ МЕМЛЕКЕТТЕРДІҢ КҮШ ҚОЛДАНУЫ .............................. 413

Құқық пен күш қолдану: «әділ соғыстан» Біріккен Ұлттар Ұйымына дейін ................................. –

БҰҰ Жарғысы ...................................................................................................................................417

«Күштер» ................................................................................................................................... 418

«Кез келген мемлекеттің аумақтық тұтастығы мен саяси тәуелсіздігіне қарсы» ................. 420

Күш санаттары ................................................................................................................................421

Реторсия ....................................................................................................................................–

Репрессалия..............................................................................................................................422

Өзін-өзі қорғау құқығы...............................................................................................................423

Шетелдегі азаматтарын қорғау ..........................................................................................432

Қорытынды .......................................................................................................................... 434

Ұжымдық өзін-өзі қорғау ........................................................................................................... 435

Интервенция ................................................................................................................................... 436

Азамат соғысы .......................................................................................................................... 437

Мемлекеттің билігіне көмек көрсету .................................................................................. 439

Көтерілісшілерге көмек беру .............................................................................................. 441

Гуманитарлық интервенция ..................................................................................................... 443

Терроризм және халықаралық құқық ............................................................................................446

Қосымша әдебиет ..................................................................................................................... 452

20. ХАЛЫҚАРАЛЫҚ ГУМАНИТАРЛЫҚ ҚҰҚЫҚ .......................................................................... 453

Дамуы .............................................................................................................................................. 454

Халықаралық гуманитарлық құқықтағы қорғау аясы ................................................................... 456

Жаралылар мен аурулар ......................................................................................................... –

Соғыс тұтқындары .................................................................................................................... 457

Бейбіт халықты қорғау және оккупация ..................................................................................460

Халықаралық гуманитарлық құқық және халықаралық адам құқықтары ............................. 465

Соғыс қимылдарын жүргізу ............................................................................................................ 468

Халықаралық құқық

Қарулы конфликтілер: халықаралық және ішкі қарулы конфликтілер ........................................474

Халықаралық емес қарулы конфликт ........................................................................................... 478

Гуманитарлық құқықтың сақталуын қамтамасыз ету ................................................................... 481

Қорытынды ...................................................................................................................................... 484

Қосымша әдебиет ..................................................................................................................... 485

21. БІРІККЕН ҰЛТТАР ҰЙЫМЫ .....................................................................................................486

Біріккен Ұлттар Ұйымының жүйесі ................................................................................................. –

Қауіпсіздік Кеңесі ...................................................................................................................... 488

Бас Ассамблея ......................................................................................................................... 491

Басқа негізгі органдар...............................................................................................................493

Дауларды бейбіт жолмен шешу .................................................................................................... 495

Ұлттар Лигасы ........................................................................................................................... –

БҰҰ жүйесі .................................................................................................................................496

Қауіпсіздік Кеңесі ................................................................................................................497

Бас Ассамблея .......................................................................................................................... 499

Бас хатшы ................................................................................................................................. 500

Бейбітшілікті сақтау және бақылау миссиялары .................................................................... 501

Қорытынды ................................................................................................................................ 508

Ұжымдық қауіпсіздік жүйесі ............................................................................................................ 510

Қауіпсіздік Кеңесі ...................................................................................................................... –

Жағдайды анықтау..............................................................................................................511

VII тарау. Шаралар ............................................................................................................. 515

Күш қолдануды қажет етпейтін шаралар .................................................................... –

Мақсатты санкциялар және адам құқықтары........................................................ 521

Күш қолдану шаралары ................................................................................................522

Болжамды өкілеттік .................................................................................................525

БҰҰ-ның қорғанысты қамтамасыз ету және гуманитарлық

интервенция жүргізу жөніндегі жауапкершілігі................................................ 527

Мәжбүрлеу шаралары жүзеге асырылмайтын жағдайларда күш қолдану .................... 528

Бұрынғы Югославия ..................................................................................................... –

Сомали ......................................................................................................................................531

Руанда ....................................................................................................................................... 532

Сьерра-Леоне............................................................................................................................533

Конго Демократиялық Республикасы ...................................................................................... 534

Судан ......................................................................................................................................... 535

БҰҰ-ның гуманитарлық көмек көрсетуден бастап мәжбүрлеу шараларына дейінгі

әрекеттерінің ауқымы – қорытынды ............................................................................ 537

Қауіпсіздік Кеңесі, Халықаралық құқық және Халықаралық сот ...................................... 538

Бас Ассамблеяның рөлі ...........................................................................................................541

БҰҰ және өңірлік келісімдер мен ұйымдар ............................................................................. 542

Қосымша әдебиет ..................................................................................................................... 549

22. ХАЛЫҚАРАЛЫҚ ҰЙЫМДАР ................................................................................................... 550

Кіріспе ..............................................................................................................................................–

Халықаралық ұйымдардың кейбір құқықтық қырлары ................................................................. 559

Құқықтық субъектілік ................................................................................................................. 560

Құрылтай құжаттары .................................................................................................................566

Халықаралық ұйымдардың өкілеттігі ...................................................................................... 568

Қолданыстағы құқық .................................................................................................................570

Халықаралық ұйымдардың жауапкершілігі.............................................................................571

Мүше-мемлекеттердің жауапкершілігі .................................................................................... 574

Халықаралық ұйымдардың есеп беруі ....................................................................................576

Артықшылықтар мен иммунитеттер ........................................................................................ 577

Тарату ........................................................................................................................................ 587

Құқықтық мирасқорлық ............................................................................................................. 588

Қосымша әдебиет ..................................................................................................................... –

Басылымда кездесетін халықаралық соттарда қаралған іс атаулары ................................. 589

Дереккөздер ..............................................................................................................................600

Зайыбым Джудитке арналады

Халықаралық құқық

Бұл басылымда бұрынғы материалдар қайта қаралып, халықаралық құқық

саласындағы соңғы материалдармен толықтырылған. Бұған дейінгі кітаптағы

адам құқықтары туралы екі тарау біріктіріліп, жаңа материалдарға орын боса-

тылды. Тиісінше, басқа тарауларды толықтыруға да мүмкіндік туды.

Осы сегізінші басылымды шығаруға атсалысқан Кембридж университе-

ті баспасының қызметкерлері – Марта Валковяк, Кейтлин Лайл, Каролина

Моуотт, Роземари Кролиге айтар алғысым шексіз. Кітапқа мұқият редакция

жасаған Хезер Паломиноға, атаулардың көрсеткіші мен кестелерді құрастыр-

ған Майкл Гэриге ризашылығымды білдіремін. Ғылыми жұмысқа көмектес-

кен Роуэн Никольсонға айрықша рахмет айтқым келеді. Халықаралық құқық

саласының көрнекті өкілі, королеваның кеңесшісі – сэр Элиу Лаутерпахтқа

мәңгі қарыздармын. Өкінішке қарай, ол осы басылым дайындалып жатқан

кезде өмірден озды. Ол кісінің осы кітапты жазу барысындағы көмегі мен қол-

дауының пайдасы орасан зор болды. Халықаралық құқық саласындағы білімі

ұшан-теңіз, достық пейілі кең кісі еді. Сондай-ақ әлемнің түкпір-түкпіріндегі,

кеңесі мен қолдауы маған демеу болған әріптестеріме де алғыс айтамын.

Зайыбым Джудитке, балаларым – Талиаға, Иланға, Даниеллаға, немере-

лерім – Микаға, Эденге, Зевиге көп рахмет. Әдеттегідей кітабымның мұқаба-

сын әсемдеп көркемдеген ұлым Иланға өте ризамын.

Бұл жұмыс 2017 жылғы қаңтарда аяқталса да, басылым барысында біраз

түзетулер енгіздім.

МалколмШо,

Эссекс сот палатасы, Лондон.

2017 жылдың көктемі

Сегізінші басылымға кіріспе

ЮРИСДИКЦИЯ

Юрисдикция дегеніміз – мемлекеттің халықаралық құқық бойынша халыққа,

олардың меншігіне, орын алған жағдайларға ықпал ету және осыған байла-

нысты туындаған мәселелерді реттеу құқығы. Юрисдикция мемлекеттің еге-

мендігінің, теңдігінің және ішкі істеріне араласпаудың негізгі принциптерін

қамтиды

. Юрисдикция – мемлекеттің егемендігінің басты белгісі, яғни мем-

лекеттің құқықтық қатынастары мен міндеттемелерін жасау, өзгерту, жою құ-

қығын білдіреді. Мемлекет мұндай құқықтарын заң шығарушы, атқарушы, сот

биліктері арқылы, ал мемлекеттің уәкілетті органдары өз құзыреттерін өзіне

тән жолдармен жүзеге асырады. Ұлыбританияда парламент заң қабылдайды,

сот шешім шығарады, үкіметтің әкімшілік органдары заңдардың нормаларын

жүзеге асыру юрисдикциясына (құқықтық билікке) ие. Әсіресе заң шығарушы,

атқарушы, сот биліктері арқылы құқық жасау (заңды бекіту юрисдикциясы, заң

шығару) қабілеті мен сол құқықты атқарушы немесе сот билігінің көмегі арқы-

лы жүзеге асыру (құқық қолдану юрисдикциясы, заңды орындау) қабілетінің

арасындағы айырмашылықты түсіне білген жөн. Юрисдикция бірінші кезек-

те аумаққа тікелей байланысты десек те, юрисдикцияның басқа да, мысалы,

азаматтық сияқты негіздері болуы мүмкін. Ал юрисдикцияны жүзеге асыру ау-

мақтық шеңбермен ғана шектеледі.

Қараңыз: C.E. Amerasinghe, Jurisdiction of International Tribunals, The Hague, 2003; Universal

Jurisdiction: National Courts and the Prosecution of Serious Crimes under International Law

(ed. S. Macedo), Philadelphia, 2004; C. Ryngaert, Jurisdiction in International Law, 2nd edn, Oxford,

2015; L. Reydams, Universal Jurisdiction: International and Municipal Legal Perspectives, Oxford, 2002;

La Saisine des Jurisdictions Internationales (ed. H. Ruiz Fabri and J.-M. Sorel), Paris, 2006; Y. Shany,

The Competing Jurisdictions of International Courts and Tribunals, Oxford, 2003; Y. Shany, Regulating

Jurisdictional Relations between National and International Courts, Oxford, 2007; A. Mills, ‘Rethinking

Jurisdiction in International Law’, 84 BYIL, 2014, p. 187; M. Hirst, Jurisdiction and the Ambit of the Criminal

Law, Oxford, 2003; M. Akehurst, ‘Jurisdiction in International Law’, 46 BYIL, 1972–3, p. 145; F. A. Mann, ‘The

Doctrine of Jurisdiction in International Law’, 111 HR, 1964, p. 1, and Mann, ‘The Doctrine of Jurisdiction in

International Law Revisited After Twenty Years’, 186 HR, 1984, p. 9; D. W. Bowett, ‘Jurisdiction: Changing

Problems of Authority over Activities and Resources’, 53 BYIL, 1982, p. 1; R. Y. Jennings, ‘Extraterritorial

Jurisdiction and the United States Antitrust Laws’, 33 BYIL, 1957, p. 146; Oppenheim’s International Law

(ed. R.Y. Jennings an A.D. Watts), 9th edn, London, 1992, pp. 456 .; Brownlie’s Principles of Public

International Law (ed. J. Crawford), 8th edn, Oxford, 2012, chapter 21; O. Schachter, International Law in

Theory and Practice, Dordrecht, 1991, chapter 12; and R. Higgins, Problems and Process, Oxford, 1994,

chapter 4. Қараңыз: Third US Restatement of Foreign Relations Law, 1987, vol. I, part IV.

Халықаралық құқық

Мысалы, адам өлтіру қылмысы Ұлыбританияда жасалса, бірақ қылмыс-

кер Нидерландқа қашып кетсе, Ұлыбритания соттары сол адамды соттауға

құқылы. Бірақ Британия қызметкерлерін қылмыскерді ұстап әкелуге Нидер-

ландқа жұмсай алмайды. Британия Нидерланд үкіметіне қылмыскерді ұстап,

Британияға тапсыру туралы ғана өтініш білдіре алады. Ал егер қылмыскер

Британияда ұсталса, ол тіпті Германияның азаматы болса да, Британияда

сотталуы мүмкін. Осылайша юрисдикцияны бекіту (немесе құқық шығару)

қабілеті аумақпен шектелген, яғни қылмыскердің азаматтығына қарамайды

десек те, кейде азаматтығына да байланысты болады. Мәселен, шетелде

қылмыс жасаған Британия азаматын (егер қылмыскер Британияда ұсталса)

Британияның өзінде соттауға болады, ал құқықтық юрисдикцияны қолдану

үшін қылмыскер Британияның аумағында ұсталуға тиіс

Дегенмен кейде қылмыскер мемлекеттің аумағында ұсталса да, оны сот-

тауға құқықтық негіз жеткіліксіз болуы мүмкін. Мысалы, Германияда адам

өлтірген Франция азаматы Британияда ұсталса да, оны Британияда соттау

мүмкін емес. Алайда Германия мен Франция Ұлыбританияға сол қылмыскерді

экстрадициялауға өтініш білдіре алады.

Демек, юрисдикция аумақпен тығыз байланысты болса да, аумаққа ғана

тәуелді деуге болмайды. Көп мемлекеттің өз аумағынан тыс жерде қылмыс

жасаған азаматты соттауға құқығы бар, сол сияқты, көптеген мемлекеттің өз

аумағынан тыс жерде тұратын азаматының, меншігінің сол жердің аумақтық

юрисдикциясынан иммунитеті бар. Мысалы, дипломаттар өздері қызмет атқа-

рып жүрген мемлекеттің заңдарынан иммунитетке ие

, сол сияқты шет мем-

лекеттің соттарында басқа мемлекеттердің егемендік актілеріне шағымдануға

немесе оларды жоюға болмайды

Юрисдикция – өте күрделі ұғым. Бұл ұғымда конституция мәселесі мен

коллизиялық нормалар біте қайнасып жатыр. Халықаралық құқықта мемле-

кеттердің іс-әрекеттері сол мемлекеттің үкіметі жасайтын іс-әрекеттің сипа-

тымен бағаланса, нормалар коллизиясы кезінде (әсіресе халықаралық жеке

құқықта) шетелдік элементі бар дауды, біріншіден, белгілі бір мемлекеттің за-

ңымен шешуге, екіншіден, сол дауды шешу үшін қай мемлекеттің заңы қолай-

лы болса – сол мемлекеттің заңымен шешуге тырысады. Халықаралық құқық

бойынша мемлекеттің өз аумағындағы кез келген дауға юрисдикциясы бар

екені мойындалуы – қарапайым түсінік. Мемлекеттің өз аумағындағы дауға

юрисдикциясы болуы үшін, алдымен, сол бағыттағы ішкі шараларды қабыл-

дауға тиіс.

Халықаралық құқық пен нормалар коллизиясы кезіндегі мемлекет юрисдик-

циясының негіздері әртүрлі. Құқықтар коллизиясында дауды ішкі домицилий

немесе резидент құқығы тұрғысынан шешуге болады (мысалы, шетелде неке

қию немесе ажырасу мәселесі) десек те, ондай негіздер халықаралық құқықта

Сондай-ақ юрисдикцияға және сот жүйесіне сілтеме жасаған. Қараңыз: Third US Restatement of

Foreign Relations Law, p. 232.

Қараңыз: chapter 12, p. 567.

Бұл да сонда, p. 523.

Юрисдикция

қолданылмайды

. Халықаралық құқық пен коллизиялық құқықтардың аражігін

ажырату әрдайым өте күрделі, тіпті кейде өте қиын болады, дегенмен юрис-

дикция ұғымы туралы әртүрлі көзқарастарды ажыратуға мүмкіндік береді.

Осы орайда конституциялық мәселелер саласында да юрисдикция туралы

дау бар екенін ескерген жөн. Мұндай мәселе АҚШ-тың федералдық сот құ-

рылымында көптеп ұшырасады, яғни соттар иерархиясындағы сот органдары

құзыреттерінің өзара қайшылығы жиі болып тұрады.

Мемлекеттің ішіндегі заң шығарушы, атқарушы, сот органдарының қызметі

ішкі құқық пен саяси жүйеге байланысты десек, юрисдикцияның мемлекет ау-

мағынан тыс жерге таралуы халықаралық құқық нормаларына байланысты.

Бұл тарауда халықаралық құқықтың осындай маңызды нормаларына қысқаша

тоқталамыз.

ІШКІ ЮРИСДИКЦИЯ ПРИНЦИПІ

Ішкі юрисдикция принциптері мемлекеттің егемендігіне негізделген. Себебі еге-

мендік – мемлекеттің ішкі юрисдикциясындағы ең басты мәселе және мем-

лекеттің өз аумағымен шектеліп, басқа мемлекеттің ішкі істеріне араласуы-

на жол бермейді. Мемлекеттің ішкі ісіне араласпау міндеті мемлекеттердің

кейбір халықаралық құқық нормаларынан қорғаныш бола алады. Мемлекет-

тің ішіндегі халықаралық құқық кірісе алмайтын айрықша салалары ретінде

азаматтық беру мен шетелдіктердің кіруіне рұқсат ету мәселелерін атауға

болады.

Дегенмен осы кезге дейін мемлекеттің айрықша егемен билігі жүретін са-

лаларда да халықаралық құқықтың ықпалы сезіліп келеді. Мысалы, бүгінде

азаматтық беру мәселесіне халықаралық адам құқығы нормаларының тұрғы-

сынан қарайтын болған. Бірақ мұндай көзқарас өзінше қиындықтар тудырып

отыр

Ішкі юрисдикция – салыстырмалы тұжырым. Халықаралық құқық прин-

циптері юрисдикцияны шектеген

, сондай-ақ мемлекеттің ішкі мәселелері ха-

лық аралық салдар тудырып, халықаралық құқық аясына шығып кетуі мүмкін.

Халықаралық сот осыған назар аударған. Халықаралық сот Anglo-Norwegian

Fisheries ісінде

мынадай мәлімдеме жасады:

«(Аумақтық сулардың) делимитациясын жағалаудағы мемлекет қана жасай

алатын болғандықтан, оны біржақты іс-шара деуге болады, бірақ делимита-

Қараңыз: G.C. Cheshire, p. M. North and J. Fawcett, Private International Law, 14th edn, Oxford, 2008.

Қараңыз: Халықаралық жария құқық пен халықаралық жеке құқықтың айырмашылығы. A. Mills, The

ConﬂuenceofPublicandPrivateInternationalLaw, Cambridge, 2009. Шетелге шығу талаптары туралы

да мәселе тууы мүмкін. Қараңыз: Al-Adsani v. Government of Kuwait and Others 100 ILR, p. 465.

Қараңыз: M.S. Rajan, United Nations and Domestic Jurisdiction, 2nd edn, London, 1961; p. Daillier,

M. Forteau and A. Pellet, Droit International Public, 8th edn, 2009, p. 483. Қараңыз: further above,

chapter 4.

Қараңыз: above, chapter 6.

Мәселенің ішкі юрисдикцияға жататынын анықтаудың өзі де – халықаралық құқықтың мәселесі.

Қараңыз: Nationality Decrees in Tunis and Morocco case, PCIJ, Series B, No. 4, 1923, pp. 7, 23–4; 2 AD,

pp. 349, 352.

ICJ Reports, 1951, p. 116; 18 ILR, p. 86.

Халықаралық құқық

цияның басқа мемлекеттер үшін заңды күшке ие болуы халықаралық құқыққа

байланысты»

Бұл принцип Nottebohm ісінде

қаралған. Халықаралық сот бұл істе мем-

лекет азаматтық беру туралы заңды өз қалауынша қабылдай алатынын, бі-

рақ сол мемлекеттің азаматтарына дипломатиялық иммунитет беру халық-

аралық құқықпен реттелетін мәселе екенін атап көрсеткен. Сонымен бірге

ешбір мемлекет халықаралық құқықты бұзған кезде ішкі заңдарға сілтеме

жасап, ақтала алмайды

Яғни ішкі юрисдикцияға жататын және халықаралық құқыққа ғана байла-

нысты мәселелердің екеуін де бір-біріне лайықтап икемдеуге болады екен.

БҰҰ Жарғысының 2(7)-бабында былай айтылған:

«Бұл Жарғының нормалары Біріккен Ұлттар Ұйымына мемлекеттің ішкі юрис-

дикциясына жататын мәселелерге араласуға немесе мүше-мемлекеттерден ішкі

юрисдикциясына жататын мәселелерді осы Жарғыға сай реттеуді талап етуге құ-

қық бермейді».

Мемлекеттердің ішкі юрисдикциясын бекіте түскен осы норма ондаған

жылдар бойы қайта-қайта талқыланған. Әрине, бұл норма Біріккен Ұлттар

Ұйымының мүше-мемлекеттердің ішкі саясатына байланысты қабылдаған

шешімдерін талқыға салуына және елу жылдан астам уақыт бойы мемлекет-

тердің ішкі юрисдикциясын шектеуіне еш кедергі бола алмады.

1940–1950 жылдары Еуропадағы отаршыл державалар Біріккен Ұлттар

Ұйымындағы пікірталаста жеңіліп, отар елдердің өзін-өзі билеуі мен тәуелсіз-

дігі туралы шешімдер қабылданды. Біріккен Ұлттар Ұйымы күн өткен сайын

адам құқығы мәселесіне тереңірек араласып, нәтижесінде Оңтүстік Африка-

дағы апартеид саясатын сынап, айыптап, ақырында, жойып тынды. Біріккен

Ұлттар Ұйымының әрекет аясының кеңеюі тіпті ішкі юрисдикция тұжырымын

да тарылта түсті

. Дегенмен мемлекеттің өз аумағында егемен билігі сөзсіз

екенін, халықаралық құқық сол егемен билікке негізделетінін, егемен билік ар-

қылы әлемдік саяси және құқықтық жүйені көрсете отырып, бұл тұжырымда-

маның әлі де құқықтық күші жойылмаған

ЗАҢ ШЫҒАРУ, АТҚАРУ ЖӘНЕ СОТ ЮРИСДИКЦИЯЛАРЫ

Заң шығару юрисдикциясы

мемлекеттің конституциясында аталған, өз аума-

ғында міндетті күші бар құқық нормаларын шығару құзыретіне ие жоғарғы би-

лік органына тиесілі болады. Кейде заң актілерін одан басқа билік органдары

ICJ Reports, 1951, p. 132; 18 ILR, p. 95.

ICJ Reports, 1955, pp. 4, 20–1; 22 ILR, pp. 349, 357.

Қараңыз: chapter 4, p. 100.

Қараңыз: R. Higgins, The Development of International Law Through the Political Organs of the United

Nations, Oxford, 1963. Қараңыз: the view of the British Foreign Secretary on 27 January 1993 that article

2(7), UKMIL, 64 BYIL, 1993, p. 599.

Ішкі құқық құралдарын толық пайдалану тұжырымының маңызы туралы. Қараңыз: chapter 6, p. 215.

Қараңыз: Akehurst, ‘Jurisdiction’, pp. 179 .

Юрисдикция

да қабылдауы мүмкін

. Мемлекеттің көп салада айрықша заң шығару құқығы

бар. Мысалы, мемлекет өз органдарының қызмет тәртібін белгілей алады,

бірақ шетелдік соттардың жұмыс тәртібіне ықпал ете алмайды. Тіпті ағылшын

соттары шетелдік соттың шешімін мойындамауға құқылы болса да, шетелдік

соттың жұмыс тәртібін реттейтін заң шығара алмайды.

Халықаралық құқық мемлекеттің өзімен тығыз байланыстағы, бірақ өз ау-

мағындағы емес азаматтарынан немесе домицилийден салық ала алатынын

мойындайды

. Мемлекет өз аумағында тұрған шетелдік мүлікті мемлекет

меншігіне өткізе алады

, бірақ аумағынан тыс жерде тұрған шетелдік мен-

шікті тартып ала алмайды. Себебі мемлекеттің заңдары ол мүлікке жүрмейді.

Дегенмен бұл жерде заң шығару юрисдикциясына, яғни жарамды заң шығару

қабілетіне сүйене алады.

Сот «шетелдің құқық нормаларын қаншалықты деңгейде қолдана алады»

деген мәселе, негізінен, өте күрделі нормалар коллизиясына келіп тіреледі.

Дегенмен бір мемлекеттің басқа мемлекетке тән қылмыстық немесе салық

заңдарын орындауы – сирек кездесетін жағдай

Мемлекеттің заң шығарудағы үстемдігін ешкім теріске шығара алмаса да,

бұл орайда дауласуы мүмкін. Халықаралық құқыққа қайшы заң қабылдайтын

мемлекетке халықаралық құқық нормаларын, мысалы, мемлекеттің өз аума-

ғындағы шетелдіктерге немесе шетелдіктердің меншікті мүліктеріне қатысты

халықаралық жалға алуды бұзғаны үшін халықаралық жауапкершілік жүкте-

леді. Сондай-ақ халықаралық аренада басқа мемлекеттердің наразылығына

ұшырайтыны сөзсіз. Шетелде жүрген азаматтарына қатысты заң қабылдауда

тым асыра сілтеген мемлекет те халықаралық құқық нормасын бұзған болып

шығады

Атқарушы юрисдикция дегеніміз мемлекеттің басқа мемлекеттің аума-

ғында әрекет ету қабілетін білдіреді

. Мемлекеттер бір-біріне тәуелсіз, әр-

қайсысының өз аумақтық егемендігі бар

. Сондықтан мемлекеттің лауазым

иелері өз қызметтерін екінші мемлекеттің аумағында атқара алмайды (егер

екінші мемлекеттің келісімі болмаса)

және өз мемлекетінің заңын екінші

Қараңыз: р. 496.

Akehurst, ‘Jurisdiction’, pp. 179–80.

Қараңыз: 13-тарау, 626-бет.

Қараңыз: Cheshire and North, Private International Law, chapter 8. Ағылшын соттары шетелдік

соттардың үкімдерін орындамайды. Ағылшын соты шетелдік соттың үкімін қайта қарайды. Қараңыз:

also Huntington v. Attrill [1893] AC 150, and Marshall CJ, The Antelope 10 Wheat 123 (1825). Салық

құқығына қатысты. Қараңыз: Government of India v. Taylor [1955] AC 491; 22 ILR, p. 286. Қараңыз: in

addition Attorney-General of New Zealand v. Ortiz [1982] 3 All ER 432; 78 ILR, p. 608, particularly Lord

Denning, and Бұл да сонда. [1983] 3 All ER 93 (House of Lords); 78 ILR, p. 631. Қараңыз: also Williams

& Humbert v. W & H Trade Marks [1985] 2 All ER 619 and [1986] 1 All ER 129 (House of Lords); 75 ILR,

p. 269; and Re State of Norway’s Application [1986] 3 WLR 452 and [1989] 1 All ER 745, 760–2 (House of

Lords). Қараңыз: also above, p. 484.

Қараңыз: Mann, ‘Doctrine of Jurisdiction’, pp. 36–62.

Қараңыз: Akehurst, ‘Jurisdiction’, p. 147.

Қараңыз: Lotus case, PCIJ, Series A, No. 10, 1927, p. 18; 4 AD, p. 153; and the Island of Palmas case,

2 RIAA, pp. 829, 838 (1928); 4 AD, p. 103.

This cannot, of course, be taken too far. An ofﬁcial would still be entitled, for example, to sign a contract.

Қараңыз: Akehurst, ‘Jurisdiction’, p. 147.

Халықаралық құқық

мемлекеттің аумағында қолдана алмайды. Мемлекеттің шетелдегі азаматта-

ры мен мүліктерін ұстау халықаралық құқыққа қайшы келеді

. Сол сияқты, бір

мемлекет әскерінің екінші мемлекет аумағына рұқсатсыз кіруі халықаралық

құқықта қылмыс болып саналады.

Сот юрисдикциясы

дегеніміз – бір мемлекеттің сотының шетелдік эле-

менттері бар істі қарау құқығы. Мемлекеттің соты мұндай юрисдикцияға бір-

неше негіз бойынша ие бола алады. Осындай юрисдикция қылмыстық іс-

терде аумақтық принциптерден бастап жалпыға ортақтық принципіне дейін

әртүрлі болады десек, азаматтық істерде жауапкердің азаматтығы, домици-

лий мәселелері сияқты ықпалды факторлар көп. Сот юрисдикциясы – юрис-

дикцияның ең көп талқыланатын түрі және мұның анағұрлым маңызды көрі-

ністерін қылмыстық істерден көруге болады.

АЗАМАТТЫҚ ЮРИСДИКЦИЯ

Азаматтық юрисдикция мәселелері қылмыстық құқықтың санкцияларында

қолданылатын болса да, бұл контексте азаматтық пен қылмыстық мәселе-

лердің бірқатар айырмашылығы бар.

Жалпы алғанда, мемлекеттердің азаматтық юрисдикцияны қылмыстық

юрисдикцияға қарағанда әлдеқайда кең негіздемелермен жариялайтынын

және нәтижесінде басқа мемлекеттердің реакциясы анағұрлым байыпты бо-

латынын айту әділетті

. Себебі жеке адам шетелде қылмысы үшін сотталса,

қоғамның пікірі бірден белгілі болады, ал шетелде азаматтық іс бойынша сот-

тасып жатқан адамдар туралы қоғам білмей де қалады.

Ортақ құқықты қолданатын АҚШ пен Британия сияқты елдерде азаматтық

істердің әдеттегі негізі – сол мемлекеттің аумағында жүрген жауапкерге сотқа

шақыру қағазын тапсыру. Жауапкер сол мемлекетке кездейсоқ немесе уақыт-

ша келіп қалған болса да, сотқа шақыру қағазы тапсырылады

. Континенталдық

құқықты қолданатын Еуропа мемлекеттерінде юрисдикцияның әдеттегі негізі –

жауапкердің резиденттік немесе домицилий тұрғылықты жері

Мысалы, Нидерланд, Дания, Швеция сияқты көптеген мемлекеттердің сотта-

ры жауапкердің қай мемлекетте активі бар екенін негізге алады. Ал неке және

отбасы істерінде тараптардың домицилий және резиденттігі ескеріледі

Мысалы, азаматтық юрисдикция саласында осы кезге дейін дипломатия-

лық наразылық жиі болмағандықтан және мемлекеттік деңгейде талқыланба-

Қараңыз: as to the Eichmann case, below, p. 502.

Қараңыз: Akehurst, ‘Jurisdiction’, pp. 152 .

Бұл да сонда, pp. 170 .; Mann, ‘Doctrine of Jurisdiction’, pp. 49–51; and Brownlie’s Principles, p. 471.

Қараңыз: also Bowett, ‘Jurisdiction’, pp. 1–4.

Қараңыз: Akehurst, ‘Jurisdiction’, pp. 152 .

Қараңыз: Maharanee of Baroda v. Wildenstein [1972] 2 All ER 689. Қараңыз: the Civil Jurisdiction and

Judgments Act 1982. In certain cases a writ may be served outside the jurisdiction. Қараңыз: Spiliada

Maritime Corporation v. Cansulex [1987] AC 460; Қараңыз: also R. Fentiman, International Commercial

Litigation, Oxford, 2010, chapters 8, 9 and 12.

Қараңыз: EC Regulation 44/201, article 12 and Fentiman, International Commercial Litigation, chapters

8 and 9.

Қараңыз: for example, the 1970 Hague Convention on the Recognition of Divorces and Legal Separations.

Юрисдикция

ғандықтан, кейбір ғалымдар халықаралық құқықта мемлекеттер соттарының

азаматтық істердегі юрисдикциясын шектейтін норма жоқ деген пікір айтқан

ҚЫЛМЫСТЫҚ ЮРИСДИКЦИЯ

Халықаралық құқық мемлекеттердің юрисдикциясын бірнеше негіз бойын-

ша жүргізуге (заң шығару, сот биліктері арқылы) мүмкіндік береді

. Мемле-

кеттер сол негіздерді толық қамтуы керек немесе біреуін ғана қамтуға тиіс

деген міндеттеме жоқ. Оны ішкі құқық жүйесі анықтайды. Бұл юрисдикция

принциптерінің маңыздылығы – осы принциптерді халықаралық қауымдас-

тықтың халықаралық құқыққа сай деп тануы. Керісінше, юрисдикциясын

бұл принциптерден басқа негізде жүргізуі кейбір мемлекеттер тарапынан

наразылық тудыруы мүмкін.

Аумақтық принцип

Юрисдикцияның аумаққа негізделуі мемлекеттің өз аумағында егемен екенін

білдіреді және мемлекеттің бірқатар құқықтарын қолдануына қажетті негіз бо-

лып саналады

. Мемлекеттің өз аумағындағы іс-әрекетіне негіз болатын заң

актілерін және өз аумағында жасалған қылмыстарды тергеу үшін тиісті заң

актілерін қабылдауының қажеттігі – тәуелсіз мемлекеттер қауымдастығында

болуға тиіс қисынды нәрсе. Себебі әр мемлекеттің үкіметі өз аумағында бо-

лып жатқан құбылыстар үшін жауапты. Сонымен қатар қылмыс жасаған адам

да, қылмыстың куәлары да әдетте сол мемлекеттің аумағынан табылатыны

да белгілі

Демек, мемлекеттің аумақтық юрисдикциясында жасалған қылмыстың бә-

рін ішкі құқықтық сот қарап, үкім шығара алады. Тіпті қылмыскер шетелдің аза-

маты болса да, оның ісін ішкі құқықтық сот қарайды

. Аумақтық юрисдикция

Қараңыз: Akehurst, ‘Jurisdiction’, p. 177. Cf. Mann, ‘Doctrine of Jurisdiction’, pp. 49–51, and Қараңыз:

Bowett, ‘Jurisdiction’, pp. 3–4. Қараңыз: also with regard to the US Alien Tort Statute, below, p. 511.

Қараңыз: Akehurst, ‘Jurisdiction’, pp. 152 .; Mann, ‘Doctrine of Jurisdiction’, pp. 82 .; and D. p. O’Connell,

International Law, 2nd edn, London, 1970, vol. II, pp. 823–31. Қараңыз: also B.H. Oxman, ‘Jurisdiction of

States’, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, 2007.

It was noted in the Wood Pulp case that ‘the two undisputed bases on which state jurisdiction is founded in

international law are territoriality and nationality’: [1998] 4 CMLR 901 at 920; 96 ILR, p. 148.

Қараңыз: Ryngaert, Jurisdiction, chapter 3. Қараңыз: also Lord Macmillan, Compañía Naviera Vascongado

v. Cristina SS [1938] AC 485, 496–7; 9 AD, pp. 250, 259. Боуэттің «соңғы жылдарда динамизм мен

бейімдеу белсенді» деген пікіріне назар аударыңыз. ‘Jurisdiction’, p. 5, and Marshall CJ in The Schooner

Exchange v. McFaddon 7 Cranch 116, 136 (1812). R v. WestYorkshireCoroner,exparte Smith[1983]

QB 335, 358; 78 ILR, p. 550. Қараңыз: юрисдикцияның аумаққа қатысты қыры: Construction of a Wall,

ICJ Reports, 2004, pp. 136, 179; Bankovic´ v. Belgium, European Court of Human Rights, Judgment of

12 December 2001, paras. 63, 67 and 71; 123 ILR, pp. 110, 111 and 113; and Al-Skeini v. UK, European

Court of Human Rights, Judgment of 7 July 2011, paras. 130 . The matter was also considered by the

House of Lords in Al-Skeini v. Secretary of State for Defence [2007] UKHL 26, para. 109, per Lord Brown;

133 ILR, p. 736.

Қараңыз: the Separate Opinion of Judge Guillaume in Congo v. Belgium, ICJ Reports, 2002, pp. 3, 36; 128

ILR, pp. 60, 92.

Қараңыз: Holmes v. Bangladesh Binani Corporation [1989] 1 AC 1112, 1137; 87 ILR, pp. 365, 380–1, per

Lord Grifﬁths and Lord Browne-Wilkinson in Ex parte Pinochet (No. 3) [2000] 1 AC 147, 188; 119 ILR,

p. 139.

Халықаралық құқық

тұжырымын басқаша түсіндірер болсақ, бір мемлекеттің сотының екінші мем-

лекеттің аумағында болған оқиғаны қарауға құқығы жоқ

. Сонымен бірге осы

мемлекеттің ғана заң актілері қолданылады

. Бір мемлекет екінші мемлекет-

тің келісімінсіз сол мемлекеттің аумағында өзінің қылмыстық құқығын жүзеге

асыра алмайды

Осылайша қылмыстық юрисдикцияны жүргізу аумаққа негізделеді

, бірақ

аумақ – бұл орайдағы жалғыз негіз емес. Азаматтық негіздер сияқты басқа да

негіздер бар. Бірақ қылмыстық қудалаудың басым көпшілігі қылмыс жасалған

жерде жүргізіледі. Дегенмен аумақтық тұжырымдаманың мән-мағынасы кеңі-

рек. Себебі бұл тұжырымдама толығымен осы мемлекеттің аумағында жасал-

ған қылмыстарды ғана емес, сондай-ақ тек бір бөлігі жасалған қылмыстарды

да қамтиды. Мысалы, қылмыскер шекараның арғы жағында тұрып, көрші мем-

лекеттің аумағындағы адамды атып өлтірді делік. Бұл қылмыс бойынша тер-

геуді екі мемлекет те жүргізе алады. Біріншісі – тергеуді субъек тінің аумақтық

принципі, екіншісі объектінің аумақтық принципі негізінде жүргізеді. Әрине,

қылмыскер қай мемлекеттің аумағында ұсталса, оны сол мемлекет соттайды.

Бірақ қылмыскерді екі мемлекеттің қайсысы соттаса да, айырмашылық жоқ

деген көзқарас та бар

. Мысалы, Шотландияның бас солиситоры Шотландия-

ның соттары осы елдегі Локерби қаласының үстінде жарылған ұшаққа бомба

қойып кеткен қылмыскерлерді «қылмыстың жасалу орны ретінде осы елде

Қараңыз: Kaunda v. President of South Africa (CCT 23/04) [2004] ZACC 5 (4 August 2004), and R v. Cooke

[1998] 2 SCR 597.

Қараңыз: as to the UK, e.g. F. Bennion, Statutory Interpretation, 4th edn, London, 2002, p. 282; Clark

(Inspector of Taxes) v. Oceanic Contractors Inc. [1983] 2 AC 130, 145, per Lord Scarman; Al Sabah

v. Grupo Torras SA [2005] UKPC 1; [2005] 2 AC 333, para. 13, per Lord Walker of Gestingthorpe for the

Privy Council; Lawson v. Serco Ltd [2006] UKHL 3; [2006] ICR 250, para. 6, per Lord Homann; Agassi

v. Robinson (Inspector of Taxes) [2006] UKHL 23; [2006] 1 WLR 1380, paras. 16, 20, per Lord Scott of

Foscote and Lord Walker of Gestingthorpe; and Al-Skeini v. Secretary of State for Defence [2007] UKHL

26, paras. 11 ., per Lord Bingham. But note that in Masri v. Consolidated Contractors [2008] EWCA Civ

303 at para. 31. Қараңыз: also Société Eram Shipping Co. Ltd v. Cie Internationale de Navigation [2004]

1AC 260, para. 54 (per Lord Homann); and Ofﬁce of Fair Trading v. Lloyds TSB Bank plc [2007] UKHL

48. However, the presumption was reafﬁrmed in Perry v. SOCA [2012] UKSC 35, paras. 15 . and 94.

Қараңыз: also Morrison v. National Australia Bank, 561 US 247 (2010); Kiobel v. Royal Dutch Petroleum

Co., 569 US (2013) slip opinion, pp. 4 .; and RJR Nabisco v. European Community, 579 US (2016).

Қараңыз: also Ryngaert, Jurisdiction, pp. 68 .

Қараңыз: the Separate Opinion of Judge Guillaume, Congo v. Belgium, ICJ Reports, 2002, pp. 3, 36; 128

ILR, pp. 60, 92. Дегенмен әскери оккупация кезінде оккупант мемлекет жергілікті халыққа қылмыстық

атқару құқығын қолдана алады. Қараңыз: the Fourth Geneva Convention on the Protection of Civilian

Persons, articles 64–78.

Қараңыз: Ішкі істер министрі: «Мемлекетіміздің юрисдикциясы мемлекеттің аумағында ғана жүреді.

Себебі үкіметтің қылмысты аяқталған жердің юрисдикциясында тергеуі жөнсіз, бұл кезде қылмысқа

себеп болған көп фактілерді тергеу мүмкіндігінен айырылып қалады деген көзқарасты ұстанып отыр.

Үкімет бұл ұстанымына берік», – деген. 445 HC Deb., col. 1419, Written Answer, 2 May 2006, UKMIL, 77

BYIL, 2006, p. 756.

Қараңыз: the Lotus case, PCIJ, Series A, No. 10, 1927, pp. 23, 30; 4 AD, pp. 153, 159, and Judge Moore,

Бұл да сонда, p. 73; the Harvard Research Draft Convention on Jurisdiction with Respect to Crime,

29 AJIL, 1935, Supp., p. 480 (article 3); and Akehurst, ‘Jurisdiction’, pp. 152–3. Қараңыз: Lord Wilberforce,

DPP v. Doot [1973] AC 807, 817; 57 ILR, pp. 117, 119; and R v. Berry [1984] 3 All ER 1008. Қараңыз: also

Strassheim v. Dailey 221 US 280 (1911); US v. Columba-Colella 604 F.2d 356; and US v. Perez-Herrera

610 F.2d 289.

Юрисдикция

соттауға құқылы» деген пікір айтқан

. Мұндай құқық иммиграция заңдарына

қарсы жасалған қылмыстар екі немесе бірнеше мемлекетте жалғасқан кезде

де беріледі

. Демек, сот жасалған қылмыстың ең маңызды бөлігі қай елдің

аумағында жасалғанын мұқият зерттеуі қажет

Аумақтық егемендіктің қылмыстық істерге қатысты табиғаты Lotus ісінде

талқыланған

. Бұл жердегі фактілерді қысқаша былай түсіндіруге болады.

Францияның «Лотос» және Түркияның «Боз Құрт» деген кемелері ашық теңіз-

де соқтығысып қалған. Нәтижесінде «Боз Құрт» бортындағы сегіз теңізшісімен

және жолаушыларымен бірге суға батып кеткен. «Лотос» кемесі Түркияның

портына жеткен кезде, Түркияның құқық қорғау органдары Франция кемесінің

вахталық офицерін қамауға алған. Француз офицерінің үстінен «абайсызда

адам өлтіру» бабы бойынша қылмыстық іс қозғалған. Бірақ Франция бұған

қарсылық білдіріп, «Түркияның бұл істі қарауға юрисдикциясы жоқ» екенін мә-

лімдеді. Ақырында, бұл іс Халықаралық соттың тұрақты палатасына қарауға

берілді, себебі сот Түркияның бұл істі қарауына тыйым салатын қандай да бір

халықаралық құқық нормасы бар-жоғын анықтауға тиіс болған.

Сот халықаралық құқықтың негізі мемлекеттің егемендігі екенін ескере оты-

рып, мемлекеттің тәуелсіздігіне шек қоюға болмайтынын мәлімдеген

. Деген-

мен халықаралық құқық рұқсат бермеген кезде мемлекет өз аумағынан тыс

жерге юрисдикциясын жүргізе алмайды. Сондықтан сот «мемлекеттің өз ау-

мағынан тыс жерде халықаралық құқықтың рұқсатынсыз юрисдикциясын жүр-

гізе алмайтынын айта отырып, халықаралық құқық мемлекетке өз аумағына

юрисдикция жүргізуге тыйым салмайтынын» мәлімдеген. Демек, мемлекеттің

дискрециялық құқығы кейде арнайы нормалармен шектеледі

. Осыған бай-

ланысты, мемлекеттер өздерінің юрисдикциясы өз аумағынан тыс жерде де

жүретінін көрсететін нормалар қабылдай алады. Яғни «қылмыстық құқықтың

аумақтық шектелуі» халықаралық құқықтың абсолютті принципі емес және

Халықаралық құқықта Lockerbie ісі бойынша уақытша шара қабылданған, CR 92/3, pp. 11–12, UKMIL,

63 BYIL, 1992, p. 722. Екі айыпталушының ісін Нидерланд соты қараған. Бірақ сотты Шотландия

судьялары мен Шотландия адвокаттары жүргізген. Қараңыз: A. Aust, ‘Lockerbie: The Other Case’, 49

ICLQ, 2000, p. 278, and, for the verdict. Қараңыз: 94 AJIL, 2000, p. 405.

Қараңыз: Board of Trade v. Owen [1957] AC 602, 634, and DPP v. Stonehouse [1977] 2 All ER 909, 916; 73

ILR, p. 252. In R v. AbuHamza,TheTimes, 2006 жылғы 30 қарашада Апелляциялық соттың қылмыстық

бөлімі «Англия мен Уэльстің азаматын шетелде адам өлтіруге арандату қылмыс болып саналады» деген

мәлімдеме жасаған. Қараңыз: «1993 жылғы 14 сәуірде Ішкі істер министрі Қылмыстық кодекс туралы

мәлімдемесінде «бұл кодекс бойынша арандату Ұлыбританияға байланысты болса, Ұлыбританияның

соттарының бұл істі қарауға юрисдикциясы болады» деген. UKMIL, 64 BYIL, 1993, pp. 646–7. Қараңыз:

G. Gilbert, ‘Crimes Sans Frontières: Jurisdictional Problems in English Law’, 63 BYIL, 1992, pp. 415, 430 .

М. Эйкерхест бұл тұжырымның аясын тарылтып: «Қылмыстың көп бөлігі қай мемлекетте жасалса, сол

мемлекеттің юрисдикциясымен қаралуы керек», – деген. ‘Jurisdiction’, p. 154.

Қараңыз: La Forest J in Libman v. The Queen (1985) 21 CCC (3d) 206 and Lord Grifﬁths in Somchai

Liangsiriprasert v. The United States [1991] 1 AC 225; 85 ILR, p. 109.

PCIJ, Series A, No. 10, 1927; 4 AD, p. 153. Қараңыз: Ryngaert, Jurisdiction, pp. 30 .; Mann, ‘Doctrine of

Jurisdiction’, pp. 33–6, 39, 92–3; J.W. Verzijl, The Jurisprudence of the World Court, Leiden, vol. I, 1965,

pp. 73–98; and Schachter, ‘International Law’, p. 250. Қараңыз: Oppenheim’s International Law, p. 478,

және A. Hertogen, ‘Letting Lotus Bloom’, 26 EJIL, 2015, p. 901.

PCIJ, Series A, No. 10, 1927, pp. 18–19; 4 AD, p. 155. This was reafﬁrmed in R v. Gul [2013] UKSC 64,

para. 57.

PCIJ, Series A, No. 10, 1927, p. 19; 4 AD, p. 156.

Халықаралық құқық

бұл ұғым егемен билік жүргізудің аумақтық шеңберімен шектелмейді

. Сот

«Францияның туы тігілген кемеге ие мемлекеттің ашық теңізде кемеге айрық-

ша юрисдикциясы бар» деген мәлімдемесін қабылдаудан бас тартты. Халық-

аралық құқықта бұл туралы нақты норма жоқ, сондай-ақ Түркияның кемесіне

келтірілген зиян Түркияның аумағына келтірілген зиянмен тең. Сондықтан

Түркия мемлекеті, объектілік аумақтық принципке сәйкес, Францияның кеме-

сіне қатысты қылмыстық істе өз юрисдикциясын жүргізе алады және онысын

шектейтін ешбір халықаралық норма жоқ деп мәлімдеген

Соттың Франция келтірген дәлелді қабылдамау туралы мәлімдемесін ға-

лымдар бірнеше жыл бойы сынап келді. Атап айтқанда, мемлекеттің юрис-

дикциясына халықаралық құқық нормасы тыйым салмаса, оның юрисдик-

циясы мүлдем шектелмейді деген философиялық тұрғыдан сынаған

. Қазір

керісінше – халықаралық адам құқығына қатысты нормалар дамыған сайын,

бұл мәселеге басқаша көзқарас пайда болды

. Кейінірек, 1958 жылғы Ашық

теңіз конвенциясының 11(1)-бабында «кемеге туы тігілген мемлекеттің неме-

се қылмыскерге азаматтық берген мемлекеттің ашық теңіздегі оқиғалар ке-

зінде теңізшілерге юрисдикциясы жүреді» деген норма енгізілгеннен кейін,

Lotus ісіндегі ашық теңізге қатысты қолданылған принцип енді қолданылмай-

тын болды. Аумақтық принцип мемлекеттің құрлықтағы аумағына ғана емес,

сондай-ақ мемлекеттің туы тігілген кеме сол мемлекеттің аумақтық теңізінде

және кей кездерде ашық теңіздегі іргелес және басқа да аймақтарда жүрген

кезінде кемеге де қолданылады

Қазіргі заманда байланыс құралдары дамыған сайын мемлекеттер жаңа-

дан пайда болған қиындықтармен күресуге мәжбүр болып отыр. Мысалы,

Channel Tunnel ісі Ұлыбритания мен Францияның арасын байланыстырып

отырған тоннельге байланысты. Екі мемлекеттің юрисдикциясы бір-бірі-

нің аумағында да жүретіні туралы өзара келісімге қол қойылған болатын.

1991 жылғы 25 қарашада екі мемлекет арасында Шекара бақылауы мен

тәртіпті қорғау, қылмыстық істер, қоғамдық қауіпсіздік саласындағы ынты-

мақтастық және өзара көмек беру жөніндегі хаттамаға қол қойылды

. Бұл

хаттама бойынша Франция мен Ұлыбританияның шекара бақылауындағы

офицерлер бір-бірінің аумағындағы жекелеген аймақтарда да қызметтік әре-

кеттер жасауға құқылы. «Бақылау аймақтары» деп аталатын бұл жекелеген

аймақтар – Ұлыбританияның Черитон, Францияның Кокель порттары, пойыз-

дардың іші және халықаралық вокзалдар. Мемлекеттердің бірінің шекара

PCIJ, Series A, No. 10, 1927, p. 20.

Бұл да сонда, p. 24; 4 AD, p. 158.

Қараңыз: G. Fitzmaurice, ‘The General Principles of International Law Considered from the Standpoint

of the Rule of Law’, 92 HR, 1957, pp. 1, 56–7, and H. Lauterpacht, International Law: Collected Papers,

Cambridge, 1970, vol. I, pp. 488–9.

Қараңыз: the Anglo-Norwegian Fisheries case, ICJ Reports, 1951, p. 116; 18 ILR, p. 86; and the Nottebohm

case, ICJ Reports, 1955, p. 4; 22 ILR, p. 349.

Қараңыз: chapter 10.

Хаттама Ұлыбританияда Халықаралық тоннель арнасы келісімі арқылы күшіне енген, 1993. Қараңыз:

UKMIL, 64 BYIL, 1993, p. 647. Қараңыз: also the Protocol of 29 May 2000, UKMIL, 71 BYIL, 2000, p. 589,

and the Eurotunnel case, partial award of 30 January 2007, 132 ILR, p. 1. https://www.gov.uk/government/

uploads/system/uploads/attachment_data/ﬁle/455162/Joint_declaration_20_Aug ust_2015.pdf.

Юрисдикция

бақылауы жөніндегі заңдары мен нормалары екінші мемлекеттің аумағында

да қолданыла беретін. Атап айтқанда, екі мемлекеттің офицерлері де бір-бі-

рінің аумағында өз заңдары бойынша қылмыс жасаған адамдарды ұстауға,

қамауға алуға құқылы болды. Хаттаманың 38(2)-бабы бойынша Байланыс

торабына (яғни тоннельге) екі мемлекеттің де юрисдикциясы жүреді, қылмыс

нақты қай мемлекеттің аумағында жасалғаны белгісіз болса, мемлекеттердің

бірінің аумағында жасалған қылмыс екінші мемлекетте жасалған қылмыспен

байланысты болса немесе мемлекеттердің бірінің аумағында басталған қыл-

мыс екінші мемлекеттің аумағында жалғасса, екі мемлекет те өз заңдарын

қолдана алады

. Дегенмен күдіктіні бірінші ұстаған мемлекеттің юрисдикция-

сына басымдық беріледі.

Осы сияқты, мемлекетаралық аумақтық юрисдикциялық келісімдердің үл-

гісі 1994 жылғы Израиль – Иордания бейбіт шартында да бекітілген. Бұл шарт-

тың І қосымшасының b) және c) тармақтарында екі мемлекет арасындағы

Наһараим – Бакура және Зофар – әл-Гамр аймақтарында уақытша арнайы

режим орнатылғаны айтылған. Бұл аймақтар Иорданияның егемен билігі-

не қарасты болғанымен, мұнда Израиль мемлекетінің жекеменшік жерлері

мен мүліктік мүддесі бар болғандықтан, Иордания бұл аймақтарға израиль-

діктердің емін-еркін кіріп-шығуын қамтамасыз етіп, өз жерлерін пайдала-

нуға, өз жерлерінде жүріп-тұруына кедергі келтірмеуге міндеттенген және

сол жерлерде жұмыс істеуге келген израильдіктерді кеден және көші-қон

заңдарынан босатқан. Атап айтқанда, Иордания бұл аймақтарға Израиль-

дің полиция офицерлерінің израильдік жер иелеріне, сол жерлерде жұмыс

істеуге келгендерге қатысты қылмыстарды тергеу үшін әскери киіммен ке-

луіне де рұқсат еткен. Сондай-ақ ондағы израильдіктерге өзінің қылмыстық

заңдарын қолданбауға уәде берген. Ал Израильдің қылмыстық құқығы осы

жерлерге экстрааумақтық принципке сәйкес қолданылған және қылмыстық

құқығын жүзеге асыруды қамтамасыз ететін шараларды қабылдау құқығына

ие болған

Юрисдикция осылай аумақтық негізде жүреді десек те, мемлекеттердің ке-

лісімі мен аумақтық сипаты әрдайым міндетті емес, яғни аумақтан тыс жерге

де жүре алады

Мемлекеттің аумақтық юрисдикциясына қосымша ретінде шекарасындағы теңіз тоннеліне де

юрисдикциясы жүретінін білдіреді: article 38(1).

Қараңыз: The treaties of 1903 and 1977 between the US and Panama concerning jurisdictional rights

over the Panama Canal Zone and the NATO Status of Forces Agreement, 1951 regulating the exercise

of jurisdiction of NATO forces based in other NATO states. The Boundary Commission in Eritrea/Ethiopia

noted that it was not unknown for states to locate a checkpoint or customs post in the territory of a

neighbouring state: Decision of 13 April 2002; 130 ILR, pp. 1, 112. Similarly, in the Malaysia/Singapore

case, ICJ Reports, 2008, pp. 12, 66, the International Court noted that one state could place and operate

a lighthouse in the territory of another with the latter’s consent.

Юрисдикция мен юрисдикцияны жүргізген кездегі іс-әрекеті үшін халықаралық жауапкершілік

лауазымды тұлғалардың іс-әрекеті мен аумаққа нақты биліктен де туындауы мүмкін. Қараңыз:

Loizidou v. Turkey (Preliminary Objections), European Court of Human Rights, Series A, No. 310, 1995,

p. 20; 103 ILR, p. 621; and Chiragov v. Armenia, European Court of Human Rights, Judgment of 16

June 2015, para. 168. For the European Convention on Human Rights, қараңыз: 6-тарау; халықаралық

жауапкершілік туралы, қараңыз: below, chapter 13.

Халықаралық құқық

АҚШ-тың Куба аралында орналасқан Гуантанамо шығанағындағы әске-

ри-теңіз базасында ұстап отырған әскери тұтқындарға қатысты мәселе – өз

алдына бөлек әңгіме. Бұл база 1903 және 1934 жылғы келісімдер бойын-

ша АҚШ-қа жалға берілген. Ауғанстанда қақтығыс басталғаннан кейін, 2001

жылы, осы базаға әскери тұтқындар әкелінген. АҚШ алғашында «базалар

АҚШ-тың бақылауында болса да, АҚШ-тың егемен билігі жүрмейді, яғни фе-

дералдық юрисдикциядан тыс» деп мәлімдеген болатын

. Дегенмен АҚШ

Жоғарғы соты Rasul v. Bush ісінде шетелдегі қарулы қақтығыстарда ұсталып,

Гуантанамо шығанағында қамауда отырған шетелдік азаматтарды қамауға

алуды негіздеудің заңдылығы туралы талап-арыздарды қарауға юрисдикция-

сы бар екенін мәлімдеді

Азаматтық принцип

Кез келген мемлекет егемендік пен юрисдикцияға ие, сондай-ақ әр мемлекет

жекелеген адамдар қауымынан тұрады, сондықтан мемлекет пен азаматтар

арасында ажырамас байланыс болуға тиіс. Мемлекет пен оның аумағындағы

адамдар арасындағы байланыс азаматтық принцип деп аталады

Азамат атанған адам төлқұжатқа ие болып, шетелдерге емін-еркін шығу-

дан – дауыс беру құқығына дейінгі аралықтағы көптеген құқықтарды иеленеді.

Мемлекеттің азаматы азаматтығы жоқ адамдар атқара алмайтын қызметтер-

ді (мысалы, дипломатиялық қызметті) атқара алады. Азаматтар шетелде де

өз мемлекетінің қорғауында болады және халықаралық құқықта белгіленген

жеңілдіктерді пайдаланады. Дегенмен бір мемлекеттің өзге мемлекеттің аза-

маттарына әділетсіздік жасауға құқы жоқ, оларды қарулы күштері қатарына

шақыра алмайды, басқа елде жасаған қылмыстары үшін қудаламайды.

«Азаматтық» ұғымының маңызы азаматтарға беретін артықшылығында және

азаматтарға жүктейтін міндеттерінде (мысалы, әскер қатарына шақыру) жатыр.

Бірақ азаматтықтың халықаралық құқықта жалпыға ортақ, келісілген анықтамасы

Relying upon Johnson v. Eisenträger 339 US 763 (1950).

542 US 466 (2004). Detainee Treatment Act of 2005. Бұл заңда Гуантанамо шығанағындағы қамауда

отырған шетелдіктерге қолданылатын юрисдикцияны теріске шығарған. Hamdan v. Rumsfeld (548

US 557, 576–7) ісінде сот бұл норманы іске қатысты қолдануға болмайды деп шешкен. Дегенмен

Boumediene v. Bush ісінде [553 US (2008)] АҚШ Жоғарғы соты 2008 жылғы 12 маусымдағы пікірінде

«habeas corpus тұжырымын қолдануға болады, яғни қамаудағылар федералдық сотқа шағым түсіре

алады» деген. Бұл да сонда, pp. 67 and 70.

The Changing Role of Nationality under International Law (ed. S. Forlati and A. Annoni), London, 2013;

Ryngaert, Jurisdiction, pp. 104 .; Akehurst, ‘Jurisdiction’, pp. 156–7; Harvard Research Draft Convention on

Jurisdiction with Respect to Crime, 29 AJIL, 1935, Supp., pp. 519 .; M. Whiteman, Digest of International

Law, Washington, DC, 1967, vol. VIII, pp. 1–22, 64–101, 105–13, 119–87; R. Donner, The Regulation of

Nationality in International Law, 2nd edn, New York, 1995; D. Campbell and J. Fisher, International Immigration

and Nationality Law, The Hague, 1993; M.J. Verwilghen, ‘Conﬂits de Nationalité, Plurinationalité et Apatridie’,

277 HR, 1999, p. 9; J.F. Rezek, ‘Le Droit International de la Nationalité’, 198 HR, 1986 III, p. 333; H. Silving,

‘Nationality in Comparative Law’,5 American Journal of Comparative Law, 1956, p. 410; p. Daillier, M. Forteau

and A. Pellet, Droit International Public, 8th edn, Paris, 2009, pp. 546 .; and below, chapter 13, p. 612.

Note that several instruments provide for a right to a nationality: Қараңыз: the Universal Declaration on

Human Rights, 1948; the International Covenant on Civil and Political Rights, 1966; the Convention on the

Rights of the Child, 1989; and the European Convention on Nationality, 1997. Қараңыз: also A. Grossman,

‘Nationality and the Unrecognised State’, 50 ICLQ, 2001, p. 849.

Юрисдикция

жоқ және қазіргі анықтамалар өзара қайшылыққа толы. Сол сияқты, азаматтар-

дың құқықтары мен міндеттері де әр мемлекетте әртүрлі болып келеді.

Әдетте халықаралық құқықта әр мемлекеттің азаматтық беру тәртібі мем-

лекеттің ішкі юрисдикциясы арқылы белгіленеді

Nationality Decrees in Tunis and Morocco ісінде

осы мәселе қаралған.

Британия мен Франция арасында Францияның Азаматтық туралы заңында-

ғы Британия азаматтарының балаларына Франция азаматтығын беру туралы

норма жөнінде сот болған. Бұл істе Халықаралық сотқа Ұлттар Лигасының

Кеңесі төмендегідей консультация берген:

«Азаматтық жөніндегі кейбір мәселелердің тек ішкі юрисдикцияға тиесілі екені

күмән тудырып, негізінен, халықаралық қатынастарға тікелей байланысты бо-

лып отыр. Дегенмен қазіргі халықаралық құқықта азаматтық мәселесі ішкі юрис-

дикцияға тиесілі»

Сөйтіп, мемлекет азаматтық беру талаптарын қоя алса да, екінші бір мем-

лекетке қатысы бар істерде халықаралық құқықтың ықпалы зор. 1930 жылғы

Азаматтық туралы заңдардың кереғарлығы туралы Гаага конвенциясының

1-бабында былай айтылған:

«Әр мемлекет өз азаматтарын өзінің заңына сәйкес анықтайды. Мемлекеттің бұл

құқығы халықаралық конвенцияларға, халықаралық әдет-ғұрып нормаларына, аза-

маттық туралы жалпыға ортақ мойындалған принциптерге қайшы келмесе, басқа

мемлекеттер мойындауға тиіс».

Халықаралық сот Nottebohm ісінде

мемлекеттердің азаматтық саласын-

дағы практикасы негізінде азаматтыққа:

«әлеуметтік байланыс, шынайы байланыс, мүдделер мен көңіл күйлері, сондай-ақ

өзара құқықтар мен міндеттер негізіндегі құқықтық байланыс» деген анықтама берген.

Яғни адам мен азаматтық беруші мемлекет арасындағы құқықтық байла-

ныстың және сол адамның басқа мемлекеттерге қарағанда дәл осы мемле-

кетпен тығыз байланыста болуының көрінісі

Азаматтық тұжырымдамасы жеке адам мен халықаралық құқық артықшы-

лықтарының өзара байланысын қамтамасыз етеді. Осы орайда азаматтық

алу тұжырымдамасы туралы халықаралық құқықтағы бірнеше идеяға тоқта-

лып өтейік

Юрисдикция мәселесінде азаматтықпен қоса тұрақты тұру немесе азаматтық алуға өтініш беру

сияқты факторларды да ескеруге болады. Қараңыз: UK Terrorism Act 2000, UK International Criminal

Court Act 2001, s. 51; қараңыз: Joyce v. DPP [1946] AC 347; 15 AD, p. 91 and below, p. 498.

PCIJ, Series B, No. 4, 1923; 2 AD, p. 349.

PCIJ, Series B, No. 4, 1923, p. 24.

ICJ Reports, 1955, pp. 4, 23; 22 ILR, pp. 349, 360. Қараңыз: p. 615.

Қараңыз: chapter 13, p. 616, қос азаматтық және шетелдіктерге зақым келтіргені үшін жауапкершілік

туралы айтылған.

Қараңыз: Nationality and Statelessness under International Law (ed. A. Edwards and L. Van Waas),

Cambridge, 2014; p. Weiss, Nationality and Statelessness in International Law, 2nd edn, Germantown,

1979; and H.F. Van Panhuys, The Role of Nationality in International Law, Leiden, 1959. Қараңыз: Pham

v. Secretary of State for the Home Department [2015] UKSC 19.

Халықаралық құқық

Жалпы алғанда, мемлекеттердегі азаматтық беру ең басты екі принципке:

біріншісі – мемлекеттің азаматы саналатын ата-анасына (jus sanguinis), екінші-

сі сол мемлекеттің аумағында дүниеге келуіне (jus soli) негізделеді.

Мемлекеттің азаматтарынан туған бала ата-анасының азаматтығын ала-

тыны – жалпыға ортақ қалыптасқан принцип. Бұл принцип құрлықтағы Еуропа

мемлекеттерінде, мысалы, Франция, Германия, Швейцария мемлекеттерін-

де бекітілген. Осы мемлекеттерде бала әкесінің азаматтығын алады. Деген-

мен кейбір ішкі құқықтарда балаға анасының азаматтығын беруге де рұқсат

етілген. Ал Британия мен АҚШ сияқты англо-саксондық құқық жүйесінде jus

sanguinis тұжырымы едәуір шектелген. Аталған құқықтық жүйеде бала әкесі-

нің азаматтығын ала алмауы да ықтимал.

Англо-саксондық құқық жүйесіндегі мемлекеттерде jus soli принципі қол-

данылады. Яғни бала автоматты түрде өзі дүниеге келген мемлекеттің аза-

маттығын алады

. Мысалы, Британияның 1948 жылғы Азаматтық туралы

заңында «Ұлыбритания мен оның отарларында дүниеге келген әрбір адам...

дүниеге келген сәтінен бастап Ұлыбритания мен оның отарының азаматы

болады» деп жазылған

. Дегенмен бұл жерде де jus soli принципін қолда-

натын әр мемлекеттің өзіндік ерекшелігі бар. Бұл ерекшелік мемлекеттің

юрисдикциясынан иммунитеті бар адамдарға қатысты. Басқаша айтқанда,

осы мемлекеттердің аумағында шетелдік дипломатиялық қызметкерлердің

балалары дүниеге келсе, олар сол елдің азаматтығын автоматты түрде ала

алмайды

. Мұндай ерекшеліктің деңгейі әр мемлекетте әртүрлі. Кей мемле-

кеттерде мұндай норма соғыс кезінде қарсылас мемлекеттен тартып алған

аумақта дүниеге келген

қарсылас мемлекет азаматтарының балаларына да

қолданылады

Азаматтықты азаматтардың әйелдері де ала алады. Бұл норма да әр мем-

лекетте әртүрлі. Қайсыбір мемлекеттерде неке қиғаннан кейін әйелі автомат-

ты түрде күйеуінің азаматтығына ауысады, ал кей мемлекеттерде некенің аза-

маттыққа мүлде ықпалы жоқ. Ал бұрынырақ шетел азаматына күйеуге шыққан

әйел көптеген мемлекеттерде азаматтығынан айырылатын болған.

1957 жылғы Тұрмыстағы әйелдердің азаматтығы туралы конвенцияда қаты-

сушы мемлекеттер өздерінің азаматшалары шетелдікке күйеуге шықса, авто-

матты түрде азаматтығынан айырылмайтыны, бірақ әйел өз қалауымен, бел-

гіленген тәртіп арқылы күйеуінің азаматтығын ала алатыны туралы келіскен.

1979 жылғы Әйелдерді кемсітушіліктің барлық нысандарын жою туралы

конвенцияның 9-бабында қатысушы мемлекеттер әйелдерге азаматтық алу-

да, ауыстыруда, сақтауда ерлермен тең құқық берген және, атап айтқанда,

Қараңыз: United States v. Wong Kim Ark 169 US 649 (1898).

Қараңыз: now the British Nationality Act of 1981.

Қараңыз: In re Thenault 47 F.Supp. 952 (1942) and article 12, Convention on Conﬂict of Nationality Law,

1930. Қараңыз: article II, Optional Protocol on Acquisition of Nationality (UN Conference on Diplomatic

Law), 1961.

Қараңыз: Inglis v. Sailor’s Snug Harbour 3 Peters 99 (1830), US Supreme Court.

Jus solie принципі күшейген сайын әртүрлі қиындықтар да туып отыр. Мысалы, кемеде дүниеге

келген баланың азаматтығына қатысты қиындықтар. Қараңыз: Lam Mow v. Nagle 24 F.2d 316 (1928);

4 AD, pp. 295, 296.

Юрисдикция

шетелдікке күйеуге шығуы немесе күйеуінің азаматтығын ауыстыруы әйелдің

азаматтығын автоматты түрде өзгертпейтіні, жоймайтыны туралы келіскен.

Сонымен қатар әйелдердің балаларының азаматтық құқығы ерлермен тең

екені де бекітілген. 1966 жылғы Азаматтық және саяси құқықтар туралы ха-

лық аралық пактінің 24-бабының 3-тармағында әрбір баланың азаматтық алу-

ға құқығы бар екені айтылса, осы құқығы 1989 жылғы Бала құқықтары туралы

конвенцияның 7-бабында расталған.

Азаматтықты шетелдің азаматы натурализация арқылы да ала алады.

Бұл тұрғыда әдетте сол мемлекетте тұрудың ең қысқа мерзімі белгіленеді,

бірақ азаматтық алу тәртібі әр мемлекетте әртүрлі

Кейбір мемлекеттерде адамның жеке мәртебесі туралы мәселеде азамат-

тық юрисдикция тараптардың азаматтығына байланысты шешіледі. Мысалы,

Францияның азаматтарына қатысты неке дауы «қай жерде де Франция құқы-

ғына негізделіп шешілетіні» мәлім. Дегенмен англо-саксондық құқық жүйесін-

дегі мемлекеттер «адамның тұрақты тұрып жатқан мемлекетінің (домицилий-

дің) ішкі құқық нормаларын қолдану керек» дейді.

Көптеген мемлекеттерде, әсіресе құрлықтағы Еуропа үлгісіне негіздел-

ген құқық жүйесін ұстанатын мемлекеттерде, осы мемлекеттердің азамат-

тары қай мемлекеттің аумағында қылмыс жасаса да, тек өз мемлекетінің

юрисдикциясында жауапқа тартылуы керек

. Ал англо-саксондық құқық

жүйесінде мемлекеттердің өз азаматтарының шетелде жасаған қылмыс-

тарға юрисдикциясы айтарлықтай шектелген

. Ұлыбританияда мұндай

жағдайда өз азаматтарының шетелде сатқындық, адам өлтіру, екі әйел

алу сияқты қылмыстарына ғана юрисдикциясы бар

. Антарктика туралы

1994 жылғы заңның 21-бөліміне сәйкес, «Ұлыбритания азаматы Антаркти-

каның аумағында Ұлыбританияда қылмыс болып табылатын құқықбұзушы-

лық істесе, Ұлыбританияның заңымен қудаланады» делінген. 1991 жылғы

Қараңыз: Weiss, Nationality, p. 101.

Қараңыз: Gilbert, ‘Crimes’, p. 417. Қараңыз: also Re Gutierrez 24 ILR, p. 265; Public Prosecutor v. Antoni

32 ILR, p. 140; and Serre et Régnier, Recueil Dalloz Sirey (jurisprudence), 1991, p. 395.

Қараңыз: Ішкі істер министрі «айрықша жағдайда экстрааумақтық юрисдикцияға да иеміз. Бұл

юрисдикция адам өлтіру сияқты үлкен қылмыстар кезінде қолданылады» деген. 445 HC Deb., col. 1419,

Written Answer, 2 May 2006, UKMIL, 77 BYIL, 2006, p. 756. Дегенмен бұл мәлімдемеге түсініктемесінде

лорд Роджер: «Ұлыбритания парламентінің шетелдегі азаматтарымыз туралы қабылдаған заңы өзге

мемлекеттің егемен билігіне нұқсан келтірмесе, ешкімнің оған қарсылық білдіруіне негіз жоқ», – деген.

Al-Skeini v. Secretary of State for Defence [2007] UKHL 26, para. 46; 133 ILR, p. 716.

Қараңыз: the Ofﬁcial Secrets Acts 1911 (s. 10), 1970 (s. 8) and 1989 (s. 15); the Oences against the

Person Act 1861, ss. 9 and 57; the Merchant Shipping Act 1894, s. 686(1) and R v. Kelly [1982] AC 665; 77

ILR, p. 284; and the Suppression of Terrorism Act 1978, s. 4. Қараңыз: p. Arnell, ‘The Case for Nationality-

Based Jurisdiction’, 50 ICLQ, 2001, p. 955. Қазіргі кезде бұл норма шетелде жасалған жыныстық

қылмыстарға да қолданылып жүр. Қараңыз: the Sexual Oences (Conspiracy and Incitement) Act 1996;

the Sex Oenders Act 1997; and the Sexual Oences Act 2003 s. 72; және шетелде Ұлыбританияның

азаматтары жасаған жемқорлық қылмыстарға да қатысты. Қараңыз: the Anti-Terrorism Crime and

Security Act 2001, Part 12 and football hooliganism, Football Spectators Act 1988, s. 22. Note that in

Skiriotes v. Florida 313 US 69, 73 (1941); 10 AD, pp. 258, 260, Судья Хюдж: «АҚШ ашық теңіз бен

шетелде жүрген азаматтарының іс-әрекеттерін реттейтін заң қабылдау құқығына ие. Бірақ сол

заңдар өзге мемлекеттердің заңдарына нұқсан келтірмеуі керек», – деген. Қараңыз: also DUSPIL,

1976, pp. 449–57, АҚШ азаматтарын шетелде, әсіресе Антарктикада қылмыс жасағаны үшін АҚШ

соттарына тапсыру туралы.

Халықаралық құқық

Соғыс қылмыстары туралы заңда 1990 жылғы 8 наурызда немесе сол күн-

нен кейін Ұлыбританияның азаматы немесе резиденті болған адамдарға

юрисдикция туралы да айтылған. Бұл заңда аталған тұлғалар Екінші дү-

ниежүзілік соғыс кезінде Германияның бөлігі болған аумақта немесе Герма-

ния оккупациялаған аумақта құқық нормалары мен әдет-ғұрып нормаларын

бұза отырып, адам өлтіру, абайсызда адам өлтіру тәрізді соғыс қылмыс-

тарын жасаған болса, Ұлыбританияның юрисдикциясы бойынша жауапқа

тартылатыны жазылған

. Сонымен бірге англо-саксондық құқық жүйесі ел-

дері басқа мемлекеттердің қылмыстық мәселелер бойынша юрисдикция-

сын белгілеу үшін азаматтық принципін кеңінен пайдалануына ешқашан

қарсылық танытпаған.

Қорытындылай келе, 1982 жылғы Теңіз құқығы туралы конвенцияның 91-ба-

бына сәйкес, кеменің азаматтығы кемеге туы тігілген мемлекеттің азаматтығы

болатынын айта кетейік. Кез келген мемлекеттің кемеге өз азаматтығын бе-

руге, кемені өз аумағында тіркеуге, кемеге туын тігуге құқығы бар. Дегенмен

мемлекет пен кеменің арасында шынайы байланыс болуға тиіс

. 1944 жылғы

Халықаралық азаматтық авиация туралы Чикаго конвенциясының 17-бабы

бойынша әуе кемесі өзі тіркелген мемлекеттің азаматтығын алады. Ал тіркеу

мәселесі ішкі құқыққа тиесілі

Пассивті құқық субъектілігі принципі

Бұл принципке сәйкес, мемлекет өзінің азаматтарына қатысты немесе келе-

шекте қатысы болатын, шетелде жасалған қылмыс үшін кінәлі адамды өзінің

юрисдикциясында сотқа жауапқа тартуды талап ете алады.

Осы тұрғыдағы ең айтулы іс – 1886 жылғы Cutting ісі

. Іс бойынша АҚШ

азаматтарының мексикалықтарды диффамациялау туралы мәлімдемесі Те-

хас штатында қаралған. Каттингті Мексиканың аумағында ұстап (Мексика құ-

қығына сәйкес), айып таққан және Мексика пассивті құқық субъектілігі прин-

ципі негізінде соттаған. Бұған АҚШ наразылық білдірген. Ақырында, Мексика

тарапы Каттингке таққан айыбынан бас тартты

Судья Мур Lotus ісінде

білдірген айрықша пікірінде осы принципті ұс-

танды. Себебі Түркияның қылмыстық кодексі бойынша «Түркия азаматтары

2001 жылғы Халықаралық қылмыстық сот туралы заңның 51-бөліміне сәйкес, Британияның

азаматтары мен тұрғындарының шетелде жасаған геноцид, соғыс қылмыстары, адамзатқа қарсы

қылмыстарына Ұлыбритания соттарының юрисдикциясы жүреді. Қараңыз: кеме мен әуе кемесінің

азаматтығы туралы, chapter 10, p. 457, and below, p. 506 және корпорациялардың азаматтығы туралы,

chapter 13, p. 617. Қараңыз: талап-арыздың азаматтығы туралы, chapter 13, p. 612.

Қараңыз: article 5 of the Geneva Convention on the High Seas, 1958.

Қараңыз: article 19.

Қараңыз: Ryngaert, Jurisdiction, pp. 110 .; Akehurst, ‘Jurisdiction’, pp. 162–6; Mann, ‘Doctrine of

Jurisdiction’, pp. 40–1; E. Beckett, ‘The Exercise of Criminal Jurisdiction over Foreigners’, 6 BYIL, 1925,

p. 44 and Beckett, ‘Criminal Jurisdiction over Foreigners’, 8 BYIL, 1927, p. 108; W. W. Bishop, ‘General

Course of Public International Law, 1965’, 115 HR, 1965, pp. 151, 324; and Higgins, Problems and Process,

p. 65. Қараңыз: also the Eichmann case, 36 ILR, pp. 5, 49–57, 304.

J.B. Moore, Digest of International Law, Washington, 1906, vol. II, p. 228.

Қараңыз: US Foreign Relations, 1886, p. viii; 1887, p. 757; and 1888, vol. II, p. 1114.

PCIJ, Series A, No. 10, 1927, p. 92; 4 AD, p. 153.

Юрисдикция

жәбірленуші болған қылмыстардың бәріне Түркияның юрисдикциясы қолда-

нылады». Дегенмен Халықаралық сот мәселені бұл тұрғыда емес, аумақтық

юрисдикция тұжырымы негізінде шешті

АҚШ

пен Ұлыбритания «пассивті құқық субъектілігі принципі – күмәнді

принцип, халықаралық құқық бойынша оның юрисдикциясы да даулы» деген

пікір айтып, қарсылық білдірді. Дегенмен басқа бірқатар мемлекет осы прин-

ципті қолданып келеді.

1979 жылғы Адамдарды кепілге алуға қарсы күрес туралы халықаралық

конвенцияның 9-бабында кепілдегі адам азаматы болып табылатын мемле-

кеттің юрисдикциясы негіздерінің қатарына «егер осы мемлекеттің мақсаты-

на сай болса» деген норма енгізілген

. Пассивті құқық субъектілігі тұжыры-

мын қолдану мүмкіндігі 1984 жылғы Қылмыспен жан-жақты күрес

туралы

АҚШ заңында белгіленген. Атап айтқанда, конвенцияны орындау мақсатында

және АҚШ-тың айрықша теңіз және аумақтық юрисдикциясын жүзеге асыру

мақсатында АҚШ «өз аумағынан тыс кез келген жерде өз азаматтары жаса-

ған немесе азаматтарына қарсы жасалған қылмысқа өзінің юрисдикциясын

жүргізеді» делінген

. 1986 жылғы Achille Lauro оқиғасында

АҚШ Омнибус

дипломатиялық қауіпсіздік пен терроризмге қарсы заң қабылдап

, қылмыс-

тық кодекске «АҚШ азаматы АҚШ аумағынан тыс жерде адам өлтіру және зор-

лық-зомбылық қылмыстары бойынша жәбірленуші болған жағдайда АҚШ-тың

юрисдикциясы қолданылатынын белгілеген» жаңа бап енгізді. Дегенмен бұл

баптың күші іс жүзінде міндетті емес. Себебі АҚШ тергеу органдары мұндай

іс бойынша тергеуді бастар алдында қылмыс үкіметке немесе бейбіт тұрғын-

дарға қарсы қорқытып-үркіту немесе жауыздық шара сипатында болғаны ту-

ралы Бас прокурордың қорытындысын алуға тиіс.

US v. Yunis (No. 2) ісінде

АҚШ агенттерінің халықаралық су аймағында Ли-

ван азаматын ұстауына және АҚШ-та Иорданияның авиалайнері ұрлануына

қатысты мәселе қаралды. Негізінде, авиалайнер мен АҚШ-ты байланысты-

рып тұрған мәселе сол авиалайнерде бірнеше АҚШ азаматының болуы еді.

PCIJ, Series A, No. 10, 1927, pp. 22–3. Қараңыз: also O’Connell, International Law, vol. II, pp. 901–2, and

Higgins, Problems and Process, pp. 65–6.

Қараңыз: мысалы, АҚШ Грекия консулдығының АҚШ азаматтарына олардың АҚШ-тың аумағында

грек азаматтарына зақым келтіргені үшін сотқа шақыру қағазын бергеніне қарсылық білдірген, 1975,

pp. 339–40.

Қараңыз: Rees v. Secretary of State for the Home Department [1986] 2 All ER 321. Қараңыз: J.J. Lambert,

Terrorism and Hostages in International Law, Cambridge, 1990. Қараңыз: article 3(1)(c) of the Convention

on the Prevention and Punishment of Crimes against Internationally Protected Persons, 1973 және article

5(1)(c) of the Convention against Torture, 1984.

Қараңыз: new section 1203 of the Criminal Code, 18 USC para. 1203, Pub. L. No. 98–473, ch. 19, para.

2002(a), 98 Stat. 1976, 2186.

Pub. L. No. 98–473, para. 1210, 98 Stat. at 2164. Article 689(1) of the French Code of Criminal

Procedure, 1975.

Қараңыз: below, p. 508.

Pub. L. No. 99–399, tit. XII, para. 1202(a), 100 Stat. 853, 896. Қараңыз: C. Blakesley, ‘Jurisdictional

Issues and Conﬂicts of Jurisdiction’, in Legal Responses to International Terrorism (ed. M.C. Bassiouni),

Charlottesville, 1988. Қараңыз: article 689 of the French Code of Criminal Procedure 1975.

681 F.Supp. 896 (1988); 82 ILR, p. 344. Қараңыз: also US v. Yunis (No. 3) 924 F.2d 1086, 1091; 88 ILR,

pp. 176, 181.

Халықаралық құқық

Сот әмбебаптық принципі

мен пассивті құқық субъектілігі принципінің екеуі

де осы іске қатысты юрисдикцияға негіз бола алатынын да; пассивті құқық

субъектілігі принципі халықаралық құқықта қайшылыққа толы болса да, «ха-

лықаралық қауымдастық бұл принципті заңды деп танитынын» да мәлімде-

ді

. Сондай-ақ АҚШ осы кезге дейін пассивті құқық субъектілігі принципіне

қарсы болып келгенмен, соңғы жылдары бұл принципті АҚШ та, халықаралық

қауымдастық та терроризм мен халықаралық қылмыс саласында мойындап

отырғанына назар аударылды

. Судьялар – Хиггинс, Коойманс, Бюргенталь

Congo v. Belgium (қамауға алуға ордер беру туралы) ісі бойынша бірлескен

жеке пікірлерінде істі қарауда пассивті құқық субъектілігі принципіне «қазіргі

кезде қарсылық азайғанын» атап көрсеткен

Қорғаныс принципі

Мемлекеттер, қорғаныс принципіне сәйкес, шетелде жасалған, бірақ өзінің

қауіпсіздігіне нұқсан келтіретін қылмыстарға қатысты өз юрисдикциясын жүр-

гізеді. Бұл – қалыптасқан тұжырым. Бірақ осы тұжырымның іс жүзінде қол-

данылуы мен нақты қандай қылмыстарға қатысты қолданылатыны туралы

мәселе әлі де анықтауды талап етеді

Қорғаныс принципі мемлекеттің маңызды мүддесін қорғауға негізделген.

Себебі шетелдік азаматтың әрекеті өз мемлекетінде қылмыс болып таныл-

мауы, сондай-ақ саяси қылмыстар бойынша экстрадициялаудан бас тар-

туы ықтимал. Әйтсе де осы принципті қолдану барысында асыра сілтеуге

жол берілуі де ғажап емес. Принцип әдетте иммиграциялық, экономика-

лық қылмыстарға қатысты қолданылады, себебі дәл осы қылмыстардың

шетелдік үкіметті құлатуға әсер етуі мүмкін және бұл қылмыстарды жаса-

ған адамдар сол мемлекеттің құзыретінен тыс, алыста болатыны белгілі.

Алайда осы принциптің пайда болуына ішкі заңдарда шетелдік мемлекет-

тің қауіпсіздігі мен тұтастығына нұқсан келтіру туралы нормалардың жоқ-

тығы негіз болған

Бұл доктрина Ұлыбританияда нацистік насихаттаушы ретінде танымал

Лорд Хо-Хо-ға қатысты Joyce v. Director of Public Prosecutions ісінде

қолда-

нылды. Уильям Джойс АҚШ-та дүниеге келген, бірақ «1933 жылы Ирландияда

Қараңыз: below, p. 500.

681 F.Supp. 896, 901; 82 ILR, p. 349.

681 F.Supp. 896, 902; 82 ILR, p. 350 paragraph 402 of the Third US Restatement of Foreign Relations

Law, vol. I, p. 240. Қараңыз: also US v. Benitez 741 F.2d 1312, 1316 (1984), cert. denied, 471 US 1137;

105 S. Ct. 2679 (1985).

ICJ Reports, 2002, pp. 3, 63, 76–7; 128 ILR, pp. 60, 118, 132.

Қараңыз: Ryngaert, Jurisdiction, pp. 114 .; Akehurst, ‘Jurisdiction’, pp. 157–9; Harvard Research,

pp. 543–63; and M. Sahovic and W. W. Bishop, ‘The Authority of the State: Its Range with Respect to

Persons and Places’, in Manual of Public International Law (ed. M. Sørensen), London, 1968, pp. 311,

362–5. Қараңыз: also M.S. McDougal, H. Lasswell and v. Vlasic, Law and Public Order in Space, New

Haven, 1963, pp. 699–701.

Қараңыз: In re Urios 1 AD, p. 107 and article 694(1) of the French Code of Criminal Procedure.

Қараңыз: Rocha v. US 288 F.2d 545 (1961); 32 ILR, p. 112; US v. Pizzarusso 388 F. 2d 8 (1968); and US

v. Rodriguez 182 F.Supp. 479 (1960). Қараңыз: also the Italian South Tyrol Terrorism case, 71 ILR, p. 242.

[1946] AC 347; 15 AD, p. 91.

Юрисдикция

туғанына» сендіріп, Ұлыбританияның төлқұжатын алған. 1939 жылы Ұлыбри-

таниядан көшіп, Германия радиосында жұмыс істеген. Келесі жылы Герма-

нияның азаматтығын иеленген. Істе «Уильям Джойстың соғыс кезінде жаса-

ған сатқындық қылмыстарын қарауға Ұлыбритания сотының юрисдикциясы

жүре ме?» деген мәселе қаралды. Лордтар палатасы «Ұлыбритания сотының

юрисдикциясы жүреді» деген шешім қабылдады. Джойс өзін Британия азама-

тымын деп санап (өтірік айтып азаматтық алған болса да), істе Британияның

қорғауында болуды қалады. Бұл жағдайда ол Ұлыбританиядағы жоғарғы би-

лік – Тәждің алдында міндетті болатын және сол міндетін бұзғаны үшін жауап-

қа тартылатын еді. Сатқындық қылмысы Ұлыбританиядан тыс жерде жасал-

ғанына назар аудармау да мүмкін болатын, себебі мемлекеттер сатқындық

қылмысты қай жерде жасалғанына қарамастан, міндетті түрде жазалайды.

Ақырында, Джойсты Ұлыбритания соты соттады

Айрықша қылмыстарға көп мемлекеттің юрисдикциясы қолданылатыны

туралы шарттарда қорғаныс принципі жиі көрсетіледі

100

Әмбебаптық принципі

101

Бұл принципке сәйкес, әр мемлекеттің қандай да бір нақты қылмысты қарауға

юрисдикциясы бар. Принцип нақты қылмыстың тұтас халықаралық қауымдас-

тыққа зияны тиетініне негізделген. Әмбебап юрисдикцияға жататын екі санат

Қараңыз: with regard to US practice, Rocha v. US 288 F.2d 545 (1961); US v. Pizzarusso 388 F.2d

8 (1968); and US v. Layton 509 F.Supp. 212 (1981). Қараңыз: also Third US Restatement of Foreign

Relations Law, vol. I, pp. 237 . The Omnibus Diplomatic Security and Anti-Terrorism Act 1986. АҚШ

қорғау принципінің негізінде ашық теңіздегі шетелдіктерге де юрисдикциясы жүретінін мәлімдеген.

Қараңыз: the Maritime Drug Law Enforcement Act 1986 and US v. Gonzalez 776 F.2d 931 (1985); and

Қараңыз: also S. Murphy, ‘Extraterritorial Application of US Laws to Crimes on Foreign Vessels’, 97 AJIL,

2003, p. 183.

100

Қараңыз: the Hostages Convention, 1979; the aircraft hijacking conventions; and the Safety of United

Nations and Associated Personnel Convention, 1994: Қараңыз: р. 504.

101

Қараңыз: Ryngaert, Jurisdiction, p. 120 .; Akehurst, ‘Jurisdiction’, pp. 160–6; Bowett, ‘Jurisdiction’,

pp. 11–14; Harvard Research, pp. 563–92; Jennings, ‘Extraterritorial Jurisdiction’, p. 156; Gilbert, ‘Crimes’,

p. 423; Universal Jurisdiction (ed. S. Macedo), Pennsylvania, 2004; K.C. Randall, ‘Universal Jurisdiction

under International Law’, 66 Texas Law Review, 1988, p. 785; M.C. Bassiouni, Crimes Against Humanity in

International Criminal Law, Dordrecht, 1992; L. Reydams, Universal Jurisdiction, Oxford, 2003; European

Centre for Constitutional and Human Rights, Universal Jurisdiction Annual Review, 2015; Redress Report

on Legal Redress for Victims of International Crimes, March 2004; M. Inazumi, Universal Jurisdiction

in Modern International Law for Prosecuting Serious Crimes under International Law, Antwerp, 2005;

R. O’Keefe, ‘Universal Jurisdiction: Clarifying the Basic Concept’, 2 Journal of International Criminal Justice,

2004, p. 735; A.H. Butler, ‘The Doctrine of Universal Jurisdiction: A Review of the Literature,’ 11 Criminal

Law Forum, 2001, p. 353; M. Henzelin, Le Principe de l’Universalité en Droit Pénal International, Brussels,

2000; and L. Benvenides, ‘The Universal Jurisdiction Principle: Nature and Scope’, 1 Annuario Mexicano de

Derecho Internacional, 2001, p. 58. Қараңыз: The discussion by the judges in Congo v. Belgium, ICJ Reports,

2002, pp. 3, 37 (Judge Guillaume) and 65 (Judges Higgins, Kooijmans and Buergenthal); the Princeton

Principles on Universal Jurisdiction, Princeton, 2001; the Cairo Arusha Principles on Universal Jurisdiction

in Respect of Gross Human Rights Violations; Inazumi, Universal Jurisdiction, p. 5; and H. Kissinger, ‘The

Pitfalls of Universal Jurisdiction’, ForeignAairs, July/August 2001. БҰҰ Бас Ассамблеясының алтыншы

комитеті 2006 жылдан бері жалпыға ортақ юрисдикцияның шеңбері мен қолданылуын зерттеп

келеді. Қараңыз: resolutions 64/452 (2009); 68/117 (2013), 69/124 (2014) and 70/119 (2015). Қараңыз: in

particular the Report of the UN Secretary-General on the Scope and Application of the Principle of Universal

Jurisdiction, A/69/174, 2014.

Халықаралық құқық

бар. Мемлекет осы екі санаттағы қылмыстарға, бұл қылмыс қай мемлекет-

тің аумағында жасалғанына, активті немесе пассивті азаматтығына немесе

халықаралық құқықта белгіленген басқа да юрисдикцияларға қарамастан, өз

юрисдикциясын жүргізе алады

102

. Олар қарақшылық

103

және әскери қылмыс-

тар. Соңғы кездерде мемлекеттер әмбебаптық принципімен тығыз байланыс-

ты, бірақ басқа да сипаттағы қылмыстарға әмбебаптық принципін қолдану ту-

ралы көптеген халықаралық шарттарды жасасып келеді.

Әскери қылмыстар, бейбітшілікке қарсы қылмыстар және

адамзатқа қарсы қылмыстар

Бүгінде қарақшылық қылмыспен бірге, әскери қылмыстардың да әмбебап

юрисдикцияға жататыны айтылып жүр. Ал әскери қылмыстардың өте-мөте

нәзік те саяси мәселе екені белгілі

104

. Бірақ Екінші дүниежүзілік соғыстан ке-

йінгі кезеңдегі әскери қылмыстар жөнінде қабылданған шешімдердегі прин-

циптердің заңды екеніне еш күмән жоқ. Бұл кезеңде АҚШ әскерлерінің Вьет-

нам соғысы кезінде жасаған қылмыстары

105

, Пәкстан әскерлерінің 1971 жылғы

Бангладеш соғысы кезінде жасаған қылмыстары

106

, одан кейінгі қақтығыстар

кезіндегі әскери қылмыстар туралы қайшы пікірлер де көп.

1945 жылғы Халықаралық әскери трибунал жарғысының 6-бабында бей-

бітшілікке қарсы қылмыстар, соғыс заңдары мен соғыс әдет-ғұрыптарын бұзу,

адамзатқа қарсы қылмыстар осы трибуналдың юрисдикциясына жататыны

және ондай қылмыстар үшін жеке адамның жауапкершілігі қарастырылған

107

Бүгінде бұл баптың нормасына халықаралық құқықтың бір бөлігі ретінде қа-

рауға болады. БҰҰ Бас Ассамблеясы 1946 жылы бірауыздан қабылдаған қа-

рарда Нюрнберг трибуналының жарғысы халықаралық құқық принциптеріне

сай және трибуналдың үкімі заңды екені айтылған

108

. Бас Ассамблея 1968 жылы

102

Қараңыз: the resolution adopted by the Institut de Droit International on 26 August 2005, para. 1.

103

As to piracy, қараңыз: above, chapter 7, p. 288 and chapter 10, p. 458.

104

Қараңыз: Akehurst, ‘Jurisdiction’, p. 160; A. Cowles, ‘Universality of Jurisdiction over War Crimes’, 33

California Law Review, 1945, p. 177; Brownlie’s Principles, pp. 467 ; Bowett, ‘Jurisdiction’, p. 12; Higgins,

Problems and Process, p. 56; Mann, ‘Doctrine of Jurisdiction’, p. 93; and Bassiouni, Crimes against

Humanity, p. 510. Қараңыз: also the Eichmann case, 36 ILR, pp. 5 and 277; and the UN War Crimes

Commission, 15 Law Reports of Trials of War Criminals, 1949, p. 26. The Separate Opinion of Judge

Guillaume in Congo v. Belgium, ICJ Reports, 2002, pp. 3, 42; 128 ILR, p. 98 (restricting universal jurisdiction

to piracy) and the Joint Separate Opinion. Бұл да сонда, pp. 3, 78; 128 ILR, p. 134 (universal jurisdiction

may possibly exist with regard to the Geneva Conventions of 1949 on war crimes, etc.). Қараңыз: further

above, chapter 7.

105

Қараңыз: Calley v. Calloway 382 F.Supp. 650 (1974), rev’d 519 F.2d 184 (1975), cert. denied 425 US 911

(1976).

106

Бангладеш 1973 және 2009 жылғы заңдардың негізінде 2010 жылғы наурызда Халықаралық

қылмыстық трибунал құрған. Бұл трибуналда 1971 жылғы тәуелсіздік үшін соғыс кезінде халықаралық

қылмыс (геноцид, соғыс қылмыстары мен адамзатқа қарсы қылмыстар) жасаған адамдардың істері

қаралған. Қараңыз: House of Commons Library, ‘Bangladesh: The International Crimes Tribunal’, 2012,

www.parliament.uk/brieﬁng-papers/SN06318.pdf. One of the accused was executed in December 2013,

www.bbc.co.uk/news/world-asia-25356034.

107

Қараңыз: article 228 of the Treaty of Versailles, 1919.

108

Resolution 95 (I). Қараңыз: also Yearbook of the ILC, 1950, vol. II, p. 195; 253 HL Deb., col. 831, 2 December

1963; the British Manual of Military Law, Part III, 1958, para. 637; Brownlie’s Principles, pp. 672 .; and

p. Weiss, ‘Time Limits for the Prosecution of Crimes against International Law’, 53 BYIL, 1982, pp. 163, 188 .

Юрисдикция

Әскери қылмыстар мен адамзатқа қарсы қылмыстарға ескіру мерзімін қолдан-

бау туралы конвенция қабылдап, халықаралық құқықта әскери қылмыстар жал-

пыға ортақ юрисдикцияға жататынын қолдаған

109

. Ал 1949 жылғы төрт «Қызыл

крест» Женева конвенцияларында ауыр қылмыстар үшін әмбебап юрисдикция

белгіленген

110

. Ауыр қылмыстардың қатарына қасақана адам өлтіру, азаптау

немесе адамгершілікке жатпайтын әрекеттер, қорғаудағы адам мен кепілдіктегі

адамды заңсыз депортациялау жатады. Ауыр қылмыстардың қатары 1949 жыл-

ғы конвенциялардың 1977 жылы қабылданған І хаттамасында кеңейіп, мысалы,

бейбіт халыққа шабуыл жасау сияқты қылмыстар қосылған

111

Нюрнберг процесі бейбітшілікке қарсы қылмыстарды басқыншы мемле-

кет жасайтынын көрсетті. Теориялық тұрғыдан бұл дұрыс. Ал практикада

әмбебап юрисдикция шеңберінде айтарлықтай қарама-қайшылықтар тууы

мүмкін

112

. Бұл қылмыстардың қатарына терроризм қылмысын қосу туралы

пікірлер де айтылып жүр. Адамзатқа қарсы қылмыстарға геноцид және ге-

ноцидпен байланысты қылмыстар жататыны анық. Аталған қылмыстардың

соғыс қылмысынан айырмашылығы – халықаралық конфликт шеңберінде

жасалмауы. Басқа сипаттарының бәрі ұқсас

113

. Югославия

114

жөніндегі ха-

лықаралық трибунал құру туралы баяндамасында трибунал

115

жарғысының

5-бабына түсініктеме бере келе, БҰҰ Бас хатшысы «Адамзатқа қарсы қыл-

мыстар бейбіт тұрғындарға қарсы жасалған және ондай қылмыстарды қару-

лы қақтығыстар, ішкі немесе халықаралық қарулы қақтығыстар барысында»

жасауға тыйым салу керек, сондай-ақ «адамзатқа қарсы қылмыстар – қасақа-

на адам өлтіру, азаптау, зорлау сияқты, бейбіт тұрғындарға ұлттық, саяси, эт-

никалық, нәсілдік, діни негіздегі жүйелі қылмыстар кезінде жасалатын, адам-

гершілікке жатпайтын ең нашар әрекеттерден тұрады» деген

116

. 1998 жылғы

Рим жарғысында Халықаралық қылмыстық соттың юрисдикциясы геноцид,

адамзатқа қарсы қылмыстар, соғыс қылмыстары, басқыншылық сияқты «тұ-

тас халықаралық қауымдастыққа қатысты ауыр қылмыстарға ғана қолданы-

латыны»

117

, осы юрисдикцияға жататын қылмыс жасаған адамның «аталған

жарғыға сәйкес жауапқа тартылатыны және жазаланатыны» көзделген

118

109

Қараңыз: Weiss, ‘Time Limits’.

110

Қараңыз: article 49 of the First Geneva Convention; article 50 of the Second Geneva Convention; article

129 of the Third Geneva Convention; and article 146 of the Fourth Geneva Convention. Қараңыз: also e.g.

G.I.A.D. Draper, The Red Cross Conventions, London, 1958, p. 105. Cf. Bowett, ‘Jurisdiction’, p. 12.

111

Қараңыз: further above, chapter 7, and below, chapter 20.

112

Қараңыз: R v. Jones [2006] UKHL 16; 132 ILR, p. 668; and Қараңыз: above, chapter 4, p. 111.

113

Қараңыз: L.C. Green, The Contemporary Law of Armed Conﬂict, 3rd edn, Manchester, 2008, chapter 18;

E. Schwelb, ‘Crimes Against Humanity’, 23 BYIL, 1946, p. 178. Қараңыз: also the Commentary to article 20

of the Draft Statute for an International Criminal Court which refers to the concept as a term of art: Report of

the International Law Commission, A/49/10, 1994, p. 75. БҰҰ Халықаралық құқық комиссиясы 2014 жылғы

шілдедегі 66-сессиясында адамзатқа қарсы қылмыстарды талқылауды күн тәртібіне енгізген және бұл

сала бойынша Арнайы баяндамашы тағайындаған. Қараңыз: his second report, A/CN.4/690, 21 January 2016.

114

S/25704, 1993, at paras. 47–8.

115

Security Council resolution 827 (1993).

116

Қараңыз: article 3 of the Statute of the International Criminal Tribunal for Rwanda, 1994, Security Council

resolution 955 (1994). Қараңыз: also the Barbie case, 100 ILR, p. 330 and the Touvier case, Бұл да сонда,

p. 337.

117

Article 5.

118

Article 25.

Халықаралық құқық

Халықаралық құқық комиссиясы 1996 жылы Бейбітшілік пен адамзаттың

қауіпсіздігіне қарсы қылмыстар кодексінің жобасын жасады

119

. Жобаның 8-ба-

бында «әрбір қатысушы мемлекет, керек болған жағдайда, осы кодекс жо-

басында аталған қылмыстарға өз юрисдикциясын жүргізу үшін қажетті шара

қабылдауға тиіс» делінген. Ал 9-бабында бейбітшілік пен адамзаттың қауіп-

сіздігіне қарсы қылмыс жасаған адам қай мемлекеттің аумағында болса, оны

сол мемлекет тергеуге алуға немесе экстрадиция жасауға тиістігі айтылған.

Бұл баптың түсініктемесінде қатысушы мемлекеттер соттарының «әмбебап

юрисдикция принципіне сай, аталған қылмыстарға «юрисдикциясын кең кө-

лемде жүргізе алатыны» белгіленген

120

. Жеке тұлғаның жауапкершілігі белгі-

ленген бейбітшілік пен адамзаттың қауіпсіздігіне қарсы қылмыстар қатары-

на: басқыншылық (16-бап)

121

; геноцид (17-бап); адамзатқа қарсы қылмыстар

(18-бап); БҰҰ мен соған қатысты адамдарға қарсы қылмыстар (19-бап); әске-

ри қылмыстар (20-бап)

122

кіреді.

Қандай да бір әрекетті халықаралық қылмыс деп тану әмбебап юрисдик-

цияға негіз бола алмайды және әзірге мемлекеттердің практикасында әм-

бебап юрисдикция әскери қылмыстарға, бейбітшілікке қарсы қылмыстар-

ға, адамзатқа қарсы қылмыстарға ғана қолданылған. Мысалы, 1991 жылғы

кодекс жобасында апартеидке, жалдамалылар мен қоршаған ортаға қарсы

қылмыстар аталған болса, 1996 жылғы кодекс жобасына бұл қылмыстар ен-

беген, яғни de lege ferenda қаралады.

Әмбебап юрисдикцияның ішкі соттарда да қолданылғанын 1961 жылы Ие-

русалимнің округтік соты мен Израильдің Жоғарғы соты қараған Eichmann

ісінен

123

көре аламыз. Эйхман 1951 жылы Израильдің заңдары бойынша со-

ғыс қылмысы – еврей халқына қарсы және адамзатқа қарсы қылмысы үшін

жауапқа тартылған болатын. Иерусалимнің округтік соты мемлекеттің юрис-

дикциясы мұндай қылмыстарға қатысты еш шектелмейтінін, халықаралық құ-

қық қылмыстарға тыйым салу және сотта жауапқа тарту үшін әр мемлекеттің

заң шығарушы және сот органдарының шешімдерін басшылыққа алатынын

мәлімдеді. Эйхманның қылмыстары Израиль мемлекеті құрылғанға дейін жа-

салғандықтан, Израиль әмбебап юрисдикциясын қолдана алмағанын мәлім-

деген. Израильдің ішкі құқығында бұл қылмыс халықаралық құқықта аталған

қылмыс ретінде көрсетілген.

119

Report of the International Law Commission, A/51/10, 1996, p. 9. This had been under consideration since 1982:

Қараңыз: General Assembly resolution 36/106 of 10 December 1981. Кодекстің жобасын Халықаралық

құқық комиссиясы 1954 жылы жасап, БҰҰ Бас Ассамблеясына ұсынған. Қараңыз: Yearbook of the ILC,

1954, vol. II, p. 150. Бірақ Бас Ассамблея оны 897 (IX) қарарда агрессияға нақты анықтама бергенге

дейін қарай алмаған. Бұл анықтама 1974 жылы ғана берілген. Қараңыз: resolution 3314 (XXIX). Кодекстің

жобасын 1991 жылы қабылдаған. Қараңыз: A/46/10 and 30 ILM, 1991, p. 1584.

120

Report of the International Law Commission, A/51/10, 1996, p. 51. Бұл агрессия қылмыстарына қатысты

қолданылмайды.

121

Article 8.

122

1991 жылғы жобаға енгізілген қосымша қылмыстар қатарында жалдамалыларды пайдалану,

қаржыландыру, үйрету, халықаралық терроризм, есірткі заттардың заңсыз айналымы, қоршаған

ортаға қасақана және айтарлықтай зиян келтіру бар.

123

36 ILR, pp. 5 and 277. Қараңыз: also the Barbie cases, 78 ILR, pp. 78, 125, 136; and Demjanjuk

v. Petrovsky 776 F.2d 571 (1985); 79 ILR, p. 534. Қараңыз: also Keesing’s Record of World Events,

p.36189 regarding the Demjanjuk case in Israel.

Юрисдикция

«Қылмысты ішкі сотта қарау үшін айыпталушының қатысуы міндетті ме?»

деген мәселе – ішкі құқық мәселесі. Бұл әр мемлекетте әрқалай. Бельгияның

Кассациялық соты HSA et al.v. SA et al. ісі бойынша 2003 жылғы 12 ақ панда-

ғы шешімінде айыпталушының қатысуы қажет емес деп шешкен

124

. Бірақ

бұл – Бельгияның 1993 жылғы заңының негізінде қабылданған шешім. Осы

заңға 1999 жылы енгізілген өзгеріске сәйкес, геноцидке, адамзатқа қарсы

қылмыстарға, әскери қылмыстарға қатысты юрисдикциясы әлдеқайда ке-

ңейтілген. Заңға 2003 жылғы 23 сәуірде тағы да өзгерістер енгізіліп, ха-

лықаралық құқықты өрескел бұзу Бельгия азаматына немесе сол уақытта

Бельгияда тұрып жатқанына үш жыл болған резидентке қарсы жасалса, кез

келген тергеу жұмыстары, оның ішінде сотқа дейінгі алдын ала тергеу жұ-

мыстары, федералдық прокурордың талабымен ғана басталатыны айтыл-

ған. Сонымен бірге, егер федералдық прокурор әділдік мақсатында немесе

Бельгияның халықаралық міндеттемелерін сақтау үшін бұл істі Халықара-

лық сотқа немесе қылмыс жасалған жердегі/қылмыскер ұсталған жердегі

сотқа тапсырған жөн деп санаса, тергеуді жүргізбеу туралы шешім қабыл-

дауы мүмкін

125

. Бұл заңға 2003 жылғы 5 тамызда тағы да өзгеріс енгізіл-

ді. Енді шетелдік азамат Бельгияда үш жыл тұрған болса ғана өтініш беру

құқығын иеленеді

126

. Демек, Бельгия әмбебап юрисдикцияны айыпталушы

қатыспай отырған істерде қолданудан бас тартты деуге болады

127

. Бельгия-

ның бұл көзқарасын Халықаралық құқық институты қолдап, «әмбебап юрис-

дикцияны жүргізу кезінде айыпталушы сол мемлекеттің аумағында немесе

сол мемлекетте тіркелген кеменің бортында болуға тиіс»

128

деп мәлімдеген.

2003 жылғы 25 ақпанда Испания Жоғарғы соты Guatemalan Genocide ісі

бойынша юрисдикция испан азаматтары жәбір көрген оқиғаларға ғана қол-

данылады деп тұжырымдады

129

. Дегенмен 2005 жылғы 26 қыркүйекте Конс-

титуциялық сот бұл шешімнің күшін жойып, «ішкі юрисдикциядағы адамзатқа

қарсы қылмыстар жөніндегі нормалар Испания азаматтары жәбір көрген оқи-

ғалармен ғана шектелмейді»

130

деген шешім қабылдаған.

124

Relating to the indictment of defendants Ariel Sharon, Amos Yaron and others concerning events in the

Shabra and Shatilla camps in Lebanon in 1982, No. p. 02.1139. F/1.

125

Қараңыз: article 16(2), 42 ILM, 2003, pp. 1258 .

126

Moniteur Belge, 7 August 2003, pp. 40506–15.

127

Қараңыз: Inazumi, Universal Jurisdiction, p. 97. Қараңыз: also S. Ratner, ‘Belgium’s War Crimes Statute:

A Postmortem’, 97 AJIL, 2003, p. 888.

128

Resolution adopted on 26 August 2005, para. 3(b).

129

Judgment No. 327/2003. Қараңыз: дәл сол сот осыдан біраз бұрын ғана Peruvian Genocide ісінде

Перудің лауазымды тұлғаларының 1986 жылдан бері істеген геноцид сияқты ауыр қылмыстарын

қарауға Испания соттарының юрисдикциясы жоқ деген шешім қабылдаған болатын. Judgment No.

712/2003.

130

Judgment No. 237/2005. Қараңыз: N. Roht-Arriaza, ‘Guatemala Genocide Case. Judgment no. STC

237/2005’, 100 AJIL, 2006, p. 207. 2009 жылы Испания әмбебап юрисдикцияның тараптары испан

азаматтары болған немесе қандай да бір деңгейде Испаниямен байланысты істерге юрисдикциясын

шектейтін заң қабылдаған. Бұл заңға сәйкес, соғыс, қарақшылық пен терроризм бойынша істерде

айыпталушыны қамауға алу ұйғарымын шығару үшін бас прокурордың келісімін алу туралы

айтылған. Қараңыз: section 153 of the Police Reform and Social Responsibility Act 2011.

Халықаралық құқық

Юрисдикция туралы шарттар

Қарақшылық пен әскери қылмыстар жасаған адамдарды ұстау және соттау

үшін жалпыға ортақ белгіленген әмбебап юрисдикциямен қатар, халықаралық

қауымдастықта суасты кабельдерін үзуден бастап есірткі заттарын тасымал-

дау мен құл саудасына дейін тосқауыл қою мақсатында жасалған халықара-

лық шарттар да бар

131

. Бұл шарттарда юрисдикцияның әмбебаптығы туралы

айтылмайды, мемлекеттердің қандай қылмыстарға юрисдикциясы жүретіні

туралы ғана келісіледі. Кейбір конвенцияларда белгілі бір қылмыстарға қатыс-

ты квази-әмбебап юрисдикция қолданылатыны жөнінде келісіп, мемлекеттер

ішкі құқық нормаларына осы бағытта тиісті өзгерістер енгізуге міндеттелген.

Көп жағдайда аталған қылмыстарға jus cogens нормасы бойынша юрисдик-

ция қолданылатыны белгіленген. Қайсыбір қылмыстарға, әсіресе қылмыс

ауыр сипатта болса, jus cogens нормасының ықпалымен әмбебап юрисдик-

ция жүргізуге болады

132

. Ондай жағдайда халықаралық құқық «қылмыскерге

ішкі құқық актілерін қолданған жөн» деген көзқарасты қолдайды. Ал оның әм-

бебап юрисдикциядан айырмашылығы – айыпталушы сол мемлекеттің аума-

ғында болуға тиіс. Мысалы, қарақшы ашық теңізде ұсталып, тергеу жұмысы

мемлекетте жүргізіледі. Осы жағдайда юрисдикция әмбебап сипатта емес,

квази-әмбебап сипатта болады

133

. Судьялар Хиггинс, Коойманс, Бюргенталь

Congo v. Belgium ісі бойынша берген бірлескен айрықша пікірлерінде бұл ту-

ралы әмбебап юрисдикциядан әлдеқайда өзгеше «тұлғаларға міндетті түрдегі

аумақтық юрисдикция» немесе «экстрааумақтық қылмыс жасаған тұлғаларға

аумақтық юрисдикцияны орнату юрисдикциясы» деп атаған

134

. Мұндай ха-

лық аралық шарттарда мемлекеттің нақты қандай іске юрисдикциясы бар еке-

нін көрсетіп қана қоймай, сонымен қатар шартқа қатысушы мемлекеттен соны

қолдануды талап етеді. Мысалы, аталған шарттардың көпшілігінде – қылмыс-

керді тергеуге алу, ал кейбіреулерінде экстрадициялау талап етіледі

135

Квази-әмбебап үлгідегі шарттар да көп. Бұл шарттар мемлекеттің кейбір

қылмыстарды ішкі құқықта да қылмыс ретінде тануын; өзінің аумағында жүр-

ген қылмыскерді ұстауды; ұсталған қылмыскерді азаматтығы немесе пассивті

құқықтық субъектілік принциптері негізінде тергеуге алуды талап етеді. Мем-

лекеттер арасында жасалған өзара көмек беру және экстрадициялау туралы

шарттарда аталған талаптарды орындау міндетті болуы қарастырылған. Мы-

салы, мұндай міндеттер БҰҰ-ның 1984 жылғы Азаптауларға қарсы конвенция-

сында

136

, адамдарды кепілге алуға, валютаны қолдан жасауға, кеме ұрлау мен

есірткі заттардың заңсыз айналымына қарсы күрес туралы шарттарда нақты

131

Қараңыз: Akehurst, ‘Jurisdiction’, pp. 160–1 and Ryngaert, Jurisdiction, pp. 100 . Қараңыз: also

C. McLachlan, Foreign Relations Law, Cambridge, 2014, pp. 207 .

132

Қараңыз: Millett LJ in Ex parte Pinochet (No. 3) [2000] 1 AC 147, 275; 119 ILR, p. 229. Қараңыз: also

R. Van Alebeek, ‘The Pinochet Case: International Human Rights Law on Trial’, 71 BYIL, 2000, p. 29.

133

«Шартты әмбебап юрисдикция» ұғымы да ұсынылған. Қараңыз: A. Cassese, ‘When may Senior State

Ofﬁcials be Tried for International Crimes?’, 13 EJIL, 2002, pp. 853, 856.

134

ICJ Reports, 2002, pp. 3, 74–5; 128 ILR, pp. 60, 130–1. Қараңыз: The Separate Opinion of Judge

Guillaume. Бұл да сонда, p. 40; 128 ILR, p. 96.

135

Қараңыз: Mills, ‘Rethinking Jurisdiction’, pp. 209 .

136

Қараңыз: further above, chapter 6, p. 246.

Юрисдикция

көрсетілген. Бұл шарттардың талаптарын әр тарап мемлекеттік деңгейде орын-

дауға міндетті

137

Халықаралық құқық комиссиясы жасаған Халықаралық қылмыстық сот жар-

ғысының жобасында осы соттың юрисдикциясын кейбір жағдайларда «ха-

лық аралық шарт» қылмыстарына да қолдану туралы ұсыныс жасалған

138

. Бі-

рақ кейінгі талқылаулар барысында бұл ұсыныстың негізсіз екені анықталып,

1998 жылғы Рим жарғысына енгізілмеген. Осы шарттардың біразына тоқтала

кетейік. 1984 жылғы Азаптауларға қарсы конвенцияда әрбір қатысушы мем-

лекет азаптау іс-әрекеттерін ішкі құқық жүйесінде қылмыс ретінде тануға мін-

деттелген

139

, өзінің юрисдикциясы жүретін аумағында, кемесі мен әуе кемесінің

бортында жасалған азаптау қылмыстарына юрисдикциясын жүргізуге; азаптау

қылмысын жасаған тұлға немесе азаптаудан жәбір көрген тұлға сол мемлекет-

тің азаматы болса, оған қатысты тиісті шара қолдануға міндетті

140

. Сондай-ақ әр

мемлекетке азаптау қылмысын жасаған адамдарды тергеуге алу және экстради-

циялау міндеті жүктелген

141

. Азаптау қылмысы мемлекеттер арасындағы экстра-

дициялау шартына жататын қылмыс ретінде танылуға тиіс

142

. Ex parte Pinochet

(No. 3) ісі бойынша шығарылған шешім осы конвенцияның нормаларына сү-

йенген. Сол кезде лордтардың басым көпшілігі «Ұлыбритания аумағынан тыс

жерде жасалған азаптау әрекетін Ұлыбританияның ішкі құқығы арқылы жаза-

лау Азаптауларға қарсы конвенция нормалары Ұлыбританияның 1988 жылғы

Қылмыстық құқық туралы заңының 134-бабына сәйкес келсе ғана қолданыла-

ды» деген шешім қабылдады

143

. Дегенмен азаптау халықаралық әдет-ғұрып құ-

қығында қылмыс болып саналады, ол қылмысқа әмбебап юрисдикция жүреді,

ал халықаралық әдет-ғұрып ағылшын ортақ құқығының бір бөлігі болып табы-

латындықтан

144

, лорд Миллеттің пікірінше, Англияның соттары «халықаралық

әдет-ғұрып құқығына сай экстрааумақтық қылмыстарды әмбебап юрисдикция

137

Қараңыз: the UK Taking of Hostages Act 1982.

138

That is those arising out of the Geneva Conventions of 1949 and Protocol I thereto; the Hague

Convention, 1970; the Montreal Convention, 1971; the Apartheid Convention, 1973; the Internationally

Protected Persons Convention, 1973; the Hostages Convention, 1979; the Torture Convention, 1984;

the Safety of Maritime Navigation Convention and Protocol, 1988; and the Convention against Illicit

Trafﬁc in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances, 1988: Қараңыз: Report of the International Law

Commission, A/49/10, 1994, pp. 141 .

139

Article 4.

140

Article 5.

141

Article 7.

142

Article 8.

143

[2000] 1 AC 147, 148, 159–60, 188–90, 202, 218–19 and 233; 119 ILR, p. 135. 134-бап бойынша, «егер

лауазымды тұлға немесе мемлекеттің атынан әрекет етіп отырған тұлға Ұлыбританияның аумағында

немесе одан тыс жерде азаптау қылмысын немесе сол сияқты қиындық тудыратын қылмысты

жасаған болса, осы норма қолданылады». Бұл бап бойынша жүргізілген жалғыз іс Zardad ісі болып

отыр. Бұл істе 2005 жылы ауғандық дала командирлері сотталған. Қараңыз: report in UN Committee

against Torture, Consideration of reports submitted by States parties under article 19 of the Convention,

Fifth periodic report of States parties due in 2008, United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland,

May 21, 2012, CAT/C/GBR/5, pp. 44 . Қараңыз: also K. Grady, ‘International Crimes in the Courts of

England and Wales, Criminal Law Review, 2014, p. 693. Бұл бап бойынша 2016 жылы полковник

Кумар Ламаны тергеу сәтсіз аяқталған. Ақырында, ол азаптау қылмысы бойынша ақталып, басқа

қылмыстары бойынша дәлелдің жетіспеуі нәтижесінде іс қысқартылған. Қараңыз: www.bbc.co.uk/

news/uk-england- sussex-37290487.

144

Қараңыз: above, chapter 4, p. 106.

Халықаралық құқық

аясында қарай алады»

145

. БҰҰ Бас Ассамблеясы Халықаралық деңгей-

де қорғалатын адамдарға, оның ішінде дипломатиялық қызметкерлерге

қарсы қылмыстың алдын алу мен сол үшін жазалау туралы конвенцияны

1973 жылы қабылдап, ол 1977 жылы күшіне енген. Конвенцияда қатысу-

шы мемлекеттерге халықаралық деңгейде қорғалатын адамдардың өзіне,

тұрғылықты үй-жайына, көлігіне қарсы іс-әрекеттерді ішкі құқық жүйесінде

қылмыс деп тану міндеті жүктелген

146

. Әрине, бұл үшін ішкі нормаларға

аздаған өзгеріс енгізу жеткілікті. Өз аумағында немесе өз кемелері мен әуе

кемелерінде осындай қылмыс орын алса, сондай-ақ қылмыскер өз азама-

ты болса және аталған қылмыс сол мемлекеттің атынан жасалса, өз юрис-

дикциясын қалай қолданатынын әр мемлекет өзі шешеді

147

. Халықаралық

деңгейде қорғалатын адамдар дегеніміз – шетелге іссапарға шыққан мем-

лекет басшылары, үкімет басшылары, сыртқы істер министрлері, халық-

аралық ұйымдардың өкілдері мен лауазымды тұлғалары

148

1979 жылғы Кепiлге адам алуға қарсы күрес туралы халықаралық кон-

венция 1983 жылы күшіне енген. Бұл конвенция да, Халықаралық деңгейде

қорғалатын адамдар туралы конвенция секілді, әр қатысушы мемлекетті ке-

пілге алу әрекетін қылмыс деп тануға міндеттейді

149

, қатысушы мемлекеттер

аталған қылмысты жасаған адамды ұстаса, тергеу жүргізуді немесе экстра-

дициялауды талап етеді. Қатысушы мемлекеттердің юрисдикциясын жүргізуі-

не негіз болатын жағдайлар конвенцияның 5-бабында көрсетілген. Аталған

қылмыстың конвенцияға қатысушы мемлекетке тиесілі кеменің немесе әуе

кемесінің бортында жасалуы; қатысушы мемлекеттің азаматы немесе сол

мемлекетте тұратын азаматтығы жоқ адамның жасауы; қылмыстың сол мем-

лекетті қандай да бір әрекет етуге немесе әрекет етпеуге мәжбүрлеу мақса-

тында жасалуы; кепілдегі адамның қатысушы мемлекеттің азаматы болуы

аталған жағдайларға жатады.

Біріккен Ұлттар Ұйымының және онымен байланысты қызметкерлердің

қауіпсіздігі туралы 1994 жылғы конвенцияға қатысушы әрбір мемлекетке

БҰҰ-ның қызметкерлеріне немесе онымен байланысты қызметкерлерге, мү-

лікке жасалған шабуылды ішкі құқығында қылмыс деп тану міндеттелген

150

Сондай-ақ ондай қылмыстар конвенцияға қатысушы мемлекеттің аумағында,

сол мемлекетте тіркелген кеменің немесе әуе кемесінің бортында орын алса,

аталған мемлекеттің азаматы немесе сонда тұратын азаматтығы жоқ тұл-

ға жасаса, немесе сол мемлекеттің азаматына қатысты жасалса, сондай-ақ

сол мемлекетті қандай да бір әрекет етуге немесе әрекет етпеуге мәжбүр-

леу үшін жасалса – осы қылмыстарға қатысты сол мемлекеттің юрисдикция-

сы жүргізілуі талап етіледі

151

. Бұл жағдайда қылмыскер мемлекет аумағына

145

[2000] 1 AC 147, 276; 119 ILR, p. 135. Қараңыз: also e.g. R. O’Keefe, ‘Customary International Crimes in

English Courts’, 72 BYIL, 2001, p. 293.

146

Article 2. Қараңыз: the UK Internationally Protected Persons Act 1978.

147

Article 3.

148

Article 1.

149

Қараңыз: the UK Taking of Hostages Act 1982.

150

Article 9.

151

Article 10.

Юрисдикция

кірген сәттен оны ұстап, тергеу амалдарын жүргізу немесе экстрадициялау

міндеттеледі

152

Әуе кемесін ұрлау және әуе кемесіне байланысты басқа да іс-әрекеттерге қа-

тысты 1963 жылғы Әуе кемелерінің бортында жасалатын қылмыстар және кей-

бір басқа да актілер туралы Токио конвенциясында, 1970 жылғы Әуе кемелерін

заңсыз басып алуға қарсы күрес туралы Гаага конвенциясында, 1971 жылғы

Азаматтық авиация қауіпсіздігіне қарсы бағытталған заңсыз әрекеттерге қарсы

күрес туралы Монреаль конвенциясында айтылған. Соңғы аталған екі шарт

1960 жылдардың соңында, әуе кемелерін ұрлау көбейген кезде, әуе кемелерін

ұрлауды тоқтату және кінәлілерді жазалау үшін қабылданған болатын.

Токио конвенциясы әуе кемесі мен оның бортындағы адамдарға немесе

мүліктерге, сондай-ақ борттағы тәртіпке қауіп төндіретін қылмысқа да, іс-

әрекетке де қатысты қолданылады. Бұл конвенцияға қатысушы мемлекет-

тің юрисдикциясы өзінде тіркелген әуе кемелері сол мемлекеттің аумағын-

да және аумағынан тыс жерде ұшып бара жатқанда; қонып тұрғанда және

ашық теңіздің үстінде ұшып бара жатқанда да қолданылады. Қатысушы

мемлекеттер өздерінің ішкі құқығында әуе кемелеріне юрисдикциясын бе-

кітетін нормалар қабылдауға міндетті. Сонымен бірге конвенция мемле-

кеттердің кейбір жағдайларда өзінде тіркелмеген әуе кемесінің бортында

жасалған қылмысқа да өз юрисдикциясын жүргізуіне рұқсат еткен. Ондай

жағдайларға: қылмыстың салдары сол мемлекеттің аумағына әсер ететін-

дей болуы; қылмысты сол мемлекеттің азаматы немесе тұрғылықты рези-

денттің жасауы; қылмыстың сол мемлекеттің қауіпсіздігіне қарсы жасалуы;

жасалған қылмыстың сол мемлекеттегі әуе кемесінің ұшуы мен маневрін

реттейтін нормаларды бұзу болып саналуы немесе көпжақты халықаралық

шарттың орындалуын қамтамасыз ету мақсатында мемлекеттің өз юрис-

дикциясын жүргізуге мәжбүр болуы тәрізді жайттар жатады

153

. Бірақ бұл

конвенцияда экстрадиция туралы сөз қозғалмаған.

Гаага конвенциясы бойынша «ұшып бара жатқан әуе кемесі бортындағы

кез келген адам әуе кемесін заңсыз басып алуға қатысса (басып алуға оқ-

талса), конвенцияға қатысушы мемлекеттердің заңымен жазалануға тиіс».

Қатысушы мемлекет өз аумағында тіркелген әуе кемесінің бортында қылмыс

жасаған қылмыскерді ұшақ мемлекеттің аумағына қонған кезде ұстауға, ал

егер экипаж мүшелерінсіз жалға берілген әуе кемесінің бортында жасалса –

жалға алушының бизнес орны бойынша, ал бизнес орны болмаса, тұрақты

жері бойынша өзінің юрисдикциясын жүргізуге тиіс. Қылмыскер конвенция-

ға қатысушы мемлекеттің аумағында ұсталса, тергеуге алынады немесе экс-

традицияланады. Гаага конвенциясына 2010 жылы қабылданған хаттама

конвенцияның аясын ұлғайтып, әуе кемесін ұрлаудың әр түріне, оның ішінде

заманауи технологиялық жабдықтарды қолдана отырып ұрлау мәселесіне де

жеке-жеке тоқталған.

152

Article 14.

153

Article 4. Қараңыз: S. Shuber, Jurisdiction over Crimes on Board Aircraft, The Hague, 1973; N.D. Joyner,

Aerial Hijacking as an International Crime, Dobbs Ferry, 1974; and E. McWhinney, Aerial Piracy and

International Terrorism, 2nd edn, Dordrecht, 1987. Қараңыз: also the US Anti-Hijacking Act of 1974.

Халықаралық құқық

Монреаль конвенциясының юрисдикция мен экстрадиция туралы нор-

малары да дәл Гаага конвенциясындағыдай. Әйтсе де мұнда азаматтық

әуе кемелерін ұрлаған кездегіден гөрі, ұшып бара жатқанда және қонып

тұрғанда жасалған шабуылдар мен қылмыстар туралы көбірек айтылған

154

Монреаль конвенциясына хаттама 1988 жылы қабылданды. Хаттамада ха-

лықаралық азаматтық авиацияға қызмет көрсетуші әуежайда ауыр жара-

қатқа душар еткен заңсыз құқықбұзушылықпен күрес туралы, халықаралық

азаматтық авиацияға қызмет көрсетуші әуежайдағы объектілерге және сол

әуежайда пайдаланылмай тұрған әуе кемесіне немесе әуежайдың өзіне

айтарлықтай зақым келтірген құқықбұзушылықтарға қарсы күрес туралы

баяндалған

155

. 2010 жылы қабылданған Бейжің конвенциясын Монреаль

конвенциясы мен хаттамасының жаңарған түрі деуге болады. Бұл конвен-

цияда азаматтық әуе кемелерін адам өлтіру, айтарлықтай дене жарақатын

салу, ауыр зиян келтіру үшін пайдалануға; әуе кемесін биологиялық, химия-

лық, ядролық қару қолдану үшін, сондай-ақ сол қару түрлерін адам өлтіру,

денеге айтарлықтай жарақат салу, ауыр зиян келтіру үшін пайдалануға;

аталған қару түрлерін азаматтық әуе кемесіне қарсы немесе оның бор-

тында қолдануға тыйым салынған. Аэронавигация нысандарына жасалған

кибершабуыл қылмыс деп танылған. Сондай-ақ конвенция әрбір қатысушы

мемлекеттен өзінің азаматы жасаған және өзінің азаматтары жәбір көрген

қылмысқа юрисдикциясын қолдануын талап етеді

156

Осы конвенцияда әмбебап юрисдикция туралы сөз болмаса да, юрисдикция

жүргізу үшін қажет көптеген негіздер аталған. Дегенмен қылмыстың бұл түрі жан-

жақты айыпталып, әуе кемесін ұрлау қазіргі кезде әмбебап юрисдикцияны талап

ететін халықаралық қылмыс болып отырғаны атап айтылған

157

. Сол сияқты, ха-

лықаралық терроризмге де әмбебап қылмыстық юрисдикция берілуі мүмкін

158

Әрине, мемлекет конвенция нормаларын ескермесе немесе конвенция-

ны ратификацияламаса, құқық қолдану мәселесі туындайтыны белгілі. Бұл

жағдайда халықаралық әдет-ғұрып бойынша мемлекеттердің практикасын-

154

Қараңыз: articles 1(4) and 3(2) respectively.

155

Хиндави эпизодында 1986 жылы Израильдің Лондондағы авиалайнеріне бомба алып кіруге

Сирияның барлау қызметі көмек бергенін анықтағаннан кейін, Еуропалық қауымдастық Сирияға

санкция қолданған. Қараңыз: Keesing’s Contemporary Archives, pp. 34771–2 and 34883–4.

156

2016 жылы конвенция мен хаттама әлі күшіне енбеген болатын. Қараңыз: www.icao.int/secretariat/

legal/lists/current %20lists%20of%20parties/allitems.aspx.

157

Қараңыз: US v. Yunis (No. 2) 681 F.Supp. 896, 900–1 (1988); 82 ILR, pp. 344, 348. Қараңыз: also US

v. Yunis (No. 3) 924 F.2d 1086, 1091 (1991); 88 ILR, pp. 176, 181.

158

Flatow v. Islamic Republic of Iran ісінде АҚШ соты «халықаралық терроризмге әмбебап юрисдикция

қолданылады» деген, 999 F.Supp. 1, 14 (1998); 121 ILR, p. 618. Қараңыз: The Convention on

the Protection of All Persons from Enforced Disappearance, 2006. Бұл конвенцияда қатысушы

мемлекеттердің бәрі мәжбүрлі жоғалу жүйелі түрде болса, адамзатқа қарсы қылмыс ретінде

тануға шақырған. Қатысушы мемлекеттер «бұл қылмысқа аумақтық және азаматтық юрисдикция

орнату қажет, мемлекет тергеуден кейін не соттауға, не экстрадиция жасауға тиіс» деген. Зорлық-

зомбылық салдарынан жоғалу қылмысы конвенция күшіне енгенге дейін экстрадиция шарттарында

аталуға тиіс, бірақ саяси қылмыс, саяси қылмыспен байланысты қылмыс немесе саяси негізде

жасалған қылмыс болып саналмайды. Яғни мұндай қылмыскерді экстрадициялау туралы өтінішті

аталған негіздер бойынша қараусыз қалдыруға болмайды. Сондай-ақ экстрадиция сол тұлғаның

өз мемлекетінде зорлық-зомбылық салдарынан жоғалуына душар етуі мүмкін деген негіз болса,

экстрадициялаудан бас тарту қажет.

Юрисдикция

да да әуе кемесін ұрлау қылмыс болып отырғанын көреміз

159

. Бұл орайда

Біріккен Ұлттар Ұйымына немесе басқа да халықаралық ұйымдарға жүгінуге

болады

160

. Көзқарастары бірдей мемлекеттер кінәлі мемлекетке қарсы топ-

тық санкция қолданып жатады. Мысалы, 1978 жылғы Бонн декларациясында

мемлекеттер «егер мемлекет әуе кемесін ұрлаған және/немесе әуе кемесін

қайтармай отырған адамды тергеуден немесе экстрадициялаудан бас тарт-

са – сол мемлекетке қатынайтын рейстердің бәрі тоқтатылады және ешбір

рейс қабылданбайды» деген шешім қабылдаған

161

. Сондай-ақ бұл қылмыс-

ты тергеу мен әуе кемесін қайтару, қылмыскерді экстрадициялау бойынша

екіжақты шарттар жасалуы мүмкін

162

. Әрине, мемлекеттер өз аумағында та-

былған – ұрланған әуе кемелері бойынша тергеу жүргізу жөнінде

163

немесе

әуе кемесіндегі терроризммен күрес жөнінде нормалар қабылдай алады.

Мысалы, АҚШ-тың 1984 жылғы Халықаралық терроризммен күрес туралы

заңында, негізінен, АҚШ-тың аумақтық юрисдикциясы қолданылатын аумақ-

тағы (бірақ сол аумақта ғана емес) лаңкестік актілер туралы алдын ала хабар

бергендерге сыйақы тағайындалатыны ескертілген

164

Бұл орайда басқа да заңдар қабылданған. Мысалы, 1973 жылы Израиль-

дің әскери ұшақтары Ливанның әуе кеңістігіндегі азаматтық әуе кемесін атып

түсірген. Себебі осы әуе кемесін Ливандағы партизандардың басшысы ұрлап

бара жатқан болатын. БҰҰ Қауіпсіздік Кеңесі

165

мен Халықаралық азаматтық

авиация ұйымы

166

осы қылмыс үшін Израильді айыптады.

1985 жылы 10–11 қазанда АҚШ Әскери теңіз күштерінің истребительде-

рі, Италияның Achille Lauro атты круиз лайнерін ұрлаған қылмыскерлерді

әкетіп бара жатыр деген күдікпен, Египет әуе кемесіне Жерорта теңізінің үс-

тінде соққы беріп, ақырында, Сицилияға қонуға мәжбүр етті. АҚШ бұл істі

халық аралық терроризммен күрес мақсатында жасағанын айтып ақталса,

Ұлы британия Сыртқы істер министрі кеме ұрлау және адамдарды кепілге

алумен күрес туралы шарттарға сілтеме жасау арқылы ақталуға тырысты

167

Бірақ жоғарыда аталған конвенциялардың ешқайсысында ашық теңіздегі,

басқа мемлекеттердің үстіндегі, арнайы аймақтардағы азаматтық әуе кеме-

сін тоқтатуға рұқсат беретін ешқандай норма жоқ. Әрине, террористерді ұста-

ған жөн. Бірақ заңды жолмен ұстау керек. 1986 жылғы 4 ақпанда Израиль әс-

кери-әуе күштері Ливиядан Сирияға ұшып бара жатқан Ливияның азаматтық

159

Қараңыз: General Assembly resolution 2645 (XXV) and Security Council resolution 286 (1970).

160

Қараңыз: above, chapter 9, p. 404.

161

Қараңыз: UKMIL, 49 BYIL, 1978, p. 423. The states making the Declaration were the UK, France, US,

Canada, West Germany, Italy and Japan.

162

Қараңыз: the US–Cuban Memorandum of Understanding on Hijacking of Aircraft and Vessels and Other

Oences, 1973.

163

Қараңыз: the US Anti-Hijacking Act of 1974; and the UK Civil Aviation Act 1982, s. 92 and the Aviation

Security Act 1982.

164

Қараңыз: further, as to international terrorism, below, chapter 19, p. 884.

165

Resolution 337 (1973).

166

ICAO Doc. 9050-LC/169–1, at p. 196 (1973).

167

Қараңыз: Keesing’s Contemporary Archives, p. 34078 and The Times, 6 February 1986, p. 4. Бұл контексте

1985 жылғы маусымда TWA авиалайнерін ұрлап, бір жолаушыны өлтіріп, басқа жолаушыларды

Ливанда кепілге алған қылмыс туралы айтуға болады. Қараңыз: Keesing’s Contemporary Archives,

p. 34130. Қараңыз: also A. Cassese, Violence and Law in the Modern Age, Cambridge, 1988, chapter 4.

Халықаралық құқық

әуе кемесін бортында террористер бар деген күдікпен ұстаған. Бұл әрекетін

Израиль терроризмге қарсы операцияның бір бөлігі ретінде түсіндірген

168

Мемлекеттің кейбір әрекеттерін терроризмге қарсы операция немесе әуе

кемесін ұрлаудан аман алып қалу үшін қажет болған, өзін-өзі қорғау жолы

деп ақтап алуға болады

169

Күдіктілерді заңсыз ұстау және юрисдикцияны жүзеге асыру

170

Мемлекет қызметкерлерінің басқа мемлекеттің аумағында күдіктіні заңсыз

ұстауы юрисдикцияға қайшы келмейтіндей болып көрінеді. Әрине, мемле-

кеттің өзін-өзі қорғау қажеттігінен тумаса

171

, басқа кезде ондай заңсыз ұстау

халықаралық құқықты бұзу және мемлекеттің жауапкершілігіне заңсыз ара-

ласу

172

болып саналады. Күдіктіні ұстау үшін халықаралық құқықты бұзбай,

ең алдымен, сол мемлекеттің рұқсатын алу қажет деуге болар еді

173

, бірақ

халықаралық практикаға зер салсақ, бәрі басқаша екенін көреміз

174

. Көп жағ-

дайда қылмыскерді ұстау мен тергеу жүргізу юрисдикциясының арасындағы

айырмашылық нақты келтірілген. Бірінші – басқа мемлекеттің рұқсатынсыз

ашық теңізде ұстау. Екінші – екі мемлекеттің арасында экстрадиция туралы

келісім жасалып, экстрадицияның шарттары көрсетілсе де, сол мемлекеттің

аумағында ұстау. Сондай-ақ күдіктіні ұстау оның жасаған қылмысының түрі-

не де байланысты. Яғни күдіктіні ұстаудың маңыздылығы халықаралық қыл-

мысқа қарағанда төмен болуы да ықтимал

175

. Әрине, мұндай әрекеттер адам

құқығын толық бұзу болып шығуы мүмкін. Бірақ бұл мәселенің юрисдикцияға

қатысты қаншалықты маңызды екені – бөлек әңгіме.

Бұл туралы көзқарас әр мемлекетте әрқалай. АҚШ Апелляциялық сотын-

да US v. Toscanino

176

ісінде заңсыз ұстау айыпталушыға күш қолдану немесе

алдау арқылы жүргізілсе, юрисдикцияға әсер етеді

177

деген пікір айтылған.

168

Қараңыз: The Times, 5 February 1986, p. 1.

169

Қараңыз: as to the 1976 Entebbe incident, below, chapter 19, p. 871.

170

Қараңыз: F. Morgenstern, ‘Jurisdiction in Seizures Eected in Violation of International Law’, 29 BYIL, 1952,

p. 256; p. O’Higgins, ‘Unlawful Seizure and Irregular Extradition’, 36 BYIL, 1960, p. 279; A. Lowenfeld, ‘US

Law Enforcement Abroad: The Constitution and International Law’, 83 AJIL, 1989, p. 880, Lowenfeld,

‘US Law Enforcement Abroad: The Constitution and International Law, Continued’, 84 AJIL, 1990, p. 444,

Lowenfeld, ‘Kidnapping by Government Order: A Follow-Up’, 84 AJIL, 1990, p. 712, and Lowenfeld, ‘Still

More on Kidnapping’, 85 AJIL, 1991, p. 655. Қараңыз: also F.A. Mann, ‘Reﬂections on the Prosecution

of Persons Abducted in Breach of International Law’, in International Law at a Time of Perplexity

(ed. Y. Dinstein), Dordrecht, 1989, p. 407, and Higgins, Problems and Process, p. 69.

171

Қараңыз: article 2(4) of the United Nations Charter and Nicaragua v. US, ICJ Reports, 1986, p. 110; 76

ILR, p. 349. Қараңыз: chapter 19.

172

Атап айтқанда, АҚШ Мемлекеттік департаментінің құқық жөніндегі кеңесшісі «халықаралық құқық

өзін-өзі қорғауды қажет ететін кезде экстрааумақтық «ұстауға» рұқсат берсе, демек, экстрааумақтық

ұстау туралы шешімнің бәрі АҚШ-қа, АҚШ-тың азаматтарына және оның басқа мемлекеттермен

қатынасына ықпал ете алады» деген, 84 AJIL, 1990, pp. 725, 727.

173

Қараңыз: Mann, ‘Jurisdiction’, p. 415.

174

Қараңыз: the Eichmann case, 36 ILR, pp. 5 and 277.

175

Қараңыз: Higgins, Problems and Process, p. 69.

176

500 F.2d 267 (1974); 61 ILR, p. 190.

177

Қараңыз: атап айтқанда, Ker v. Illinois 119 US 436 (1886) and Frisbie v. Collins 342 US 519 (1952). These

cases have given rise to the reference to the Ker–Frisbie doctrine.

Юрисдикция

Бірақ бұл көзқарас көп ұзамай сынға ұшырады. US ex rel. Lujanv. Gengler

178

ісінде Токаниноның нормасын «азаптау, қатыгездік және басқа да сол сияқ-

ты шектен шыққан қылмыстарға қатысты қолдануға болмайды» делінген

179

АҚШ Жоғарғы соты Sosa v. Alvarez-Machain

180

ісінде заңсыз ұстау мәселесін

Мексика мен АҚШ арасындағы экстрадиция туралы шарт тұрғысынан талқы-

лаған. Сот экстрадиция шарты заңсыз ұстауға тыйым салса, бұл юрисдик-

ция қолданылмайтынын білдіреді деген. Ал тыйым салынбаса, Ker нормасы

қолданылып, тергеу жалғаса береді. Кейбір қылмыстар жасалған жағдай Ker

ісіндегіден өзгеше болса да, осы норма қолданылған. Ker ісінде АҚШ-тың

басқа мемлекеттің аумағындағы қылмыскерді заңсыз ұстап әкеткені үшін сол

мемлекет наразылық білдірген болатын

181

Ұлыбританиядағы көзқарас бұдан мүлдем басқаша. Сот R v. Plymouth

Justices,exparteDriver

182

ісінде «күдікті юрисдикция шеңберінде қамауда

отырса, оның қалай қамауға алынғанын тексеруге соттың еш негізі жоқ» деп

мәлімдеген. Ал Rv.HorseferryRoadMagistrates’Court,exparteBennett

183

ісінде Лордтар палатасы екі мемлекет арасында экстрадиция шарты жа-

салса, «күдікті сол мемлекеттен заңсыз жолмен ұстап әкелінсе және оның

заңсыз ұсталғанынан полиция, тергеу, атқару органдары хабардар болса»,

күдіктінің ісін сот қарай алмайды деп шешкен

184

. Бұл көзқарас R v. Latif ісін-

де арандатуға ұшыраған

185

. Дегенмен айыпталушы заңсыз ұсталғанын не-

гізге алып, сот шешімінің күшін жою туралы арыз берсе, заңсыз ұсталғанын

негізге алғаны жеткіліксіз болады. Себебі Ішкі істер министрінің рұқсаты

дискрециялық нормалармен де, экстрадиция туралы шартпен де берілуге

тиіс

186

. Жоғарғы сот Ex parte Westfallen ісінде «заңсыз ұстау кезінде халық-

аралық құқық пен сол мемлекеттің ішкі құқығы бұзылмаса, заңсыз ұстау

178

510 F.2d 62 (1975); 61 ILR, p. 206. Қараңыз: US v. Lira 515 F.2d 68 (1975); Lowenfeld, ‘Kidnapping’,

p. 712; Afouneh v. Attorney-General 10 AD, p. 327; and Re Argoud 45 ILR, p. 90.

179

Бұл көзқарасты US v. Yunis ісінде бірінші инстанцияның соты да (681 F.Supp. 909, 918–21) (1988),

Апелляциялық сот та қолдаған (30 ILM, 1991, pp. 403, 408–9).

180

119 L Ed 2d 441 (1992); 95 ILR, p. 355. Қараңыз: also M. Halberstam, ‘In Defence of the Supreme

Court Decision in Alvarez-Machain’, 86 AJIL, 1992, p. 736, and M.J. Glennon, ‘State-Sponsored Abduction:

A Comment on United States v. Alvarez-Machain’. Бұл да сонда, p. 746.

181

119 L Ed 2d 451; 95 ILR, p. 363. Қараңыз: Dissenting Opinion: «Бұл пікірде адам ұрлау халықаралық

құқықты да, шартты да бұзып отыр», – деген, 119 L Ed 2d 456–79; 95 ILR, pp. 369–79. Нәтижесінде

айыпталушыны ақтап, Мексикаға қайтарған. Қараңыз: Alvarez-Machain v. United States 107 F.3d

696, 699 (9th Cir. 1996). Кейін ол өтемақы талап етіп, сотқа жүгінген. Бұл істе АҚШ-тың тоғызыншы

округінің Апелляциялық соты адам ұрлау қылмысы халықаралық адам құқығын бұзып отырғанын

айтқан. Қараңыз: Alvarez-Machain v. United States 41 ILM, 2002, pp. 130, 133.

182

[1986] 1 QB 95; 77 ILR, p. 351. Қараңыз: also Ex parte Susannah Scott (1829) 9 B & C 446; Sinclair v. HM

Advocate (1890) 17 R (J) 38; and R v. OfﬁcerCommandingDepotBattalionRASCColchester,exparte

Elliott [1949] 1 All ER 373. Cf. R v. BowStreetMagistrates,exparteMackerson(1981) 75 Cr App R 24.

183

[1993] 3 WLR 90; 95 ILR, p. 380.

184

[1993] 3 WLR 105; 95 ILR, p. 393, per Lord Grifﬁths. Қараңыз: also per Lord Bridge: [1993] 3 WLR 110; 95

ILR, p. 399 and Lord Slynn: [1993] 3 WLR 125; 95 ILR, p. 416. Лордтар палатасының шешіміне Оңтүстік

Африка Жоғарғы сотының State v. Ebrahim ісіндегі шешімі ықпал еткен, 95 ILR, p. 417, where the

conviction and sentence before a South African court of a person were set aside as a consequence of his

illegal abduction by state ocials from Swaziland. This view was based both on Roman-Dutch and South

African common law and on international law.

185

[1996] 1 WLR 104, Қараңыз: Lord Steyn, at 112–13. Қараңыз: also R v. Mullen [1999] 2 Cr App R 143.

186

Қараңыз: In re Schmidt [1995] 1 AC 339; 111 ILR, p. 548 (House of Lords).

Халықаралық құқық

туралы шағым түсіруге болмайтынын және қылмыстық істі тергеу жалғаса

беретінін» мәлімдеген

187

Шетелдіктердің құқықбұзушылығы туралы АҚШ заңы

188

Бұл заңда Бірінші конгресс шетелдіктер «АҚШ-тың заңдары мен халықаралық

шарттарын бұзған кезде» оларға қарсы талап-арыз беру округтік соттардың

юрисдикциясына жататынын белгілеген

189

. АҚШ-тың екінші округінің Апелляция-

лық соты Filartiga v. Pena-Irala

190

ісінде аталған заңның нормасы бойынша «Па-

рагвайдың полиция офицері Парагвай аумағында сол елдің азаматын азаптау

бойынша жасаған қылмысты қарай алады, себебі азаптау қылмысы халықара-

лық құқықта да қылмыс болып саналады» деп түсіндірген. Бұл іс халықаралық

адам құқығының бұзылуына қатысты юрисдикцияны белгілеудегі маңызды қа-

дам еді. Бұған дейін азаптау қылмысы тек мемлекеттің ішкі құқығында қарала-

тын. Осылайша мұндай істерде ең маңызды нәрсе «халықаралық құқықты» дұ-

рыс қолдану болып тұр

191

Сот Tel-Oren v. Libyan Arab Republic

192

ісінде 1978 жылы Израильдің авто-

бусына шабуыл жасалған кезде тірі қалған адамдардың дәл осындай талап-

арызын объектіге юрисдикциясы жоқ деген негізде қараусыз қалдырды. Іс бо-

йынша үш судьяның пікірі үш түрлі болды. Судья Эдвард: «Халықаралық құқық,

Палестина бостандығы ұйымы сияқты мемлекет емес ұйымдарға жауапкер-

шілік жүктей алмайды», – десе, Filartiga ісінде принциптен бас тартқан судья

Борк: «Жеке талап-арызды халықаралық құқық принциптерін сақтай отырып,

тек федералдық сотқа беруге болады», – деген

193

. Ал сот төрағасы Робб бұл істі

саяси мәселе тұжырымына байланысты қарай алмайтынын мәлімдеген.

Бұдан кейін де Filartiga ісіндегі тұжырымды қолдануға қарсы көзқарастар

болды. Солардың біріне сәйкес, «Шетелдіктердің құқықбұзушылығы туралы

заң шет мемлекеттің егемен иммунитетін бұза алмайды, сондықтан шет мем-

лекетке қарсы талап-арызды ішкі сот қарай алмайды»

194

деген тұжырым жа-

салса, енді бірі «АҚШ азаматтары бұл заңның негізінде халықаралық құқық-

тың бұзылуына қарсы талап-арыз бере алмайды» дейді

195

187

[1998] 1 WLR 652, 665–7. Қараңыз: also C. Warbrick, ‘Judicial Jurisdiction and Abuse of Process’,

49 ICLQ, 2000, p. 489.

188

28 USC, para. 1350 (1982), originally enacted as part of the Judiciary Act of 1789. Қараңыз: also 28

USC, para. 1331, and above, chapter 4, p. 121. Қараңыз: C.A. Bradley, International Law in the US Legal

System, 2nd edn, Oxford, 2015, chapter 7; Ryngaert, Jurisdiction, pp. 135 .; and E.A. Young, ‘Universal

Jurisdiction, The Alien Tort Statute and Transnational Public Law Litigation After Kiobel’, 64 Duke Law

Journal, 2015, p. 1023. Қараңыз: also S. Breyer, The Court and the World: American Law and the New

Global Realities, New York, 2015, chapter 6.

189

Cassese notes that the extensive civil jurisdiction claimed under this Act has not been challenged by other

states: ‘When may Senior State Ofﬁcials’, p. 859.

190

630 F.2d 876 (2d Cir. 1980); 77 ILR, p. 169. Қараңыз: also 577 F.Supp. 860 (1984); 77 ILR, p. 185,

awarding punitive damages.

191

In establishing the content of the ‘law of nations’, the courts must interpret international law as it exists

today: 630 F.2d 876, 881 (1980); 77 ILR, pp. 169, 175.

192

726 F.2d 774 (1984); 77 ILR, p. 204. Қараңыз: also ‘Agora’, 79 AJIL, 1985, pp. 92 . for a discussion of the case.

193

726 F.2d 801; 77 ILR, p. 230.

194

Siderman v. Republic of Argentina 965 F.2d 699 (1992).

195

Handel v. Artukovic 601 F.Supp. 1421 (1985); 79 ILR, p. 397.

Юрисдикция

Sanchez-Espinoza v. Reagan ісінде

196

«Контраның» партизандарына Ника-

рагуаға қарсы соғыста қолдау көрсеткен АҚШ-тың бірқатар бұрынғы және сол

кездегі лауазымды тұлғаларына қарсы АҚШ-тың ішкі заңдары мен халық ара-

лық құқық нормаларын бұзды деген айыппен арыз берілген. Бұл іс Шетелдік-

тердің құқықбұзушылығы туралы заңның негізінде қозғалды. Бірақ Апелляция-

лық сот «аталған заң халықаралық шарттар мен халықаралық құқықта жеке,

яғни үкіметтік емес құқықбұзушылықтарға қатысты ғана қолданылады» деп мә-

лімдеп, Tel-Oren ісінде «халықаралық әдет-ғұрып құқығы жеке адамдардың іс-

әрекеттеріне қатысты қолданылмайды» деп шешкен

197

. Осылайша келтірілген

зиянға өтемақы туралы талап-арыз жауапкердің нақты іс-әрекетіне тең болуға

тиіс екені және Шетелдіктердің құқықбұзушылықтары туралы заң мемлекет-

тің ресми нормаларына қатысты қолданылса, ішкі егемен иммунитеттің бұған

жол бермейтіні белгілі болды. АҚШ Апелляциялық соты Kadić v. Karadžić

198

ісінде «жеке тұлғалардың кейбір халықаралық әдет-ғұрып құқығын бұзғаны

үшін жауапкершілігі мен Шетелдіктердің құқықбұзушылығы туралы заңның

осы құқықбұзушылыққа қатысты қолдану тәртібін» санамалап көрсеткен

199

Атап айтқанда, геноцид, соғыс қылмыстары және басқа да халық аралық гу-

манитарлық құқықбұзушылықтар мемлекеттік және мемлекеттік емес субъек-

тілерге де қолданылатынын, азаптау мен адам өлтіру (геноцид немесе әске-

ри қылмыстар кезінде жасалмаған) мемлекеттік лауазымды тұлғалар жасаса

және мемлекеттің заңында белгіленсе ғана қаралатынын айтқан

200

. Тіпті осы-

ның өзінде де халықаралық құқықта мемлекеттілігі танылмаған, «ресми би-

лікке ұқсас ұйым» ғана болуы мүмкін

201

. Сондай-ақ сот, 1992 жылғы Азаптау

құрбандарын қорғау туралы заңға сәйкес, басқа мемлекеттерде жасалған

азаптау мен сотсыз өлім жазасына кесу қылмыстары бұл заңды қолдануға

автоматты түрде юрисдикция бермейтінін және юрисдикция Шетелдіктердің

құқықбұзушылығы туралы заңға немесе федералдық юрисдикция тарауының

1331-бөліміне байланысты екенін мәлімдеген

202

Шетелдіктердің құқықбұзушылығы туралы заң Amerada Hess ісінде де

қолданылды. Бұл Фолкленд соғысы кезінде Аргентина кемесінің халықара-

лық суда бомбаланғаны туралы іс болатын. Федералдық сот осы істе Шетел-

діктердің құқықбұзушылығы туралы заңды қолдануға болады деп ұйғарды.

Апелляциялық сот

203

, Шетелдіктердің егемен иммунитеті туралы заң секілді

196

770 F.2d 202 (1985); 80 ILR, p. 586.

197

770 F.2d 206–7; 80 ILR, pp. 590–1.

198

34 ILM, 1995, p. 1592.

199

Бұл да сонда, p. 1600.

200

Бұл да сонда, pp. 1602–6.

201

Бұл да сонда, p. 1607.

202

Бұл да сонда, pp. 1607–8. Қараңыз: Mohamad v. Palestinian Authority 566 US (2012), pp. 2–11, holding

that the term ‘individual’ as used in this Act encompassed only natural persons so that no liability was

imposed against organisations. Note, however, that since the Antiterrorism and Eective Death Penalty

Act 1996 amending the Foreign Sovereign Immunities Act, an exception to immunity is created with regard

to states, designated by the Department of State as terrorist states, which committed a terrorist act, or

provided material support and resources to an individual or entity which committed such an act, which

resulted in the death or personal injury of a US citizen.

203

Amerada Hess Shipping Corp. v. Argentine Republic 830 F.2d 421 (1987); 79 ILR, p. 8.

Халықаралық құқық

емес, бұл заңның шетелдік азаматтардың басқа шет елге қарсы халықаралық

құқықбұзушылық туралы талап-арызын қарауға мүмкіндік беретінін

204

айт-

қан. Дегенмен Жоғарғы сот бұған қарсы шықты

205

. Жоғарғы соттың пікірінше,

аталған заңда шет мемлекетке қарсы талап-арыз беруге мүмкіндік берілмей-

ді, себебі 1789 жылғы Шетелдіктердің егемен иммунитеті туралы заңда шет

мемлекетке қарсы талап-арыз беру негіздері көрсетілмеген

206

. Конгресс Ше-

телдіктердің егемен иммунитеті туралы заңдағы «егемен иммунитет» ұғымын

жан-жақты қарастырып, бұл заң федералдық юрисдикцияның шет мемлекет-

терге де қолданылатынына көз жеткізді. Дегенмен Жоғарғы сот Шетелдіктер-

дің егемен иммунитеті туралы заңның мемлекет емес жауапкерлерге қарсы

талап-арыз берген кезде Шетелдіктердің құқықбұзушылығы туралы заңға еш

әсері жоқ екенін атап айтқан

207

. Alvarez-Machain v. United States ісінде айып-

талушы

208

ақталғаннан кейін, Шетелдіктердің егемен иммунитеті туралы заң-

ға сәйкес, өтемақы талап етті. АҚШ-тың тоғызыншы округінің Апелляциялық

соты өтемақы туралы талап-арызды қараудан бас тартты. Себебі бұл заң

бойынша өтемақы талап ету үшін халықаралық jus cogens норма бұзылған

болуы керек еді. Сондай-ақ сот талап-арыз беруші талапкерге өзін заңсыз

ұстап алып кеткен кезде Мексиканың егемендігін бұзғаны үшін талап-арыз

бере алатынын түсіндірген. Талапкердің жүріп-тұру еркіндігі бар, ал оны Мек-

сиканың билік органдарының ордерінсіз ұстап алып кеткен сәтте өз елінде

қалу құқығы мен қауіпсіздік құқығы (бұл да халықаралық құқықтың бір бөлігі)

бұзылған, яғни ол заңға сәйкес өтемақы талап ете алады

209

Бұдан кейін АҚШ Жоғарғы соты Шетелдіктердің құқықбұзушылығы ту-

ралы заңды Sosa v. Alvarez-Machain ісінде қолданды. Істе Шетелдіктердің

құқықбұзушылығы туралы заң англо-саксон құқық жүйесіндегі елшілерге

қарсы қылмыстар, елшілердің қауіпсіздігіне қарсы қылмыстар, қарақшылық

сияқты бірқатар халықаралық құқықбұзушылыққа қатысты АҚШ юрисдикция-

сын қолдануға рұқсат ететін заң деп мойындалған

210

. Кейінірек АҚШ Жоғар-

ғы соты осы заңды Kiobel v. Royal Dutch Petroleum ісінде

211

де талқылаған.

Бұл АҚШ аумағынан тыс жерде, яғни шет елде шетелдіктердің адам құқығын

бұзу қылмысына АҚШ-та тіркелмеген көпұлтты корпорациялардың қатыс-

қаны туралы іс еді. Бірақ сот бұл заңды қолданбай, бұған дейінгі Morrison

v. National Australia Bank Ltd ісі

212

бойынша шығарылған шешімге сүйеніп,

экстрааумақтыққа қарсы принцип соттың Шетелдіктердің құқықбұзушылығы

туралы заң бойынша юрисдикциясын шектейтінін айтып

213

, «мұндай юрис-

дикцияны талап-арыз АҚШ аумағына қатысты ... және... ықпалы болса ғана

204

Қараңыз: below, chapter 12, p. 531.

205

Argentine Republic v. Amerada Hess Shipping Corp. 109 S. Ct. 683 (1989); 81 ILR, p. 658.

206

109 S. Ct. 689; 81 ILR, pp. 664–5.

207

109 S. Ct. 690. Қараңыз: also Smith v. Libya 101 F.3d 239 (1996); 113 ILR, p. 534.

208

Қараңыз: above, p. 510.

209

41 ILM, 2002, p. 130. Қараңыз: also the decision of 3 June 2003.

210

542 US 692, 714 . (2004). Сондай-ақ, қараңыз: above, chapter 4, p. 122. Rasul v. Bush, , 542 US 466

(2004).

211

569 US (2013), slip opinion.

212

561 US (2010).

213

569 US (2013), slip opinion, pp. 6 and 13.

Юрисдикция

қолдана алатынын», ал корпорациялардың АҚШ аумағында орналасқаны

негіз ретінде жеткіліксіздігін мәлімдеген

214

. Яғни Жоғарғы сот АҚШ-та тір-

келмеген корпорацияларға қарсы АҚШ аумағынан тыс жерде адам құқығын

бұзу қылмыстарына қатысқаны үшін талап-арызды беруге болатын-бол-

майтынын ашық айтпаған. АҚШ-тың екінші округінің Апелляциялық соты In

Re Arab Bank

215

ісінде бастапқы шешім

216

(Жоғарғы сотқа апелляция берген

шешім) Kiobel ісіндегі Жоғарғы соттың нақты шешімінен өзгеше еді және

экстрааумақтық негізге қарсы шешім болатын деп мәлімдеген

217

. Arab Bank

ісінде аталған банк терроризмді қаржыландырды деген күдік негізді ме де-

ген мәселе қаралған. АҚШ тарапы Терроризмге қарсы заңға сәйкес

218

ша-

ғым түсірді, ал шет ел азаматтары Шетелдіктердің құқықбұзушылығы тура-

лы заңға сәйкес арыз берген.

Бұл істе Апелляциялық сот округтік соттың Kiobel ісі бойынша шығарған

шешімін қолдап, Шетелдіктердің құқықбұзушылығы туралы заң (Араб банкі

сияқты) корпорацияларға қатысты талап-арыз беруге рұқсат бермейтінін айт-

қан. Істі толығымен қайта қарау туралы өтініші қаралмағандықтан, талапкер

Жоғарғы сотқа жүгінуге мәжбүр болған

219

2012 жылы Канада Терроризм құрбандарын қорғау туралы заң қабылда-

ған. Бұл заңның негізінде 1985 жылғы Мемлекеттің иммунитеті туралы заңға

өзгеріс енгізіліп, нәтижесінде терроризм құрбандарының Канада соттарына,

сонымен қатар Канада үкіметі бекіткен терроризммен күресуші мемлекет-

тердің соттарына талап-арыз беру құқығы бекітілген. Бұл заң бойынша тер-

роризмнің кесірінен келтірілген зақым мен зиян Канадамен «шынайы бай-

ланысты» болса немесе талапкер Канаданың азаматы, немесе Канаданың

тұрақты резиденті болса, талап-арыз беру құқығы белгіленген.

Экстрадиция

220

Экстрадиция практикасы дегеніміз – бір мемлекеттен екінші мемлекетке қа-

шып келіп, ұсталған күдіктіні немесе қылмыскерді сол мемлекетке қайтару.

214

569 US (2013), slip opinion, p. 14. Note also Daimler AG v. Bauman 571 US (2013), Бұл да сонда,

p. 23. The Court also declared that Kiobel and Mohamad v. Palestinian Authority cases had rendered the

plainti’s claims under these Acts ‘inﬁrm’. Бұл да сонда, p. 22.

215

808 F.3d 144 (2d Cir. 2015). Қараңыз: also Linde v. ArabBank,PLC, 04-CV-2799 (2010); Linde v. Arab

Bank,PLC384 F. Supp. 2d 571 (2005); and Almog v. ArabBank,PLC471 F. Supp. 2d 257 (2007).

216

642 F.3d 379 (2011).

217

621 F.3d at 148.

218

18 USC § 2333(a), which provides for suits only by US nationals.

219

Қараңыз: www.leagle.com/decision/In%20FCO%2020160509060/IN%20RE%20ARAB%20BANK,%20

PLC%20ALIEN %20TORT%20STATUTE%20LITIGATION.

220

Қараңыз: I.A. Shearer, Extradition in International Law, Leiden, 1971; M.C. Bassiouni, International

Extradition: US Law and Practice, 6th edn, Oxford, 2014; C. Nicholls, C. Montgomery, J.B. Knowles,

A. Doobay, M. Summers, The Law of Extradition and Mutual Assistance, 3rd edn, Oxford, 2013; E. Grange

and R. Niblock, Extradition Law: A Practitioner’s Guide, 2nd edn, London, 2015; A. Jones and A. Doobay,

Jones and Doobay on Extradition and Mutual Assistance, London, 2004; G. Gilbert, Aspects of Extradition

Law, Dordrecht, 1991, and Gilbert, TransnationalFugitiveOendersinInternationalLaw:Extraditionand

Other Mechanisms, The Hague, 1998; and Oppenheim’s International Law, p. 958. Қараңыз: also Study

of the Secretariat on Succession of States in Respect of Bilateral Treaties, Yearbook of the ILC, 1970,

vol. II, pp. 102, 105.

Халықаралық құқық

Экстрадиция – екіжақты шартпен бекітілетін міндеттеме, бірақ әдет-ғұрып құ-

қығында мемлекеттің міндеті болып есептелмейді

221

. Экстрадицияның әдет-

те жалпыға ортақ принциптері бар. Мысалы, қосарлы қылмыс туралы, яғни

қылмыс екі мемлекетке де қатысты болып саналуға тиіс

222

деген принцип

және айрықша қылмыс туралы, яғни экстрадицияланған адам сол елде сол

экстрадицияға себеп болған қылмысы үшін ғана сотталуға тиіс деген принцип

бар

223

. Жалпы алғанда, экстрадицияға саяси сипаттағы қылмыстар жатпай-

ды

224

, ал лаңкестік әрекеттер тіпті қамтылмайды

225

. Жоғарыда айтып өткен-

дей, көптеген шарттарда қатысушы мемлекеттердің бір-бірінен өз аумағында-

ғы қылмыскерді ұстау мен тергеуді талап етуінің негіздері де көп

226

. Сонымен

бірге бірқатар шарттарда қатысушы мемлекеттер арасындағы белгілі бір қыл-

мыстар бойынша экстрадициялау жөніндегі қолданыстағы екіжақты шарттар-

ға автоматты түрде қосылу көзделген

227

. Көптеген мемлекет өз азаматтарын

екінші мемлекетке беруден бас тартып

228

, бұл тұрғыда азаматтарын шетелде

жасаған қылмыстары үшін өз елінде де тергеп, соттай алатынын желеу ете-

ді. Экстрадиция кезінде адам құқығы мәселесі өзекті болып есептеледі, яғни

экстрадицияланған адам азаптау мен адамгершілікке жат әрекеттердің құр-

баны болмауға тиіс. Мысалы, Адам құқықтары туралы Еуропа конвенциясын

бұзбау керек

229

221

Қараңыз: the Joint Declaration of Judges Evensen, Tarassov, Guillaume and Aguilar Maudsley, the

Lockerbie case, ICJ Reports, 1992, pp. 3, 24; 94 ILR, pp. 478, 507 and the Dissenting Opinion of Judge

Bedjaoui, ICJ Reports, 1992, p. 38; 94 ILR, p. 521.

222

Қараңыз: now the House of Lords decisions in Government of Denmark v. Nielsen [1984] 2 All ER 81; 74

ILR, p. 458 and United States Government v. McCaery[1984] 2 All ER 570.

223

Қараңыз: Oppenheim’s International Law, p. 961.

224

Бұл да сонда, p. 962.

225

Қараңыз: the European Convention on the Suppression of Terrorism, 1977, article 1 of which provides

a list of oences which are not to be regarded as political oences or inspired by political motives, an

approach which is also adopted in article 11 of the Convention for the Suppression of Terrorist Bombing,

1997. Қараңыз: also the McMullen case 74 AJIL, 1980, p. 434; the Eain case. Бұл да сонда, p. 435; Re

Piperno. Бұл да сонда, p. 683; and US v. Mackin 668 F.2d 122 (1981); 79 ILR, p. 459. A revised directive

on international extradition was issued by the US Department of State in 1981: Қараңыз: 76 AJIL, 1982,

pp. 154–9. The UK law relating to extradition was consolidated in the Extradition Act 1989. Note in addition

the Extradition Act 2003, providing inter alia for fast-track extradition procedures within the European

Union, extended by the UK in the Extradition Act 2003 (Designation of Part 2 Territories) Order 2003 to the

US despite an assymetrical arrangement with the US under the UK–US Extradition Treaty, 2003: Қараңыз:

Norris v. Secretary of State for the Home Department [2006] UWHC 280 (Admin) and Norris v. USA [2008]

UKHL 16. Қараңыз: also Government of Belgium v. Postlethwaite [1987] 2 All ER 985 and R v. Chief

MetropolitanMagistrate,exparteSecretaryofStatefortheHomeDepartment[1988] 1 WLR 1204; and

Scott Baker etal.,‘A Review of the United Kingdom’s Extradition Arrangements’, London, 2010, www.gov.

uk/government/uploads//extradition-review.pdf.

226

Қараңыз: above, p. 504.

227

Қараңыз: article 8 of the Hague Convention for the Suppression of the Unlawful Seizure of Aircraft, 1970;

article 8 of the Montreal Convention for the Suppression of Unlawful Acts against the Safety of Civil Aviation,

1971; article 8 of the Internationally Protected Persons Convention, 1973; and article 4 of the European

Convention for the Suppression of Terrorism, 1977.

228

Қараңыз: article 3(1) of the French Extradition Law of 1927, and article 16 of the Basic Law of the Federal

Republic of Germany.

229

Қараңыз: the Soering case, European Court of Human Rights, 1989, Series A, No. 161; 98 ILR, p. 270;

and Saadi v. Italy, European Court of Human Rights, judgment of 28 February 2008.

Юрисдикция

ЭКСТРААУМАҚТЫҚ ЮРИСДИКЦИЯ

230

Экономикалық істерде көтерілген мәселелер кейбір мемлекеттерді, атап

айтқанда АҚШ-ты, ішкі құқық нормаларын өз аумағынан тыс жерлерде қол-

дануға итермелеп

231

, ақырында, конфликт туындады

232

. Талап-арыз аумақ-

тық және азаматтық юрисдикция теорияларына негізделген кезде мұндай

мәселе туа бермейді, бірақ талап-арыз «әсер ету» доктринасына негіз-

делгенде айтарлықтай қарама-қайшылық орын алып жатады. Ондай кезде

мемлекет аумақтық принцип шеңберінен шығып, қарсы тараптың іс-әрекеті

өзінің аумағына ықпал еткені үшін өз юрисдикциясын аумағынан тыс жерде

жүргізуге тырысады. Тіпті құқықбұзушылық басқа мемлекетте жасалса да,

өз юрисдикциясын жүргізбек болады

233

. Бұл доктринаны кейбір мемлекет-

тер, атап айтқанда АҚШ, монополияға қарсы реттеу саласында қолдануға

болатынын қолдап отыр

234

. АҚШ-тың бұл доктринасының классикалық түрі

US v. Aluminum Co. of America

235

ісінде қолданылып, сот мынадай шешім

шығарған:

230

Қараңыз: Ryngaert, Jurisdiction, chapter 4; Extraterritorial Jurisdiction (ed. A. v. Lowe), London, 1983;

A.J. Colangelo, ‘What is Extraterritorial Jurisdiction?’, 99 Cornell Law Review, 2014, p. 1303; D. Rosenthal

and W. Knighton, National Laws and International Commerce, London, 1982; K.M. Meessen, ‘Antitrust

Jurisdiction under Customary International Law’, 78 AJIL, 1984, p. 783; A. v. Lowe, ‘Blocking Extraterritorial

Jurisdiction: The British Protection of Trading Interests Act 1980’, 75 AJIL, 1981, p. 257; Akehurst,

‘Jurisdiction’, pp. 190 .; O’Keefe, ‘Universal Jurisdiction’, p. 739; Extraterritorial Application of Law and

Responses Thereto (ed. C. Olmstead), Oxford, 1984; B. Stern, ‘L’Extraterritorialité “Revisitée”: Où il est

question des aaires Alvarez-Machain, Pâte de Bois et de quelques autres’, AFDI, 1992, p. 239; Higgins,

Problems and Process, p. 73; and Oppenheim’s International Law, p. 466. Қараңыз: also p. Torremans,

‘Extraterritorial Application of EC and US Competition Law’, 21 European Law Review, 1996, p. 280.

231

Note that there is a general presumption against the extraterritorial application of legislation: Қараңыз:

the House of Lords decision in Holmes v. Bangladesh Biman Corporation [1989] 1 AC 1112, 1126; 87 ILR,

pp. 365, 369, per Lord Bridge; Air India v. Wiggins [1980] 1 WLR 815, 819; 77 ILR, pp. 276, 279, per Lord

Bridge; and Perry v. SOCA [2012] UKSC 35, paras. 15 . and 94. Қараңыз: also the US Supreme Court

decisions in EEOC v. Arabian American Oil Company and Aramco Services 113 L Ed 2d 274, 282 (1991);

90 ILR, pp. 617, 622; Morrison v. National Australia Bank Ltd 561 US 247, 255; Kiobel v. Royal Dutch

Petroleum 569 US (2013), slip opinion, pp. 6 and 13; and RJR Nabisco v. European Community 579 US

(2016), afﬁrming the presumption against extraterritoriality so that in the absence of clearly expressed

congressional intent to the contrary, federal laws will be construed to have only domestic eect. Қараңыз:

also Ryngaert, Jurisdiction, pp. 68 .

232

The UK government has stated that it opposes all assertions of extraterritorial jurisdiction by other states

on UK individuals and/or companies. Қараңыз: Ministerial Statement, 673 HL Deb., cols. 277–8, WA,

21 July 2005, UKMIL, 76 BYIL, 2006, p. 850.

233

The true ‘eects’ doctrine approach should be distinguished from other heads of jurisdiction such as

the objective territorial principle, where part of the oence takes place within the jurisdiction. Қараңыз:

US v. Noriega 808 F.Supp. 791 (1992); 99 ILR, p. 143. In many cases the disputes have centred upon

nationality questions, the US regarding subsidiaries of US companies abroad as of US nationality even

where such companies have been incorporated abroad, while the state of incorporation has regarded them

as of its nationality and thus subject not to US law but to its law. Қараңыз: Higgins, Problems and Process,

p. 73.

234

Қараңыз: the US Sherman Antitrust Act 1896, 15 USC, paras. 1 . Қараңыз: also the controversies

engendered by the US freezing of Iranian assets in 1979 and the embargo imposed under the Export

Administration Act in 1981 and 1982 on equipment intended for use on the Siberian gas pipeline:

R. Edwards, ‘Extraterritorial Application of the US Iranian Assets Control Regulations’, 75 AJIL, 1981,

p. 870; J. Bridge, ‘The Law and Politics of United States Foreign Policy Export Controls’, 4 Legal Studies,

1984, p. 2; and A. v. Lowe, ‘Public International Law and the Conﬂict of Laws’, 33 ICLQ, 1984, p. 575.

235

148 F.2d 416 (1945).

Халықаралық құқық

«Кез келген мемлекет өз юрисдикциясынан тыс жердегі тұлғаға өз юрисдикциясы-

нан тыс жерде жасаған құқықбұзушылығы үшін жауапкершілік жүктей алады»

236

Бұл доктринаға біраз өзгерістер енгізілді. Өйткені мұндай жауапкершілік құ-

қықбұзушылықтың әсері ауыр болса ғана жүктелуге тиіс деген талап қойылды.

Дегенмен тұжырымның сипаты АҚШ-та бәрібір наразылық туғызып, АҚШ-тың

өз аумағынан тыс жерге ықпалын күшейтуге

237

және моральдық шығын үшін

өтем ақыны үш есеге дейін көбейтуге деген талпынысы ретінде бағаланды

238

Шет мемлекеттердің наразылығы ұлғайған сайын, АҚШ соттары бұл доктринаға

Timberlane Lumber Co. v. Bank of America

239

және Mannington Mills v. Congoleum

Corporation

240

істерінде өзгерістер енгізе отырып қолданған. Бұған дейін құқық-

бұзушылықтың әсерін бағалау үшін сот тепе-теңдік критерийі ретіндегі «юрис-

дикция нормаларының ережесін» басшылыққа алатын болса, енді өзгерістерге

сәйкес мемлекеттердің мүддесіне және сол мемлекет пен АҚШ-тың арасындағы

қарым-қатынастың нақты сипатына назар аударатын болды

241

. Mannington Mills

v. Congoleum Corporation ісінде

тепе-теңдік кезінде назар аударылуға тиіс фак-

торлар аталған

242

. Сыртқы саясат туралы заңның үшінші редакциясында айтыл-

ғандай, «өзіне ауыр тиетін немесе айтарлықтай әсері бар істерге мемлекеттің

юрисдикциясы бар»

243

. Бұл жерде «айтарлықтай» деген ұғым басқа мемлекет-

тердің, оның ішінде сол әрекет орын алған мемлекеттің нормаларымен арадағы

коллизияға жол бермеу үшін енгізілген

244

. Дегенмен осы орайда соттың дипло-

матиялық қызметке талдау жасауы, яғни шетелдік мемлекеттің мүддесін зерттеу

құқығына ие болуы сын туғызды

245

236

148 F.2d 416 (1945), p. 443. This approach was reafﬁrmed in a series of later cases: Қараңыз: US

v. Timken Roller Bearing Co. 83 F.Supp. 284 (1949), afﬁrmed 341 US 593 (1951); US v. The Watch-

makersofSwitzerlandInformationCenter,Inc.cases, 133 F.Supp. 40 and 134 F.Supp. 710 (1963); 22 ILR,

p. 168; and US v. General Electric Co. 82 F.Supp. 753 (1949) and 115 F. Supp. 835 (1953). Қараңыз: also

Hazeltine Research Inc. v. Zenith Radio Corporation 239 F.Supp. 51 (1965), afﬁrmed 395 US 100 (1969).

237

Қараңыз: the statement of the UK Attorney General that ‘the wide investigating procedures under the

United States antitrust legislation against persons outside the United States who are not United States

citizens constitute an “extraterritorial” infringement of the proper jurisdiction and sovereignty of the United

Kingdom’, Rio Tinto Zinc v. Westinghouse Electric Corporation [1978] 2 WLR 81; 73 ILR, p. 296. Қараңыз:

also Lowe, Extraterritorial Jurisdiction, pp. 159–60 and 165–71. Қараңыз: Société Internationale v. Rogers

357 US 197 (1958); 26 ILR, p. 123; US v. First National City Bank 396 F.2d 897 (1968); 38 ILR, p. 112; In re

Westinghouse Electric Corporation 563 F.2d 992 (1977); and In re Uranium Antitrust Litigation 480 F.Supp.

1138 (1979).

238

Қараңыз: Meessen, ‘Antitrust Jurisdiction’, p. 794.

239

549 F.2d 597 (1976); 66 ILR, p. 270.

240

595 F.2d 1287 (1979); 66 ILR, p. 487.

241

Қараңыз: particularly K. Brewster, Antitrust and American Business Abroad, New York, 1958.

242

595 F.2d 1287, 1297 (1979); 66 ILR, pp. 487, 496. Қараңыз: also the Timberlane case, 549 F.2d 597, 614

(1976); 66 ILR, pp. 270, 285. The need for judicial restraint in applying the eects doctrine in the light of

comity was emphasised by the State Department. Қараңыз: 74 AJIL, 1980, pp. 179–83. Қараңыз: also the

US Foreign Trade Antitrust Improvements Act 1982, where jurisdiction was said to be dependent on ‘direct,

substantial and reasonably fore. Қараңыз: able eect’.

243

Paragraph 402, p. 239 and para. 403, p. 250.

244

Қараңыз: also the US Department of Justice, Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations,

1988, pp. 31–2. Қараңыз: now the Supreme Court’s decision in Hartford Fire Insurance Co. v. California

113 S. Ct. 2891 (1993), discussed below.

245

Қараңыз: H. Maier, ‘Interest Balancing and Extraterritorial Jurisdiction’, 31 American Journal of

Comparative Law, 1983, p. 579, and Maier, ‘Resolving Extraterritorial Conﬂicts or There and Back Again’,

Юрисдикция

АҚШ соттары ұстанымдарын өзгертті. Соттың Laker Airways v. Sabena

246

ісі бойынша пікірінше, АҚШ-тың антимонополиялық заңдары қолданылатын

жерде бұл заңдарды ескермеуге немесе қолданбауға болмайды. Сот Tim-

berlane ісіндегі тепе-теңдік мүддесі туралы прецедентті ескеруге тиіс, себебі

«Атлантиканың екі жағындағы мемлекеттер де атқарушы биліктің нұсқауына

сай әрекет етеді» делінген. Тиісінше, екі жақтың арасындағы дау диплома-

тиялық жолмен ғана шешілуге тиіс. Яғни экстрааумақтық юрисдикцияның не-

гізгі принциптері мен өзгелердің оған көзқарасы әлі де әртүрлі болғандықтан,

бұл көзқарастағы қарама-қайшылықтар халықаралық форумдарда жойылға-

ны жөн

247

Hartford Fire Insurance Co. v. California

248

ісіндегі мәлімдемесінде АҚШ Жо-

ғарғы сотының судьясы Соутер: «АҚШ-тың шетелдіктердің құқықбұзушылық-

тарына қатысты құқықтық актілері (Шерман заңы) шетелдіктердің АҚШ-қа әсер

ететін қылықтарына қатысты ғана қолданылады», – деген пікір айтқан

249

. Екі

мемлекеттің де құқықтық нормаларына бағынатын тұлғалар (Ұлыбритания-

ның қайта сақтандыру нарығы мен АҚШ туралы айтылып отыр) мемлекеттің

екеуінің де құқықтық нормаларын сақтауға тиіс және бұл жерде халықара-

лық сыпайылық тұрғысынан басқа жолдың болуы мүмкін емес

250

. Судья осы

іс бойынша берген айрықша пікірінде «экстрааумақтық юрисдикция ақылға

сыйымды болуға тиіс»

251

деген қорытындыға келсе де, оның пікірін көпшілік

мойындай қоймаған.

Шет мемлекеттер әсер доктринасына 1970 жылдардың соңы мен 1980 жыл-

дардың басында назар аударды және осы бағытта заңдар қабылдай баста-

ды. Мысалы, 1980 жылғы Ұлыбританияның Сауда мүддесін қорғау туралы

заңында мемлекеттік хатшы шетелдік мемлекетпен экстрааумақтық юрис-

дикция мәселесіне кезіксе, сол мемлекеттің сот органдары мен басқа да

органдарына қандай да бір құжат немесе ақпарат беруден бас тарта алаты-

ны көзделген. Сонымен бірге Ұлыбританияның азаматы немесе резиденті

Англияның соттарына шетелдік соттың шешімімен төлеуге мәжбүр болған

шығындары бойынша шағымдануға құқылы екені белгіленген

252

25 Va. JIL, 1984, p. 7; W. Fugate, ‘Antitrust Aspect of the Revised Restatement of Foreign Relations Law’,

Бұл да сонда, p. 49; and Bowett, ‘Jurisdiction’, pp. 21–2. Қараңыз: also Lowe, Extraterritorial Jurisdiction,

pp. 58–62.

246

731 F.2d 909 (1984). However, cf. the continuation of the Timberlane litigation, 749 F.2d 1378 (1984), whic

reafﬁrms the approach of the ﬁrst Timberlane case.

247

Қараңыз: Bowett, ‘Jurisdiction’, pp. 24–6; and Meessen, ‘Antitrust Jurisdiction’, pp. 808–10. Қараңыз: also

Lowe, Extraterritorial Jurisdiction, part 3.

248

113 S. Ct. 2891 (1993). Қараңыз: A.F. Lowenfeld, ‘Conﬂict, Balancing of Interest, and the Exercise of

Jurisdiction to Prescribe: Reﬂections of the Insurance Antitrust Case’, 89 AJIL, 1995, p. 42; p. R. Trimble,

‘The Supreme Court and International Law: The Demise of Restatement Section 403’. Бұл да сонда,

p. 53; and L. Kramer, ‘Extraterritorial Application of American Law after the Insurance Antitrust Case:

A Reply to Professors Lowenfeld and Trimble’, Бұл да сонда, p. 750.

249

113 S. Ct. 2891, at 2909.

250

Бұл да сонда, at 2911.

251

Бұл да сонда, at 2921.

252

Қараңыз: Lowe, ‘Conﬂict of Law’, pp. 257–82; 50 BYIL, 1979, pp. 357–62 and 21 ILM, 1982,

pp. 840–50. Қараңыз: also the Australian Foreign Proceedings (Prohibition of Certain Evidence) Act 1976,

the Danish Limitation of Danish Shipowners’ Freedom to Give Information to Authorities of Foreign Countries

1967 and the Finnish Law Prohibiting a Shipowner in Certain Cases to Produce Documents 1968. In some

Халықаралық құқық

Laker Airways компаниясын тарату комиссиясы Ұлыбританияның Сауда

мүддесін қорғау туралы заңының нормаларын басқа әуе қатынасы желілері-

нің үстінен шағым беру мақсатында, сондай-ақ АҚШ-тың антимонополиялық

заңдарының нормасын бұзғаны үшін АҚШ-тағы Midland Bankпен McDonnell

Douglas компанияларына қарсы шағымдану барысында қолданды. British

AirwaysпенBritishCaledonian әуе желілері бұл шағымды қарауға жол бермеу

үшін, Ұлыбританиядағы тарату комиссиясының әрекетіне шек қоюға тырысты.

Осылайша бұл істе, ең бастысы, АҚШ-тың антимонополиялық заңдарының

бұзылғаны қаралып, әсер доктринасына онша назар аударылмаған. Ұлыбри-

тания үкіметі Бермуд аралдары туралы «ІІ келісім Трансатлант әуе желілері-

нің қызметін реттеуге де құқылы» деген көзқарасты ұстана отырып

253

, АҚШ-

тың 1980 жылы қабылданған антимонополиялық шараларына, оның ішінде

ақпарат беру туралы талаптарына тыйым салған заңға сәйкес, Ұлыбритания-

ның әуе желілеріне қарсы антимонополиялық шараларға тыйым салды

254

. Бұл

істе Апелляциялық сот АҚШ-та Laker компаниясының іс-әрекетіне жол бермеу

үшін арнайы қаулы немесе нұсқау қажеттігін ескерткен

255

. Бірақ Лордтар пала-

тасы Апелляциялық соттың бұл пікірімен келіспеген

256

. Лордтар палатасының

пікірінше, ешбір қаулы да, нұсқау да шағымданушының АҚШ-та сотқа арыз

беруіне кедергі бола алмайды. Себебі 1980 жылғы заң шетелдік соттар қойып

отырған «талаптар» мен «тыйымдарға» ғана қатысты

257

. Яғни заң жауапкер-

лердің АҚШ сотының шешімімен белгіленген өтемақыны төлеуіне тыйым сала

алмайды

258

. Дәлірек айтқанда, Апелляциялық сот АҚШ сотының юрисдикция-

сын шектеуге қарсылық танытты.

Сондай-ақ сот қаулы мен нұсқауды қайта қараудан да бас тартты. Себебі

талапкер мұндай қаулы мен нұсқаудың ақылға сыйымсыз екенін дәлелдей

алмаған, ал сот министрдің халықаралық қатынастарға қатысты шешімін өз

бетінше зерттемеген

259

. Дегенмен бұл іс толығымен 1980 жылғы заңға сәйкес

шешілмесе де, аталған заңды сотта қолданған алғашқы іс болды

260

АҚШ пен басқа мемлекеттер арасындағы экстрааумақтық юрисдикция мә-

селесі туралы дау Иранның активтеріне тыйым салған кезде, Сібір құбыр же-

лісіне қатысты мәселелерде айқын көрініс тапты. Коммунистік режим кезінде

экспортты бақылау жөніндегі үйлестіру комитетінің жұмысына, коммунистік

cases, courts have applied aspects of domestic law to achieve the same aim: қараңыз: the Fruehauf case,

5 ILM, 1966, p. 476. Several states have made diplomatic protests at extraterritorial jurisdictional claims:

Қараңыз: Report of the 51st Session of the International Law Association, 1964, pp. 565 .

253

Қараңыз: The Use of Airspace and Outer Space (ed. Chia-Jui Cheng), The Hague, 1993, pp. 25 .

254

The Protection of Trading Interests (US Anti-trust Measures) Order 1983. Two directions were issued as

well.

255

British Airways Board v. Laker Airways Ltd [1983] 3 All ER 375; 74 ILR, p. 36.

256

[1984] 3 All ER 39; 74 ILR, p. 65. Қараңыз: also Midland Bank plc v. Laker Airways Ltd [1986] 2 WLR 707;

118 ILR, p. 540.

257

Section 1(3).

258

[1984] 3 All ER 39, 55–6; 74 ILR, p. 84.

259

[1984] 3 All ER 39, 54–5; 74 ILR, p. 83. Қараңыз: also Associated Provincial Picture Houses Ltd

v. Wednesbury Corp. [1947] 2 All ER 680.

260

Қараңыз: also the statement by the Minister of State, Department of Trade and Industry, listing the statutory

instruments, orders and directions made under the Protection of Trading Interests Act, 220 HC Deb., cols.

768–70, Written Answers, 12 March 1993; UKMIL, 64 BYIL, 1993, pp. 644–6.

Юрисдикция

блокқа технология экспорттау қызметіне Батыс елдері ықпал еткен. Бұл

кезде АҚШ үшінші бір мемлекеттің коммунистік мемлекеттерге технология

экспорттауына өз юрисдикциясын жүргізуге тырысып бақты

261

. АҚШ-тың Ку-

баға, Иранға, Ливияға қарсы санкция қолдану туралы заңдарды қабылдауы

сол санкциялардың экстрааумақтық сипатына қарсы наразылық тудырды.

Мысалы, Кубаға қарсы санкция барысында қабылданған 1992 жылғы Куба

демократиясы туралы заң, Кубаның есепшоттарын бақылау туралы АҚШ

ережелеріне сәйкес, Ұлыбританиядағы және Кубадағы АҚШ-тың меншігін-

дегі немесе АҚШ-қа қатысты фирмалардың арасындағы кейбір транзакция-

ларға лицензия беруге тыйым салғанына наразылық ретінде 1980 жылы

Ұлыбританияда Сауда мүддесін қорғау туралы заң қабылданды

262

. 1996 жылғы

наурызда Хелмс-Бертон заңының қабылдануы және оның 1992 жылғы заң-

ға өзгерістер енгізуі Кубаға қарсы санкцияларды күшейтіп, атап айтқанда,

Кубаның АҚШ азаматтарынан тәркілеген «мүліктерін» сатуға қатысты ше-

телдік жеке тұлғалар мен шетелдік компанияларға қарсы АҚШ сотына ша-

ғымдануға құқық берген

263

. Сонымен бірге АҚШ заңнамасы мемлекеттік де-

партамент сатуға қатысы бар деп таныған сол компаниялардың лауазымды

тұлғаларының (әйелі мен кәмелетке толмаған балаларының) АҚШ-қа кіруіне

тыйым салды. 1996 жылдың ортасында қабылданған Д’амато заңына

264

көп-

теген мемлекет, оның ішінде Ұлыбритания мен Канада да наразылық біл-

дірді

265

. Америка мемлекеттері ұйымының Бас Ассамблеясы осы ұйымдағы

Америкааралық заң комитетіне Хелмс-Бертон заңының «халықаралық құ-

қыққа сай екенін тексеруді» тапсырған кезде

266

бірауыздан мынадай шешім

қабылданды:

«Тәркіленген мүлікті сатуға» мұндай юрисдикция жүргізу халықаралық құқықта-

ғы мына бағыттағы нормаларға қайшы:

а) шетелдіктердің «сату» мәселесіне басқа мемлекеттің юрисдикциясы сату қан-

дай да бір заңдарды бұзып отырған кезде ғана қолданылады;

261

Қараңыз: the US and UK agreement in 1984 to consult should problems appear to arise with regard to the

application of US export controls to individuals or businesses in the UK, or if the UK were contemplating

resorting to the Protection of Trading Interests Act in relation to such controls: 68 HC Deb., col. 332, Written

Answer, 23 November 1984, and 88 HC Deb., col. 373, Written Answer, 6 December 1985. Қараңыз: also

Current Legal Developments, 36 ICLQ, 1987, p. 398.

262

Қараңыз: UKMIL, 64 BYIL, 1993, p. 643. The proposed adoption of this legislation led to UK protests as

well. Қараңыз: UKMIL, 63 BYIL, 1992, pp. 726 .

263

This part of the legislation was suspended by the President for six months as from July 1996. Қараңыз: as

to the legislation, 35 ILM, 1996, p. 357.

264

Intended to impose sanctions on persons or entities participating in the development of the petroleum

resources of Iran or Libya. As to the legislation concerning Iran and Libya, Қараңыз: 35 ILM, 1996, p. 1273.

265

Canada also announced that legislation would be introduced under the Foreign Extraterritorial Measures

Act 1985 to help protect Canadian companies against the US Act. Қараңыз: Canadian Foreign Aairs

Ministry Press Release No. 115, 17 June 1996. Note that the UN General Assembly, in resolution 50/10

(1995), called upon the US to end its embargo against Cuba. Қараңыз: also A.F. Lowenfeld, ‘Congress

and Cuba: The Helms-Burton Act’, 90 AJIL, 1996, p. 419; B.M. Clagett, ‘Title III of the Helms-Burton Act is

Consistent with International Law’. Бұл да сонда, p. 434; S.K. Alexander, ‘Trafﬁcking in Conﬁscated Cuban

Property’, 16 Dickinson Journal of International Law, 1998, p. 523; and A. v. Lowe, ‘US Extraterritorial

Jurisdiction: The Helms-Burton and D’Amato Acts’, 46 ICLQ, 1997, p. 378.

266

OAS Doc. OEA/SER.P AG/doc.3375/96, 4 June 1996.

Халықаралық құқық

ә) егер шетелдіктің мінез-құлқы өз мемлекетінің аумағына қатысты емес және

бұл заң мемлекеттің егемен мүддесін қорғауына қатысты болмаса, шетел-

діктердің «сату» мәселесіне басқа мемлекеттің юрисдикциясы қолданыл-

майды»

267

Атап айтқанда, АҚШ-тың көзқарасына қатысты Еуропалық қауымдастық-

тың ұстанымы қатаң. Конгресс комитетіне АҚШ-тың экспортты бақылау тура-

лы құқық нормаларына қатысты 1984 жылғы наурызда жолданған хатта бы-

лай делінген:

«АҚШ-тың Еуропа мемлекеттерінің еншілес компанияларына және АҚШ-тың өз

аумағынан тыс жерде орналасқан компаниялары мен тауарларына юрисдик-

циясы халықаралық құқық принциптеріне қайшы және саяси-құқықтық сипатта-

ғы конфликтіге душар етуі мүмкін. Мұндай еншілес компаниялар, тауарлар мен

технологиялар өздері орналасқан мемлекеттің заңына бағынуға тиіс»

268

Еуропалық комиссия мен АҚШ арасындағы экстрааумақтық конфликтіні

шешу үшін 1991 жылғы 23 қыркүйекте Бәсеке туралы заңдарды қолдану жө-

ніндегі келісім

269

жасалды. Бұл келісімде бәсеке саласындағы хабарламалар

мен үйлестіру жұмыстарын сыпайылық принципін сақтай отырып жүргізу қа-

жеттігі айтылды. Кейін Еуропа соты «Еуропалық комиссияның бұл келісімге қол

қоюға өкілеттігі жоқ (ultra vires)» деген шешім қабылдады

270

. Сондықтан келісім

1995 жылғы 10 сәуірде Кеңес пен комиссияның шешімінде қайта қабылданып,

ондағы өкілеттік мәселесі жетілдіріле түсті

271

. Мәселенің толық шешімін таппай

отыруы АҚШ-та жеке адамның шағымдануы мәселесінің реттелмегеніне байла-

нысты емес. Десек те бұл мәселе әлі күнге дейін шешілмей келеді.

1992 жылы қабылданған Кубаның есепшоттарын бақылау режимі туралы

заң Еуропалық қауымдастық тарапынан АҚШ-тың экстрааумақтық юрисдик-

циясына наразылық туғызды

272

. Сол сияқты, 1996 жылғы Хелмс-Бертон за-

ңына да қарсылық пайда болды

273

. Бірақ Еуропалық қауымдастық пен АҚШ

арасындағы 1997 жылғы Өзара түсіністік меморандумында, Еуропалық

қауымдастық Кубада демократияны дамытуға күш салып жатқандықтан, бұл

заңның ІІІ тарауының күші уақытша тоқтатылатыны айтылған

274

267

CJI/SO/II/doc.67/96 rev. 5, para. 9, 23 August 1996; 35 ILM, 1996, pp. 1329, 1334. It should be noted that

under article 98 of the Charter of the OAS, Opinions of the Committee have no binding eect.

268

Cited in Current Legal Developments, 36 ICLQ, 1987, p. 399. Қараңыз: also UKMIL, 56 BYIL, 1985,

pp. 480–1.

269

Қараңыз: 30 ILM, 1991, p. 1487. Қараңыз: also Torremans, ‘Extraterritorial’, pp. 289 .

270

Case C-327/91, French Republic v. Commission of the European Communities [1994] ECR I-3641.

271

[1995] OJ L 95/45.

272

Қараңыз: UKMIL, 63 BYIL, 1992, p. 725.

273

Қараңыз: European Commission Press Release WE 27/96, 18 July 1996 and 35 ILM, 1996, p. 397.

Қараңыз: also Council Regulation No. 2271/96, 36 ILM, 1997, p. 127, and the Canadian Foreign

Extraterritorial Measures Act 1996 (countering the Helms–Burton Act). Бұл да сонда, p. 111.

274

36 ILM, 1997, p. 529. On 18 May 1998, the Understanding with Respect to Disciplines for the Strengthening

of Investment Protection was reached whereby the EU agreed to suspend action in the World Trade

Organization against the extraterritorial aspects of Helms–Burton in exchange for an EU-wide exemption

by the US from the extraterri-torial elements of the Act: қараңыз: UKMIL, 76 BYIL, 2006, pp. 850–1.

Юрисдикция

Дегенмен Еуропалық қауымдастық та бәсекелестік құқығы саласында

қауымдастық аумағынан тыс жерде орналасқан корпорацияларға юрис-

дикциясын жүргізу құқығы үшін күреседі

275

. ICI v. Commission ісінде

276

жауапкер қауымдастықтың аумағында орналасқан еншілес компания-

ның міндеттемелері үшін өзінің жауапты екенін айтқанда, Еуропа соты

сол компанияның шығарып отырған бояуына баға қою құқығын шектей-

тін келісімдерге Еуропалық қауымдастықтың юрисдикциясы жүретінін

мәлімдеді және қауымдастықтың юрисдикциясы ақылға сыйымды әрі ма-

ңызды салдарларға ғана жүреді деген бас адвокаттың пікіріне қарсылық

танытты

277

Wood Pulp ісі

278

Еуропалық қауымдастыққа кірмейтін бірнеше мемлекет

пен АҚШ компаниялары ассоциациясының баға белгілеу туралы жасаған

келісіміне қатысты. Еуропалық комиссия аталған баға туралы келісім мен

осы тұрғыдағы практика Еуропалық қауымдастыққа айтарлықтай әсер етеді,

сондықтан оларға айыппұл салуға юрисдикциясы жүретінін мәлімдеді

279

. Ке-

йін бұл іс Еуропа сотында қаралып, Еуропалық экономикалық қауымдастық,

шарттың 173-бабына сәйкес, комиссия шешімінің күшін жою туралы талап

қойды. Бас адвокат Дармон бұл орайда «шетелдік компаниялардың әре-

кеті мемлекетке айтарлықтай және тікелей әсер етсе, халықаралық құқық

кез келген мемлекетке (Еуропалық қауымдастыққа да) бәсекелестік туралы

заңдарын шетелдіктердің әрекетіне қарсы қолдануға рұқсат береді» деген

болатын

280

Сот бұл орайда аталған компаниялардың Еуропалық қауымдастық ау-

мағында жұмыс істейтінін, сондықтан Еуропалық қауымдастықтың заңына

бағынатынын айтты. Егер өндірушілер үшінші мемлекетке тиесілі болса

және олар өнімдерін қауымдастықтың аумағындағы тұтынушыларға ті-

келей сататын болса, сондай-ақ бәсекелес ретінде бағасын сол нарыққа

қатысты реттей алса, онда қауымдастықтың ішіндегі бәсекеге араласуы

себепті, Еуропалық экономикалық қауымдастық туралы шарттың 85-ба-

бына сәйкес, қауымдастық аумағындағы бәсекемен шектеліп, үйлестіру

нормаларына бағынуға тиіс болар еді. Сонымен қатар басты нәрсе – келі-

сім жасалған жер емес, келісім орындалатын жер, яғни бағаны белгілейтін

орын екені ескертілді

281

. Басқаша айтқанда, сот өзінің түсініктемесін аумақ-

тық принципке негіздеген, тіпті одан да кеңірек негізде тұжырымдаған. Сот

юрисдикцияның әсер ету принципі туралы бас адвокаттың пікірін қабыл-

даған жоқ. Әйтсе де бұл іс қауымдастық аясында баға белгіленуіне әсер

275

But not the UK: Қараңыз: Attorney General’s Reference (No. 1 of 1982) [1983] 3 WLR 72, where the Court

of Appeal refused to extend the scope of local jurisdiction over foreign conspiracies based on the eects

principle.

276

[1972] ECR 619; 48 ILR, p. 106.

277

[1972] ECR 619, 693–4.

278

A. Ahlstrom Oy v. Commission [1988] 4 CMLR 901.

279

Бұл да сонда, p. 916.

280

Бұл да сонда, p. 932.

281

Бұл да сонда, pp. 940–1. Note that the Court held that the association of US companies (KEA) was not

subject to Community jurisdiction on the ground that it had not played a separate role in the implementation

within the Community of the arrangements in dispute: Бұл да сонда, pp. 942–3.

Халықаралық құқық

ететін келісімдерге, сол келісімдерді жасаған компаниялардың тіркелген

мемлекетіне және келісімнің жасалған орнына қарамастан, қауымдастық-

тың юрисдикциясы жүретінін көрсетті

282

ҚОСЫМША ӘДЕБИЕТ

1. M. Akehurst, ‘Jurisdiction in International Law’, 46 BYIL, 1972–3, p. 145.

2. F.A. Mann, ‘The Doctrine of Jurisdiction in International Law Revisited After Twenty

Years’, 186 HR, 1984, p. 9.

3. L. Reydams, Universal Jurisdiction:InternationalandMunicipalLegalPerspectives,

Oxford, 2002.

4. C. Ryngaert, JurisdictioninInternationalLaw, 2nd edn, Oxford, 2015.

5. Shany, RegulatingJurisdictionalRelationsbetweenNationalandInternationalCourts,

Oxford, 2007.

282

Қараңыз: D. Lange and J.B. Sandage, ‘The Wood Pulp Decision and its Implications for the Scope of EC

Competition Law’, 26 Common Market Law Review, 1989, p. 137; and L. Collins, European Community

Law in the United Kingdom, 4th edn, London, 1990, p. 7. Қараңыз: also S. Weatherill and p. Beaumont,

EU Law, 3rd edn, London, 1999, chapter 22; and D. Chalmers, G. Davies and G. Monti, European Union

Law, 3rd edn, Cambridge, 2014, p. 1013. Note the controversy over the EU decision to include emissions

from foreign aviation within the European Emissions Trading System, which provoked opposition from

a signiﬁcant number of states, including the US, India, Russia and China. Қараңыз: paper presented

by twenty-six states to the International Civil Aviation Authority, C-WP/13790 (2011). In Air Transport

Association of America et al. v. Secretary of State for Energy and Climate Control, Case C-366/10,

Judgment of 21 December 2011, the Grand Chamber of the European Court of Justice, on a reference for

a preliminary ruling, rejected the claim that the decision violated the EU’s treaty obligations and amounted

to an impermissible form of extraterritorial legislative jurisdiction, and found no violation of international law.

In November 2012, the European Commission decided to defer the extension of the scheme to extra-EU

ﬂights on the expectation that a global agreement on greenhouse gas mitigation from aviation would be

reached. In the same month the US adopted the European Union Emissions Trading Scheme Prohibition

Act of 2011, prohibiting US carriers from participating in the EU Emission Trading Scheme. The scheme

applies to intra-EU ﬂights as from January 2013. EU Regulation 421/2014 amends Directive 2003/87/EC

establishing a scheme for greenhouse gas emission allowance trading within the Community, in view of

the implementation by 2020 of an international agreement applying a single global market-based measure

to international aviation emis- sions. Қараңыз: Ryngaert, Jurisdiction, pp. 94 ., and generally http://

ec.europa.eu/clima/policies/transport/ aviation/documentation_en.htm.

ЮРИСДИКЦИЯДАН ИММУНИТЕТ

Алдыңғы тарауда мемлекет азаматтық және қылмыстық істер бойынша өз

юрисдикциясын жүзеге асыра алатын жағдайлар қарастырылды. Бұл тарауда

осы құбылысқа керісінше, яғни ерекше факторларға байланысты юрисдикция

жүрмейтін принциптерді қарастырамыз. Басқаша айтқанда, бұл тарауда юрис-

дикциядан иммунитет пен мемлекет өз құқығын әдеттегідей қолдана алмай-

тын айрықша мәселелер сөз болады.

Юрисдикция тұжырымдамасы мемлекеттік егемендік, теңдік және ішкі іс-

терге араласпау принциптерін қамтиды. Ал ішкі юрисдикция тұжырымдама

ретінде мемлекеттің билік органдарының құзыреті мен билігіне кіретін, ха-

лықаралық құқық принциптері ықпал ете алмайтын ішкі салаларды қамтиды.

Шындығында, юрисдикция халықаралық құқықтағы басқа мемлекеттердің ау-

мақтық тұтастығы мен саяси тәуелсіздігін құрметтеу туралы талаптарды бас-

шылыққа алады.

Мемлекеттің немесе оның дипломатиялық өкілдерінің юрисдикциядан им-

мунитеті осы талаптарға негізделген. Мысалы, Ұлыбритания өз аумағында ше-

телдік елшілерге юрисдикциясын қолдана алмайды, өйткені ол – қабылдаушы

мемлекет, шетелдік елшілерге оның құзыреті жүрмейді. Біз мұны шет мемле-

кеттердің егемендігін танудың ажырамас бөлігі, мемлекеттердің тең құқығы ре-

тінде түсінуге тиіспіз.

ЕГЕМЕН ИММУНИТЕТ

«Егемендік» ұғымы салыстырмалы түрде күні кешеге дейін мемлекеттің

өмірі мен билігінің абстрактілі көрінісі ретінде емес, сол мемлекеттегі жеке

Қараңыз: H. Fox and P. Webb, The Law of State Immunity, 3-редакциясы, Oxford, 2015; X. Yang,

State Immunity in International Law, Cambridge, 2012; A. Dickinson, R. Lindsay and J. P. Loonam, State

Immunity: Selected Materials and Commentary, Oxford, 2004; M.T. Naini, Immunité juridictionnelle des

Etats, Paris, 2016; I. Pingel-Lenuzza, Les Immunités des États en Droit International, Brussels, 1998;

J. Bröhmer, State Immunity and the Violation of Human Rights, The Hague, 1997; G.M. Badr, State

Immunity, The Hague, 1984; S. Sucharitkul, State Immunities and Trading Activities in International Law,

Leiden, 1959; and Sucharitkul, ‘Immunities of Foreign States before National Authorities’, 149 HR, 1976, p. 87;

I. Sinclair, ‘The Law of Sovereign Immunity: Recent Developments’, 167 HR, 1980, p. 113; A. Aust, ‘The Law

of State Immunity’, 53 ICLQ, 2004, p. 255; UN Legislative Series, Materials on Jurisdictional Immunities

Халықаралық құқық

адамның дара билігіне қатысты тұрғыдан ғана қаралып келді

. Егемен билік-

тің иесі – билігін адал жүргізуге тиісті дара тұлға ретінде түсіндірілген. Еге-

мен билік иесі мистикалық тұлға ретінде танылып, оны сот алдында жауапқа

тарту құқығы болмаған. Тиісінше ондай билеуші шет мемлекеттердің де со-

тына тартылуы мүмкін емес. Егер соттардың юрисдикциясы шетелдік егемен

билеушілерге жүретін болса, егемен билеуші идеясы сөзсіз жойылып кетуі

мүмкін еді. Уақыт өте егемен билік иесін жеке адам ретінде тану бірте-бірте

мемлекеттік егемендіктің абстракциялы тұжырымына айналды. Алайда жал-

пы мистика сол қалпында қала берді. Сондай-ақ мемлекеттердің тәуелсіздігі

мен теңдігі бұл ұғымға философиялық сипат беріп, іс жүзінде бір мемлекеттің

ішкі құқықтық соты рұқсатсыз екінші егемен мемлекетке билігін жүргізе алма-

ды

. Осы уақытқа дейін егемен (немесе мемлекеттік) иммунитетке қатысты

халықаралық құқық нормалары мемлекеттік немесе ішкі заң нормалары-

на ғана негізделіп келген. 1972 жылы қабылданған Мемлекеттік иммунитет

туралы Еуропа конвенциясы ғана бұл саладағы айрықша норма болды.

2004 жылы БҰҰ да мемлекеттердің юрисдикциялық иммунитеті және меншігі

туралы конвенция қабылдады

Аумақтық юрисдикция мен егемен иммунитет арасындағы қарым-қатынас-

тың классикалық мысалы – АҚШ Жоғарғы соты қараған Schooner Exchange

v. McFaddon

ісі. Соттың төрағасы Маршалл бұл істе мемлекеттің өз аума-

ғындағы юрисдикциясы айрықша және абсолютті, бірақ мемлекеттің аумағы

шетел егемендігіне жүрмейтінін мәлімдеді.

of States and Their Property, New York, 1982; 10 Netherlands YIL, 1979; J. Candrian, L’Immunité des États

face aux Droits de l’Homme et à la Protection des Biens Culturels, Zurich, 2005; Droit des Immunités et

Exigencies du Procès Équitable (ed. I. Pingel), Paris, 2004; H. Lauterpacht, ‘The Problem of Jurisdictional

Immunities of Foreign States’, 28 BYIL, 1951, p. 220; R. Higgins, ‘Certain Unresolved Aspects of the Law of

State Immunity’, 29 NILR, 1982, p. 265 және Higgins, ‘Equality of States and Immunity from Suit’, 43 NYIL,

2013, p. 129; J. Crawford, ‘International Law of Foreign Sovereigns: Distinguishing Immune Transactions’,

54 BYIL, 1983, p. 75; C.J. Lewis, State and Diplomatic Immunity, 3rd edn, London, 1990; C.H. Schreuer,

State Immunity: Some Recent Developments, Cambridge, 1988; P. Daillier, M. Forteau and A. Pellet, Droit

International Public, 8th edn, Paris, 2009, p. 497; and Oppenheim’s International Law (ed. R.Y. Jennings

and A.D. Watts), 9th edn, London, 1992, p. 341. Қараңыз: Халықаралық құқық комиссиясының егемен

иммунитет туралы істер жинағы, 63–5 томдар; ILA, Report of the Sixtieth Conference, 1982, p. 325

және Report of the Sixty-sixth Conference, 1994, p. 452; Annuaire de l’Institut de Droit International, vol.

64 I, 1991, p. 84, және Report of the International Law Commission, 1991, A/46/10, p. 8.

Қараңыз: A. Watts, ‘The Legal Position in International Law of Heads of State, Heads of Governments and

Foreign Ministers’, 247 HR, 1994 III, p. 13.

Қараңыз: Ex parte Pinochet (No. 3) [2000] 1 AC 147, 201 (per Lord Browne-Wilkinson) and 268–9

(per Lord Millett); 119 ILR, pp. 152, 221–3.

Қараңыз: мысалы,The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their

Property (ed. R. O’Keefe and C. Tams), Oxford, 2013; Fox and Webb, State Immunity, chapter 9;

E. Denza, ‘The 2005 UN Convention on State Immunity in Perspective’, 55 ICLQ, 2006, p. 395;

R. Gardiner, ‘UN Convention on State Immunity: Form and Function’, 55 ICLQ, 2006, p. 407;

G. Hafner and L. Lange, ‘La Convention des Nations Unies sur les Immunités Jurisdictionnelles

des États et de Leurs Biens’, 50 AFDI, 2004, p. 45; and H. Fox, ‘In Defence of State Immunity: Why

the UN Convention on State Immunity is Important’, 55 ICLQ, 2006, p. 399. Бұл конвенция осы

кітап жазылып жатқан кезде әлі күшіне енбеген, дегенмен халықаралық әдет-ғұрып құқығының

нормасы болып қалыптасқан. Қараңыз: мысалы, Jones v. Saudi Arabia [2007] 1 AC 270, 280,

289 and 293.

7 Cranch 116 (1812).

Юрисдикциядан иммунитет

«Егемендіктің мінсіз теңдігі мен абсолютті тәуелсіздігі ... әрбір егемен билік иесінің

өзіне тиесілі айрықша аумақтық юрисдикциясының бір бөлігін әр мемлекеттің өзіне

тән белгісі бар салада қолданбауынан туындайтын істердің пайда болуына душар

етті»

, – дейді судья Маршалл.

Ex parte Pinochet (No. 3) ісінде лорд Браун-Уилкинсон:

«Халықаралық құқықтың негізгі қағидасы бойынша бір егемен мемлекеттің (сот

орналасқан мемлекеттің) басқа мемлекеттің іс-әрекеті туралы шешім шығаруға

құқығы жоқ. Сот орналасқан мемлекеттің процессуалдық тәртібі шет мемлекетке

жүрмейді. Мұндай иммунитет қылмыстық құқық саласында да, азаматтық құқық

саласында да қолданылады»

, – деп мәлімдеді.

Holland v. Lampen-Wolfe ісінде лорд Миллетт былай дейді:

«Мемлекеттің иммунитеті ... халықаралық әдет-ғұрып негізінде қалыптасқан және

егемен мемлекеттердің теңдігіне негізделген. Соттың құзыретін шектеу үшін

Ұлыбританияның өз бетінше ойлап тапқан нормасы емес. Ұлыбританияның

егемен билігіне қарамастан, осы шектеу қалыптасқан шектеу болып саналады»

Егемен иммунитет екі доктринамен тығыз байланысты: біріншісі – сот-

тылыққа жатпау, екіншісі – мемлекеттің aктісі. Бұрын әртүрлі принциптердің

өзара әрекеттеріне сілтеме жасалатын

, алайда мұнда соттылыққа жатпау

мен мемлекеттің aктісі доктриналардағы ішкі құқық жүйесінің құзыретіне

кірмейді, яғни халықаралық іс-әрекеттер болып табылады. Мысалы, соттар

шетелдік егемен мемлекеттермен мәмілелер туралы шешім қабылдай ал-

майды

. Ал юрисдикция иммунитетінің принципіне сүйенсек, өзінің юрис-

дикциясы болса да, сот белгілі бір жағдайларда сол юрисдикциясын жүзеге

асыра алмайды. Демек, юрисдикциядан иммунитет дегеніміз қандай да бір

мемлекеттің аумақтық құқықтық жүйесіне тәуелсіздікті білдірмейді. Аталған

екі концепцияның өзара айырмашылықтары бар. International Association of

Machinists & Aerospace Workers v. OPEC

ісінде осы екі ұғымның ұқсастығы

7 Cranch 116 (1812), p. 137. «Достық қарым-қатынастағы мемлекеттің портына кірген әскери кемелер

сол мемлекеттің келісімімен юрисдикциясынан босатылған болып есептеледі». Бұл норма күдікті

болып көрінген жеке кемелерге қолданылмайды. Сондай-ақ, қараңыз: Republic of the Philippines

v. Pimentel 553 US_(2008), US Supreme Court, 12 June 2008, Slip Opinion, pp. 11–12.

[2000] 1 AC 147, 201; 119 ILR, p. 152.

[2000] 1 WLR 1573, 1588; 119 ILR, p. 367.

Қараңыз: above, chapter 4, p. 138.

Қараңыз: мысалы, Buttes Gas and Oil Co. v. Hammer (No. 3) [1982] AC 888; 64 ILR, p. 332; Buck

v. Attorney-General [1965] 1 Ch. 745; 42 ILR, p. 11; and Go J, I° Congreso del Partido [1978] 1 QB 500,

527–8; 64 ILR, pp. 154, 178–9. Қараңыз: Sinclair, ‘Sovereign Immunity’, p. 198. Қараңыз: p. 140. Сондай-

ақ «мемлекеттің иммунитеті туралы талап-арыз жария талап-арыз болып саналатынын, сондықтан

ашық сот тәртібімен қаралатынын» ескеріңіз, Harb v. King Fahd [2005] EWCA Civ 632, para. 28, per

Thorpe LJ.

649 F.2d 1354, 1359; 66 ILR, pp. 413, 418. Reafﬁrmed in Asociacion de Reclamantes v. The United

Mexican States 22 ILM, 1983, pp. 625, 641–2. Сондай-ақ, қараңыз: Ramirez v. Weinberger 23 ILM,

1984, p. 1274; Goldwater v. Carter 444 US 996 (1979); and Empresa Exportadora de Azucar v. Industria

Azucarera Nacional SA [1983] 2 LL R 171; 64 ILR, p. 368. High Commissioner of Pakistan v. Jah [2016]

EWHC 1465 (Ch), para. 89. Сондай-ақ бұл істе егемен иммунитет сотқа талап-арыз беруге кедергі

болса да, жауапкердің егемен иммунитеттен бас тарта алатыны, act of state соттың материалдық

құқықтық құзыретіне тиесілі болатыны айтылған.

Халықаралық құқық

шет мемлекеттің егемендігін құрметтеу қажеттігін көрсететіні айтылған. Бірақ

олардың айырмашылығы – біріншісі соттың юрисдикциясына кіретін, халық-

аралық құқық принциптерінің бірі болса, екіншісі – ішкі конституциядан тамыр

тартатын мемлекеттің құқықтық нормасының пруденциялық доктринасы. Тиі-

сінше егемен иммунитет мәселесі процедуралық сипатта болады

және мем-

лекеттің aктісі мәселесіне қатысты бастапқы мәселе ретінде қарастырылуға

тиіс

Алайда олардың айырмашылығы іс жүзінде әрдайым анық емес, сондық-

тан сотта келтірілетін дәлелдерді соттылыққа жатпайтын және егемен имму-

нитет тұрғысынан негізді дәлел етіп ұсыну қажет. Сонымен қатар абсолютті

иммунитеттің соттылыққа жатпау доктринасына қаншалықты әсер ететінін

зерттеу де қызық.

Act of state доктринасы осы контексте көп қолданылатын болғандықтан,

соттардың осы принципті қолдануы кейбір жағдайда егемен иммунитеттің

абсолюттік теориясын қайта енгізуі ықтимал. Мысалы, Letelier v. Republic of

Chile ісінде

, егер лауазымды тұлғалар Америка Құрама Штаттарында жүр-

ген Летельерді өлтіру туралы бұйрық берген болса, ондай бұйрық Чилиде

берілгендіктен, АҚШ соттары бұл істі қарай алмайды деген пікір айтылған.

Бірақ сот бұл мәлімдемені қабылдаған жоқ. Оны қабылдаса, Шетелдік мем-

лекеттердің егемен иммунитеттері туралы заңның күші әлсіреп, act of state

доктринасы аясында мемлекетке абсолютті иммунитет беруге мәжбүр болар

еді

. Судья Керр Maclaine Watson v. The International Tin Council

ісінде кей-

бір жағдайда мемлекеттің коммерциялық әрекеттерінде егемен иммунитеті

болмаса да, соттылыққа жатпау доктринасы қолданылатынын айтқан.

Әрине, сот егемен иммунитет туралы нормалар бұл істі соттың қарауына

рұқсат беретінін анықтаса да, мемлекеттің aктісі мәселесін бөлек шешуі ке-

рек болады. Иммунитетті шектейтін ондай нормалар бәрібір act of state пен

соттылыққа жатпау доктриналарының орнын баса алмайды

, бірақ сотты-

лыққа жатпау иммунитетінің қолдану аясының кеңеюіне әсер етеді

Бұл мәселені Халықаралық сот the DierenceRelatingtoImmunityfromLegalProcessісіндегі айрықша

пікірінде де қайталап айтқан, ICJ Reports, 1999, pp. 62, 88; 121 ILR, pp. 405, 432–3. Судья Мэнс Jones

v. Saudi Arabia ісі бойынша апелляциялық шешімінде мемлекеттің иммунитеті соттың бастапқы

кезеңінде шешілуге тиістігін мәлімдеген: [2004] EWCA Civ 1394, para. 10; 129 ILR, p. 653. Сондай-ақ,

қараңыз: Al-Atiyyah v. Al-Thuni [2016] EWHC 212 (QB), para. 22. Сондай-ақ, Republic of the Philippines

v. Pimentel 553 US-(2008), US Supreme Court, 12 June 2008, Slip Opinion, p. 11, егемен иммунитетті

қараған істің өзі егемен иммунитетті бұзу болып табылады.

Қараңыз: мысалы, Siderman v. Republic of Argentina 965 F.2d 699 (1992); 103 ILR, p. 454.

488 F.Supp. 665 (1980); 63 ILR, p. 378. АҚШ-тың Апелляциялық соты «1976 жылғы Шетелдік

мемлекеттің егемен иммунитеті туралы заң act of state доктринасының орнын баса алмайды» деген.

Қараңыз: Helen Liu v. Republic of China 29 ILM, 1990, p. 192.

488 F.Supp. 665, 674.

[1988] 3 WLR 1169, 1188; 80 ILR, pp. 191, 209.

Қараңыз: International Association of Machinists & Aerospace Workers v. OPEC 649 F.2d 1354, 1359–60;

66 ILR, pp. 413, 418. Қараңыз: Liu v. Republic of China 29 ILM, 1990, pp. 192, 205.

Қараңыз: соттылыққа жатпау мен иммунитет доктриналарының айырмашылығын судья Еванс

Australia and New Zealand Banking Group v. Commonwealth of Australia ісінде талқылаған, 1989,

transcript, pp. 59–60.

Юрисдикциядан иммунитет

Мемлекет пен егемен иммунитет мәселелері мемлекеттік соттарда көп кез-

десетіндіктен, мемлекеттің иммунитеті туралы норма халықаралық әдет-ғұрып

нормасы болып есептеледі және шын мәнінде халықаралық құқық пен халық-

аралық қатынастарда мемлекеттердің теңдігіне негізделіп қалыптасқан

Абсолютті иммунитет көзқарасы

XVIII–XIX ғасырларда егемен билеуші мен үкіметтің салыстырмалы түрде-

гі қарапайым рөлі абсолютті иммунитет тұжырымын тудыруы қисынды еді.

Бұл тұжырымға сәйкес, егемен билеуші қандай жағдайда да шетелдік юрис-

дикцияға толық тәуелсіз болды. Дегенмен мемлекеттің іс-әрекеттері, әсіресе

коммерциялық саласы бұрын-соңды болмаған қарқынмен дамып, көптеген ел-

дерде бұл нормаға өзгерістер енгізуге тура келді. Мемлекеттік органдар мен

мемлекеттік корпорациялардың бірқатары, мемлекеттік өндіріс салалары мен

басқа да мемлекеттік органдар абсолютті иммунитет түсінігіне қарсы көзқа-

рас білдіріп, мемлекеттік кәсіпорындар мен жеке компанияларға ішінара ар-

тықшылықтар берілді. Осылайша көптеген мемлекет үкіметтің қызметіне ғана

қатысты шектеулі иммунитет доктринасын ұстана бастады. Бірақ бұл доктрина

мемлекеттің коммерциялық әрекеттеріне қатысты қолданылмайтын. Үкіметтің

иммунитетті бекітетін актілері – jure imperii актілер, ал жеке немесе коммер-

циялық қызметке қатысты актілер jure gestionis деп аталады.

Абсолютті иммунитет көзқарасының көрнекті мысалдары ретінде Ұлыбри-

танияда өткен бірнеше ауқымды істі атауға болады

Апелляциялық сот Parlement Belge ісінде

бұл принцип осыған дейінгі пре-

цеденттердің негізінде қалыптасқан,

«яғни мемлекет кез келген егемен мемлекеттің азаматына немесе елшісіне, ортақ

меншіктегі мүлкіне, ... тіпті сол азамат, елші немесе меншік өз юрисдикциясы ая-

сында болса да, юрисдикциясын жүргізуден бас тартуын білдіреді» деген

Осы істі қарау барысында шетелдік егемен биліктің Британия соттарының

юрисдикциясына кірмеуі үшін меншіктегі мүддесінің сипаты қандай болуы ке-

рек деген мәселе талқыланды.

Абсолютті иммунитет доктринасының ең көрнекті мысалы ретінде Porto

Alexandre ісін

атауға болады. Онда Ливерпуль маңында буксирдің қызметіне

ақы төлемеген Португалия кемесінің ісі қаралды. Кеме тек жеке сауда үшін

Germany v. Italy, ICJ Reports, 2012, pp. 99, 123. Қараңыз: Jones v. United Kingdom, European Court of

Human Rights, Judgment of 14 January 2014, p. 49.

Бірақ осыған дейін нақты себеп болмаса да, абсолютті иммунитет доктринасын қолданған

істер болғанын ескерген жөн. Қараңыз: мысал, The Prins Frederik (1820) 2 Dod. 451; Duke of

Brunswick v. King of Hanover (1848) 2 HLC 1; and De Haber v. Queen of Portugal (1851) 17 QB

171. Қараңыз: Phillimore J in The Charkieh (1873) LR 4A and E 59. Қараңыз: Fox and Webb, State

Immunity, p. 26.

(1880) 5 PD 197.

Brett LJ, бұлдасонда, pp. 214–15. Бұл принцип жеке мақсатта емес, қоғамдық мақсатта пайдаланы-

латын мемлекеттік меншікке қатысты екенін ескерген жөн.

[1920] P 30; 1 AD, p. 146. Қараңыз: мысалы, Sinclair, ‘Sovereign Immunity’, p. 126. Қараңыз: The Jupiter

[1924] P 236, 3 AD, p. 136.

Халықаралық құқық

пайдаланылған. Бірақ сот Parlement Belge ісіндегі принциптермен шектеліп, бұл

істе Португалия үкіметінің де мүддесі бар екенін айтып, істі қараудан бас тартты.

Лордтар палатасы қараған Cristina ісінде

иммунитетті қолдану туралы пі-

кір екіге жарылды. Бұл «Кристина» кемесі ашық теңізде жүрген кезде Бильбао

қаласында тіркелген кемелерді түгел үкімет меншігіне айналдыру туралы Ис-

пания үкіметі қабылдаған қаулыны қарауға арналған іс болатын. «Кристина»

кемесі Уэльстің Кардифф қаласына келген кезде Испания Республикасының

өкілдері кемені алып қалған, ал кеменің иесі сотқа жүгінген. Іс қаралған кез-

де Испания үкіметінің қаулысы негізінде кемеге жеке адамның меншік құқығы

тоқтатылғаны айтылған. Лордтар палатасының басым көпшілігі Испания үкі-

меті қаулысының күшін заңды деп таныды.

Дегенмен екі лорд Porto Alexandre ісінің шешімін сынап, мемлекеттік сауда

кемелерінің де иммунитеті болуына күмән келтірсе

, лорд Аткин фундамен-

талистік абсолютті көзқарасты алға тартты

Апелляциялық сот Krajina v. Tass Agency

ісінде аталған агенттік КСРО-ның

мемлекеттік органы болып табылады, сондықтан жергілікті юрисдикциядан им-

мунитетке ие деген шешім қабылдады. Бұдан кейін сот Baccus SRL v. Servicio

Nacional del Trigo

ісінде де жауапкер Испания құқығы бойынша дербес заңды

тұлға болса да, Испания үкіметіне бағынатынын айтқан. Кеме Испанияның ішкі

құқық нормалары бекіткен тәртіп бойынша заңды тұлға мәртебесін иеленген,

сондықтан басқа мемлекеттің юрисдикциясынан иммунитетке ие.

Аталған істе лорд Синглтонның айрықша пікіріндегі көзқарасы басқа лорд-

тардың пікірінен өзгеше болып, егемен иммунитет доктринасын дербес заңды

тұлғаға беруге қарсы шықты

Абсолютті иммунитетті қолданудың белгілі бір шегі бар. Ондай шектеуді

растайтын шетелдік егемен биліктің даулы мүлікке қатысты иммунитетінің

дәлелдерін талап-арыз ағылшын сотында қаралғанға дейін тапсыру керек.

Мұндағы мәселе шетелдік егемен биліктің жергілікті юрисдикцияға бағынуы

туралы болғандықтан, абсолютті иммунитетке ие болу үшін белгілі бір негіз-

деме қажет. Сот егемендіктің талаптары иллюзия емес екенін анықтап, дә-

лелді екеніне көз жеткізсе, істі қарауды шұғыл тоқтатады. Осындай жағдай

Juan Ysmael v. Republic of Indonesia

ісінде көрініс тапқан. Бұл істе Индоне-

зия үкіметі сот өндірісін егемен иммунитет доктринасы негізінде тоқтату үшін

кемеге иелік ететінін дәлелдейтін жалған құжат жасағаны анықталды

Дегенмен АҚШ-та қаралған істерде меншік құқығы мен иелік ету құқығы

арасындағы айырмашылыққа баса мән беретін басқаша көзқарас қолдау

[1938] AC 485; 9 AD, p. 250.

Қараңыз: Lord Macmillan: [1938] AC 485, 498; 9 AD, p. 260.

[1938] AC 485, p. 490. Қараңыз: Berizzi Bros Co. v. SS Pesaro 271 US 562 (1926); 3 AD, p. 186 және The

Navemar 303 US 68 (1938); 9 AD, p. 176.

[1949] 2 All ER 274; 16 AD, p. 129. Қараңыз: Cohen LJ: [1949] 2 All ER 274, 281.

[1957] 1 QB 438; 23 ILR, p. 160.

[1957] 1 QB 438, 461; 23 ILR, p. 169.

[1955] AC 72; 21 ILR, p. 95. Қараңыз: USA and France v. Dollfus Mieg et Compagnie [1952] AC 582;

19 ILR, p. 163.

Қараңыз: Higgins, ‘Unresolved Aspects’, p. 273, бұл мақалада шектеулі иммунитет кезінде ұстанатын

критерийлер жөнінде айтылады. Қараңыз: R. Higgins, Problems and Process, Oxford, 1994, chapter 5.

Юрисдикциядан иммунитет

тапқан. Сот екі істе иммунитет беруден бас тартты. Бұл істерде кемелер еге-

мен билігінің дәлелін ұсынып отырған мемлекетке тиесілі болса да, істің қа-

ралуына себепкер оқиға кезінде сол мемлекеттің иелігінде немесе билігінде

болмағаны анықталған

Сот шет мемлекет жауапкер болып отырған істі қарамайтындықтан, әрбір

нақты жағдайда жауапкердің қандай мәртебеге ие болып отырғанын анықтап

алуы қажет. Егер шетелдік заңды тұлғаның мәртебесі күмән туғызып, оған ше-

телдік иммунитет беру мәселесін шешу қиын болса, бұл орайда Ұлыбритания

үкіметінің берген атқарушы куәлігі шешуші құжат рөлін атқарады.

DuDevelopmentCompanyv.Kelantan ісі

– осы көзқарастың жақсы мысалы.

Келантан – Малайзиядағы Ұлыбританияның қамқорлығындағы мемлекет бола-

тын. Оның ішкі-сыртқы саясаты Британияның жетекшілігімен жүзеге асырыла-

тын, бірақ оны Ұлыбританияға саяси тәуелді деуге болмайтын еді. Ұлыбритания

үкіметі Келантанның тәуелсіз мемлекет екені жөнінде және монарх Келантанға

егемен билігін немесе юрисдикциясын жүргізбейтіні туралы куәлік берген. Лорд-

тар палатасы бұл істі талқылау барысында «монарх шетелдік билеушінің егемен

билігін мойындайды, сондықтан сотта одан артық дәлелдің қажеті жоқ» екенін

мәлімдеді, яғни Келантанның Англия соттарынан егемен иммунитеті бар екенін

мойындады.

Шектеулі көзқарас

Бірқатар мемлекеттер иммунитетке шектеулі көзқарасты ұстанады. Шектеулі

көзқарас егемен емес актілерге салыстырмалы түрде ертерек кезеңде юрис-

дикция жүргізуге рұқсат ететін

. Австрия Жоғарғы соты 1950 жылы соттар-

дың практикасына жан-жақты шолу барысында мемлекеттердің коммерция

саласындағы белсенділігі өскен сайын абсолютті иммунитеттің классикалық

доктринасы мәнін жоғалтатынын және қазіргі кезде халықаралық құқықтың

нормасы ретіндегі мәні мүлдем жойылғанын айтқан

. 1952 жылы Тейт ха-

тында Америка Құрама Штаттарының Мемлекеттік департаменті үкіметтердің

коммерциялық белсенділігі артқан сайын шетелдік мемлекеттердің абсолютті

иммунитетке көзқарасы өзгеруге тиіс, сондықтан «бұдан әрі мемлекеттік де-

The Navemar 303 US 68 (1938); 9 AD, p. 176; және Republic of Mexico v. Homan324 US 30 (1945);

12 AD, p. 143.

[1924] AC 797; 2 AD, p. 124. 1978 жылғы Мемлекеттің иммунитеті туралы заңның 21-бабына сәйкес,

атқарушы куәлік, мысалы, мемлекеттілікке немесе мемлекет басшыларына қатысты. Қараңыз:

Sultan of Pahang v. Secretary of State for the Home Department [2011] EWCA Civ 616. Қараңыз: Trawnik

v. Gordon Lennox [1985] 2 All ER 368, мұнда Ұлыбритания қарулы күштерінің Берлиндегі командирінің

мәртебесі туралы 21-бапқа сәйкес берілген куәлік туралы айтылған.

Қараңыз: мысалы, Belgium and Italy, Lauterpacht, ‘Problem’; Badr, State Immunity, chapter 2;

Sinclair, ‘Sovereign Immunity’; and Fox and Webb, State Immunity, p. 32. Қараңыз: Мемлекеттің

меншігіндегі кемелердің иммунитеті туралы 1926 жылғы Брюссель конвенциясында, 1958

жылғы Аумақтық теңіз бен ашық теңіз туралы конвенцияда осындай кемелер мен жеке

кемелердің юрисдикциясының айырмашылығы қарастырылған. Қараңыз: 1982 жылы Теңіз

құқығы туралы конвенцияның 31, 32, 95 және 96-баптары.

Dralle v. Republic of Czechoslovakia 17 ILR, p. 155. Бұл сөзді The Empire of Iran ісінде Батыс Германияның

Жоғарғы конституциялық соты қайталап айтқан, 45 ILR, p. 57 және bVictory Transport Inc. v. Comisaria

General de Abasteciementos y Transportes ісінде АҚШ Апелляциялық соты қайталап айтқан, 35 ILR, p. 110.

Халықаралық құқық

партамент егемен иммунитеттің шектеулі теориясын қолданады» деді

. Сот-

тар бұл көзқарасты да қолдады. Осы орайдағы ең көрнекті мысал – Victory

Transport Inc. v. Comisaria General de Abasteciementos y Transportes

ісі. Сот

істе мемлекеттік департамент жауапкердің, яғни Испанияның сауда министр-

лігінің иммунитеті туралы «хабарлама» бермегендіктен, іске соттың юрисдик-

циясы жүреді деген шешім қабылдаған. Себебі кеменің екі мемлекет арасында

бидай тасуы саяси немесе қоғамдық іске жатпайтынын түсіндірген. Жоғарғы

сот шектеулі иммунитет теориясын Alfred Dunhill of London Inc. v. Republic of

Cuba

ісінде де қолданды.

Ұлыбританияда шектеулі иммунитет көзқарасы едәуір кейінірек қол да уға

ие болды

Philippine Admiral ісінде

Гонконгтағы екі бірдей кеме корпорациясы Фи-

липпин үкіметінің меншігіндегі кемеге қарсы талап-арыз берген. Құпия кеңес

Гонконг Жоғарғы сотының шешіміне апелляциялық талап-арызды, сот шеші-

міндегі егемен билік туралы мәселені қайта қарап, «бұл істі Porto Alexandre

ісіндегі принцип бойынша қарауға болмайды» деген қорытындыға келді

Лорд Кросс осы істе аталған принципті ұстанбаудың төрт түрлі себебін айт-

қан. Біріншіден, Апелляциялық соттың «бұл іс Parlement Belge ісіндегі

ше-

шіммен байланысты» деген қорытындысы қате. Екіншіден, Cristina ісінде

мемлекет меншігіндегі сауда кемелерінің иммунитеті туралы Лордтар пала-

тасының көзқарасы екіге жарылған. Үшіншіден, іс жөніндегі пікірлер абсо-

лютті иммунитет доктринасына қайшы. Төртіншіден, бұл доктринаны қолда-

нуға болмайды, себебі Батыс елдері сауда келісімшарттарынан туындаған

даулардың бәрінде талап-арыздарды тек өздерінің мемлекеттік соттарына

беретін болады да, нәтижесінде шетелдік мемлекеттердің сауда келісім-

шарттарындағы тепе-теңдік жауапкершілігі бұзылады

. Құпия кеңес осы-

лайша мемлекеттің меншігіндегі сауда кемелеріне қатысты істерде кеме-

лердің егемен иммунитеті болмайтынын, сот істі қарай беретінін мәлімдеді.

Thai-Europe Tapioca Service Ltd v. Government of Pakistan

ісінде 1971 жылғы

Пәкстандағы соғыс кезінде Үндістан ұшақтары Карачиде Польшадан Пәкс-

танға тауар апара жатқан Германия кемесіне бомба тастағаны жөніндегі ша-

ғымды қараған. Келісімде туындаған дауды Англиядағы арбитражда шешу

26 Department of State Bulletin, 984 (1952). Қараңыз: C.A. Bradley, International Law in the US Legal

System, 2nd edn, Oxford, 2015, chapter 8.

35 ILR, p. 110. Қараңыз: мысалы, National City Bank of New York v. Republic of China 22 ILR, p. 210;

және Rich v. Naviera Vacuba 32 ILR, p. 127.

15 ILM, 1976, pp. 735, 744, 746–7; 66 ILR, pp. 212, 221, 224.

Қараңыз: Lord Denning in Rahimtoola v. Nizam of Hyderabad [1958] AC 379, 422; 24 ILR, pp. 175, 190.

[1976] 2 WLR 214; 64 ILR, p. 90. Синклер мұны «тарихи оқиға» деп сипаттаған. ‘Sovereign Immunity’,

p. 154. Қараңыз: R. Higgins, ‘Recent Developments in the Law of Sovereign Immunity in the United

Kingdom’, 71 AJIL, 1977, pp. 423, 424.

[1920] P 30; 1 AD, p. 146.

(1880) 5 PD 197.

[1938] AC 485; 9 AD, p. 250.

[1976] 2 WLR 214, 232; 64 ILR, pp. 90, 108. Лорд Кросс абсолютті теория in personam әрекеттерге де

қатысты қолданылатынын айтқан, [1976] 2 WLR 214, 233.

[1975] 1 WLR 1485; 64 ILR, p. 81.

Юрисдикциядан иммунитет

көзделгендіктен, бұл іс Англия сотына тапсырылған. Алғашында кемедегі жүк

Пәкстан корпорациясына тиесілі болған, кейін бұл корпорация Пәкстан үкі-

метінің билігіне өткен. Кеме иелері бомбалаудың кесірінен алпыс жеті күнге

кешіккені үшін үкіметке қарсы талап-арыз берді. Пәкстан үкіметі егемен имму-

нитеті бар екенін мәлімдеп, істі тоқтатуды сұраған.

Апелляциялық сот оқиғалардың барлығы Англияның юрисдикциясынан

тыс жерде болған және талап-арыз кемеге қарсы емес, керісінше, нақты бір

шетелдік үкіметке қарсы беріліп отыр, сондықтан аталған істе егемен иммуни-

тет принципін қолдану қажет деген шешім қабылдады.

Лорд Дэннинг: «Бұл істе егемен иммунитет доктринасында біраз ерек-

шеліктер болды», – деген пікір білдірді. Оның айтуынша, егемен иммунитет

доктринасы Ұлыбританиядағы жерге, Ұлыбританиядағы мақсатты қорларға,

Ұлыбританиядағы жылжымайтын мүлік бойынша көрсетілген қызметке бай-

ланысты қарызға, сондай-ақ Ұлыбританиядағы сауда субъектісімен коммер-

циялық транзакция жасағанда және «соттың аумақтық юрисдикциясы жөнінде

дау туған кезде» қолданылмайды

Дегенмен абсолютті иммунитет пен шектеулі иммунитетті бұлай жеке-жеке

қолдану ұзаққа созылмады. Trendtex Trading Corporation Ltd v. Central Bank of

Nigeria

ісінде Апелляциялық соттың үш судьясы да шектеулі иммунитет тео-

риясы әділдікке, халықаралық сыпайылық пен практикаға сай келеді деген қо-

рытынды шығарды

. Екі судья халықаралық құқықта stare decisis доктринасын

қолдану практикасы бұған дейін болмаған деген мәлімдеме жасағаннан кейін,

бұл жаңа прецедент ретінде қабылданды

. Trendtex ісіндегі шектеулі имму-

нитет теориясы кейін басқа істерде де қолданылды

, атап айтқанда, Лорд-

тар палатасы оны I° Congreso del Partido ісінде

және Alcom Ltd v. Republic of

Colombia

ісінде пайдаланған.

Қазіргі кезде мемлекеттердің басым көпшілігі шектеулі иммунитет док-

тринасын қолданысқа енгізген

және бұл ішкі құқық нормаларынан көрі-

ніс табуда

. Атап айтқанда, АҚШ-тың 1976 жылғы Шетелдіктердің егемен

[1975] 1 WLR 1485, 1490–1; 64 ILR, p. 84.

[1977] 2 WLR 356; 64 ILR, p. 122.

[1977] 2 WLR 356, 366–7 (Denning MR), 380 (Stephenson LJ) and 385–6 (Shaw LJ).

Бұлдасонда, pp. 365–6 and 380.f. Stephenson LJ, бұлдасонда,p. 381. Қараңыз: 4-тарауда, p.109.

Қараңыз: мысалы, Hispano Americana Mercantil SA v. Central Bank of Nigeria [1979] 2 LL R 277; 64 ILR, p. 221.

[1981] 2 All ER 1064; 64 ILR, p. 307, 1978 жылғы заң қабылданғанға дейінгі іс. Қараңыз: Planmount Ltd

v. Republic of Zaire [1981] 1 All ER 1110; 64 ILR, p. 268.

[1984] 2 All ER 6; 74 ILR, p. 179. Сондай-ақ, қараңыз: Jones v. Saudi Arabia [2006] UKHL 26, para. 8 (per

Lord Bingham); 129 ILR, pp. 716.

Қараңыз: Administration des Chemins de Fer du Gouvernement Iranien case, 52 ILR, p. 315 and the Empire

of Iran case, 45 ILR, p. 57; cондай-ақ, қараңыз:Sinclair, ‘Sovereign Immunity’; Badr, State Immunity; and UN,

Materials. Note also Abbott v. Republic of South Africa before the Spanish Constitutional Court, 86 ILR, p. 512;

Manauta v. Embassy of Russian Federation 113 ILR, p. 429 (Argentinian Supreme Court); US v. Friedland 182

DLR (4th) 614; 120 ILR, p. 417; and CGM Industrial v. KPMG 1998 (3) SA 738; 121 ILR, p. 472. Қараңыз:

Israel’s Foreign States Immunity Law 2008, Germany v. Italyісіндеайтылған, ICJ Reports, 2012, pp. 99, 130;

сондай-ақ, қараңыз: United States of America v. Andria Bachbat, 8 January 2016, www.loc.gov/law/foreign-

news/article/israel-court-recognizes-u-s-foreign-state-immunity-in-employment-suit/.

Қараңыз: the Singapore State Immunity Act 1979; the Pakistan State Immunity Ordinance 1981; the South

African Foreign States Immunities Act 1981; the Canadian State Immunity Act 1982; and the Australian

Халықаралық құқық

иммунитеті туралы заңының

1605-бөлімінде қандай мемлекетке юрисдик-

циясы (шетелдік мемлекеттерге белгіленген юрисдикциясы иммунитеттің

жалпы нормасынан айрықша болғанда) бар екені жазылған, ал Ұлыбрита-

нияда 1978 жылғы Мемлекеттің иммунитеті туралы заңда

соттың юрисдик-

циясынан иммунитет пен иммунитет таралмайтын бірнеше айрықша жағдай

белгіленген

Бұрынғы Кеңес Одағы мен басқа да мемлекеттер, негізінен, абсолютті им-

мунитет теориясын ұстанды. Дегенмен олар да іс жүзінде коммерциялық келі-

сім өзге қатысушы мемлекеттің аумағында жасалса, юрисдикцияны қолдануға

рұқсат ететін көптеген екіжақты келісімдер жасаған

Сот Germany v. Italy ісінде

қазіргі кезде халықаралық құқық пен практи-

када шектеулі иммунитет теориясы басым екенін мәлімдеді. Алайда мемле-

кеттердің бәрі бірдей абсолютті иммунитет теориясынан бас тартты деуге де

болмайды

Егемен және егемен емес әрекеттер

Шектеулі иммунитет теориясы қолданыла бастағаннан кейін иммунитетке ие

болатын және иммунитетке ие бола алмайтын әрекеттердің аражігін ажыратып

Foreign States Immunities Act 1985. Сондай-ақ, қараңыз: article 5 of the UN Convention on Jurisdictional

Immunities of States and Their Property, 2004. Бұл конвенция осы кітап жазылып жатқан кезде күшіне

енбеген, сондықтан қылмыстық істерде әлі қолданылмайтын.

Қараңыз: мысалы, Fox and Webb, State Immunity, chapter 8; G. Delaume, ‘Public Debt and Sovereign

Immunity: The Foreign Sovereign Immunities Act of 1976’, 71 AJIL, 1977, p. 399; Sinclair, ‘Sovereign

Immunity’, pp. 243 .; and D. Weber, ‘The Foreign Sovereign Immunities Act of 1976’, 3 Yale Studies in

World Public Order, 1976, p. 1. Republic of Austria v. AltmannісіндеАҚШ Жоғарғы соты Шетелдіктердің

иммунитеті туралы заң осы заң күшіне енгенге дейінгі істерге де, тіпті АҚШ бұл салада 1952 жылы

шектеулі иммунитет көзқарасын ұстанғанға дейінгі істерге де қолданылатынын айтқан. 541 US 677

(2004). Қараңыз: Republic of Argentina v. NML Capital, 573 US ____ (2014), pp. 5 .

Қараңыз: мысалы, Fox and Webb, State Immunity, chapter 7; D.W. Bowett, ‘The State Immunity Act

1978’, 37 Cambridge Law Journal, 1978, p. 193; R.C.A. White, ‘The State Immunity Act 1978’, 42 MLR,

1979, p. 72; Sinclair, ‘Sovereign Immunity’, pp. 257 .; және M.N. Shaw, ‘The State Immunity Act 1978’,

New Law Journal, 23 November 1978, p. 1136.

Қараңыз: Еуропаның мемлекеттік иммунитет туралы 1972 жылғы конвенциясы. Еуропа

конвенциясына қосымша хаттамада Мемлекеттің иммунитеті жөніндегі істерді қарайтын Еуропа

трибуналын құру туралы айтылған. Бұл хаттама 1985 жылғы 22 мамырда күшіне енген. Трибуналдың

құрамына Еуропаның Адам құқықтары жөніндегі сотының мүшелері кіреді.

Қараңыз: Council of Europe Press Release, C(85)39. Қараңыз: generally UN, Materials, Part I ‘National

Legislation’, and Badr, State Immunity, chapter 3. Сондай-ақ, қараңыз: the Inter-American Draft

Convention on Jurisdictional Immunity of States, 22 ILM, 1983, p. 292. 1979 жылғы Ирандағы кепілге

алынған адам туралы және АҚШ-тың Иранның есепшоттарын бұғаттағаны туралы істердің көпшілігі

шектеулі иммунитет тұрғысынан қаралған. Қараңыз: мысалы, R. Edwards, ‘Extraterritorial Application

of the US Iranian Assets Control Regulations’, 75 AJIL, 1981, p. 870. Қараңыз: Dames and Moore v. Regan

101 S. Ct. 1972 (1981); 72 ILR, p. 270.

Қараңыз: мысалы, UN, Materials, pp. 134–50. Сондай-ақ, қараңыз: M.M. Boguslavsky, ‘Foreign

State Immunity: Soviet Doctrine and Practice’, 10 Netherlands YIL, 1979, p. 167. Қараңыз: Филиппин

практикасына қатысты US v. Ruiz and De Guzman 102 ILR, p. 122; US v. Guinto,ValenciaandOthers.

Бұлдасонда, p. 132; TheHoly.Қараңыз:v. StarbrightSalesEnterprises.Бұлдасонда, p. 163.

ICJ Reports, 2012, pp. 99, 124–5.

Қараңыз: мысалы, China and Brazil. Қараңыз: Democratic Republic of Congo v. FG Hemisphere

Associates, 147 ILR, p. 376.

Юрисдикциядан иммунитет

алу қажет болды. Сот Victory Transport ісінде

(мемлекеттік департамент мә-

лімдеме жасамаған)

бұл іс саяси немесе мемлекеттік актілерге, атап айт-

қанда, ішкі әкімшілік актіге, заң актілеріне, қарулы күштер, дипломатиялық

қызмет және мемлекеттік қарыз туралы актілерге негізделмесе, иммунитет

беруден бас тартқан. Дегенмен кейінгі заң актілеріндегі негізгі көзқараста

иммунитет нормалары берілетін және берілмейтін кездер атап көрсетіліп

жүр. Сондықтан иммунитеттің бар екенін дәлелдеу қарсы тарапқа жүктеле-

ді

. БҰҰ 2004 жылғы Мемлекеттердің және олардың меншігінің юрисдикция-

лық иммунитеттері туралы конвенциясының 5-бабында бұл көзқарас былай

тұжырымдалған

«Мемлекет осы конвенция ережелерін ескере отырып, басқа мемлекеттердің сот-

тарына тән юрисдикциялардан өзіне және өз меншігіне қатысты иммунитетті пай-

даланады».

Мұндай жағдайда «мемлекеттің» егемен иммунитетке ие болу мақсатын

анықтаудың маңызы зор. Конвенцияның 2(1)(b)-бабында: «мемлекет дегені-

міз – і) мемлекетті және оның әртүрлі басқару органдарын; іі) федеративтік

мемлекеттің құрамдас бөліктерін немесе егемен билікті жүзеге асыру үшін

әрекет етуге құқылы және осы мақсатта әрекет ететін мемлекеттің саяси бө-

лімшелерін; ііі) мекемелерді немесе мемлекеттің институцияларын не солар-

дың деңгейінде әрекет етуге құқылы және мемлекеттің егеменді билігін жүзеге

асыруда нақты әрекет жасайтын басқа да құрылымдарды; іv) осы мақсатта

әрекет ететін мемлекет өкілдерін білдіреді» делінген

Шектеулі иммунитет теориясы қолданыла бастағаннан кейін егемен (jure

imperii) және егемен емес ( jure gestionis) әрекеттердің аражігін айырып алу

қажет болды. Мұны анықтау үшін мәміленің мақсатына емес, қай сипаты ба-

сым екеніне назар аудару қажет

336 F.2d 354 (1964); 35 ILR, p. 110. Сондай-ақ, қараңыз: P. Lalive, ‘L’Immunité de Juridiction des États et

des Organisations Internationales’, 84 HR, 1953, p. 205, and Lauterpacht, ‘Problem’, pp. 237–9.

1976 жылдан бері Шетелдіктердің иммунитеті туралы заң тек заң ретінде емес, сондай-ақ сот прак-

тикасында да дәл осындай мәртебе беріп отыр.

Қараңыз: мысалы, State Immunity Act 1978; s. 1604 of the US Foreign Sovereign Immunities Act 1976;

s. 3(1) of the Canadian State Immunity Act 1985; and s. 9 of the Australian Foreign States Immunities Act

1985. Сондай-ақ, қараңыз: Saudi Arabia v. Nelson 123 L Ed 2d 47 (1993); 100 ILR, p. 544.

Сондай-ақ, қараңыз: article 15 of the European Convention on State Immunity, 1972. Article II of the

Revised Draft Articles for a Convention on State Immunity adopted by the International Law Association

in 1994, Report of the Sixty-sixth Conference, 1994, p. 22. Бұл заңдарда былай айтылған: «Мемлекет

өзінің егемен билігінің шеңберінде жасаған әрекеті үшін басқа мемлекеттің сотында иммунитетке,

яғни jureimperii-геие. Бірақ ІІІ бапта аталған жағдайда ондай иммунитетті иеленбеген».

Иммунитетке байланысты практикалар әрқилы. Қараңыз: аумақтық егемен билікке қатысты

практикалар әртүрлі және ол әрбір нақты іске байланысты болады, яғни халықаралық құқықта әрбір

нақты іске қатысты мұқият қараған жөн. Қараңыз: Yearbook of the ILC, 1980, vol. II, part 2, pp. 142 .

3-баптың (iv)-тармағындағы нормада «осы конвенция дипломатиялық және консулдық өкілдік-

тердің, арнайы миссиялар мен ұйымдар өкілдіктерінің, сондай-ақ мемлекет басшыларының

артықшылықтары мен иммунитеттеріне зиянын тигізбейді» деген норма мұқият қарауды талап етіп

отыр.

Қараңыз: мысалы, 1603(d) of the US Foreign Sovereign Immunities Act of 1976. Бұл нормаға

жасалған талдау бойынша «келісімшарт арқылы сатып алынатын тауар мен қызмет түрінің

қоғамдық мақсатта пайдаланылуы маңызды емес, яғни ең басты сипаты мәміленің коммерциялық

сипатына байланысты». UN, Materials, pp. 103, 107. Сондай-ақ, қараңыз: the Empire of Iran case,

Халықаралық құқық

Дегенмен конвенцияның 2(2)-бабында былай делінген:

«Келісімшарттың немесе мәміленің «коммерциялық мәміле» ... екенін анықтау

үшін, ең алдымен, осы келісімшарттың немесе мәміленің табиғатына сүйенген

жөн. Алайда келісімшарттың немесе мәміленің тараптары осы туралы келіскен

болса, немесе, мемлекет сотының практикасына сәйкес, мақсаттың осы келісім-

шарттың немесе мәміленің коммерциялық емес сипатын анықтауға қатысы болса,

олардың мақсатын ескеру керек».

Бұл тұжырым, негізінен, дамушы елдердің құқығын, әсіресе дамушы ел-

дердің өз экономикасын дамыту мақсатында жасаған әрекеттері барысында-

ғы құқығын қорғау үшін қажет. Халықаралық құқық комиссиясы өзінің берген

түсініктемесінде екі кезеңдік тексеру теориясын ұсынды және олар сәтті қол-

данылып жүрді. Түсініктемеге сәйкес, алдымен, басты назар келісімшарттың

немесе мәміленің табиғатына аударылады. Егер табиғаты коммерциялық

емес немесе үкіметтік сипатта деп танылса, одан әрі тексерудің қажеті жоқ.

Ал егер келісімшарт немесе мәміле коммерциялық сипатқа ие болса, шын

мәнінде егемен бе, емес пе – осыны анықтау үшін оның мақсатына назар

аудару керек. Өз практикасында қандай да бір келісімшарттың немесе мә-

міленің мемлекеттік сипаты басым болса және мемлекеттік негіздері көбірек

болса, мемлекеттерге сол келісімшартты немесе мәмілені коммерциялық

емес деп тануға мүмкіндік берген жөн. Осы орайда кең тараған індетке қарсы

қолдану үшін дәрі-дәрмек және азық-түлік сатып алу келісімшарты мен мә-

мілесі жөнінде мысалдар келтірілген

. Бұл теория – бұрынғы теориялардың

жаңартылған түрі

. Мұнда қарама-қайшылықтар да бар және оны қолданған-

да аса сақ болған жөн. Мысалы, келісімшарттың немесе мәміленің мақсаты

шектеулі иммунитет теориясын қолдануға қайшы келсе, мүлдем жарамсыз

болуы мүмкін.

Лорд Уилберфорс I° Congreso del Partido ісінде

иммунитет беру мәселесін-

де иммунитеттің негізі болатын әрекетті дәл анықтау үшін талап-арыздың бүкіл

контексін қарауды ұсынады. Атап айтқанда, сол әрекеттің jure gestionis немесе

басқаша айтқанда, «жеке құқықтық қатынас сипатындағы әрекет» екенін анық-

тап алу қажет

. Жеке/жария құқық дихотомиясын қолдану роман-герман құқық

жүйесіне тән, бірақ дихотомияны әр мемлекет өзінше қолданады

. Сондай-

ақ дихотомия англо-саксон құқық жүйесінде онша дамымаған. Сонымен бірге

мемлекеттік басқару саласының мәселелері жеке салалардағы мәселелердей

45 ILR, pp. 57, 80–1; Trendtex Trading Corporation Ltd v. Central Bank of Nigeria [1977] 2 WLR 356; 64

ILR, p. 122; Non-resident Petitioner v. Central Bank of Nigeria 16 ILM, 1977, p. 501 (a German case);

Planmount Ltd v. Republic of Zaire [1981] 1 All ER 1110; 64 ILR, p. 268; and Saudi Arabia v. Nelson 123

L Ed 2d 47 (1993); 100 ILR, p. 544 (US Supreme Court). Сондай-ақ, қараңыз: article I of the Revised Draft

Articles for a Convention on State Immunity adopted by the International Law Association in 1994, Report

of the Sixty-sixth Conference, 1994, p. 23.

Report of the International Law Commission, 1991, pp. 29–30.

Yearbook of the ILC, 1983, vol. II, part 2.

[1983] AC 244, 267; 64 ILR, pp. 307, 318.

[1983] AC 244, 262; 64 ILR, p. 314.

Қараңыз: мысалы, Sinclair, ‘Sovereign Immunity’, pp. 210–13, and the Empire of Iran case, 45 ILR, pp. 57,

80. Сондай-ақ, қараңыз: article 7 of the European Convention on State Immunity, 1972.

Юрисдикциядан иммунитет

емес, мемлекеттің саяси тұжырымына негізделеді, сондықтан олардың аражігін

ажырату кезінде жан-жақты халықаралық консенсус қажет

. Jure gestionis пен

jure imperii әрекеттердің сипаттары бұл мәселеге соттың көзқарасына да байла-

нысты. Лорд Уилберфорс әрекеттен үкіметтің мақсаты мен мотиві көрініс берсе

де, оны мемлекеттік сипаттағы әрекет деуге болмайтынын

, сол сияқты, жеке

құқықтық сипаттағы мақсат пен мотиві бар әрекетті jure imperii әрекет деп атауға

болмайтынын ескерткен

Канаданың Жоғарғы соты United States of America v. The Public Service

Alliance of Canada and Others (Re Canada Labour Code) ісінде

контекстік тұр-

ғыдағы көзқарасты тергеудің бастауы ретінде ұстанған. Бұл істе контекстік

тұрғыдағы көзқарас – шектеулі иммунитет доктринасын қолдану үшін ақылға

сыйымды жалғыз себеп және бұл мәселедегі «барлығы үшін бір рет» деген

көзқарас өзінің түп мақсатынан ажырап қалған

. Мәселені Австралиядағы

Виктория штатының Жоғарғы соты Reid v. Republic of Nauru ісінде

талқыла-

ған. Істі қарау барысында кей жағдайда дербес әрекеттің мотиві мен мақса-

ты болмауы мүмкін деген қорытынды шығарылды. Нақты бір мінез-құлықтың

негізінде жатқан мотив пен мақсат кейде әрекетке берілген анықтаманың бір

бөлігі болады, ал әрекеттің табиғаты мен сапасын сипаттайтын басқа қырла-

рын контекске үңілмей анықтау мүмкін емес. Сондай-ақ сот мұндай істерде

нақты әр мемлекетте егемендіктің белгілеріне қатысты қалыптасқан көзқарас-

тың немесе саясаттың маңызы зор екенін ескерткен

. АҚШ Апелляциялық

соты De Sanchez v. Banco Central de Nicaragua and Others ісінде

де «ондай

әрекеттің мақсатын тексермей тұрып табиғатын анықтау мүмкін емес» деген

көзқарасты ұстанған.

Congreso ісінде қойылған нақты мәселе «бастапқыда нағыз коммерциялық

сипатта болған мәміле егемен биліктің әсерінен бұзылса, иммунитет қолда-

ныла ма» деген сұрақтың жауабын табу болатын. Бұл іс Чилиге қант тасып

жүрген Куба мемлекетінің меншігіндегі екі кемеге Чилидегі Альенде режимі

құлағаннан кейін Куба үкіметі енді Чилиге баруға тыйым салғаны туралы.

Куба үкіметі сауда келісімшарты сыртқы саясатқа қатысты шешімнің негізінде

бұзылғанын, бұл үшін сотта жауап бермейтінін, себебі егемен иммунитеті бар

екенін мәлімдеген. Лордтар палатасы Куба үкіметінің бұл дәйегін қабылда-

май, сауда туралы мәміле жасасқаннан кейін мемлекет өз егемен иммунитеті

бар екенін дәлелдеуі қажет деген мәселені қарсы қойған. Лорд Уилберфорс

былай деп мәлімдеді:

«Мемлекет өз іс-әрекетіне jure imperii сипат бере алғанда ғана оның іс-әрекеті jure

gestionis болмайды»

Қараңыз: мысалы, Crawford, ‘International Law’, p. 88, and Lauterpacht, ‘Problem’, pp. 220, 224–6.

[1983] AC 244, 267; 64 ILR, p. 318.

[1983] AC 244, 272; 64 ILR, p. 323.

(1992) 91 DLR (4th) 449; 94 ILR, p. 264.

[1992] 91 DLR (4th) 463; 94 ILR, p. 278.

[1993] 1 VR 251; 101 ILR, p. 193.

[1993] 1 VR 253; 101 ILR, pp. 195–6.

770 F.2d 1385, 1393 (1985); 88 ILR, pp. 75, 85.

[1981] 2 All ER 1064, 1075; 64 ILR, p. 320.

Халықаралық құқық

Оны мынадай жолмен тексеруге болады:

«Іс-әрекет мемлекеттің мақсатына сай ғана емес, сонымен қатар үкіметтік деңгей-

дегі әрекет сипатында болады, яғни жеке азаматтардың әрекеті сипатынан жоға-

рырақ тұрады»

Тексеру барысында Кубаның аталған сипатқа ие еместігі анықталған. Екі

кеменің Playa Larga атты біреуі біраз уақыт Куба мемлекетінің меншігінде, ал

Marble Islands аталатын екінші кеме Кубадағы сауда мекемесінің меншігінде

болған, сондықтан бұл кемеге иммунитет берілмейді деген шешім қабылданды.

Ашық теңізге шыққан осы кемені Куба үкіметінің қарулы күштері басып алып,

Солтүстік Вьетнамға қарай бұрып, кемедегі жүкті түгел Вьетнам халқына тегін

таратып берді. Сот бұл істе Playa Larga кемесіне иммунитет берілмейтінін бір-

ауыздан мәлімдеді, ал Marble Islands кемесінің иммунитеті туралы мәселе бо-

йынша пікірлер екіге жарылды.

Лордтар палатасының екі мүшесі – лорд Уилберфорс пен лорд Эдмунд-

Дэвис бұл істе Marble Islands кемесіне қатысты шешуші нәрсе Playa Larga

кемесінен өзгеше екенін, бұл жерде кеменің нағыз иесі Куба үкіметінің өзі бо-

лып отырғанын, кемедегі жүкті Солтүстік Вьетнамға Куба Республикасының

өзі жібергенін мәлімдеді. Жүкті Вьетнамға жөнелту сауда келісімшартының

талабы емес, сондықтан бұл әрекет үшін азаматтық жауапкершілік жүктеледі.

Үкіметтің әрекеті келісімшарт аясынан тыс жатыр, сондықтан ол үшін үкімет

жауапты

Дегенмен Лордтар палатасының басым көпшілігі Куба үкіметінің кемені

Солтүстік Вьетнамға бұрғаны – жеке меншіктің құзырына араласқаны, олай

етуге егемен билігі жоқ деген шешімге келді. Кеме жеке құқық негізінде Куба-

ның сауда мекемесіне сатылған және сатуға рұқсат ететін коносаменті қоса

берілген. Ал кемені сатып алған мекеме кемедегі жүкті Вьетнам халқына өз

бетінше жөнелткен

Дегенмен палатадағы азшылық көзқарас сенімге лайық еді. Олардың көз-

қарасына сәйкес, Куба үкіметінің кемені басып алып, Солтүстік Вьетнамға

қарай бұруы – Кубаның мемлекеттік саясатының көрінісі. Ал Куба үкіметінің

іс-әрекеті жеке құқыққа немесе үкімет жарғысына негізделгені айтарлықтай

маңызды емес. Шындығында, бұл істен мынаны көре аламыз – мемлекеттік іс

пен жеке істердің арасындағы айырмашылықты нақты ажырата білу қажет

Апелляциялық сотта Littrell v. United States of America (No. 2) ісінде

судья Хоффманн бұл істе қаралған «Ұлыбританияда орналасқан АҚШ

[1981] 2 All ER 1064, 1075; 64 ILR, quoting the judge at ﬁrst instance, [1978] 1 All ER 1169, 1192; 64 ILR, p. 179.

[1981] 2 All ER 1064, 1077 and 1081; 64 ILR, pp. 321, 327.

[1981] 2 All ER 1079–80, 1082 and 1083; 64 ILR, pp. 325, 328, 329.

Егер 1978 жылғы Мемлекеттің иммунитеті туралы заң осы іс қаралған кезде күшіне енген болса,

онда бұл істе мемлекеттің иммунитеті толық қолданылмас еді. Қараңыз: s. 10. Сондай-ақ, қараңыз:

Kuwait Airways Corporation v. Iraqi Airways Co. [1995] 1 WLR 1147, бұл жерде Лордтар палатасы

бірнеше істегі мән-жайларды ескерген, яғни Мемлекеттің иммунитеті туралы заң иммунитетті толық

қамти алмағанын көрсетіп отыр. Қараңыз: below, p. 551.

[1995] 1 WLR 82, 95; 100 ILR, p. 438. 1978 жылғы Мемлекеттің иммунитеті туралы заң Ұлыбритания-

дағы шетелдік қарулы күштерге қатысты істерді қарамайды, яғни ондай істер ортақ құқық негізінде

қаралады.

Юрисдикциядан иммунитет

базаларындағы АҚШ қызметшілеріне медициналық көмек көрсету мәселесін

бүкіл әскери салаға қатысты сипатта қараудың қажеті жоқ» деген. Бұл істе

егемен немесе егемен емес әрекеттің қайсысы жүзеге асырылғанын нақты

анықтау үшін, алдымен, бүкіл істі мұқият зерттеп алу керек. Ал әрекетті кім

жасағаны және оның нақты қандай әрекет болғаны өте маңызды

. Лордтар

палатасы Holland v. Lampen-Wolfe ісінде Ұлыбританиядағы базаларда тұра-

тын АҚШ азаматтарының қызметі мен АҚШ әскерлерін азаматтық оқытуға қа-

тысты істі қарап, «істегі жауапкердің жазып отырған талап-арызы жала жабу»

деген мәселені тексерген. Лордтар Құрама Штаттардағы АҚШ әскери база-

сында америкалық азаматтың қызметіне және азаматтық оқытуға қатысты істі

қарап, айыпталушының жазған меморандумын жала жабу деп тапты

. Лорд-

тар палатасы судья Хоффманның көзқарасына сүйене отырып, бұл әрекет

әскери базада білім беру контексінде жасалған, яғни «АҚШ қызметшілерінің

АҚШ әскери органдарының қажеттіліктерін қамтамасыз ету үшін азаматтық

салада қызмет атқаруы» болып есептеледі деген тұжырымға келген

. Сон-

дықтан жауапкерге иммунитет беру қажет деп шешілді.

Шетелдік базалардың егемен билігі мәселесін Канаданың Жоғарғы соты

United States of America v. The Public Service Alliance of Canada (Re Canada

Labour Code) ісінде қарады

. Сот осы істе әскери базада жұмыс істеудің сан

қырлы екенін ескере келіп, оған егемен сипат та, коммерциялық сипат та бе-

руге болатынын айтты. Алдымен істің қай саланы қамтып отырғанын зерттеп

біліп, сонан соң сот өндірісінің сол салаға қаншалықты ықпал ете алатынын

ескерген жөн

. Оффшорлық әскери базаны басқару сияқты, әрекет сөзсіз еге-

мен сипатта болса, онда иммунитет беру керек. Лорд Гофф Kuwait Airways

Corporation v. Iraqi Airways Co. ісінде

Лордтар палатасының көзқарасына

сүйене отырып, лорд Уилберфорстың Congreso ісіндегі пікірін қолдап, «jure

imperii әрекеттің түбінде үкіметтің мақсаты жатқанын тексеру» қажет деген

Бұл істе сот бастапқы әрекет jure imperii болғанын, яғни ол әрекет өзінен ке-

йінгі әрекеттерге сипаттама бере алмайтынын айтқан

Қорыта келе, лорд Дайсонның Benkharbouche v. Embassy of the Republic

of Sudan ісіндегі

шешімінде келтірілгендей, «егемен әрекет пен егемен емес

әрекеттің арасындағы айырмашылықты атап көрсету оңай, бірақ оларды іс

Қараңыз: сондай-ақ Hicks v. US 120 ILR, p. 606, Еңбек дауы бойынша Апелляциялық трибуналдың

авиабазадағы іс бойынша шешімі авиабазада орталық әскери басшылықтың рөлін арттырып,

нәтижесінде егемен билікті күшейте түскен.

Сол сияқты, АҚШ азаматтары мен азаматтық тұлғалары да.

[2000] 1 WLR 1573, 1577 (мысалы, лорд Хоуп «тұтастай контекст маңызды» деген).

(1992) 91 DLR (4th) 449; 94 ILR, p. 264.

(1992) 91 DLR (4th) 466; 94 ILR, p. 281.

[1995] 1 WLR 1147, 1160; 103 ILR, p. 340. For later proceedings in this case, Қараңыз: 116 ILR, p. 534

(High Court); [2000] 2 All ER (Comm) 360; [2001] 2 WLR 1117 (Court of Appeal); and [2002] UKHL 19

(House of Lords).

Sengupta v. Republic of India 65 ILR, pp. 325, 360 ісінде иммунитет туралы талқылай келе, келісімшарт

қандай сипатта жасалған, келісімшартқа қатысып отырған екі тараптың да іс-әрекетінде мемлекеттік

сипат болды ма, келісімшарттың бұзылу сипатын, келісімшарттың бұзылуын тексерген кезде шетел-

дік мемлекеттің заңдарына сүйенді ме деген мәселені қараған.

[1995] 1 WLR 1147, 1162–3. Қараңыз: further below, p. 550.

[2015] EWCA Civ 33, para. 21.

Халықаралық құқық

жүзінде жеке-жеке қолдану қиын». Халықаралық құқық пен ішкі құқық дамыған

сайын қоғамдағы өзгерістер егемен билік саласына да әсерін тигізеді. Яғни

өзгерістерге сай болу үшін әрбір мән-жайды мұқият зерттеген жөн

Мемлекеттің иммунитеті мен адам құқығының бұзылуы

Халықаралық адам құқығы мен ішкі құқық жүйесінің арасындағы қарым-қаты-

насқа тереңірек үңілсек, егемен иммунитетті шетелдегі адам құқығы бұзыл-

ған жағдайға қатысты талап-арызда қолдану мәселесіне арнайы тоқталамыз.

Мемлекеттердің бүгінгі практикасында мұндай иммунитет берілмейді. АҚШ

Жоғарғы соты Saudi Arabia v. Nelson ісінде шетелдік мемлекетке юрисдик-

ция жүргізудің жалғыз негізі 1976 жылғы Егемен иммунитет туралы заң деп

таныған. Бірақ мұнда да юрисдикция жүрмейтін айрықша жағдайлар қарас-

тырылған

. Сауд Арабиясының билік органдары Нельсонды заңсыз қамау-

ға алғаны, заңсыз бас бостандығынан айырғаны, азаптағаны рас болса да,

Сауд Арабиясының үкіметі бұл істі тек полиция қызметкерлерінің өз өкілеттігін

асыра пайдаланғаны деп мәлімдеді. Яғни «шетелдік мемлекеттің полиция кү-

шін қолдануы егемен иммунитетті шектеу теориясын қолдануға негіз бола-

ды»

. Дегенмен АҚШ-тың Шетелдіктердің егемен иммунитеті туралы заңына

1996 жылы Антитерроризм мен тиімді өлім жазасы туралы заң арқылы ен-

гізілген өзгерістерге сәйкес, АҚШ мемлекеттік департаменті террорист

Халықаралық сот қараған Timor Leste v. Australia ісіндегі иммунитет пен қолсұқпаушылық мәселесіне

зейін салып, бұл мәселеге құпиялылық мәртебесін бергенін ескерген жөн. Қараңыз: Request for

Provisional Measure, Order of 3 March 2014, ICJ Reports, 2014, pp. 147, 152–3. Аталған істе талап-

арыздағы материалдық құқықты Австралия үкіметі қабылдамай отырса да, сот Timor-Leste-тің кейбір

құқықтарын растаған. Қараңыз: ks қорғау – атап айтқанда, Австралияның араласуынсыз арбитраж

процесіне, келіссөзге, оның ішінде құпиялылық құқығы мен құқық жөніндегі кеңесшілерімен әңгімелесу

барысына Австралияның араласпау құқығын қолдаған (p. 153). Бұл мемлекеттің егемендігі мен теңдігі

принциптерінен туындаған құқықтар еді. Сот бұл істе Австралия «сот ақырғы шешімін қабылдағанға

дейін қолда бар құжаттарды, электрондық мәліметтерді, олардың көшірмелерін сақтап отыруға

құқылы, бірақ Timor-Leste пен оның құқық жөніндегі кеңесшілерімен арасындағы әңгімеге араласпауға

тиіс» екенін атап айтқан. Яғни Timor-Leste пен Австралия арасындағы Arbitration under the Timor Sea

Treaty of 20 May 2002 шарты бойынша жүріп жатқан іс кезінде теңіз аумағын делимитациялау ісінде

еркіндік берілуге тиіс (p. 161).

Қараңыз: мысалы, L. McGregor, ‘State Immunity and Human Rights: Is There a Future After Germany v

Italy ?’, 11 Journal of International Criminal Justice, 2013, p. 125; R. Pavoni, ‘How Broad is the Principle Upheld

by the Italian Constitutional Court in Judgment No. 238?’, 14 Journal of International Criminal Justice, 2016,

p. 573; A. Sanger, ‘State Immunity and the Right of Access to a Court under the EU Charter of Fundamental

Rights’, 65 ICLQ, 2016, p. 213; R. O’Keefe, ‘State Immunity and Human Rights: Heads and Walls, Hearts and

Minds’, 44 Vanderbilt Journal of Transnational Law, 2011, p. 999; Bröhmer, State Immunity; S. Marks, ‘Torture

and the Jurisdictional Immunity of Foreign States’, 1997 CLJ, p. 8; R. van Alebeek, ‘The Pinochet Case’,

71 BYIL, 2000, pp. 49 ., and van Alebeek, Immunities of States and Their Ofﬁcials in International Criminal

Law and International Human Rights Law, Oxford, 2008; K. Reece Thomas and J. Small, ‘Human Rights and

State Immunity: Is There Immunity From Civil Liability for Torture?’, 50 NILR, 2003, p. 1; K. Parlett, ‘Immunity in

Civil Proceedings for Torture: The Emerging Exception’,2 European Human Rights Law Review, 2006, p. 49;

H. Fox, ‘State Immunity and the International Crime of Torture’,2 European Human Rights Law Review, 2006,

p. 142; Redress, Immunity v Accountability, London, 2005; and L. Caplan, ‘State Immunity, Human Rights and

Jus Cogens: A Critique of the Normative Hierarchy Theory’, 97 AJIL, 2003, p. 741.

123 L Ed 2d 47, 61 (1993); 100 ILR, pp. 544, 553.

123 L Ed 2d 47, 57. Сондай-ақ, қараңыз: мысалы,Controller and Auditor General v. Sir Ronald Davidson

[1996] 2 NZLR 278; and Princz v. Federal Republic of Germany 26 F.3d 1166 (DC Cir. 1994).

Юрисдикциядан иммунитет

елдердің тізіміне енгізген мемлекеттерге, яғни терроризм актісін жасаған, оның

ішінде адамдарды кепілге ұстаған, нәтижесінде АҚШ азаматы қаза тапқан неме-

се жәбір көрген терроризм актісін жасауға материалдық және басқа да қолдау

көрсеткен мемлекеттерге иммунитет берілмейтіні айтылған

100

. АҚШ Апелля-

циялық соты Simpson v. Libya ісінде адамдарды кепілге ұстаған оқиғаға қатыс-

ты үш жағдайда: бұл мемлекет «терроризмге демеу көрсеткен мемлекет бол-

са»; мәселені адамдарды кепілге ұстамай-ақ арбитраждың көмегімен шешуге

мүмкіндік туса; талапкер немесе жәбір көруші АҚШ азаматы болса, иммунитет

берілмейтінін мәлімдеген. Сот адамдарды кепілге ұстаған тараптың үшінші та-

рапқа қандай да бір талап қойып отырғанын дәлелдеуден талапкерді босатқан,

себебі кепілге ұстаушы сол адамдарды не үшін кепілге ұстап отырғанын өзі

шешеді. Яғни үшінші тараптың адамдарды кепілге ұстаушының ниеті туралы

білуі міндетті емес

101

. Терроризмге қатысты істерге иммунитет бермеу мәселесі

даулы болып отыр. Халықаралық сот Germany v. Italy ісінде

102

«бұл өзгерістер

басқа мемлекеттердің заңдарына енгізілмеген. Мемлекеттің иммунитетін заң

жүзінде бекіткен мемлекеттердің ешқайсысы иммунитетті жасалған қылмыстың

ауырлығына қарай шектемеген» деген пікір білдірді. Канада да дәл осындай

заң қабылдады

103

, бірақ мұндай заң қабылдау практикада сирек кездеседі. Ал

Италияның Кассациялық соты Flatow v. Iran ісінде

104

«иммунитет бермеу заң-

ды сипатқа ие» деп қорытындылаған. Канаданың Жоғарғы соты Kazemi v. Iran

ісінде

105

терроризмге иммунитет бермеу мәселесін азаптаулар, геноцид және

халықаралық құқықтағы басқа да ауыр қылмыстарды қарау кезінде иммунитет

туралы мәлімдемені қабылдамаудан ажырата білу керектігін айтқан.

Канададағы Онтарио штатының Жоғарғы соты Bouzari v. Iran ісінде 1982 жыл-

ғы Канаданың мемлекеттік иммунитеті туралы заңның негізінде «мемлекеттің

түпкі мақсатына және саясатының мақсатына қарамастан, құқық қорғау ор-

гандары мен атқарушы органдары мемлекеттік иммунитетке ие және мемле-

кеттік билікті жүзеге асыра алады» деп мәлімдеді

106

. Сондай-ақ халықаралық

әдет-ғұрыпта мемлекеттің шетелдегі азаптау әрекеттеріне қарсы иммуните-

ті бар деген қорытындыға келді

107

. Англияның Апелляциялық соты Al-Adsani

100

This provision is retroactive. Қараңыз: Flatow v. Islamic Republic of Iran 999 F.Supp. 1 (1998); 121 ILR,

p. 618; and Alejandre v. Republic of Cuba 996 F.Supp. 1239 (1997); 121 ILR, p. 603. Сондай-ақ, қараңыз:

Bradley, International Law in the US Legal System, p. 250; and Bank Markazi v. Peterson 578 US (2016).

101

470 F.3d 356 (2006).

102

ICJ Reports, 2012, pp. 138.

103

Canada’s Justice for Victims of Terrorism Act 2012. Бұл заң бойынша Канада кез келген басқа

мемлекетте жасалған лаңкестік қылмыстың нәтижесінде келген зиян үшін сотқа шағымдану

құқығына ие. Егер талапкер Канаданың азаматы немесе Канадада тұрақты тұратын болса, онда

Канадамен қандай да бір байланысы бар екенін дәлелдейтін басқа дәлелдің еш қажеті жоқ. Қараңыз:

the Supreme Court of Canada in Libman v. The Queen [1985] 2 SCR 178. Бұл заң сондай-ақ Канаданың

мемлекеттік иммунитеті туралы заңға өзгерістер енгізуге әкелген, яғни терроризмге қолдау

көрсетіп отырған мемлекеттің иммунитетін мойындамайтыны туралы норма енгізген. Қараңыз:

s. 6(1) of the State Immunity Act 1985. Қазіргі кезде, осы заңға сәйкес, Иран мен Сирияның мемлекеттік

иммунитеті мойындалмай отыр. Қараңыз: SOR/2012-170.

104

Corte-di-Cassazione-sez.-Unite-Civilii-28-ottobre-2015-n.-21946.pdf

105

[2014] 3 SCR 176, 208, para. 44.

106

124 ILR, pp. 427, 435.Қараңыз: now the Justice for Victims of Terrorism Act 2012, above, note 514.

107

Бұл да сонда, p. 443. Сот Азаптауға қарсы конвенция мен Халықаралық азаматтық және саяси

құқықтар жөніндегі конвенция мемлекеттерге шетелдік мемлекетте көрген азаптау қылмысына

Халықаралық құқық

v. Government of Kuwait ісінде

108

Мемлекеттің иммунитеті туралы заңда имму-

нитет жүретін нақты жағдайлар атап көрсетілгенін, ал олардан басқа жағдайда

тіпті jus cogens нормасы (азаптауға тыйым салу туралы норма сияқты) бұзыл-

са да, иммунитет болмайтынын айтқан. Сот «иммунитет» термині ішкі құқықта

халықаралық құқыққа сай егемен әрекеттерден иммунитет дегенді білдіреді,

сондықтан «бұл істе азаптау халықаралық құқыққа сай болмағандықтан, одан

иммунитет болуы мүмкін емес» деген мәлімдемені қабылдаған жоқ.

Егемен иммунитет пен Адам құқықтары туралы Еуропа конвенциясының

6-бабы арасындағы қатынасқа да айрықша көңіл бөлген жөн. Себебі конвен-

цияның бұл бабында әрбір адамның әділ сот өндірісіне, әділ сот шешіміне,

сотқа қолжетімділік құқығы белгіленген. Лордтар палатасы Holland v. Lampen-

Wolfe ісінде егемен иммунитетті мойындау конвенцияның 6-бабын бұзу емес

екенін, себебі иммунитет халықаралық әдет-ғұрыптың негізінде пайда бола-

тынын, ал 6-бапта аталған міндеттер Ұлыбританияның ерікті түрде қол қойған

шарттарынан туындайтынын атап айтқан. Яғни «Ұлыбританияның соттары

конвенцияға қатысатынын білдіретін заңның негізінде ғана және АҚШ-тың

келісімінсіз АҚШ-қа қатысты шешім шығара алмайды, ондай шешім халық-

аралық құқыққа қайшы келеді»

109

. Адам құқықтары жөніндегі Еуропа соты

Al-Adsani v. UK ісінде Еуропа конвенциясының 6-бабын басшылыққа ала оты-

рып, азаптау туралы азаматтық сот өндірістерінде мемлекеттің иммунитетін

қолдану мәселесін талқылады

110

. Сот азаматтық істерде мемлекетке егемен

иммунитет беру халықаралық құқықтың мемлекеттер арасындағы қатынас-

тардың өзара құрметке және сыпайылыққа негізделуін мақсат тұтатынын,

сонымен қатар Адам құқықтары туралы Еуропа конвенциясына берілетін

түсініктемелер халықаралық құқықтың басқа да нормаларына, оның ішінде

мемлекетке иммунитет беру туралы нормаларға сай болуға тиіс екенін атап

айтқан

111

. Сот өзі қарап отырған материалдардың аражігін айыра алмай отыр-

ғанын, «бұл материалдар бойынша қорытынды жасау үшін мемлекеттің басқа

мемлекеттің сотында қаралып жатқан азаптау ісі туралы азаматтық істерден

иммунитеті болмауға тиіс»

112

екенін және иммунитет нормаларда аталған жағ-

дайларда ғана қолданылатынын мәлімдеген

113

. Еуропа соты осы көзқарасты

Jonesv.UKісінде

114

қолдады.

Лордтар палатасы Jones v. Saudi Arabia ісінде Сауд Арабиясының би-

лік органдары қамаудағы адамдарды жүйелі түрде азаптап келгені туралы

мәселені қарады. Бұл істе Лордтар палатасы, 1978 жылғы Мемлекеттің

қарсы құқық құралдарына қолжетімділігін қамтамасыз етуді jus cogens норма ретінде белгілеген

деген шешімге келген. Қараңыз: pp. 441 and 443.

108

(1996) 1 LL R 104; 107 ILR, p. 536. Қараңыз: Evans LJ in Al-Adsani v. Government of Kuwait 100 ILR,

p. 465. Бұл істе Мемлекеттің иммунитеті туралы заң азаптау қылмысына қатысты істерде мемлекетке

иммунитет берілмейтінін айтқан.

109

[2000] 1 WLR 1573, 1588 (per Lord Millett); 119 ILR, p. 384.

110

Judgment of 21 November 2001; 123 ILR, p. 24.

111

Бұлдасонда, paras. 54 and 55.

112

Бұлдасонда, para. 61.

113

Бұл да сонда, para. 66. This decision was later afﬁrmed in Kalogeropoulou v. Greece and Germany,

European Court of Human Rights, Judgment of 12 December 2002; 129 ILR, p. 537.

114

Judgment of 14 January 2014, paras. 188 .

Юрисдикциядан иммунитет

иммунитеті туралы заңның 1-бөліміне сәйкес, мемлекетке халықаралық

құқықта белгіленген иммунитетті нақты аталған жағдайларға қатысты ғана

(атап айтқанда, БҰҰ-ның Юрисдикциялық иммунитеттер туралы конвенция-

сында аталған жағдайда) беруге болатынын мәлімдеді. Бұл жағдайлардың

ішінде азаптау салдарынан келтірілген зақым туралы айтылмаған

115

. Соны-

мен бірге халық аралық құқықтың jus cogens нормаларының азаптауға ты-

йым салуы халық аралық құқықтың мемлекетке беріп отырған иммунитетін

қайтып алуға да, өзінің аумағынан тыс жерлерде жасалған азаптау қылмыс-

тарына қатысты мәселелерді қарауға юрисдикция беруге де жеткіліксіз екені

баяндалған

116

. Атап айтқанда, азаптауға тыйым салуды, бір жағынан, мате-

риалдық құқық нормасы ретінде, екінші жағынан, иммунитет нормасы ре-

тінде қараудың айырмашылығы көрсетілген. Себебі иммунитет юрисдикция

жүргізуге кедергі болса да, тыйым салуға қайшы келмейді

117

. Лорд Хофф-

манн халықаралық практикада бір мемлекетке басқа мемлекеттің аумағын-

да жасалған азаптауға қатысты азаматтық істерге юрисдикциясын жүргізуге

рұқсат беретін халық аралық құқық нормасы жоқ екенін мәлімдеді

118

. Апелля-

циялық сот бұл мәселені Benkharbouche v. Embassy of the Republic of Sudan

ісінде

119

қайта қарап, Holland v. Lampen-Wolfe ісіндегі

120

лорд Миллеттің:

«Адам құқықтары жөніндегі Еуропа конвенциясының 6-бабы (әділ сот өнді-

рісі мен әділ сот) мемлекетке халықаралық құқықта иммунитет беру туралы

емес», – деген пікірін қолдады

121

. Бұл істе, Мемлекеттің иммунитеті туралы

заңның 16(1)(а)-бабына сәйкес, дипломатиялық өкілдіктердің жалдамалы

жұмысшыларына осы заңның 4-бабында аталған еңбек шарты бойынша им-

мунитет берілетіні туралы норманың негізінде, елшілікте аспаз болып жұ-

мыс істейтін талапкерге иммунитет берілген. Басқаша айтқанда, сол кезде

соттың юрисдикциясынан иммунитеті болған. Лорд Дайсон Benkharbouche

ісінде Адам құқықтары туралы Еуропа конвенциясының 6-бабын басшы-

лыққа ала отырып, мемлекетке юрисдикция беруге болмайтынын, ондай

115

[2006] UKHL 26, para. 9 (per Lord Bingham); 129 ILR, p. 717.

116

Бұлдасонда, paras. 24–8; 129 ILR, pp. 726–8.

117

Қараңыз: мысалы, para. 24 (Lord Bingham) және 44 (Lord Homann), 129 ILR, pp. 726 and 732, both

citing Fox, State Immunity, p. 525 to this eect, who further noted that the existence of immunity merely

diverted any breach of the prohibition ‘to a dierent method of settlement’.

118

Бұлдасонда, paras. 45 ff.; 129 ILR, pp. 732 ff. Note that the controversial case of Ferrini v. Federal

Republic of Germany before the Italian Court of Cassation is to contrary effect, (2004) Cass sez

un 5044/04: Қараңыз: P. De Sena and F. De Vittor, ‘State Immunity and Human Rights: The Italian

Supreme Court Decision on the Ferrini Case’, 16 EJIL, 2005, p. 89; Fox, ‘State Immunity and the

Crime of Torture’; Lords Bingham and Hoffmann in Jones v. Saudi Arabia at paras. 22 and 63

respectively. Қараңыз: Jones v. United Kingdom, European Court of Human Rights, Judgment of 14

January 2014. Сондай-ақ, қараңыз: Stiftung Mothers of Srebrenica v. The Netherlands, European

Court of Human Rights, decision of 11 June 2013, paras. 158 and 164. Oleynikov v. Russia,

Judgment of 14 March 2013, Адам құқықтары жөніндегі Еуропа соты «халықаралық құқықтың

мемлекет иммунитет беру үшін қойып отырған талаптары Адам құқықтары туралы Еуропа

конвенциясының 6(1)-бабында белгіленген» деген.

119

[2015] EWCA Civ 33, para. 16. Лорд Дайсон: «Мемлекетте юрисдикция жөнінде дау туған кезде

6-бапты қолдану қолайсыз», – деген. Сондай-ақ, қараңыз: Reyes v. Al-Malki [2015] EWCA 32.

120

[2000] 1 WLR 1573, 1588.

121

Аrticle 47 of the EU Charter of Fundamental Rights. Бұл баптың нормасы 6-бапқа ұқсас. Қараңыз:

Benkharbouche, paras. 69 .

Халықаралық құқық

юрисдикция беру үшін, ең алдымен, 16(1)(а)-бапта аталған иммунитетті ха-

лықаралық құқық бергенін анықтауды талап ететінін мәлімдеді

122

. Халықаралық

практикалар мен мемлекеттің практикаларын ұзақ уақыт бойы зерттеу нәти-

жесінде «егер халықаралық құқықта қандай да бір айрықша қызмет атқармаса,

қызметкерге иммунитет беретін норма жоқ екені» анықталды. Мысалы, жалда-

малы қызметкердің жұмысқа тұруына қатысты іс қаралғанда мемлекеттің сот

өндірісіне араласуы – мемлекеттің өз мүддесін көздеуі

123

. Демек, 16(1)(а)-бап

Адам құқықтары туралы Еуропа конвенциясының 6-бабына қайшы келеді

124

Қылмыстық іс кезінде бұл мәселенің шешімі мүлдем бөлек. Мемлекеттік

иммунитет туралы заңның 2-тарауы (айрықша тарауы) қылмыстық істе қолда-

нылмайды, ал 3-тарауы (кейбір мәртебелер туралы) қолданылады. Лордтар

палатасы Ex parte Pinochet (No. 3) ісінде

125

генерал Пиночетке азаптау, азаптау

жөнінде сөз байласу туралы қылмыстық іс бойынша экстрадициядан иммуни-

тет бермеуді жақтап алты судья дауыс берген (бір дауыс – қарсы). Тіпті аталған

қылмыстар басқа мемлекеттер (Чили, Испания, Ұлыбритания) Азаптауға қар-

сы конвенцияның қатысушысы атанғаннан кейін де, тіпті бұл шешім конвен-

цияда аталған мемлекеттің иммунитеті туралы болса да, иммунитет бермеуді

қолдап дауыс берген

126

. Халықаралық құқық jus cogens нормасы юрисдикция-

дан иммунитеттің күшін жоя алмайтыны туралы Germany v. Italy ісінде

127

нақты

мәлімдеді. Бұл істе сот мемлекеттің иммунитеті туралы нормалар процессуал-

дық нормалар болып саналатынын және мемлекеттің юрисдикциясына қатыс-

ты ғана қолданылатынын, сондай-ақ іс-әрекеттің заңды немесе заңсыздығын

анықтауға қатысы жоқ екенін айтты

128

Коммерциялық әрекеттер

Мемлекеттің иммунитет берілмейтін әрекеттерінің бірі – коммерциялық мәміле-

лер

129

. Бірақ мәміленің коммерциялық екенін анықтаудың өзі оңай емес

130

122

Аrticle 47 of the EU Charter of Fundamental Rights., paras. 31 .

123

Аrticle 47 of the EU Charter of Fundamental Rights., para. 46.

124

Аrticle 47 of the EU Charter of Fundamental Rights., para. 53. A declaration of incompatibility under

s. 4(2) of the Human Rights Act 1998, para. 86(4). T Cf. Ogelegbanwei v. President of Nigeria [2016]

EWHC 8 (QB).

125

[2000] 1 AC 147; 119 ILR, p. 135.

126

Қараңыз: further below, p. 555 . Лорд Хоуп, Миллет, Филлипс азаптау қылмысында иммунитет

болмауға тиіс деген пікір білдірген. [2000] 1 AC 147, 246–8, 275–7, 288–92; 119 ILR, pp. 198–201,

228–31, 242–7.

127

ICJ Reports, 2012, pp. 99, 140–2.

128

Бұлдасонда, p. 140.

129

Әлі күнге дейін абсолютті иммунитет көзқарасын ұстанып отырған Қытай Халық Республика-

сы сияқты мемлекеттерден басқалары. Қараңыз: Democratic Republic of Congo v. FG Hemisphere

Associates, 147 ILR, p. 376, a decision of the Hong Kong Court of Final Appeal in 2011.

130

Шектеулі иммунитетті талқылау барысында Alcom v. Republic of Colombia ісінде лорд Диплок: «Бұл

екі көзқарастың арасындағы басты айырмашылық мемлекеттің егемен билігі мен коммерциялық

сипатқа байланысты болады», – деген пікір білдірген [1984] 2 All ER 6, 9; 74 ILR, pp. 180, 181.

Осы орайда мемлекеттің егемен билігіне иммунитет жүреді, ал коммерциялық сипаттағы әрекетке

иммунитет жүрмейді. Сондай-ақ, қараңыз: Fox and Webb, State Immunity, chapters 12 and 13, and

Schreuer, State Immunity, chapter 2.

Юрисдикциядан иммунитет

1978 жылғы Мемлекеттік иммунитет туралы заңның 3(3)-бөлімінде «ком-

мерциялық мәмілеге» мынадай анықтама берілген:

а) тауарларды жеткізу мен қызмет көрсету туралы кез келген келісімшарт;

ә) кез келген қарыз және басқа қаржылық мәселе туралы мәміле, сол мә-

мілені сақтауға байланысты кез келген кепілдік немесе өтем ақы туралы,

немесе басқа да қаржылық міндеттеме туралы мәміле;

б) мемлекеттер тарапынан жасалған немесе мемлекеттің егемен билігін

жүзеге асырудан бөлек кез келген басқа (коммерциялық, өндірістік, қар-

жылық, кәсіби немесе сондай сипаттағы) мәміле немесе әрекет.

Лорд Диплок 1978 жылғы Мемлекеттік иммунитет туралы заңда осыншама

кең ұғым қамтылғанын түсіндіре келе

131

, jure imperii және jure gestionis әре-

кеттердің арасындағы дихотомияға наразылық білдірді

132

. 3-бөлімде аталған

келісімшарттың кез келген түрі юрисдикцияға негіз бола алады және олардың

барлығы бұл контексте егемен және егемен емес әрекеттердің арасындағы

«егемен билік» негізінде жүзеге асырылғаны абзал, ал айырмашылықтары

маңызды емес. Осы келісімшарттар түгелдей юрисдикцияға негіз бола алады,

3(3)(с)-бөлімдегі аталған мәмілелер ғана юрисдикцияға жатпайды. Оның пікірі

бойынша, бұл заңда мемлекеттік және жеке мәселелердің айырмашылығы

айтылмаған, Congreso ісіндегі практика ғана (бұл істе заңға сәйкес актілерге

сілтеме жасалған) шетелдік юрисдикциядағы «егемен биліктің» жүру табиға-

тын анықтап бере алады.

Мемлекеттік иммунитет туралы заңның 3(1)-бөлімінде:

а) мемлекет коммерциялық мәміле жасаса;

ә) мемлекеттің келісімшартта (коммерциялық болса да, болмаса да) көр-

сетілген міндеттері Ұлыбритания аумағында толығымен немесе ішіна-

ра жүзеге асырылатын болса

133

, мемлекеттің иммунитеті болатыны ай-

тылған.

Сот 3(1)(а)-бөлімінің қамтитын аясын Australia and New Zealand Banking

Group v. Commonwealth of Australia ісінде талқылады

134

. Осы істе 1985 жылы

Халықаралық қалайы кеңесінің ыдырауы туралы мәселе қаралған. Кеңес та-

рағаннан кейін басталған сот өндірісінде Халықаралық қалайы ұйымының қа-

рызы үшін (бұл ұйым өз алдына дербес құқықтық субъектілікке ие болатын)

сол ұйымға мүше болған мемлекеттердің жауапкершілігі қаралған кезде мү-

ше-мемлекеттер мұндай жауапкершілікке қарсылық білдірді. Осы істе брокер-

лер мен банктер Халықаралық қалайы ұйымына мүше мемлекеттерді алаяқ-

тық сауда мен айғақтарды бұрмалау арқылы келтірілген зиян үшін жауапқа

тартқысы келген.

Жауапкерлер, 3(1)-бөлімге сәйкес, бұл істің коммерциялық қана емес,

«егемен билікті жүзеге асыру сипаты да бар екенін» қарсы қойған. Деген-

мен судья Эдванс бұл екі сипаттың іс жүзінде айырмашылығы жоқ деп

131

Мысалы, егемен иммунитетті қорғау елшіліктің ғимаратына жөндеу жұмысын жүргізу туралы келісім-

шартқа берілмейді. Planmount Ltd v. Republic of Zaire [1981] 1 All ER 1110; 64 ILR, p. 268.

132

Alcom v. Republic of Colombia [1984] 2 All ER 6, 10; 74 ILR, p. 183.

133

s. 3(3), s. 3(1) мемлекет пен жеке адамның арасындағы еңбек шартына қолданылмайды.

134

1989, transcript, pp. 52 .

Халықаралық құқық

тапты

135

. Ал жауапкерлер бұл істегі «қызмет» термині бір әрекетпен, тіпті

біртекті әрекеттермен де шектелмейтін кеңірек ұғымды білдіретінін мәлімде-

ген. Судья Эдванс жауапкерлердің бұл мәлімдемесін қабылдаған жоқ. Бірақ

аталған «қызмет» ұғымын осы істің контексінде зерттеуге назар аударды.

Бұл істегі сауда келісімшарттары да, қарыз беру келісімшарттары да коммер-

циялық сипатта екенін, бұл шарттарға Халықаралық қалайы ұйымына мүше

елдер өздері қол қойғанын, қатысушы мемлекеттердің өз еркімен қол қоюы

заңның 3-бабындағы коммерциялық сипатқа ие болу үшін жеткілікті болаты-

нын атап айтты

136

. Практикада мемлекеттердің коммерциялық қызметтері мен

егемен билікті жүзеге асыру жөніндегі әрекеттердің арасындағы айырмашы-

лықты ажырату қиын. Жоғарғы сот AIC Ltd v. Nigeria ісінде шетелдік соттардың

шешімдерін тіркеу процедурасы, бұл шешім коммерциялық мәмілеге қатысты

шықса да, коммерциялық мәмілеге қатысты процедура болмайтынын, сон-

дықтан мұндай жағдайда иммунитет берілмейтінін жеткізді

137

. Инвесторлар

өткен жылдардағы халықаралық дағдарыс кезінде кейбір мемлекеттердің де-

фолттарына жауап ретінде егемен облигацияларды сатып алып, кейін толық

сомасын сотқа жүгіну арқылы қайтарып алуға тырысқан. Мұндай жағдайда

егемен иммунитет мәселесі туындайды. Ұлыбритания Жоғарғы соты NML

Capital v. Republic of Argentina ісінде

138

«шетелдік соттардың шешімі 3(1)-бап-

пен қаралмайды, себебі бұл бапта шетелдік соттардың шешімі жайында еште-

ңе айтылмаған» деп мәлімдеді. Осылайша шетелдік соттың шешіміне қатыс-

ты мемлекеттік иммунитет құрылымына кіретін иммунитеттің жалпы принципі

ғана қолданылады. Ал 1982 жылғы Азаматтық юрисдикция мен сот шешімі

туралы заңның 31-бабында шетелдік соттың басқа мемлекетке қатысты шы-

ғарған шешімі, Мемлекеттің иммунитеті туралы заңға сәйкес, Ұлыбританияда

орындалатыны айтылған.

Оңтүстік Африка Республикасының Жоғарғы соты KJ International v. MV

Oscar Jupiter ісінде коммерциялық мәміле міндетті түрде коммерциялық мақ-

сатта жасалуға тиіс еместігін, Румыния үкіметінің кемені компанияға беруі,

өз кезегінде, бұл компанияның кемені басқа біреуге берудегі оның әрекетіне

коммерциялық сипат бере алмайтынын мәлім еткен. Демек, бұл жерде им-

мунитет жалғаса беретіні көрініп тұр. Ал Румыния үкіметінің кемені Молдова

үкіметіне беруі Молдова үшін – коммерциялық, яғни пайда әкелетін сипат-

та болды, сондықтан бұл жерде Молдова иммунитеттен айырылып отыр

139

Апелляциялық сот Svenska Petroleum v. Lithuania ісінде коммерциялық мәмі-

ле мен мемлекеттің егемен билігін Мемлекеттің иммунитеті туралы заңның

3-бөліміне сәйкес жүзеге асыру мақсатында жасаған мәміленің арасындағы

айырмашылықты анықтау қиын екенін айтты

140

. Сондай-ақ мемлекеттің еге-

мен билігін Мемлекеттің иммунитеті туралы заңның 3-бөліміне сәйкес жүзеге

135

1989, transcript, p. 54.

136

Бұлдасонда, pp. 56–7.

137

[2003] EWHC 1357; 129 ILR, p. 571. Бұл көзқарасты апелляциялық сот Svenska Petroleum v. Lithuania

ісіндерастаған,[2006] EWCA Civ 1529, para. 137.

138

[2011] 2 AC 495. Сондай-ақ, қараңыз: LR Avionics v. Nigeria [2016] EWHC 1761 (Comm).

139

131 ILR, p. 529.

140

Citing Lord Bingham in Jones v. Saudi Arabia [2006] UKHL 26, para. 8; сондай-ақ, қараңыз: below, p. 552.

Юрисдикциядан иммунитет

асыру мақсатында жасаған мәміле БҰҰ Юрисдикциялық иммунитеттер тура-

лы конвенциясының 2(1)-бабына ұқсас және қазіргі халықаралық тұжырымға

сай келеді

141

. 3-бөлімде соттардың юрисдикциясы туралы айтылған, сондық-

тан бұл орайда мәселені шешу жолын сол мәселенің тууына себепші болған

құқықтық қарым-қатынастан гөрі, сол мәселенің субъектісі тұрғысынан қара-

ған дұрысырақ

142

. Яғни Литва үкіметінің арбитраж шешімін орындамауға им-

мунитеті жоқ.

Апелляциялық сот Maclaine Watson v. Department of Trade and Industry ісін

143

3(1)(b) бөлімнің шеңберінде талқылады. Бұл істе брокерлер мен банктердің

Халықаралық қалайы кеңесіне мүше мемлекеттерге сол ұйымның келісім-

шарттар негізіндегі қарызын төлетуге бағытталған шаралары қаралды. Онда

ұйымға мүше мемлекеттің «келісімшартты тікелей жасауы» міндетті еместігі

айтылған. 3(1)(b)-бапта дәл мұндай сөз тіркесі жоқ. Яғни ұйымға мүше мем-

лекеттердің талапкерлер негізге алып отырған кепілдік сипатындағы екінші

деңгейлік жауапкершіліктен иммунитеті бар

144

. Мұндай пікір мүше-мемлекетке

қарсы деликт талап-арызда да білдірілген

145

. Бұл талап-арызда мүше-мемле-

кеттердің міндеттемесі деликт сипатта екені, кредиторларды шатастыру мен

адастыру арқылы басқа тараппен де (Халықаралық қалайы кеңесімен) келі-

сімшартқа отырғаны баяндалған

146

АҚШ-тың 1976 жылғы Шетелдіктердің егемен иммунитеті туралы заңының

1603(d)-бабында «коммерциялық қызмет» коммерциялық сипаттағы тұрақты

қызмет ретінде немесе ішінара коммерциялық мәміле немесе әрекет ретінде

сипатталған. Сондай-ақ мұндай қызметтің коммерциялық сипаты оның мақ-

сатына қарай емес, табиғатына қарай анықталатыны ескертілген. Сот азық-

түлік тасу да

147

, цемент тасу да

148

, үкіметтің әртістерді АҚШ-қа импрессариоға

өнер көрсетуге жіберуі

149

мен мемлекеттің әуе желілері де

150

коммерциялық

сипаттағы қызметке жататынын мәлімдеді.

Шетелдік мемлекеттердің қазыналық вексельдер шығаруы да коммерция-

лық сипаттағы қызмет болып есептеледі. Бір кездері оған заң бойынша тыйым

салынған

151

. Callejo v. Bancomer ісінде

152

Мексика банкінің депозит куәлігін

141

[2006] EWCA Civ 1529, paras. 132–3.

142

Бұлдасонда, para. 137.

143

[1988] 3 WLR 1033; 80 ILR, p. 49.

144

[1988] 3 WLR 1104–5 (Kerr LJ) and 1130 (Nourse LJ); 80 ILR, pp. 119, 148.

145

Australia and New Zealand Banking Group v. Commonwealth of Australia, 1989, transcript, pp. 57–9.

146

Судья Еванс бұл тұрғыдағы пікірін ұзақ ойланғаннан кейін білдірген, p. 59.

147

Қараңыз: мысалы, Gemini Shipping v. ForeignTradeOrganisationforChemicalsandFoodstus63 ILR,

p. 569 and ADM Milling Co. v. Republic of Bolivia 63 ILR, p. 56.

148

NAC v. Federal Republic of Nigeria 63 ILR, p. 137.

149

United Euram Co. v. USSR 63 ILR, p. 228.

150

Argentine Airlines v. Ross 63 ILR, p. 195.

151

Schmidt v. Polish People’s Republic 742 F.2d 67 (1984). Сондай-ақ, қараңыз: Jackson v. People’s

Republic of China 596 F.Supp. 386 (1984); Amoco Overseas Oil Co. v. Compagnie Nationale Algérienne

605 F.2d 648 (1979); 63 ILR, p. 252; және Corporacion Venezolana de Fomenta v. Vintero Sales 629 F.2d

786 (1980); 63 ILR, p. 477.

152

764 F.2d 1101 (1985). Сондай-ақ, қараңыз: Chisholm v. Bank of Jamaica 643 F.Supp. 1393 (1986);

121 ILR, p. 487. Dole Food Co. v. Patrickson ісінде АҚШ-тың Жоғарғы соты 2003 жылғы 22 сәуір-

де шығарған шешімінде, Шетелдіктердің егемен иммунитеті туралы заңға сәйкес, шетелдік мем-

лекет корпорацияның басым көпшілік акциясына ие болуға тиіс екенін айтқан. Қосалқы еншілес

Халықаралық құқық

сатып алудан бас тартқаны туралы мәселе қаралды. Бұл істе округтік сот

аталған банк Мексика үкіметінің институты болуы себепті егемен иммунитет-

ке ие екенін айтып, талап-арызды қараудан бас тартты. Ал Апелляциялық

сот осы мәселені мемлекеттің aктісіне байланысты доктрина негізінде қара-

ды. Өйткені егемен әрекетті тексеру толығымен шетелдік мемлекеттің аума-

ғында жүргізілуі талап етілетін. АҚШ соттары басқа істерде Мексика банк-

терінің әрекетіне Мексиканың валютаны бақылау ережесіне сәйкес егемен

иммунитеті бар деп қараған

153

. Дегенмен Жоғарғы сот Republic of Argentina

v. Weltover Inc. ісінде

154

мемлекеттік облигацияны шығару ісі де, сол сияқты

облигацияны біржақты шығару да коммерциялық қызмет екенін мәлімдеді.

Сот «коммерциялық» деген ұғымға заң нормаларында толық анықтама бе-

рілмегенін айта келе, бұл ұғымның мәні шектеулі екенін алға тартып, істі

егемен иммунитет теориясына сәйкес қарады және Alfred Dunhill v. Republic

of Cuba ісіндегі

155

көзқарасты ұстанды. Яғни «шетелдік мемлекеттің әреке-

ті нарықты реттеуші сипатта емес, нарықтағы жеке қатысушы ретінде ғана

болса, шетелдік егемен биліктің әрекеті Шетелдіктердің егемен иммунитеті

туралы заңда аталған «коммерциялық» деген ұғымға сай... Мұндағы басты

мәселе – шетелдік мемлекеттерден келген жекелеген тараптардың нақты

бір әрекеттерінің «сауда немесе тасымал, немесе коммерциялық» сипат

алуында. Әңгіме болып отырған облигация жеке тұлғалардың қарызы си-

патында және бұл мәселе келіссөз арқылы да шешілетін еді, сондай-ақ ха-

лықаралық нарықта да саудаға түсе алатын

156

. Бұл ұстанымды он бірінші

округтің Апелляциялық соты шетелдік мемлекеттің иммунитеті берілмейтін

«коммерциялық іспен» айналысқан қылмыскер туралы Guevera v. Peru ісін-

де қолданды

157

Гаити армиясының әскери жабдықтарды сатып алуы

158

мен әскери оқу-

жаттығуы туралы келісімде АҚШ-тағы шетелдік әскерилердің әрекеті ком-

мерциялық әрекет деп танылған жоқ

159

. Сомалидің Халықаралық даму бағ-

дарламасының агенттігіне қатысуы мемлекеттік немесе үкіметтік әрекет деп

танылды

160

. Ал АҚШ-та шығарылатын журналға жала жапқан мақала шыққан

компанияларға иммунитет берілмеу себебі – оларда мемлекеттің акциялары, мемлекеттің саяси

мүддесі болмайды. Қараңыз: s. 1603(b)(2). Мұндай талапқа тікелей еншілес компаниялар ғана сай

бола алады. Компаниядағы мемлекеттің үлесі туралы мәселеде Конгресс корпорация мен оның

акцияларының иелерін бөліп қараған. Сонымен бірге акцияның иелері туралы мәселе талап-арызды

берген сәтте анықталған болуға тиіс. Қараңыз: Case No. 01–593, pp. 4–8.

153

Қараңыз: мысалы, Braka v. Nacional Financiera, No. 83-4161 (SDNY 9 July 1984) and Frankel v. Banco

Nacional de Mexico, No. 82-6457 (SDNY 31 May 1983), cited in 80 AJIL, 1986, p. 172, note 5.

154

119 L Ed 2d 394 (1992); 100 ILR, p. 509.

155

425 US 682 (1976); 66 ILR, p. 212. Коммерциялық сипатта әрекет етуші мемлекеттің әрекеті жеке

тұлғаның әрекеті сипатында қабылданады. 425 US 704.

156

119 L Ed 2d 394, 405; 100 ILR, p. 515. Бұл көзқарасты Saudi Arabia v. Nelsonісіндедерастаған,123

L Ed 2d 47, 61 (1993); 100 ILR, pp. 545, 553.

157

DC Docket No. 04-23223-CV-MGC, 1 November 2006.

158

Aerotrade Inc. v. Republic of Haiti 63 ILR, p. 41.

159

Castro v. Saudi Arabia 63 ILR, p. 419.

160

Transamerican Steamship Corp. v. Somali Democratic Republic 590 F.Supp. 968 (1984) and 767 F.2d 998.

This is based upon the legislative history of the 1976 Act. Қараңыз: the HR Rep. No. 1487, 94th Cong.,

2d Sess. 16 (1976).

Юрисдикциядан иммунитет

кезде Кеңес үкіметі бұл мақалаға ресми түсініктеме арқылы жауап берді

161

Заңның 1604(a)(4)-бабында иммунитет берілмейтін жағдайлар қарастырыл-

ған. Осындай жағдайлар ретінде АҚШ-та орналасқан жылжымайтын мүлік-

терге қатысты істер мен Жоғарғы соттың Permanent Mission of India to the US

v. City of New York ісіндегі шешімінде, Нью-Йорк қаласының әкімшілігі берген

талап-арызға сәйкес, Үндістан мен Моңғолия мемлекеттеріне салық жеңілдігі

берілгені айтылған

162

АҚШ соттарында қарастырылған істердің көпшілігі заңның 1605(а)-ба-

бындағы юрисдикция талаптары негізінде қаралды. Бұл бапта шетелдік

мемлекеттердің АҚШ аумағындағы әрекеттері коммерциялық сипатта не-

месе АҚШ-тағы әрекеттері басқа бір шетелдік мемлекеттің коммерциялық

қызметімен байланысты болса және АҚШ аумағынан тыс жердегі әрекетте-

рі басқа бір мемлекеттің коммерциялық қызметімен байланысты болғаны-

мен, АҚШ-қа тікелей әсер ететін жағдайда иммунитетті иелене алмайтыны

баяндалған

163

Мысалы, АҚШ Апелляциялық соты Zedan v. Kingdom of Saudi Arabia ісін-

де

164

заңның 1605(а)(2)-бабын талқылау барысында «АҚШ-та жүзеге асырыл-

ған коммерциялық әрекет айтарлықтай болуға тиіс, сондықтан талапкердің

Сауд Арабиясында жұмыс істеуіне себепші, АҚШ аумағынан шалынған теле-

фон арқылы әңгіме бұл жерде жеткілікті негіз бола алмайды» деп мәлімдеді.

АҚШ-та шетелдік басқа мемлекеттің коммерциялық қызметімен байланысты

жүзеге асырылған сол әрекеттің негіздемесі жеткілікті болуға тиіс

165

. Ал ше-

телдегі басқа шетелдік мемлекеттің коммерциялық қызметіне байланысты

әрекеттің АҚШ-қа тікелей ықпалын мұқият талқылау қажет. Сот бұл істе

166

дәл

осы айтылған критерий негізді болса, «АҚШ-та сол кезде заңды түрде дәлел-

ді жағдай орын алғанын» мойындайтынын айтқан

167

. Дегенмен сот Republic

of Argentina v. Weltover Inc. ісінде

168

«1605(а)(2)-баптың нормаларында ай-

тарлықтай әрекет болуы қажет» деген норма бар деген мәлімдемені қабыл-

дамай, Апелляциялық соттың әсері жауапкерге тікелей ықпал еткенде ғана

әсер болып саналады деген көзқарасты қолдады

169

. Бұл істе респонденттер-

дің Нью-Йоркте төлем жүргізу үшін есепшот ашуының өзі жеткілікті болып

161

Yessenin-Volpin v. Novosti Press Agency 443 F.Supp. 849 (1978); 63 ILR, p. 127. Сондай-ақ, қараңыз:

Schreuer, State Immunity, pp. 42–3, providing a list of criteria with respect to identifying commercial

transactions.

162

127 S.Ct. 2352 (2007).

163

Қараңыз: мысалы, International Shoe Co. v. Washington 326 US 310 (1945); McGee v. International Life

Insurance Co. 355 US 220 (1957); Libyan-American Oil Co. v. Libya 482 F.Supp. 1175 (1980); 62 ILR,

p. 220; Perez et al. v. The Bahamas 482 F.Supp. 1208 (1980); 63 ILR, p. 350; and Thos. P. Gonzalez Corp

v. Consejo Nacional de Produccion de Costa Rica 614 F.2d 1247 (1980); 63 ILR, p. 370, a’d 652 F.2d 186

(1982).

164

849 F.2d 1511 (1988).

165

ЖоғарғысотSaudiArabiav. Nelsonісінде(123 L Ed 2d 47, 58–9; 100 ILR, pp. 545, 550–1) «негізделген»

деген сөзді осы теорияға сай негізделген деп түсіну қажеттігін мәлімдеген.

166

849 F.2d 1515.

167

Сases of Transamerican Steamship Corp. v. Somali Democratic Republic 767 F.2d 998, 1004, wh; and

Texas Trading & Milling Corp. v. Federal Republic of Nigeria 647 F.2d 300, 312; 63 ILR, pp. 552, 563,

168

119 L Ed 2d 394 (1992); 100 ILR, p. 509.

169

119 L Ed 2d 407; 100 ILR, p. 517, citing 941 F.2d at 152.

Халықаралық құқық

есептелген. Аргентинаның өзі шешім шыққанға дейін сол есепшот бойынша

төлем жасаған.

БҰҰ-ның Юрисдикциядан иммунитет туралы конвенциясының 10-бабында

мемлекет шетелдік жеке немесе заңды тұлғамен «коммерциялық мәміле»

жасасса, бұл мәмілеге халықаралық жеке құқықтың нормалары қолданыла-

тын болғандықтан, аталған коммерциялық мәміле бойынша келіспеушіліктер

басқа мемлекеттің сотының юрисдикциясына жататыны баяндалған. Істі қа-

рау барысында сол мемлекеттің сотының юрисдикциядан иммунитетке сіл-

теме жасауға құқығы жоқ. Дегенмен мемлекеттік мекеме мен басқа да ор-

гандар: тәуелсіз құқық субъектілігі болса және өз бетінше талап-арыз беруге

құқылы болса, меншігінде мүлкі, оның ішінде өз бетінше жедел басқаратын

мүлкі болса, сотқа өз бетінше қатыса алатын болса, мемлекеттің иммуните-

тіне еш әсер етпейді.

Конвенцияның 2(1)(с)-бабындағы «коммерциялық мәміле» ұғымы:

i) кез келген коммерциялық келісімшартты немесе тауарларды сатып

алу-сату немесе қызмет көрсету туралы мәмілені;

ii) қарыз туралы кез келген келісімшартты және кез келген осындай қа-

рызға немесе мәмілеге қатысты кепілдік, немесе өтемақы бойынша кез

келген міндеттемені қоса алғанда, қаржылық сипаттағы кез келген мә-

мілені;

iii) еңбек шарттарын қоспағанда, кез келген өзге келісімшартты немесе

коммерциялық, өнеркәсіптік, сауда немесе кәсіби сипаттағы мәмілені

білдіреді

170

Еңбек шарттары

БҰҰ-ның Юрисдикциядан иммунитет туралы конвенциясының 11-бабы бо-

йынша «Жұмысшы мен шетелдік мемлекет арасындағы еңбек шарты бо-

йынша дау туған кезде, егер жеке тұлға шетелдік мемлекетте мемлекеттің

атынан еңбек шартына қол қойған болса, мемлекет осы тұлғаның мемлекет-

тік иммунитеті туралы мәлімдей алады». 1978 жылғы Мемлекеттік иммуни-

тет туралы заңның 4(1)-бабында «мемлекет пен жеке тұлға арасында еңбек

шартына қатысты, егер еңбек шарты Ұлыбританияда жасалған болса немесе

жұмыс ішінара, немесе толығымен Ұлыбританияда жасалса, шетелдік мем-

лекеттің иммунитеті болмайды» деп жазылған

171

. Егер жеке тұлға іс қаралып

жатқанда сол мемлекеттің азаматы болса

172

және жеке тұлға келісімшарт

жасалған кезде Ұлыбританияның азаматы немесе резиденті болса, сондай-

ақ тараптар өзара басқаша келіскен жағдайда аталған баптың нормалары

оған қатысты қолданылмайды. Дегенмен бұл нормалар, заңның 16(1)(a)-ба-

бына сәйкес, дипломатиялық өкілдік пен консулдықтың қызметкерлеріне де

170

Қараңыз: Report of the International Law Commission, 1991, pp. 13 and 69, and Yearbook of the ILC,

1986, vol. II, part 2, p. 8.

171

Қараңыз: мысалы, Fox and Webb, State Immunity, chapter 14; H. Fox, ‘Employment Contracts as an

Exception to State Immunity: Is All Public Service Immune?’, 66 BYIL, 1995, p. 97; and R. Garnett, ‘State

Immunity in Employment Matters’, 46 ICLQ, 1997, p. 81.

172

Қараңыз: мысалы, Arab Republic of Egypt v. Gamal Eldin [1996] 2 All ER 237.

Юрисдикциядан иммунитет

қолданылмайды. Бұл норма 4(1)-баптың қолданылуына кедергі келтірді

173

Сот иммунитет пен еңбек шарттарына қатысты бірнеше істі, атап айтқанда,

шетелдік елшіліктердегі еңбек шартына қатысты істерді қарады. Мысалы,

Еңбек қатынастары жөніндегі апелляциялық трибунал 1978 жылы Sengupta

v. Republic of India ісінде «әдет-ғұрып нормалары негізінде иммунитеттің ең-

бек шарттарына қатысты қолданылуы әлі де даулы, себебі өкілдіктің қызметі

егемен қызмет болып есептеледі» деген пікір білдірді

174

. Дегенмен бұл мәсе-

леге Апелляциялық сот Benkharbouche v. Embassy of the Republic of Sudan

ісінде қайта тоқталды

175

. Бұл іс, Адам құқықтары жөніндегі Еуропа конвен-

циясының 6-бабына және Еуропалық одақтың негізгі құқықтар хартиясының

47-бабына сәйкес, тиісті процессуалдық құқықтар мен әділ сот контексінде

қайта қаралды. Жоғарыда көрсетілгендей

176

, сот 16(1)(a)-бапта аталған аб-

солютті жағдайларды «халықаралық құқықта қамтамасыз ету мүмкін болма-

ғандықтан, бұл тараудың нормалары Еуропа конвенциясының нормаларына

қайшы келеді» деп қорытындылады

177

Басқа мемлекеттердің ұстанымдары әртүрлі. Мысалы, United States of

America v. The Public Service Alliance of Canada (Re Canada Labour Code)

әскери базалардағы еңбек қатынастары коммерциялық қызмет емес, сон-

дықтан Еңбек қатынастары жөніндегі трибуналда АҚШ егемен иммунитетке

ие

178

десе, Италияның Кассациялық соты Norwegian Embassy v. Quattri ісінде

еңбек шарттарында халықаралық деңгейде шектеулі иммунитет теориясы

қолданылып жүргенін алға тартқан. Сот халықаралық әдет-ғұрып құқығына

сәйкес иммунитет берілуге тиістігін, бірақ бұл иммунитет шетелдік мемле-

кеттің жария құқығымен шектелуге міндетті екенін ескертті. Демек, қабыл-

даушы мемлекеттің ішкі құқығы бойынша шет мемлекеттің жеке тұлғасына

қатысты жүзеге асырылатын жеке құқықтық қызметке ешқандай иммунитет

берілмейді. Мысал ретінде қызметкерлердің міндеттері тек қосалқы сипатта

болатын және шетелдік жария құқыққа тән емес еңбек дауларын ғана атау-

ға болады

179

. Францияның Кассациялық соты Barrandon v. USA ісінде (1992)

және одан кейін Версальдың Апелляциялық соты (1995) иммунитеттің Фран-

ция қол қойған халықаралық шартпен бекітілген, кепіл берілмейтін артық-

шылыққа жататынын және бұл артықшылыққа сенім білдіруге болатынын

айтты. Юрисдикциядан иммунитет егемен билік (puissance publique) немесе

173

Қараңыз: мысалы, Saudi Arabia v. Ahmed [1996] 2 All ER 248; 104 ILR, p. 629.

174

65 ILR, p. 325. Сондай-ақ, қараңыз: Military Aairs Ofﬁce of the Embassy of the State of Kuwait

v. Caramba-Coker, EAT 1054/02/ RN, Employment Appeals Tribunal (2003); and Aziz v. Republic of

Yemen [2005] EWCA Civ 745.

175

[2015] EWCA Civ 33, para. 16. Лорд Дайсонның пікірінше, мемлекеттің юрисдикциясына жатпайтын

істе 6-бапты қолдану мүмкін емес екен. Бұлдасонда.Сондай-ақ, қараңыз: Reyes v. Al-Malki [2015]

EWCA Civ 32.

176

Қараңыз: p. 539.

177

[2015] EWCA Civ 33, paras. 46 and 53. Сондай-ақ, қараңыз: R. Garnett, ‘State and Diplomatic Immunity

and Employment Rights: European Law to the Rescue’, 64 ICLQ, 2015, p. 783.

178

(1992) 91 DLR (4th) 449; 94 ILR, p. 264.

179

114 ILR, p. 525. Сондай-ақ, қараңыз: Canada v. Cargnello 114 ILR, p. 559. Сондай-ақ, қараңыз:

X v. Argentina 114 ILR, p. 502; the French Consulate Disabled Employee case, 114 ILR, p. 508; and Muller

v. USA 114 ILR, p. 513.

Халықаралық құқық

мемлекеттік қызмет мақсатында жасалған әрекеттер арқылы шектелуге тиіс.

Бұл істегі талапкерлер АҚШ елшілігінің медбикесі мен медициналық хатшы-

сы болатын. Талапкерлер өз қызметтерін мемлекеттің мүддесінде атқарған,

сондықтан оларға иммунитет берілген

180

. Дегенмен Кассациялық сот (1998)

бұл шешімнің күшін жойып, «аталған екі қызметкердің жұмысының елшіліктегі

мемлекеттік мүддеге қатысы жоқ, оларды жұмыстан шығару туралы шешім –

жай ғана бұйрық, сондықтан оларға иммунитет берілмейді» деп мәлімдеді

181

Бұл орайдағы практика біртекті емес. Кейбір елдердің соттары иммунитет

беру туралы өтінішті иммунитет беретін еңбек қатынастары туралы істерде

қарайды

182

. Ал қайсыбір мемлекеттердің соттары ондай өтінішті мүлдем қа-

былдамайды

183

. Израильдің мемлекеттік еңбек қатынастары жөніндегі соты

United States of America v. Bachbach ісінде

184

АҚШ-қа оның Иерусалимдегі

консулдығының қызметкерімен еңбек шартын бұзу ісінде шетелдік егемен

иммунитет берілетінін айтқан. Сот бұл істе АҚШ үкіметі билігінің тікелей мүд-

десіне қатысты жұмыс істегендіктен, жұмыстан шығарылған қызметкерге им-

мунитет берілуге тиіс екенін және талап-арыз АҚШ үкіметіне қарсы сипатта

болғандықтан, соттан осы қызметкердің ұлттық қауіпсіздікке қатысты жұмыс-

тан шығарылу себебін зерттеуді талап ететінін мәлімдеді.

Адам құқықтары жөніндегі Еуропа соты Адам құқықтары жөніндегі Еуро-

па конвенциясының 6-бабындағы «сот әркімге қолжетімді болуға тиіс» деген

принциптің маңызды екенін ескергендіктен, осы орайда сақтық танытып ке-

леді. Сондай-ақ «иммунитет үкіметтің билігін жүзеге асырғанда берілуге тиіс»

деген тұжырымды қолдайды. Мысалы, Польшаның Вильнюстегі елшілігіндегі

токты бөлуші оператордың ісі

185

мен Кувейттің Париждегі елшілігіндегі бух-

галтердің ісінде

186

, жергілікті соттардың юрисдикциясынан иммунитеті бол-

ғандықтан, оларға міндетті түрде өтемақы берілуге тиіс

187

Басқа да иммунитет берілмейтін салалар

Ішкі және халықаралық құжаттар деликт істерде егемен иммунитетке тыйым

салады

188

. Мысалы, 1972 жылғы Мемлекеттің иммунитеті туралы Еуропа кон-

венциясының 11-бабы бойынша «егер іс сот жүргізіліп жатқан мемлекеттің

180

113 ILR, p. 464.

181

116 ILR, p. 622. The case was remitted to the Court of Appeal for decision.

182

Қараңыз: мысалы, the Brazilian Embassy Employee case, 116 ILR, p. 625 (Portuguese Supreme Court)

and Ramos v. USA 116 ILR, p. 634 (High Court of Lisbon).

183

Қараңыз, мысалы, Landano v. USA 116 ILR, p. 636 (Labour Court of Geneva); Nicoud v. USA 116 ILR, p. 650

(Labour Court of Geneva); M v. Arab Republic of Egypt 116 ILR, p. 656 (Swiss Federal Tribunal); R v. Republic

of Iraq 116 ILR, p. 664 (Swiss Federal Tribunal); François v. State of Canada 115 ILR, p. 418 (Labour Court

of Brussels); Kingdom of Morocco v. DR 115 ILR, p. 421 (Labour Court of Brussels); De Queiroz v. State of

Portugal 115 ILR, p. 430 (Labour Court of Brussels); Zambian Embassy v. Sendanayake 114 ILR, p. 532

(Italian Court of Cassation); and Carbonar v. Magurno 114 ILR, p. 534 (Italian Court of Cassation).

184

NLC 1127-10-14, Judgment of 8 January 2016.

185

Cudak v. Lithuania, Judgment of 23 March 2010.

186

Sabih El Leil v. France, Judgment of 29 June 2011.

187

Қараңыз: Wokuri v. Kassam [2012] EWHC 105 (Ch) at paras. 22 . Сондай-ақ, қараңыз: Tabion v. Mufti 73

F.3d 535 (1996); Baoanan v. Baja 627 F. Supp.2d 155 (2009); and Swarna v. Al-Awadi 622 F.3d 123 (2010).

188

Қараңыз: мысалы, Fox and Webb, State Immunity, chapter 15 and Schreuer, State Immunity, chapter 3.

Юрисдикциядан иммунитет

аумағында келтірілген дене жарақаты мен материалдық зиян туралы, ал зиян

келтірген тұлға сол кезде сот жүргізіліп жатқан мемлекетте болса, конвенция-

ға қатысушы мемлекет сол мемлекеттің сотының юрисдикциясынан иммуни-

теті бар екенін мәлімдей алмайды»

189

Мемлекеттің иммунитеті туралы Ұлыбритания заңының 5-бабында Ұлы-

британия аумағында жасалған әрекет немесе әрекетсіздік адам өліміне неме-

се дене жарақатына душар етсе, немесе материалдық зиян келтірсе, ол мем-

лекеттің иммунитеті болмайтыны айтылған

190

. Ал 1976 жылғы Шетелдіктердің

егемен иммунитеті туралы АҚШ заңының 1605(а) (5)-бабы Ұлыбритания за-

ңының нормасына ұқсас. Бірақ онда мемлекеттің дискрециялық қызметтерін

жүзеге асыру саласында орын алатын қасақана қудалау, сот процесін асыра

пайдалану, жала жабу, айғақтарды бұрмалау, алдау немесе келісімшарт құқы-

ғына заңсыз араласу тәрізді келеңсіздіктер жағдайындағы ерекшеліктер белгі-

ленген. Сот Letelier v. Chile ісінде

191

осы заң нормасындағы деликт құқығының

ерекшеліктерін жоққа шығарып, заңда жеке әрекеттер туралы айтылғандық-

тан, бұл заңның аталған нормасын саяси қастандық істеріне қатысты ғана

қолдануға болатынын мәлімдеді

192

. Польшаның Жоғарғы соты Natoniewski

v. Germany ісінде

193

иммунитеттің аумақтық деликт ерекшелігі халықаралық

әдет-ғұрып құқығына негізделетінін жариялады.

Ұлыбритания заңының 6–11-баптарында иммунитет берілмейтін сала-

лар туралы егжей-тегжейлі сипатталған. Олардың қатарында жылжымай-

тын мүлікке қатысты істер де бар (6-бап)

194

. Бірақ бұл тізімге енбеген істер

де келтірілген. Олар: мемлекеттің дипломатиялық қатынастар мақсатында

қолданатын мүлікке меншік құқығы мен иелік ету құқығы

195

; патенттер, сауда

белгілері, дизайн, селекционерлер құқықтары, авторлық құқық (7-бап); мем-

лекеттің корпоративтік немесе корпоративтік емес ұйымдардағы мүшелігіне

қатысты сот өндірістері, ұйымдардағы Ұлыбритания құқығында инкорпора-

цияланған немесе Ұлыбритания құқығына сай құрылған мемлекет емес мү-

шелермен, сондай-ақ Ұлыбританияның басқаруындағы, немесе Ұлыбритания

аумағында қызмет етіп отырған ұйымдар мен серіктестікке қатысты сот өнді-

рістері (8-бап); мемлекет арбитражға жүгінуге жазбаша келісім берген кезде

189

Сондай-ақ, қараңыз: article 12 of the UN Convention on Jurisdictional Immunities.

190

Сондай-ақ, қараңыз: s. 6 of the Canadian State Immunity Act 1982; s. 6 of the South African Foreign

Sovereign Immunity Act 1981; s. 7 of the Singapore State Immunity Act 1979; and s. 13 of the Australian

Foreign States Immunities Act 1985. Сондай-ақ, қараңыз: article 12 of the UN Convention on Jurisdictional

Immunities.

191

488 F.Supp. 665 (1980); 63 ILR, p. 378.

192

Грекияның Арнайы жоғарғы соты Margellos v. Federal Republic of Germany ісінде халықаралық әдет-

ғұрып құқығы басқа мемлекетте қарулы күштердің деликт құқықбұзушылығына иммунитет беретінін

мәлімдеген, 129 ILR, p. 526. Қараңыз: article 31 of the European Convention on State Immunity. Сондай-

ақ, қараңыз: the Distomo Massacre case, 129 ILR, p. 556. In The United States of America v. Shochat,

CPA 7484/05, Judgment of 3 August 2010. Израильдің Жоғарғы соты бұл шешім шыққан кезде

2008 жылғы Шетелдік мемлекеттің иммунитеті туралы заң әлі күшіне енбегенін мәлімдеген.

193

Polish Yearbook of International Law, 2010, p. 299.

194

Мемлекеттің тікелей қатысы жоқ компанияға қарсы істе иммунитет берілмейді. Қараңыз: s. 6(3) and

Re Raﬁdain [1992] BCLC 301; 101 ILR, p. 332.

195

Section 16(1)(b).

Халықаралық құқық

Ұлы британия соттарында арбитраждық істерді қарау (9-бап)

196

; коммерция-

лық мақсатта пайдаланылып жүрген немесе пайдаланылғалы тұрған мем-

лекет меншігіндегі кемелерге қатысты адмиралдық сот өндірістері (10-бап);

қандай да бір салық бойынша жауапкершілікке қатысты сот өндірістері

(11-бап). Бұл нормалар, басқа мемлекеттердің нормалары сияқты

197

, егемен

әрекет тұжырымының қазіргі практикада егемен иммунитет контексінде шек-

телу деңгейін көрсетіп отыр. Дегенмен бұл мәселеде әлі де біраз нәрсені

мұқият зерттеген жөн.

Субъектілік мәселесі – дәлелді құжаттар және

мемлекеттің бөліктері

198

Абсолют және шектеулі иммунитет аумақтарының қайсысын қолдансақ та,

бастысы – иммунитетті иелену құқығын анықтау. Егер субъект мемлекеттің

бір бөлшегі болмаса, оның ешбір иммунитеті болуы мүмкін емес. Судья Шо

Trendtex Trading Corporation Ltd v. Central Bank of Nigeria ісінде

199

мәселенің

мән-жайын мұқият тексеріп алмай иммунитет бере салудан абай болуға ша-

қырды. Себебі қазіргі кезде үкіметтің функциялары дамып келеді, ал иммуни-

тетті асығыс бере салу екінші тараптың құқығына зиянын тигізуі мүмкін.

Дегенмен үкімет департаментінің, тіпті сол департамент ішкі құқық бо-

йынша дербес құқықтық субъектілікке ие болса да, иммунитетті иеленуге

құқығы бар

200

. Бұл мәселе Trendtex ісінде талқыланды. Істе орын алған жағ-

дайды жан-жақты зерттеу қажет екені айтылған болатын. Субъектіні дербес

құқықтық субъектілік иесі ретінде инкорпорациялау мәселесі Baccus SRL

v. ServicioNacional del Trigo ісінде

201

де көтерілді. Аталған істе судья Дональд-

сон да, судья Денинг те осы көзқарасты қолдады

202

. Бұл көзқарас құқықтағы

аса маңызды – субъект корпорация ма, жоқ па, яғни шын мәнінде үкіметтің

органы ма, әлде олай емес пе деген мәселені талдау барысында пайда бол-

ды. Әр мемлекеттің өзіндік инкорпорациялау ережесі бар. Ережелер мемле-

кеттік органдарға әрқалай қолданылады. Демек, ағылшын құқығы шетелдік

құқықтық жүйенің тұжырымдарын қабылдай ала ма? Сот Baccus ісінде инкор-

порация мен иммунитетті мойындау мәселесінде шетелдік құқықтың норма-

ларына жүгінген жөн деді. Мұндай көзқарас Trendtex ісінде де қолдау тапты.

Бұл істе судья Шо: «Нигерия корпорациясының конституциясы мен өкілеттігін

Нигерияның ішкі құқығына қарап бағалау қажет», – деп мәлімдеді

203

. Дегенмен

196

Note that in Gold Reserve Inc. v. Venezuela [2016] EWHC 153 . Соттың пікірінше, Венесуэла жазбаша

келісімін бергеннен кейін, баптың нормасына сәйкес, мемлекеттің иммунитеті берілмейді, яғни

жазбаша келісім инвестициялық даудың кезінде қолданылады.

197

Қараңыз: мысалы, s. 1605 of the US Foreign Sovereign Immunities Act 1976 and ss. 10–21 of the

Australian Foreign States Immunities Act 1985. АҚШ заңнамасы иммунитетке халықаралық құқықтағы

айрықша жағдай ретінде қарайды. 1605(a)(3).

198

Қараңыз: мысалы, Fox and Webb, State Immunity, chapter 10 and Schreuer, State Immunity, chapter 5.

199

[1977] 2 WLR 356, 383; 64 ILR, pp. 122, 147.

200

Baccus SRL v. Servicio Nacional del Trigo [1957] 1 QB 438.

201

[1957] 1 QB 438, 467.

202

[1977] 2 WLR 356, 370; 64 ILR, p. 133.

203

[1977] 2 WLR 356, 385; 64 ILR, p. 149.

Юрисдикциядан иммунитет

субъектінің халықаралық аренадағы мәртебесін шешу қажет болса, сол мәсе-

лені көтеріп отырған мемлекеттің заң нормаларына сүйенген жөн. Бұл істе сот

Нигерия банкінің үкіметтік департамент құру құқығы ағылшын құқығындағы

осыған ұқсас нормаларға сай ма деген мәселені зерттеді

204

. Сондай-ақ ағыл-

шын құқығы мен шетелдік құқық арасындағы айтарлықтай айырмашылыққа

назар аудару қажеттігі де ескертілді. Бірақ сот Trendtex ісіндегі маңызды мә-

селе бұл емес деп ұйғарды.

Ағылшын құқығына басымдық беруді ағылшын соттарының мемлекет ішін-

де иммунитет беру туралы шешімдерін қолдана беруге рұқсат ету деп түсінуге

болмайды. Бұлай түсінген жағдайда әрбір істегі мән-жайға барынша назар

аударылса да, үлкен қателікке жол берілуі мүмкін. Егер шетелдік құқықтың

нормасы нақты болмаса, онда шет мемлекеттің үкіметі бұған нақты көзқарас

білдіре алмай отырғаны. Дегенмен мұны да қарапайым факторлардың бірі

ретінде қабылдау қажет. Сот Krajina v. Tass Agency ісінде

205

осы көзқарасты

ұстанған. Сондай-ақ банктің үкімет органы болып есептелетіні туралы Ниге-

рияның лауазымды тұлғалары, оның ішінде Жоғарғы комиссар берген дәлел-

дер шешуші дәлелдер болып саналмайды. Себебі лауазымды тұлғалар үкі-

мет билігінің дәлелдерін өздері үшін тиімді мақсатқа қолдануы мүмкін. Осы

дәлелдер өз мемлекетінің соттарында жарамсыз болуы да ғажап емес

206

Бұдан да маңыздырақ мәселе – үкіметтің осы субъектіні құру мен қызметін

реттеуге қатысты құқықтық нормалар қабылдауы және сол субъектіні басқа-

ру деңгейі. Судья Стефенсон өз шешімін осы көзқарасқа негіздеген. Субъект

құру жөніндегі құқықтық нормалар бойынша банктің үкіметтік орган ретінде

көрсетілуі маңызды емес, бірақ банк өзін Нигерияның 1958 жылғы Орталық

банк туралы заңы мен соған сәйкес қаулыларының негізінде Нигерия үкіме-

ті құрғанын дәлелдеуге тиіс. Алайда банк оны дәлелдей алмаған. Сондық-

тан судья Стефенсон апелляциялық шағымды қарауға рұқсат етті

207

. Аталған

істе судья мәселенің осы қырына баса назар аударғанын, әсіресе құқықтық

субъек тілікке қарағанда, функционалдық қырына көбірек мән бергенін бай-

қаймыз. Судья Стефенсон банктің атрибуттарын мұқият, басқа тұрғыдан қа-

растырған. Сөйтіп, банктің құқықтары мен міндеттерін зерттей келе, иммуни-

тет беруден бас тартқан. Себебі үкіметтің бұл банкті үкіметтік орган ретінде

құрудағы мақсаты нақты дәлелденбеген. Банктің қызметіне үкіметтік қызмет

мәртебесі берілгеніне басқа судьялар да күмән келтірген.

Сот аталған істе банктің мәртебесін функционалдық тексеруді оған егемен

иммунитет берудегі басты дәлел ретінде қараған. Сондықтан қазіргі заманға

лайықты көзқарасты ұстанып, банктің құқықтық субъектілігіндегі өзгерістерге

баса назар аударған. Осылайша банктің өз конституциясы мен қызметі ая-

сындағы билігін, міндеттері мен бақылауын тексерген.

Мұндай қиын шешім қабылдайтын кезде судья Шоның көзқарасын ұстан-

ған жөн.

204

[1977] 2 WLR 356, 385; 64 ILR, p. 175.

205

[1949] 2 All ER 274.

206

[1977] 2 WLR 356, 370 and 374; 64 ILR, pp. 137, 139.

207

[1977] 2 WLR 356, 374–6. Сондай-ақ, қараңыз: Shaw LJ, Бұлдасонда, p. 384; 64 ILR, p. 149.

Халықаралық құқық

«Субъектінің мәртебесі туралы мәселені анықтау қиын болса және субъектінің еге-

мен мәртебесі мен артықшылықтары айқын білініп тұрмаса, аталған субъектінің

егемен мәртебеге ие болуға немесе осы артықшылықтарды пайдалануға құқығы

бар деген пікірге қарсы тұру керек»

208

, – дейді судья Шо.

Лордтар палатасы Czarnikow Ltd v. Rolimpex ісіне

209

қатысты арбитраждың

Ролимпекс корпорациясын Польша үкіметі құрып, басқарып отырса да, кор-

порация Польшаның үкіметімен тығыз байланысты емес, сондықтан оны үкі-

мет департаменті немесе органы деп атауға болмайды деген қорытындысын

қолдады. Сонымен бірге «Ролимпекс дербес құқықтық субъектілікке ие және

коммерциялық қызметтерде айтарлықтай еркіндігі бар» екенін мәлімдеді.

1978 жылғы Мемлекеттің иммунитеті туралы заңның 14(1)-бабына сәйкес,

мемлекет ұғымына оның басқарушысы, мемлекет атынан әрекет етуге уәкі-

летті басқа да тұлғалары

210

, үкіметі, үкімет департаменттері кіреді, бірақ «та-

лап-арыз беруге құқылы болса да, мемлекеттің үкіметке қатысы жоқ орган-

дары» кірмейді. Бұл анықтама Baccus пен Trendtex істеріндегі көзқарастарды

едәуір жаңартты. Ондай дербес субъектіге «егемен билікті жүзеге асыру жо-

лында» жасаған әрекеттері мен мемлекетке иммунитет беретін әрекеттерді

жасаған кезде ғана иммунитет беріледі

211

. Әрекетке иммунитет берілетінін

анықтау үшін сол әрекетті жан-жақты зерттеген жөн

212

. Лордтар палатасы

Kuwait Airways Corporation v. Iraqi Airways Co. ісінде Ирак әуе жолдары ком-

паниясының көзқарасын зерттей келе, екі тараптың арасында жасалған мә-

мілеге толық талдау жасап, кейбір элементтерді жеке-жеке қарауды қажет

еткен. Қысқаша айтқанда, 1990 жылы Ирак Кувейтке басып кірген кезде та-

лапкердің (Кувейт әуе жолы корпорациясы) әуе кемесін Ирак үкіметінің бұй-

рығы бойынша басып алған. Төңкеріс басшылығы кеңесінің

213

369-қарары

бойынша Кувейт әуе жолы корпорациясы таратылып, активтерін Ирак әуе

жолы компаниясына беру туралы шешім қабылданған. Осы сәттен бастап

ұшақ Ирак әуе жолы компаниясы флотының құрамына берілген. Бұл жерде

ұшақты иелену туралы бастапқы шешімді Ирак үкіметі қабылдағандықтан,

ендігі жерде Ирак әуе жолы компаниясына да иммунитет беру қажет пе де-

ген мәселе туындайды. Лордтар палатасы аталған іс бойынша иммунитет

берілмейді деген шешім қабылдады. 369-қарар күшіне енгеннен кейін біраз

нәрсе өзгеріп, ұшақты ұстап тұру мен пайдалану егемен биліктің әрекеті бол-

мағандықтан, оған иммунитет берілмейді деген шешім шығарылған. Мүлікті

иемдену сипаты сол мүлікті сақтау мен пайдалану жолын егемен биліктің

әрекеті ретінде сипаттай алмаған

214

1976 жылғы Шетелдіктердің егемен иммунитеті туралы АҚШ заңының

1603-тарауында «шетелдік мемлекет» деген ұғымға белгілі бір мемлекеттің

208

[1977] 2 WLR 356, 374–6.

209

[1979] AC 351, 364 (Lord Wilberforce) and 367 (Viscount Dilhorne).

210

Қараңыз: further below, p. 554.

211

Section 14(2).

212

Қараңыз: мысалы, Holland v. Lampen-Wolfe [2000] 1 WLR 1573.

213

Essentially the Iraqi government.

214

[1995] 1 WLR 1147, 1163 (per Lord Go). Cf. Lord Mustill at 1174. Сондай-ақ, қараңыз: Tsavliris v. Grain

Board of Iraq, 2008, ICLC, p. 592.

Юрисдикциядан иммунитет

саяси органдары, агенттіктері мен институттары деген анықтама берілген.

Яғни шетелдік мемлекеттің өз алдына дербес құқықтық субъектілігі оның сая-

си органы немесе мүддесінің басым көпшілігін шетелдік мемлекет қорғайтын

саяси орган, сондай-ақ не АҚШ-тың, не үшінші мемлекеттің құқықтық норма-

ларына бағынбайтын шетелдік мемлекеттік органдар дегенге саяды

215

. Бұл

орайда құқықтық субъектілік мәселесімен бірге, бірқатар шешілмеген мәселе-

лер де бар

216

Мысалы, Жоғарғы сот First National City Bank v. Banco Para el Comercio

Exterior de Cuba (Bancec) ісінде

217

мемлекеттік органдардың дербес құқық-

тық субъектілігі туралы мәселе көтерген. Аталған мәселеде дербес құқықтық

субъектілікті тану үшін теңдік принципі қолданылуға тиіс және сол органды

құрып отырған органның басымдығы болуы керек

218

Propend Finance v. Sing ісінде Мемлекеттің иммунитеті туралы заңның

14(1)-бабында аталған «үкімет» терминінің мәні талқыланған. Апелляция-

лық сот бұл ұғымға кең түсініктемені егемен билік тұжырымы тұрғысынан

беру керек екенін айтқан. Бұған дейін ағылшын құқығында «үкімет» ұғымы

Ұлыбритания үкіметін білдіретін болса, бұл жолы одан да кеңірек ұғымда

түсіндірілген. Атап айтқанда, үкіметтің өз қызметінің бір бөлігі ретінде ат-

қаратын саяси функциясын да қамтыған. Сонымен бірге шетелдік мемле-

кеттің қызметкері мен лауазымды тұлғаларына сол мемлекеттің өзі берген

деңгейдегі қорғаныс қамтамасыз етілуі қажет. Сот Австралия федералдық

полициясының суперинтенданты мен комиссары осы істе жауапкер ретінде

мемлекетке берілетін иммунитетке ие деген қорытындыға келді

219

. Шетелдік

мемлекеттің қызметкері сол мемлекеттің егемендік әрекетіне немесе үкіме-

тінің әрекетіне қатысты істерде иммунитетке ие деген ұстаным Re P (No. 2)

ісінде де сөз болды. Сот Ұлыбританияға келген дипломаттың отбасы мүше-

лері де бірге келуі және олардың қызмет мерзімі аяқталғаннан кейін АҚШ-қа

қайтуы үкіметтің қаулысымен жүзеге асырылатынына назар аударған. Бұл

үкіметтің қаулысы сипатында, сондықтан мемлекеттің иммунитетіне ие

220

Лордтар палатасы Jones v. Saudi Arabia ісінде Апелляциялық сот шешімінің

осы тұрғыдан күшін жойып, «Шетелдік мемлекет өз қызметкерлеріне имму-

нитет талап етуге құқылы екенін, шетелдік мемлекеттің иммунитетті пай-

далану құқығын сол мемлекеттің қызметкерлеріне қарсы талап-арыз беру

215

Қараңыз: мысалы, Gittler v. German Information Centre 408 NYS 2d 600 (1978); 63 ILR, p. 170;

Carey v. National Oil Co. 453 F. Supp. 1097 (1978); 63 ILR, p. 164; and Yessenin-Volpin v. Novosti

Press Agency 443 F.Supp. 849 (1978); 63 ILR, p. 127. Сондай-ақ, қараңыз: Sinclair, ‘Sovereign

Immunity’, pp. 248–9 and 258–9. Note, in addition, articles 6 and 7 of the European Convention on

State Immunity, 1972.

216

Сондай-ақ, қараңыз: article 2(1)(b) of the UN Convention on Jurisdictional Immunities. Мұнда «мемлекет»

ұғымына кең анықтама берілген. Мысалы, «мемлекеттің атынан әрекет ететін өкілдеріне» деп

айтылған.

217

462 US 611 (1983); 80 ILR, p. 566.

218

Сондай-ақ, қараңыз: Foremost-McKesson Inc. v. Islamic Republic of Iran 905 F.2d 438 (1990).

219

111 ILR, pp. 611, 667–71.

220

[1998] 1 FLR 1027, 1034–5; 114 ILR, p. 485. Сондай-ақ, қараңыз: J.C. Barker, ‘State Immunity, Diplomatic

Immunity and Act of State: A Triple Protection Against Legal Action?’, 47 ICLQ, 1998, p. 950.

Халықаралық құқық

арқылы айналып өтуге болмайтынын»

221

мәлімдеді. Сондай-ақ шетелдік мем-

лекет іске жанама түрде қатысты болса да иммунитет беріледі. Сотта жауапқа

тартылған шетелдік мемлекет иммунитеттен бас тартып, өз ұстанымын қорғай

алады немесе иммунитетті пайдаланады, бірақ өзіне қатысты сырттай шешім

шығаруға қарсылық білдірмейді. Ал «мемлекет істің бір тарапы болған кезде»

бұл істің мемлекетке қатысы жанама түрде ғана болып

222

, сол мемлекеттің мүл-

кіне, меншік құқығына, билігіне иммунитетті пайдалануына рұқсат етіледі

223

Осыған дейін қарама-қайшылық тудырып келген мәселенің бірі – феде-

ралдық мемлекеттің құрамдас бөліктерінің мәртебесі

224

. Бұған дейін ондай

құрамдас бөліктерге иммунитет берген

225

де, иммунитет бермеген де

226

істер

қаралған. Лорд Деннинг Mellenger v. New Brunswick Development Corporation

ісінде

227

Канаданың конституциясынан дәйексөзді мысалға келтірді:

«Әрбір провинцияның үкіметі өз аясында Тәждің (монархтың) алдындағы тәуелсіз-

дігі мен дербестігін сақтап отыр... Яғни Нью-Брансуик провинциясы өзінің құқықта-

рына ие егемен мемлекет болып есептеледі және қалаған кезінде егемен иммуни-

тетін пайдалана алады».

Дегенмен 1972 жылғы Мемлекеттің иммунитеті туралы Еуропа конвенция-

сының 28-бабы бойынша «федералдық мемлекеттің құрамдас бөліктерінің

иммунитеті болмайды». Бұл жайт жалпы жағдайды ескере отырып реттеледі.

Федерацияға қатысушы мемлекеттер бұл жөнінде хабарлама арқылы мәлім-

дей алады, өздерінің құрамдас мемлекет ретіндегі артықшылықтарына сілте-

ме жасай отырып, конвенцияның міндеттерін орындайды

228

Федералдық мемлекеттің құрамдас бөлігіне иммунитет берілмейтін-

діктен, Мемлекеттің иммунитеті туралы заңда да дәл осы ұстаным келті-

рілген. Дегенмен аталған заңның 14(5)-бабы бойынша «Кеңестің арнайы

бұйрығымен федералдық мемлекеттердің құрамдас бөліктеріне қатысты

да иммунитет қолданылуы мүмкін»

229

. Ондай арнайы бұйрықсыз «құрамдас

бөлікке» иммунитет тек 14(2)-бапқа сәйкес, яғни егемен билікті жүзеге

221

[2006] UKHL 26, para. 10 (per Lord Bingham); 129 ILR, p. 717. Бұл мемлекеттің қызметкерлеріне де,

лауазымды тұлғаларына да қатысты қолданылады. Сондай-ақ, қараңыз: Douglas, ‘State Immunity for

the Acts of State Ofﬁcials’.

222

Қараңыз: Belhaj v. Straw [2013] EWHC 4111 (QB) and [2014] EWCA Civ 1394, paras. 33 .

223

Бұлдасонда, para. 35. Сондай-ақ, қараңыз: Al Attiya v. Al Thani [2016] EWHC 212 (QB), para. 12. .

224

Қараңыз: мысалы, I. Bernier, International Legal Aspects of Federalism, London, 1973, pp. 121 . and

Sucharitkul, State Immunities, p. 106.

225

Қараңыз: мысалы, Feldman c. État de Bahia, Pasicrisie Belge, 208, II, 55; État de Céara c. Dorr et autres

4 AD, p. 39; État de Céara c. D’Archer de Montgascon 6 AD, p. 162; and Dumont c. État d’Amazonas

15 AD, p. 140. Сондай-ақ, қараңыз: État de Hesse c. Jean Neger 74 Revue Générale de Droit International

Public, 1970, p. 1108; and Belhaj and Rahmatullah (No. 1) v. Ministry of Defence [2017] UKSC 3, para. 29.

226

Қараңыз: мысалы, Sullivan v. State of Sao Paulo 122 F.2d 355 (1941); 10 AD, p. 178.

227

[1971] 2 All ER 593, 595; 52 ILR, pp. 322, 324. Сондай-ақ, қараңыз: Swiss-Israel Trade Bank v. Salta 55

ILR, p. 411.

228

Қараңыз: мысалы, I. Sinclair, ‘The European Convention on State Immunity’, 22 ICLQ, 1973, pp. 254,

279–80.

229

An Order in Council has been made with respect to the constituent territories of Austria, SI 1979 No. 457,

and Germany, SI 1993 No. 2809. The Act may сондай-ақ, be extended to dependent territories: Қараңыз:

мысалы,the State Immunity (Overseas Territories) Order 1979, SI 1979 No. 458 and the State Immunity

(Jersey) Order 1985, SI 1985 No. 1642.

Юрисдикциядан иммунитет

асырып отырған және мемлекеттің иммунитеті бар жағдайларда ғана бе-

ріледі

230

. Заңда келтірілген жекелеген жағдайлардағы иммунитет туралы,

16(4)-бап бойынша «осы заңның І бөлігі қылмыстық істерге қолданыл-

майды». Сот Alamieyeseigha v. CPS ісінде Нигерия федерациясының құ-

рамдас бөлігі – Байелса штаты мен оның губернаторына иммунитет бе-

руден бас тартты. Шағым Mellenger ісінің негізінде берілген болатын

231

Бұл істе сот Байелса штатының өз атынан сыртқы саясат жүргізуге құқы-

ғы жоқтығына, Нигерия конституциясына сәйкес, сыртқы қатынастарға қа-

тысу тек федералдық үкіметтің айрықша құқығы екеніне назар аударған.

Сот қосымша және шешуші дәлел ретінде Ұлыбритания Сыртқы істер ми-

нистрлігінен «Байелса штаты – Нигерия Федералдық Республикасының

құрамдас бөлігі» деген куәлік алған

232

. Жоғарғы сот Pearl Petroleum Co.

Ltd v. The Kurdistan Regional Government of Iraq ісінде

233

Күрдістан үкіме-

тінің «дербес субъект» ретінде тану туралы өтінішін қарады. Өтінішті қа-

раған сот Күрдістан ешбір иммунитетке ие болмаса да, Ирактың консти-

туциясына сәйкес, «егемен билікті жүзеге асырғанын», осылайша заңның

9-бабында аталған (арбитраж туралы келісім) юрисдикцияға ие болғанын

анықтаған.

БҰҰ Юрисдикциялық иммунитеттер туралы конвенциясының 2(1)(b)-ба-

бында мемлекет ұғымы «федералдық мемлекеттің құрамдас бөліктерін» де

қамтитыны баяндалған

234

. Бір кезде Халықаралық қалайы кеңесі ісінің аясын-

да Еуропалық қауымдастықтың мәртебесі туралы мәселе көтерілген бола-

тын. Осы істе Еуропалық экономикалық қауымдастық 1982 жылғы Халық-

аралық қалайы туралы алтыншы келісімнің қатысушысы екені мәлім болды.

Апелляциялық сот Maclaine Watson v. Department of Trade and Industry ісін-

де

235

Еуропалық экономикалық қауымдастыққа егемен иммунитет берілмей-

тінін мәлімдеді. Аталған істе Еуропалық экономикалық қауымдастық мем-

лекет емес, сондықтан 1978 жылғы Мемлекеттің иммунитеті туралы заңға

сәйкес келмейді деген тұжырым жасалды. Бірақ қауымдастықтың ағылшын

ортақ құқығында аталған егемен иммунитетке құқығы бар екені де айтыл-

ған. Бұл көзқарасты судья Керр «түбегейлі жаңсақ» ұстанымға санады

236

Оның пікірінше, Еуропалық экономикалық қауымдастықтың халықаралық

құқықта құқықтық субъектілігі болса да, егемен мемлекеттер сияқты билігі

мен қызметі болса да – мұның бәрі оған иммунитет беруге негіз бола алмай-

ды. Себебі егемен иммунитет «соттың әдеттегі юрисдикциясынан бас тарту

230

Қараңыз: мысалы, BCCI v. Price Waterhouse [1997] 4 All ER 108; 111 ILR, p. 604.

231

[2005] EWHC 2704.

232

Бұлдасонда, paras. 38 .

233

[2015] EWHC 3361 (Comm), paras. 36 .

234

Сондай-ақ, қараңыз: the Report of the International Law Commission, 1991, p. 13. Note that article I of

the Revised Draft Articles for a Convention on State Immunity adopted by the International Law Association

in 1994 deﬁnes the term ‘foreign state’ to include the government of the state, any other state organs and

agencies and instrumen- talities of the state not possessing legal personality distinct from the state. No

speciﬁc reference to units of federal states is made.

235

[1988] 3 WLR 1033; 80 ILR, p. 49.

236

[1988] 3 WLR 1107; 80 ILR, p. 122.

Халықаралық құқық

болып саналады және нақты істерге қатысты ғана қолданылады»

237

, соны-

мен қатар тұжырым ретінде мемлекеттердің теңдігі тұжырымына негізделеді.

1957 жылғы Еуропалық экономикалық қауымдастық туралы шарт пен

1965 жылғы Қосылу-бірігу туралы шартта жалпы иммунитет туралы сөз бол-

маған және иммунитетке негіз бола алатын басқа ештеңе аталмаған

238

Субъектілік мәселесі– үкіметтің жоғарғы лауазымды

тұлғаларының иммунитеті

239

Ratione personae иммунитеті мәселесі әсіресе мемлекет басшыларына қа-

тысты істерде анағұрлым өткір қойылады. Иммунитетке қатысты мұндай

мәселелер не халықаралық трибуналдарда, немесе ішкі соттарда туындауы

мүмкін. Халықаралық трибуналдарға келсек, мемлекет басшылары мен үкі-

меттің басқа да жоғарғы лауазымды тұлғаларына халықаралық трибунал-

дардың юрисдикциясы сол трибуналдың жарғысында көрсетілген тәртіп бо-

йынша қолданылады. Мысалы, 1919 жылғы Версаль шартында (227-бап);

1945 жылғы Халықаралық Нюрнберг әскери трибуналының жарғысында

(7-бап); Югославия мен Руанда жөніндегі халықаралық қылмыстық трибу-

налдардың жарғыларында (тиісінше 6–7-баптар); 1998 жылғы Халықаралық

қылмыстық соттың Рим жарғысында (27-бап); 2007 жылғы Сьерра-Леоне жө-

ніндегі арнайы соттың жарғысында (6(2)-бабында) «жеке адам, тіпті мемле-

кет басшысы болса да, лауазымына қарамастан, қылмыстық жауапкершілік-

ке тартылады» деп жазылған. Бұл туралы Сьерра-Леоне ісі бойынша арнайы

соттың Чарльз Тейлордың иммунитеті туралы шешімінде нақты айтылған

240

237

Victory Transport v. Comisaria General de Abastecimientos y Transportes 336 F.2d 354 (1964), cited with

approval by Ackner LJ in Empresa Exportadora de Azucar v. Industria Azucarera Nacional [1983] 2 LL

R 171, 193 and Lord Edmund-Davies in I˚ Congreso del Partido [1983] 1 AC 244, 276.

238

[1988] 3 WLR 1033, 1108–12; 80 ILR, pp. 49, 123. Nourse and Ralph Gibson LLJ agreed with Kerr

LJ completely on this issue, Бұлдасонда, pp. 1131 and 1158; 80 ILR, pp. 150, 180.

239

Қараңыз: мысалы, J. Foakes, ThePositionofHeadsofStateandSeniorOfﬁcialsinInternationalLaw,

Oxford, 2014; Fox and Webb, State Immunity, chapter 18; Douglas, ‘State Immunity for the Acts of

State Ofﬁcials’; A. Sanger, ‘Immunity of State Ofﬁcials from the Criminal Jurisdiction of a Foreign State’,

62 ICLQ, 2013, p. 193; R. Pedereti, ImmunityofHeadsofStateandStateOfﬁcialsforInternationalCrimes,

The Hague, 2015; S.D. Murphy, ‘Immunity Ratione Personae of Foreign Government Ofﬁcials and Other

Topics: The Sixty-Fifth Session of the International Law Commission’, 108 AJIL, 2014, p. 41; D. Akande

and S. Shah, ‘Immunities of State Ofﬁcials, International Crimes and Foreign Domestic Courts’, 21 EJIL,

2011, p. 815; A. Orakhelashvili, ‘Immunities of State Ofﬁcials, International Crimes and Foreign Domestic

Courts’, 22 EJIL, 2011, p. 849; Y. Simbeye, Immunity and International Criminal Law, Aldershot, 2004;

and A. Borghi, L’Immunité des Dirigeants Politiques en Droit International, Geneva, 2003. Сондай-ақ,

қараңыз: Халықаралық құқық институты 2009 жылы Иммунитет туралы қарар қабылдаған, www.idi-

iil.org/idiE/navig_chon2009.html.

240

Case No. SCSL-2003-01-I, Decision on Immunity from Jurisdiction, 31 May 2004, 128 ILR, p. 239.

However, this has become controversial particularly in Africa due perhaps to the investigations into and

prosecutions of the heads of state of Sudan and Kenya by the International Criminal Court. The Assembly

of the African Union has adopted resolutions asserting that the ICC Statute could not remove an immunity

which international law grants to ofﬁcials of states and that universal jurisdiction had to take account of

immunities: қараңыз: мысалы, Assembly/AU/Dec.243(XIII) Rev.1; Assembly/AU/Dec.292(XV); Assembly/

AU/Dec.335(XVI); Assembly/AU/Dec. 397 (XVIII), 2012; and Assembly/AU/ Dec.547 (XXIV). Сондай-ақ,

қараңыз: Progress Report of the Commission on the Implementation of the Decisions of the Assembly of

the African Union on the International Criminal Court, EX.CL/952(XXVIII), 2016.

Юрисдикциядан иммунитет

Ал ішкі соттардағы иммунитет мәселесі әлдеқайда күрделі

241

. Біріншіден,

ішкі сот мемлекет басшысының мәртебесін анықтау мәселесінде, негізінен,

сол тұлғаның ішкі заңдардағы мәртебесіне назар аударады. Мысалы, АҚШ-тың

екінші округінің Апелляциялық соты Republic of the Philippines v. Marcos (No.

1) ісінде

242

Филиппин президенті Ф.Маркос пен оның әйеліне егемен имму-

нитет берілмейтінін мәлімдеді. Төртінші округтің апелляциялық соты In re

GrandJuryProceedings,DoeNo.770

243

ісінде мемлекет басшысының имму-

нитеті, негізінен, мемлекеттегі жеке тұлғаның құқығы емес, керісінше, мемле-

кеттің егемендігінің белгісі екенін айта келе, «Филиппин үкіметі Ф.Маркостың

иммунитетін алдымен өзі алып тастауға тиіс» деді

244

. Сот шешіміне істі қарап

отырған мемлекеттің көзқарасы да ықпал етеді. Округтік сот US v. Noriega

245

ісінде мемлекет басшысының иммунитеті халықаралық әдет-ғұрып құқығына

негізделетінін, бірақ ондай иммунитетке ие болу үшін үкіметтің лауазымды

тұлғасын ресми түрде мемлекет басшысы ретінде тану қажеттігін айтты. Ал

АҚШ генерал Норьеганы Панаманың мемлекет басшысы ретінде ресми та-

нымаған

246

. Бұл көзқарасты АҚШ-тың он бірінші округінің Апелляциялық соты

да қолдап, АҚШ-тың сот органдары осы тұжырымның шетелдік мемлекет

басшылары қол қойған жарлықтарда қолданылуын жақтады. Сондай-ақ гене-

рал Норьеганың ісінде АҚШ-тың атқарушы билігі Норьегаға мемлекет басшы-

сының иммунитетін бермеу туралы шешім қабылдады. АҚШ-тың атқарушы

билігі бұл шешімін генерал Норьеганың билікке ешқашан Панама конститу-

циясы негізінде келмегеніне және Панама үкіметінің оған ешқашан ресми

түрде иммунитет бермегеніне, сондай-ақ қылмыстық істің генерал Норьега-

ның жеке басы заңсыз байығанына қатысты қозғауына негіздеген

247

. Округтің

соты First American Corporation v. Al-Nahyan ісінде Шетелдік егемен иммуни-

тет туралы заң АҚШ үкіметінің мемлекет басшыларының иммунитеті туралы

мәлімдеме жасауына кедергі бола алмайтынын және АҚШ үкіметінің мұндай

мәлімдемесі сот үшін міндетті екенін айтты

248

. АҚШ Жоғарғы соты Сомалидің

бұрынғы премьер-министрі және қорғаныс министрі болған лауазымды тұл-

ғаның бұйрығымен жасалған қылмыстық істер (зорлау, азаптау, сотсыз адам

өлтіру) үшін өтемақы талап еткен Samantar v. Yousef ісінде

249

иммунитет ту-

ралы талап қоя алмайтынын мәлімдеді. Себебі Шетелдіктердің егемен им-

мунитеті туралы АҚШ заңында шетелдік үкіметтердің жекелеген лауазымды

241

Қараңыз: мысалы, the observations submitted by the UK government to the European Court of Human

Rights concerning Association SOS Attentats v. France, regarding the immunity of President Gaddaﬁ of

Libya in criminal and civil proceedings in France, UKMIL, 77 BYIL, 2006, pp. 735 .

242

806 F.2d 344 (1986); 81 ILR, p. 581. Сондай-ақ, қараңыз: мысалы, Re Honecker 80 ILR, p. 365.

243

817 F.2d 1108 (1987); 81 ILR, p. 599.

244

Сондай-ақ, қараңыз: Doe v. United States of America 860 F.2d 40 (1988); 121 ILR, p. 567.

245

746 F.Supp. 1506, 1519 (1990); 99 ILR, pp. 143, 161.

246

Сондай-ақ, қараңыз: Watts, ‘Legal Position’, pp. 52 . Сондай-ақ, қараңыз: H. Fox, ‘The Resolution of the

Institute of International Law on the Immunities of Heads of State and Government’, 51 ICLQ, 2002, p. 119.

247

117 F.3d 1206 (1997); 121 ILR, p. 591. Сондай-ақ, қараңыз: Flatow v. Islamic Republic of Iran 999

F.Supp. 1 (1998); 121 ILR, p. 618.

248

948 F.Supp. 1107 (1996); 121 ILR, p. 577.

249

130 S.Ct. 2278 (2010). Сондай-ақ, қараңыз: Z. Douglas, ‘State Immunity for the Acts of State Ofﬁcials’, 82

BYIL, 2011, p. 281.

Халықаралық құқық

тұлғаларына иммунитет беру көзделмеген. Ондай лауазым иелері шетелдік

үкіметтің «органы немесе институты» болып саналмайды. Дегенмен бұл да

АҚШ сотының мұндай иммунитетті ағылшын ортақ құқығына инкорпорация-

ланған халықаралық әдет-ғұрып нормаларының негізінде қарауына, әсіресе

АҚШ мемлекеттік департаментінің сол адамға иммунитет беру туралы ұсы-

нысын орындауына кедергі бола алмайды. Істегі факторлар үкіметтің заңды

қызметі аясында орын алғаны да маңызды.

Ұлыбританияның Мемлекеттің иммунитеті туралы заңының 14(1)-бабында

«мемлекет» ұғымы оның егемендігі мен мемлекет басшысының мемлекеттік

тұлға болуын білдіреді. Ал 20(1)-бабында, екіұштылау болса да, мемлекет

басшысына тән иммунитеттің сипаты мен деңгейі 1964 жылғы Дипломатиялық

артықшылықтар туралы заңда және 1961 жылғы Дипломатиялық қатынастар

туралы Вена конвенциясында аталған дипломатиялық өкілдік басшысының

иммунитеті деңгейінде болатыны баяндалған. Бұл заңға сәйкес, мемлекет

басшысының (дипломатиялық өкілдік басшысының да) иммунитеті әдетте ол

өз мемлекетінен қызмет бабымен емес, басқа мақсатта шығып кеткен кезде

тоқтатылады

250

. Апелляциялық сот Prince Abdul Aziz v. Harb ісінде

251

мемле-

кеттің бұрынғы басшысының жеке іс-әрекеті үшін иммунитеті жоқ екенін және

мемлекет басшысының өкілеттігі тірі кезінде тоқтатылса да, өлгеннен кейін

тоқтатылса да – иммунитеттің тоқтатылуы бойынша осы норма қолданылаты-

нын мәлім еткен.

Екіншіден, халықаралық құқықта әдетте мемлекет басшысының ресми

әрекеттері мен жеке басының әрекеттері жеке-жеке көрсетіледі

252

. Азаматтық

істерде талап-арыз мемлекеттік билікті жүзеге асыру мақсатынан туындама-

са, керісінше, жеке әрекеттер туралы болса, әдетте мемлекет басшысына им-

мунитет берілмейді

253

Үшіншіден, мемлекеттің билігінде отырған басшының шетелдік ішкі соттар-

дың юрисдикциясынан ratione personae иммунитеті немесе абсолютті иммуни-

теті болады

254

. Сот бұл көзқарасқа Ex parte Pinochet (No. 3) ісінде қолдау біл-

дірді. Мысалы, лорд Браун-Уилкинсон: «Билікте отырған мемлекет басшысы

250

Article 39(2). Қараңыз: below, p. 581.

251

[2015] EWCA Civ 481, para. 39.

252

Қараңыз: мысалы, Draft Articles with Commentary on Jurisdictional Immunities, ILC Report, 1991,

A/46/10, pp. 12, 15, 18 and 22.

253

Қараңыз: мысалы, Republic of the Philippines v. Marcos (No. 1) 806 F.2d 344 (1986); 81 ILR, p. 581;

Jimenez v. Aristeguieta 33 ILR, p. 353; Lafontant v. Aristide 103 ILR, pp. 581, 585; and Mobutu and

Republic of Zaire v. Société Logrine 113 ILR, p. 481. Сондай-ақ, қараңыз: Watts, ‘Legal Position’,

pp. 54 .

254

Қараңыз, мысалы, Watts, ‘Legal Position’, p. 54. Сондай-ақ, қараңыз: Djibouti v. France, ICJ Reports,

2008, paras. 170 . Note that draft articles 3 and 4 of the ILC’s Draft Articles on Immunity of State Ofﬁcials

from Foreign Criminal Jurisdiction, provisionally adopted by the drafting committee in 2013, state that heads

of state, heads of government and foreign ministers enjoy immunity ratione personae from foreign criminal

jurisdiction and that such immunity lasts only during their term of ofﬁce and covers all acts performed in

a private or ofﬁcial capacity prior to or during their term of ofﬁce: A/CN.4/L.814. Сондай-ақ, қараңыз:

Al Saud v. Apex Global Management [2013] EWCA Civ 642, para. 15, referencing Aziz v. Aziz (Sultan of

Brunei intervening) [2007] EWCA Civ 712, para. 56, following and applying Mighell v. Sultan of Johore

[1894] 1 QB 149, 159. The extension of such immunity to family members of the household is ‘solely for the

protection of the performance of his regal functions by the head of state himself’: Al Saud v. Apex Global

Management [2013] EWCA Civ 642, paras. 18 .

Юрисдикциядан иммунитет

мен елші қызметіндегі елшінің мұндай иммунитеті сол лауазымда отырған бас-

шы мен елшіге берілетін толық иммунитет болады және олар қандай да бір істі

мемлекеттің мақсаты үшін жасаса да, өз мақсатында жасаса да, бұл иммунитет

кез келген әрекет пен қудалаудан босатады», – деді

255

. Лорд Хоуп «мемлекет

басшысының ratione personae ретіндегі иммунитетінің jus cogens сипатына»

назар аударды

256

. Билікте отырған мемлекет басшысының иммунитеті туралы

мұндай көзқарасты Францияның Кассациялық соты Ghaddaﬁісінде

257

қолдаған.

АҚШ-тың екінші округінің Апелляциялық соты Tachiona v. USA ісінде Зимбабве

президенті Мугабенің иммунитеті туралы мәселені дипломатиялық иммунитет

тұрғысынан қарап, Шетелдіктердің егемен иммунитеті туралы заңның мемле-

кет басшыларының иммунитеті туралы ортақ құқықтың нормаларына өзгеріс

енгізе алғанына күмән келтірген

258

. Бұған дейінгі прецеденттерде мұндай өзге-

ріс болғаны туралы пікір айтылған

259

Төртіншіден, бұрынғы мемлекет басшысының иммунитеті өз мәртебесінен

(ratione personae) функционалдық иммунитет мәртебесіне (ratione materiae)

өтуімен ерекшеленеді. Яғни оның иммунитеті мемлекет басшысы лауазымын-

да отырған кезде атқарған істеріне қатысты ғана қолданылады. «Мемлекет

басшысының ресми әрекеттері» деген ұғымға нақты анықтама берілмеген.

Бірақ ондай әрекеттердің қатарына халықаралық құқық нормаларын бұзатын

әрекеттің кірмейтіні анық. Ex parte Pinochet (No. 3) ісі бойынша қорытындыдан

«халықаралық құқық саласындағы қылмыс дегеніміз – халықаралық шартқа

қатысушы мемлекеттің ratione materiae иммунитетін бермейтін, әмбебап не-

месе экстрааумақтық механизмнің қатысуымен жасалатын әрекет» екенін

байқаймыз

260

. Дегенмен бұл саладағы құқық нормалары әлі де даму үстінде

болғандықтан, абай болу керек.

Ratione personae иммунитеті үкіметтің басқа да лауазымды тұлғаларына

қолданыла ма деген мәселенің басы әлі ашылған жоқ

261

. Мысалы, Халық ара-

лық құқық комиссиясы «Юрисдикциядан иммунитет туралы» жоба бабына

(кейін бұл жоба БҰҰ-ның Юрисдикциялық иммунитеттер туралы конвенция-

сы болып қабылданды) берген түсініктемесінде егемен билік жүргізіп және

дипломатиялық өкілдіктің басшысы болып отырған адамға ratione personae

255

[2000] 1 AC 147, 201–2; 119 ILR, p. 135.

256

[2000] 1 AC 244. Сондай-ақ, қараңыз: Lord Go at 210, Lord Saville at 265 and Lord Millett at 269; Harb

v. King Fahd Abdul Aziz [2005] EWCA Civ 632; and Mariam Aziz v. Aziz and the Sultan of Brunei [2007]

EWCA Civ 712. Сондай-ақ, қараңыз: the decision of 12 February 2003 of the Belgian Court of Cassation

in HSA et al. v. SA et al., No. P. 02.1139. F/1, afﬁrming the immunity of Prime Minister Sharon of Israel.

257

Arrêt no. 1414, 14 March 2001, Cass. Crim. 1. Қараңыз: мысалы, S. Zappalà, ‘Do Heads of State in Ofﬁce

Enjoy Immunity from Jurisdiction for International Crimes? The Ghaddaﬁ Case Before the French Cour de

Cassation’, 12 EJIL, 2001, p. 595. Сондай-ақ, қараңыз: Tatchell v. Mugabe, unreported decision of the

Bow Street Magistrates’ Court, 14 January 2004, afﬁrming the absolute immunity of President Mugabe, the

Head of State of Zimbabwe.

258

386 F.3d 205 (2004).

259

Қараңыз: Wei Ye v. Jiang Zemin 383 F.3d 620 (2004), noting also that the State Department’s suggestion

as to immunity was conclusive.

260

[2000] 1 AC 147 at e. g. 204–5 (Lord Browne-Wilkinson), 246 (Lord Hope), 262 (Lord Hutton), 266–7 (Lord

Saville), 277 (Lord Millett), 290 (Lord Phillips); 119 ILR, p. 135.

261

Ns. 20(1) of the State Immunity Act; s. 20(1) of the Diplomatic Privileges Act 1964. Қараңыз: Al Saud

v. Apex Global Management [2013] EWCA Civ 642.

100

Халықаралық құқық

иммунитетін беретін айрықша лауазымдар (оның ішінде мемлекет басшы-

сы да бар) мен үкіметтің ratione materiae иммунитетіне ғана ие бола ала-

тын лауазымдардың арасындағы айырмашылықты көрсеткен

262

. Дегенмен

Халықаралық сот Congo v. Belgium ісі бойынша шығарған шешімінде «ха-

лықаралық құқықта мемлекет басшысы, үкімет басшысы, сыртқы істер ми-

нистрі сияқты кейбір жоғары лауазым иелері шетелдік мемлекеттің азамат-

тық және қылмыстық юрисдикцияларынан иммунитетке ие» деген

263

. Бұл

істе сот Сыртқы істер министрі үшін ratione personae иммунитеті қолайлы

екенін, себебі ratione personae иммунитеті Сыртқы істер министріне өз қыз-

метін мемлекеттің атынан атқаруға мүмкіндік беретінін айтқан

264

. Мұндай

иммунитеттің деңгейі лауазым иесі атқарып отырған қызметке байланыс-

ты, бірақ «шетелде болған мерзімдерінің бәрінде қандай да бір іс-әреке-

ті ресми немесе жеке басының мүддесі үшін жасалғанына қарамастан

265

қылмыстық юрисдикциядан иммунитетке және тиіспеушілік иммунитетіне»

ие болады

266

. Шетелдік мемлекет сотының юрисдикциясынан абсолютті им-

мунитет соғыс қылмыстары мен адамзатқа қарсы қылмыстарда да қолда-

нылады

267

. Тіпті ішкі соттар қандай да бір қылмысқа қатысушы мемлекеттер

сол қылмыстық істерге юрисдикциясы жүруін міндеттейтін халықаралық

конвенцияларға сәйкес юрисдикциясын жүргізе алады десек те, халықара-

лық әдет-ғұрып құқығынан туындайтын иммунитет ішкі соттардың бұл юрис-

дикциясына қайшы келеді

268

. Сот осы істе Сыртқы істер министрі қызмет-

тен босатылғаннан кейін шетелдік соттың тарапынан тергеу мен қудалауға

ұшырауы мүмкін екенін, оның ішінде «Сыртқы істер министрі лауазымында

отырған кезде жеке басының пайдасы үшін жасаған қылмыстары үшін» де

тергеуге алынатынын ескерткен

269

. Бұл жерде халықаралық құқықты бұзған

әрекет (мысалы, азаптау) жеке басының пайдасы үшін жасалмаған кездегі

қудалау мәселесі әлі нақты анықталмаған.

Сондай-ақ сот қолданып жүрген «мемлекеттегі жоғары лауазым иелері»

деген ұғымның анықтамасы да әлі нақтылана қоймаған

270

. Халықаралық құқық

комиссиясы 2007 жылдан бері мемлекеттің лауазымды тұлғасының шетелдік

қылмыстық юрисдикциядан иммунитеті мәселесін зерттеп келеді. Бүгінге де-

йін бұл салада бес баптың жобасы қабылданған

271

. Соның 3-жоба бабында

262

Қараңыз: the Report of the International Law Commission, 1991, pp. 24–7. Сондай-ақ, қараңыз: Watts, ‘Legal

Position’, pp. 53 and 102, . Lord Millett in Ex parte Pinochet (No. 3) t[2000] 1 AC 147 at 268; 119 ILR, p. 135.

263

ICJ Reports, 2002, pp. 3, 20; 128 ILR, p. 76. Сондай-ақ, қараңыз: A. Cassese, ‘When May Senior State

Ofﬁcials Be Tried for International Crimes?’, 13 EJIL, 2002, p. 853. Сондай-ақ, қараңыз: Djibouti v. France,

ICJ Reports, 2008, paras. 181 .

264

ICJ Reports, 2002, pp. 3, 21–2.

265

Бұлдасонда, p. 22.

266

Бұлдасонда.

267

Бұлдасонда, p. 24.

268

Бұлдасонда, pp. 24–5. Қараңыз: chapter 11, p. 504. Қ

269

ICJ Reports, 2002, pp. 25–6.Қараңыз: the Dissenting Opinion of Judge Al-Khasawneh.

270

Сондай-ақ, қараңыз: Application for Arrest Warrant Against General Shaul Mofaz, decision of the Bow

Street Magistrates’ Court, 12 February 2004, where it was held that a serving Defence Minister of another

state would beneﬁt from immunities before the English court: 128 ILR, p. 709.

271

Қараңыз: мысалы,A/62/10, para. 376; A/CN.4/596 and Corr. 1; A/65/10; A/CN.4/601; A/CN.4/646;

A/CN.4/654; A/CN.4/661; A/CN.4/L.814; A/CN.4/686; and A/CN.4/673.

101

Юрисдикциядан иммунитет

мемлекеттер басшыларының, үкімет басшылары мен сыртқы істер министр-

лерінің шетелдік мемлекеттің қылмыстық юрисдикциясынан ratione personae

иммунитеті болуы керектігі қарастырылған. Ал 4-жоба бабында ондай лауа-

зым иелерінің иммунитеті қызметінде отырған кезде ғана және сол лауазым-

ды атқарған кезде, сондай-ақ сол лауазымды атқаратын мерзіміне дейін мем-

лекеттің немесе өзінің жеке мүддесі үшін жасаған істерінің бәріне жарамды

болатыны айтылған. Ratione personae иммунитетінің тоқтатылуы, халықара-

лық құқыққа сәйкес, ratione materiae иммунитетін беруге кедергі бола алмай-

ды

272

. Ал 5-жоба бабында аталған лауазымдағы адамдар шетелдік мемлекет-

тің қылмыстық юрисдикциясынан ratione materiae иммунитетке ие болатыны

көзделген. 2(е)-жоба бабында «мемлекеттің лауазым иелері» деген ұғымға

«мемлекеттің атынан өкілдік ететін және мемлекеттің қызметін жүзеге асыра-

тын кез келген тұлға» деген анықтама берілген

273

Мемлекеттің иммунитеті мен мемлекеттің лауазымды тұлғаларының имму-

нитеттері жүретін ресми әрекеттердің арасындағы қарым-қатынас туралы айт-

сақ, бұл екі ұғым кейінгі сот прецеденттерінде өзара жақындаса түскенін байқай-

мыз. Jones v. Saudi Arabia ісінде

274

Лорд Бингэм: «Мемлекет қызметкерлері мен

органдары арқылы ғана әрекет ете алады; олардың ресми әрекеттері – мемле-

кеттің әрекеті; ал мемлекеттің оларға беретін иммунитеті – мемлекет иммуните-

тінің негізі», – дейді. Адам құқықтары жөніндегі Еуропа сотының мәлімдеуінше,

«Мемлекет өз бетінше әрекет ете алмайтын және тек мемлекеттің атынан әре-

кет етуге құқылы жеке тұлғалар арқылы әрекет ете алатын болғандықтан, мем-

лекеттің иммунитеті дегеніміз ... мемлекеттің лауазымды тұлғаларына беріле-

тін иммунитет болып есептеледі»

275

. Олай болмаса, «мемлекеттің иммунитетін

елемей-ақ, оның лауазымды тұлғаларына қарсы шағымдана беруге болар еді».

Осылайша «халықаралық және мемлекеттік деңгейде мемлекеттің атынан әре-

кет ететін ресми лауазымды тұлғаларға мемлекеттің өзіне беретін иммунитетті

беру керек» екені анықталған. Бұл көзқарасты Канаданың Жоғарғы соты Kazemi

v. Iran ісінде

276

қолдаған. Аталған істе мемлекеттің лауазымды тұлғалары – мем-

лекеттің құралы, оларға Мемлекеттің иммунитеті туралы заңда аталған «үкімет»

ұғымына сай иммунитет берілетіні баяндалған.

Иммунитеттен бас тарту

Мемлекет соттың юрисдикциясынан қорғайтын иммунитетінен бас тартуы

мүмкін. Бұл туралы мәлімдемені мемлекеттің құзырлы өкілі жасайды

277

272

Қараңыз: A/68/10, para. 48.

273

A/69/10, p. 230.

274

[2007] 1 AC 270, 290. Сондай-ақ, қараңыз: Belhaj v. Straw [2014] EWCA Civ 1394, para. 36.

275

Jones v. UK, Judgment of 14 January 2014, paras. 202 and 204.

276

[2014] 3 SCR 176, paras. 87 and 90. АҚШ Жоғарғы соты Samantar ісінде мемлекеттің ресми өкілдерінің,

Шетелдік мемлекеттің иммунитеті туралы заңға сәйкес, шетелдік мемлекет анықтамасына сай

келмейтінін айтқан. Бұлдасонда, para. 92. Сондай-ақ, қараңыз: above, p. 555.

277

Қараңыз, мысалы, R v. Madan [1961] QB 1, 7. A Aziz v. Republic of Yemen [2005] EWCA Civ 745,

para. 48. Сондай-ақ, қараңыз: Fox and Webb, State Immunity, chapter 11.

102

Халықаралық құқық

Бірақ сот шешімін орындау иммунитеттен бас тарту болып табылмайды

278

Егер мемлекет иммунитеттен бас тартатын болса, онда іске басқа тараптар-

мен бірдей деңгейде қатысады. Іс басқа жауапкерге қатысты болған кезде

иммунитеттен бас тарту жүзеге аспайды. Ал егер мемлекеттің иммунитеті

юрисдикцияны жүргізуге бірден-бір кедергі болса, иммунитеттен бас тарту

туралы келісім юрисдикцияға бағынғанын мойындаумен тең келісім болып

саналады

279

. Иммунитеттен ишара жолымен бас тартуға баға берген кезде

абай болған жөн. Ұлыбританияның Мемлекеттің иммунитеті туралы заңының

2-бабы бойынша «юрисдикцияны мойындаған кезде және юрисдикцияны мо-

йындайтыны туралы алдын ала немесе дау туғаннан кейін жазбаша келісім

берген кезде

280

мемлекет иммунитетінен айырылады». Ондай кезде істі қа-

рап жатқан немесе істі қарау жөнінде шара қабылдап жатқан мемлекет осы

мемлекетке қарсы шағымдана алады

281

. БҰҰ Юрисдикциялық иммунитеттер

туралы конвенциясының 8-бабында да осылай көрсетілген

282

Егер мемлекет шағымданса, сол шағымның негізі болып отырған құқықтық

қатынастар бойынша өзіне қарсы шағым берілуі мүмкін

283

. Келісімде аталған

«осы келісім бойынша даулар Ұлыбританияның заңдарымен реттеледі» деген

норма өз бетінше шағымдануға негіз бола алмайды. Мемлекеттің иммунитеті

туралы заңның 9-бабы бойынша «дау бойынша шағымды арбитражға жол-

дауға жазбаша келісім берген мемлекеттің сол Арбитраж сотында иммунитеті

болмайды»

284

. Апелляциялық сот Svenska Petroleum v. Lithuania ісінде арбит-

раждың өз юрисдикциясынан тыс дау бойынша шығарған шешіміне шағым

түсіруден бас тартуын Литваның осы дауды арбитраждың қарауына тапсыру

туралы жазбаша келісім беруімен тең деп қабылдауға болмайтынын мәлім-

деген

285

. Дегенмен аталған істе, соттың айтуынша, Мемлекеттің иммунитеті

туралы заңның 9-бабын шетелдік арбитраждың шешімін орындауды қажет

278

Қараңыз: мысалы, article 20 of the UN Convention on Jurisdictional Immunities. Қараңыз: A Company

v. Republic of X [1990] 2 LL R 520; 87 ILR, p. 412. Сондай-ақ, қараңыз: Sabah Shipyard v. Pakistan [2002]

EWCA Civ 1643 at paras. 18 .

279

NML Capital v. Republic of Argentina [2011] 2 AC 495, 518.

280

Kahan v. Pakistan Federation [1951] 2 KB 1003; 18 ILR, p. 210. Қараңыз: Mills v. USA 120 ILR, p. 612.

281

Бірақ мұндай араласудың мақсаты иммунитеті туралы мәлімдеу ғана болса, онда иммунитеті ту-

ралы мүмкіндігінше тезірек мәлімдеуге тиіс. s. 2(5). Сондай-ақ, қараңыз: article 1 of the European

Convention on State Immunity, 1972.

282

Былай айтылады:

1. Мемлекет басқа мемлекеттің сотында: (a) сот процесінде өзі талапкер болса; (ә) процеске

араласып үлгерсе немесе талапты мойындайтынын білдірсе, иммунитеті туралы мәлімдей

алмайды. Дегенмен мемлекет сот процесі туралы білмеген болса, онда иммунитетке қол жеткізу

үшін иммунитеті туралы мүмкіндігінше тез арада хабарлауға тиіс. 2. Мемлекет: (a) иммунитетін

мәлімдесе; (ә) сот процесінде құқығы мен мүддесі туралы мәлімдеме жасаса, иммунитеттен

айырылмайды; 3. Мемлекет өкілінің басқа мемлекеттегі сот процесіне куә ретінде қатысуы осы

мемлекеттің сол соттың юрисдикциясын мойындағаны болып саналмайды. 4. Мемлекеттің

сот процесінің бастапқы кезеңіне қатыса алмауы соттың юрисдикциясын мойындағаны болып

есептелмейді.

283

Сондай-ақ, қараңыз: article 1 of the European Convention on State Immunity, 1972 and article 9 of the UN

Convention on Jurisdictional Immunities.

284

Сондай-ақ, қараңыз: article 12 of the European Convention on State Immunity, 1972 and article 17 of the

UN Convention on Jurisdictional Immunities. Сондай-ақ, қараңыз: Gold Reserve Inc. v. Venezuela [2016]

EWHC 153 (Comm).

285

[2006] EWCA Civ 1529, para. 113. Сондай-ақ, қараңыз: Donegal v. Zambia [2007] EWHC 197 (Comm), h.

103

Юрисдикциядан иммунитет

ететін айрықша норма ретінде (әсіресе арбитраждың шешімін орындауға қа-

тысты 13-баптың контексінде) қарастыруға болмайды. Сондай-ақ арбитраж

келісім бойынша жүзеге асырылған процедура екені және 9-бапта аталған

принцип – мемлекет арбитражға жүгінуге келісімін берсе, арбитраждың сол

істі қарауға қажетті юрисдикциясына келісім бергені болып саналатыны атап

айтылды

286

. Соттың істі қарауына ыңғайлы жағдай жасау үшін иммунитеттен

бас тартуды кері қайтарып алуға болмайды және сол істі қарау барысындағы

соттың процедуралық тәртібі мен шараларына, сондай-ақ түпкілікті сот өндірі-

сі мен кез келген апелляциялық шағымға да бағынады. Ондай бағыну ішінара

шектеулі немесе уақытша сипатта болуы мүмкін емес және сот қорытынды

шешімді қабылдағанға дейін жалғаса береді

287

Иммунитеттен бас тарту мәселесі АҚШ-та қаралған көп істерде шешуші

фактор болған. 1976 жылғы Шетелдіктердің егемен иммунитеті туралы АҚШ

заңының 1605(а)(1)-бабы бойынша «шетелдік мемлекет өз иммунитетінен

тікелей немесе жанама түрде бас тартса, кейін сол бас тартуының күшін

жоюға қанша тырысса да, сондай бас тартудың күшін жоюға құқық беретін

нақты нормаларда көрсетілген жағдайлардан басқа кезде иммунитет ешқа-

шан қайтарып берілмейді»

288

. Дегенмен Апелляциялық сот «ишара арқылы

бас тарту jus cogens нормалар бұзылған кезде жарамсыз болып есептеле-

ді» деген мәлімдеме жасаған

289

Сотқа дейінгі қамтамасыз ету шаралары

290

1976 жылғы Шетелдіктердің егемен иммунитеті туралы АҚШ заңының 1610(d)-

бабында шетелдік мемлекеттердің мүлкіне сот басталғанға дейін қамтамасыз

ету шараларын қолдануға тыйым салынған. Мемлекет иммунитеттен сотқа

дейін тікелей бас тартса ғана және шетелдік мемлекетке қатысты шығары-

латын шешімді қамтамасыз ету үшін аса қажет болса ғана қамтамасыз ету

шарасына рұқсат беріледі. Иммунитеттен бас тарту жауапкердің сотқа дейінгі

кезеңде өз есепшотын шетелдік мемлекеттің юрисдикциясынан алып кетуін

болдырмау үшін, халықаралық шарттарда сотқа дейінгі кезеңде қамтамасыз

ету шарасын қабылдауға тікелей рұқсат беру мәселесі бойынша бірқатар іс

АҚШ соттарында қаралған. Бұл орайда соттар, негізінен, сотқа дейінгі қамта-

масыз ету шараларынан тікелей бас тартудың дәлелдерін сұрайды

291

286

[2006] EWCA Civ 1529, paras. 117 and 123. Сондай-ақ, қараңыз: The Akademik Fyodorov 131 ILR,

p. 460 and NML Capital v. Republic of Argentina [2011] 2 AC 495.

287

High Commissioner for Pakistan v. National Westminster Bank [2015] EWHC 55 (Ch), para. 74.

288

Қараңыз, мысалы, Siderman v. Republic of Argentina 965 F.2d 699 (1992); 103 ILR, p. 454. Қараңыз,

мысалы,UN, Materials, part III. Сондай-ақ, қараңыз: USA v. Friedland (1998) 40 OR (3d) 747; 120 ILR,

p. 418. Сондай-ақ, қараңыз: Bradley, International Law in the US Legal System, p. 243.

289

Smith v. Libya 101 F.3d 239 (1996); 113 ILR, p. 534. Сондай-ақ, қараңыз: Hirsch v. State of Israel 962

F.Supp. 377 (1997); 113 ILR, p. 543.

290

Қараңыз, мысалы, J. Crawford, ‘Execution of Judgments and Foreign Sovereign Immunity’, 75 AJIL,

1981, pp. 820, 867 ., and Schreuer, State Immunity, p. 162. Сондай-ақ, қараңыз: Fox and Webb, State

Immunity, pp. 499 .

291

Қараңыз, мысалы, Behring International Inc. v. Imperial Iranian Air Force 475 F.Supp. 383 (1979); 63

ILR, p. 261; Reading & Bates Corp. v. National Iranian Oil Co. 478 F.Supp. 724 (1979); 63 ILR, p. 305;

104

Халықаралық құқық

Ұлыбританияның 1978 жылғы Мемлекеттің иммунитеті туралы заңына сәй-

кес, мемлекеттің келісімінсіз сол мемлекетке қатысты қамтамасыз ету шарала-

рын қабылдауға, басқа да айрықша нәрселерді орындауға мәжбүрлеуге, мен-

шігіндегі жерге немесе басқа да мүліктеріне тыйым салуға болмайды

292

. Осы

орайда Mareva ісінде

293

есепшот соттың юрисдикциясы жүретін аумақта қалуға

тиіс деген шешім, әсіресе бұл шешім уақытша шара сипатында болғанын және

жауапкерге алдын ала ескертусіз шығарылғанын ескерсек, қаншалықты заңды

деген мәселе туындаған. Mareva ісіндегі бұл шешім «заңды күшке ие және оны

алдын ала ескертусіз шығаруға болады, себебі бұл істе иммунитет қолданыл-

майтын еді» деген пікір де бар. Шешім шығару туралы өтініш білдірген кезде

талап-арыздың иесі толық және ашық ақпарат беруге және ұсынған дәлелде-

рі негізді болуға тиіс. Сондай-ақ иммунитетті қолдана алмау себебі нақты көр-

сетілуі керек. Сонда ғана жауапкер бұл шешімнің нақты дәлелдерге сай емес

екеніне шағым түсіре алады. Мұндай кезде сот шешімін қалай шығару керектігі

A Company v. Republic of X ісінде талқыланған

294

. Істе судья Савилл иммуни-

тет мәселесін іс басталған сәтте-ақ реттеп алу керектігін, сот Mareva ісінде им-

мунитетті анықтауға дейін шешім шығарғандықтан, шешімді әрі қарай күшінде

қалдыра беруге құқығы болмағанын айтқан. Ондай шағым бойынша талапкер

мемлекеттің иммунитеті жоқ екенін нақты дәлелдей алмаса немесе иммунитеті

бар екені дәлелденсе, сот шешімі күшінде қалуы заңсыз. Демек, осы істе соттың

ex parte қамтамасыз ету шаралары туралы шешімі мен соттың іс бойынша қоры-

тынды шешімінің арасы ұзаққа созылады

295

. Бұл тұрғыда басқа мемлекеттердің

практикасы да осыған ұқсас

296

Сот шешімін орындаудан қорғайтын иммунитет

297

Сот шешімін орындаудан қорғайтын иммунитетті юрисдикциядан қорғайтын

иммунитеттен ажырата білу керек. Атап айтқанда, бұл жерде әңгіме шетелдік

New England Merchants National Bank v. Iran Power Generation and Transmission Co. 19 ILM, 1980,

p. 1298; 63 ILR, p. 408; Security Paciﬁc National Bank v. Government of Iran 513 F.Supp. 864 (1981);

Libra Bank Ltd v. Banco Nacional de Costa Rica 676 F.2d 47 (1982); 72 ILR, p. 119; S & S Machinery Co.

v. Masinexportimport 706 F.2d 411 (1981); 107 ILR, p. 239; and O’Connell Machinery v. MV Americana

734 F.2d 115 (1984); 81 ILR, p. 539. Сондай-ақ, қараңыз: Мемлекеттің иммунитеті туралы Еуропа

конвенциясының 23-бабында бұған тыйым салынған. БҰҰ Юрисдикциядан иммунитет туралы

конвенциясының 18-бабында «басқа мемлекеттің сотында қаралып жатқан іс бойынша тыйым

салуды, мүлікті тәркілеу сияқты сотқа дейінгі шараларды, егер ол туралы: (i) халықаралық келісімде;

(ii) арбитраж туралы келісімде немесе жазбаша келісімде; (iii) сотта мәлімдемесе немесе тараптар

арасында дау туғаннан кейін жазбаша келісімін бермесе; (b) мемлекет осы талап-арызға арнайы

объект ретінде белгілемесе, қолдануға болмайды» делінген.

292

Section 13(2).

293

Қараңыз: Mareva Compania Naviera v. International Bulkcarriers [1975] 2 LL R 509. Сондай-ақ, қараңыз:

S. Gee, Mareva Injunctions & Anton Piller Relief, 2nd edn, London, 1990, especially at p. 22.

294

[1990] 2 LL R 520; 87 ILR, p. 412.

295

[1990] 2 LL R 525; 87 ILR, p. 417, Maclaine Watson v. Department of Trade and Industry [1988] 3 WLR

1033 at 1103–4 and 1157–8.

296

Қараңыз: Condor and Filvem v. Minister of Justice 101 ILR, p. 394. Бұл істі Италияның Конституциялық

соты 1992 жылы қараған.

297

Қараңыз: мысалы, Fox and Webb, State Immunity, chapter 16; Schreuer, State Immunity, chapter 6;

Sinclair, ‘Sovereign Immunity’, chapter 4; Crawford, ‘Execution of Judgments’; A. Reinisch, ‘European Court

105

Юрисдикциядан иммунитет

мемлекеттің активтерін тұтқындау туралы болмақ. Мұндай әрекет мемлекет-

тердің арасындағы қатынаста қиындық тудырады және мемлекеттер юрисдик-

циядан иммунитетіне сүйеніп, өз иммунитеттерінің шектелгенін қаламайды.

Юрисдикцияға келісімін беру сот шешімін орындауға келісім беруді білдірмей-

ді

298

. Сондай-ақ Қосымша хаттамада Мемлекеттің иммунитеті жөніндегі Еуро-

па трибуналында істі Адам құқықтары жөніндегі Еуропа сотының судьялары

қарайтыны көзделген.

1972 жылғы Мемлекеттің иммунитеті туралы Еуропа конвенциясының

23-бабында қатысушы мемлекеттің келісімінсіз оның мүлкіне қатысты сот

шешімін орындауға және қарапайым шараларды жүзеге асыруға тыйым са-

лынған. Дегенмен Еуропа конвенциясында соттың конвенцияға сай шығарған

шешімдерін орындаудың өзара жүйесі белгіленген

299

және істі, негізінен, Адам

құқықтары жөніндегі Еуропа сотының мүшелерінен тұратын, Мемлекеттің им-

мунитеті жөніндегі Еуропа трибуналында қараудың процедурасын белгілейтін

Қосымша хаттама қабылданды. БҰҰ Юрисдикциялық иммунитеттер туралы

конвенциясының 19-бабы бойынша «сот шешімі шыққанға дейін қабылдана-

тын мемлекет меншігіне қатысты өндіріп алу немесе қамауға алу сияқты мәж-

бүрлеу шаралары оны шетелдік мемлекеттің соты сол мемлекеттің келісімі-

мен жүргізсе және халықаралық шартта тікелей көрсетілсе; арбитраж туралы

келісім болса немесе жазбаша түрде келісім жасалса; келісімін сот алдында

мәлімдесе; мемлекет шағымды қанағаттандыру үшін мүлікті дайындап отыр-

са; мемлекеттің сол мүлікті мемлекеттік коммерциялық емес, керісінше, басқа

мақсатта пайдаланып отырғаны анықталса

300

және сот жүріп жатқан мемле-

кеттің аумағында пайдаланып отырса ғана жүзеге асыра алады; сондай-ақ

соттан кейінгі мәжбүрлеу шараларын соттың шешіміне қатысты мүліктерге

қатысты ғана орындауға болады».

Мысалы, Мемлекеттің иммунитеті туралы Ұлыбритания заңының 13(2)(b)-ба-

бында «әлдебір затқа қатысты шағым берілген кезде арбитраждың шешімін

орындау үшін мемлекеттің мүлкін тұтқындауға, тәркілеуге немесе сатуға бол-

майды» деп жазылған. Ондай иммунитеттен жазбаша түрде бас тартуға бола-

ды. Бірақ бұл иммунитеттен бас тарту юрисдикциядан қорғанатын иммунитет-

тен бас тартуды білдірмейді

301

. Заңның 13(4)-бабы бойынша «коммерциялық

мақсатта пайдаланылатын немесе пайдаланылып жүрген мүлікке сот шеші-

мін орындаудан қорғайтын иммунитет берілмейді». Ұлыбритания Жоғарғы

соты SerVaas v. Raﬁdain Bank ісінде

302

«коммерциялық мақсаттағы» деген

сөзді контекстегі табиғи және қарапайым мағынасында түсіну керектігін, оны

Practice Concerning State Immunity from Enforcement Measures’, 17 EJIL, 2006, p. 803; H. Fox,

‘Enforcement Jurisdiction, Foreign State Property and Diplomatic Immunity’, 34 ICLQ, 1985, p. 115, and

various articles in 10 Netherlands YIL, 1979.

298

Қараңыз: мысалы,article 20 of the UN Convention on Jurisdictional Immunities.

299

Article 20 of the European Convention on State Immunity.

300

Article 21 елшіліктің банктегі есепшоты, орталық банктің мүлкі, әскери мүлік сияқты айрықша

санаттағы мүліктерді бөліп көрсеткен.

301

Section 13(3). Сондай-ақ, қараңыз: s. 14 of the South African Foreign Sovereign Immunity Act 1981; s. 14

of the Pakistan State Immunity Ordinance 1981; s. 15 of the Singapore State Immunity Act 1979; and s. 31

of the Australian Foreign States Immunities Act 1985.

302

[2012] UKSC 40.

106

Халықаралық құқық

қарапайым коммерциялық мәмілелер аясынан тыс, мысалы, мемлекет есеп-

шотты тек коммерциялық мәмілелерді жүзеге асыру үшін ашқанын түсіну керек-

тігін айтқан

303

. Бұл мәселе LR Avionics v. Nigeria ісінде де көтерілді

304

. Істе талап-

кер арбитраждың шешімін, Нигерия сотының шешімін орындауға күш салып,

Нигерияның меншігіндегі мүлікті сату арқылы шығынын өндіріп алу жолын ізде-

ген. Бірақ Нигерияның меншігіндегі мүлік виза мен төлқұжат беру қызметімен

айналысатын компанияға жалға берілген екен. Нигерия арбитраждың шешімі-

мен келіскеннен кейін, заңның 9-бабына сәйкес, сот шешімді тануға және орын-

дауға тиіс екенін мәлімдеді. Нигерия сотының шешімі арбитраждың осы шеші-

мін орындау туралы болатын. Сондықтан ол шешімді де орындауға тиіс еді. Сот

13(4)-бапты түсіндіргенде Нигерия Жоғарғы сотының SerVaasv.RaﬁdainBank

ісіндегі ұстанымына

305

сілтеме жасай отырып, ең басты назар аударатын мәсе-

ле – мүліктің қандай мақсатта пайдаланылып отырғанын анықтап алу, яғни мін-

деттеменің сипаты мен негізі басты маңызға ие еместігін ескерткен. Басқаша

айтқанда, «ең алдымен, мүліктің пайдаланылу сипатына назар аудару керек».

Сондай-ақ Нигерияның Жоғарғы комиссары осы мүлік коммерциялық мақсатта

емес, «консулдық қызмет бабында пайдаланылып» жүргені туралы анықтама

талап еткен. Мұндай жағдайда талапкер анықтаманың шындыққа сай емес-

тігіне дәлел келтіруге тиіс. Бұл істе компанияның жалға алуы коммерциялық

сипат иеленгені анықталған. Бірақ компанияның консулдық сипаттағы қызме-

ті, 13(4)-бапқа сәйкес, коммерциялық болып танылмайтыны, яғни сот шешімін

мәжбүрлеп орындатудан қорғанатын иммунитеті бар екені расталған. Басқаша

айтқанда, мүлікті пайдалану коммерциялық сипатқа ие деген күдік туса, сол

мүлік иесінің осы тұрғыдағы дәлелі шешуші фактор болып саналады.

Бір ескеретін жағдай – бұл норма мемлекеттің орталық банкі мен басқа да

монетарлық органына қатысты қолданылмайды

306

. Сондықтан Trendtex ісін-

де жоғарыдағыдай жағдай орын алмаған. AIC Ltd v. Federal Government of

Nigeria ісінде шетелдік мемлекеттің орталық банкіне тиесілі абсолютті имму-

нитет ондағы есепшотта жатқан ақшаның шығу тегі мен жұмсалу мақсатына

қарамастан берілетіні айтылған

307

. Ал AIG Capital Partners Inc. v. Republic of

Kazakhstan ісінде заңда аталған «меншік» ұғымына кең мағына беру керектігі,

бұл ұғымға нақты және жеке меншік түгел, оның ішінде құқықтық, әділ немесе

шарт жүзіндегі құқықтар мен мүдделер де кіретіні ескертілген. Орталық банк

туралы айтқанда меншік құқығы банктегі қаржының мақсатына қарамастан

қолданылады

308

303

[2012] UKSC 40, paras. 16, 17 and 19.

304

[2016] EWHC 1761 (Comm), paras. 30, 38 and 40.

305

[2012] UKSC 40, para. 15.

306

Section 14(4). Мұнда: «Мемлекеттің орталық банкінің немесе монетарлық органының мүлкін

13-бөлімнің (4)-тармағына сай және оларды коммерциялық мақсаттағы мүлік ретінде қарауға

болмайды. Оларды 13-бөлімнің (1) және (3)-тармақтарына сай қарау қажет» делінген. Қараңыз: Koo

Golden East v. Bank of Nova Scotia [2008] QB 717. Сондай-ақ, қараңыз: Fox, State Immunity, p. 393, and

W. Blair, ‘The Legal Status of Central Bank Investments under English Law’ [1998] CLJ, pp. 374, 380–1.

307

[2003] EWHC 1357, paras. 46 .; 129 ILR, p. 571.

308

[2005] EWHC 2239 (Comm), paras. 33 .; 129 ILR, p. 589.

107

Юрисдикциядан иммунитет

Сондай-ақ 1976 жылғы Шетелдіктердің егемен иммунитеті туралы АҚШ за-

ңында сот шешімін орындаудан қорғанатын иммунитет туралы нормалар әл-

деқайда шектеулі екенін ескерген жөн

309

. Юрисдикциядан қорғанатын имму-

нитет принципінің өз бетінше сот шешімін орындаудан қорғайтын иммунитет

бере алмайтыны бірқатар сот ісінде қолдау тапқан

310

1977 жылы Германия Федералдық конституциялық соты Philippine Embassy

ісінде

311

мынадай мәлімдеме жасады:

«Мемлекеттің егемен емес әрекеттеріне немесе шетелде орналасқан мүлкіне қа-

тысты соттың атқару қағазында жазылған шешімді сот жүргізілген мемлекет мәж-

бүрлі түрде орындатпақ болған жағдайда, егер сол мүлік мемлекеттің егемен мақ-

сатында пайдаланылып отырса және өз еркімен келісім бермесе, мәжбүрлі түрде

орындатуға жол берілмейді».

Атап айтқанда:

«Шетелдік мемлекеттің елшілігінің сот жүріп жатқан мемлекеттің банкіндегі есеп-

шотына, яғни елшіліктің қажеттілігін өтеу үшін ашылған есепшотқа сот шешімін

орындау мақсатында тыйым салуға болмайды»

312

Осы көзқарасты лорд Диплок Alcom Ltd v. Republic of Colombia ісінде қол-

даған

313

. Бұл дипломатиялық өкілдіктің банктегі есепшотына тыйым салуға

байланысты іс болатын. Істі қарау барысында Лордтар палатасы Мемлекет-

тің иммунитеті туралы заң халықаралық құқықтың жалпыға ортақ нормасын

терістей алмайтынын бірауыздан мойындады. Аталған іс Alcom ісінде «ха-

лықаралық маңызды» мәселе ретінде қаралып

314

, дипломатиялық өкілдіктің

банктегі есепшотына 13(4)-баптың негізінде тыйым салуға болмайтынын

және оған коммерциялық сипат берілмейтінін айтқан. Ондай кезде тиісті тұл-

ғаның «банктегі есепшотты жекелеген шетелдік мемлекеттің алдындағы ком-

мерциялық мәміле бойынша міндеттемесін өтеу үшін ашқанын» дәлелдейтін

мәлімдеменің негізінде ғана тыйым салуға болады

315

. Оны дәлелдеу шағым

берушіге жүктеледі. Сонымен қатар, заңның 13(5)-бабына сәйкес, қарсы

309

Section 1610. Сондай-ақ, қараңыз: First National City Bank v. Banco Para El Comercio Exterior de Cuba 462

US 611 (1983); 80 ILR, p. 566; Letelier v. Republic of Chile 748 F.2d 790 (1984); and Foxworth v. Permanent

Mission of the Republic of Uganda to the United Nations 796 F.Supp. 761 (1992); 99 ILR, p. 138. Сондай-ақ,

қараңыз: G.R. Delaume, ‘The Foreign Sovereign Immunities Act and Public Debt Litigation: Some Fifteen Years

Later’, 88 AJIL, 1994, pp. 257, 266. 1988 жылы бұл заңға өзгеріс енгізілген, s. 1610(a)(6), Бұлдасонда.

310

Қараңыз: мысалы, Abbott v. South Africa 113 ILR, p. 411 (Spanish Constitutional Court); Centre for

Industrial Development v. Naidu 115 ILR, p. 424; and Flatow v. Islamic Republic of Iran 999 F.Supp.

1 (1998); 121 ILR, p. 618. Сондай-ақ, қараңыз: The Akademik Fyodorov, 131 ILR, pp. 460, 485–6.

Қараңыз: мысалы, Diag Human Se v. Czech Republic, US Court of Appeals for the District of Columbia

Circuit, No. 14-7142 (2016).

311

Қараңыз: UN, Materials, p. 297; 65 ILR, pp. 146, 150.

312

UN, Materials, pp. 300–1; 65 ILR, p. 164.

313

[1984] 2 All ER 6; 74 ILR, p. 180, overturning the Court of Appeal Decision, [1984] 1 All ER 1; 74 ILR,

p. 170. Сондай-ақ, қараңыз: C. Ryngaert, ‘Embassy Bank Accounts and State Immunity from Execution’,

26 LJIL, 2013, p. 73.

314

[1984] 2 All ER 14; 74 ILR, p. 189. Сондай-ақ, қараңыз: SerVaas v. Raﬁdain [2012] UKSC 40, paras. 18 .

315

[1984] 2 All ER 13; 74 ILR, p. 187. But cf. Birch Shipping Corporation v. Embassy of the United Republic of

Tanzania 507 F.Supp. 311 (1980); 63 ILR, p. 524. Қараңыз: the decision of the Swiss Federal Tribunal in

1990 in Z v. Geneva Supervisory Authority for the Enforcement of Debts and Bankruptcy, 102 ILR, p. 205.

108

Халықаралық құқық

дәлел болмаса, дипломатиялық өкілдік басшысының «бұл мүлік коммерция-

лық мақсатта қолданылып отырған жоқ» деген куәлігінің өзі жеткілікті

316

. Мү-

ліктің коммерциялық мақсатта пайдаланылып отырғанын анықтау мәселесі

өте маңызды және әртүрлі факторларды талдау арқылы жүргізіледі. Мәселен,

сот әлгі мүліктің осы кезге дейінгі пайдаланылу

317

жолы мен дәл осы кездегі

пайдаланылу жолына талдау жасауға тиіс

318

Италияның Жоғарғы соты Banamar v. Embassy of the Democratic and Popular

Republic of Algeria ісінде

319

халықаралық әдет-ғұрып құқығында шетелдік мем-

лекетке тиесілі, бірақ сот жүргізілген мемлекеттің аумағында орналасқан және

егемен мақсатта пайдаланылып жүрген мүлікке, сондай-ақ шетелдік мемлекеттің

дипломатиялық өкілдігінің есепшотына тыйым салуға құқық берілмейтінін мәлім-

деген. Италияның Конституциялық соты 1992 жылы Condor and Filvem v. Minister

of Justice ісінде

320

бұл ұстанымды біраз өзгеріс енгізу арқылы қолданған. Бұл істе

де халықаралық әдет-ғұрып құқығында соттың шешімін орындау кезінде шетел-

дік мемлекеттің мүлкіне тиісуге тыйым салатын нақты норма жоқ екені айтылған.

Сот шешімін орындаудан қорғайтын иммунитетке қол жеткізу үшін іс-әрекет пен

мәміле jure gestionis сипатында екенін дәлелдеу жеткіліксіз, мүліктің шет мемле-

кеттің қызметін (jure imperii) атқарып отырмағанына да дәлел керек

321

Дегенмен Испания Конституциялық соты Abbott v. South Africa ісінде ше-

телдік мемлекеттің банктегі дипломатиялық немесе консулдық мақсатта аш-

қан есепшоттарындағы қаражат коммерциялық мақсатта пайдаланылса да,

бәрібір бұл есепшот сот шешімін орындау мен қамтамасыз ету шараларынан

иммунитетке ие екенін хабарлаған

322

. Австралия Жоғарғы соты Leasing West

GmbH v. Algeria ісінде «шетелдік елшіліктің банктегі есепшоты дипломатия-

лық мақсатта ішінара ғана пайдаланылып отырса да, бәрібір сол мемлекет-

тің келісімінсіз сот шешімін атқарудан қорғайтын иммунитеті болады» деген.

Мұндай есепшотқа оның жеке адамның мақсатына пайдаланылып жүргені

нақты дәлелденсе ғана тыйым салуға болады

323

Дәлелдеудің стандарты мен міндеті

Мемлекеттің иммунитеті туралы заңның 1-бабында мемлекеттің Ұлыбрита-

ния сотының юрисдикциясынан иммунитеті бар екені айтылған. Келесі бап-

тарда айтылғандай, иммунитеттің жоқ екенін шағым берушінің өзі дәлелдеуі

керек

324

. Дегенмен сот «1978 жылғы Мемлекеттің иммунитеті туралы заңда

316

Қараңыз: the following section with regard to diplomatic immunities.

317

Қараңыз: the West German Federal Constitutional Court decision in the National Iranian Oil Co. case,

22 ILM, 1983, p. 1279.

318

Қараңыз: мысалы, Eurodif Corporation v. Islamic Republic of Iran 23 ILM, 1984, p. 1062.

319

84 AJIL, 1990, p. 573; 87 ILR, p. 56. Сондай-ақ, қараңыз: Libya v. Rossbeton SRL, 87 ILR, p. 63.

320

101 ILR, p. 394.

321

Бұлдасонда, pp. 401–2.

322

113 ILR, pp. 411, 423–4.

323

116 ILR, p. 526.

324

Қараңыз: мысалы, Staughton J in Rayner v. Department of Trade and Industry [1987] BCLC 667; Donegal

v. Zambia [2007] EWHC 197 (Comm), para. 428; and LR Avionics v. Nigeria [2016] EWHC 1761 (Comm).

Сондай-ақ, қараңыз: Fox and Webb, State Immunity, p. 238.

109

Юрисдикциядан иммунитет

айтылған иммунитетті қамтамасыз ету қажет және, қажет болса, соттың өзі

иммунитет беру туралы бастама көтеруі керек»

325

дейді.

Дәлелдің стандарты туралы айтар болсақ, Апелляциялық сот Maclaine

Watson v. Department of Trade and Industry ісінде

326

«иммунитет туралы мәлім-

деме жасалған кезде сот оны алдын ала тексеруге тиіс және иммунитет беру

мүмкіндіктерін де тексеруі қажет» деген

327

. Ондай кезде соттың, 11-бұйрық-

та аталғандай

328

, «даулы іс» деген ұғымды қолданып, әрі қарай тексермеуі

жеткіліксіз болып саналады

329

. Басқаша шешім қабылдаса, «даулы іс» деген

негізде мемлекеттің иммунитетін жоғалтуына душар етуі мүмкін. Ондай жағ-

дайда практика бойынша мәлімдемелер тек антпен берілетіні және соттың

кейінгі отырыстарында бұл мәлімдеме қайта қаралмайтыны белгілі. Себебі,

Мемлекеттің иммунитеті туралы заңның 2(3)-бабына сәйкес, соттың юрис-

дикциясын мойындаумен тең болады.

Шетелдік мемлекетке қызмет көрсету процесі Westminster City Council

v. Government of the Islamic Republic of Iran ісінде

330

көрініс тапты. Судья

Петер Гибсон бұл істе, сот Иран үкіметінің алдын ала келісімін алмай тұрып,

1980 жылғы шабуыл кезінде Иран елшілігінің қауіпсіздігін қамтамасыз еткен

ғимаратты Иран үкіметінен қайтарып алу үшін Вестминстер қаласы кеңесінің

шағым бере алмайтынын мәлімдеген. Ұлыбритания мен Иранның арасында

дипломатиялық қатынас болмағандықтан, Иранның ғимаратты беруге келісімі

болмауы себепті бұл істі Мемлекеттің иммунитеті туралы заңның 12-бабын-

да аталған «кез келген соттың мемлекетке қарсы берген шешімі мен басқа

да құжат Ұлыбритания Сыртқы істер министрлігі арқылы берілуге тиіс» де-

ген норманың негізінде шешу мүмкін болмаған. Бұл мәселе Kuwait Airways

Corporation v. Iraqi Airways ісінде

331

қайтадан көтерілді. Ол кезде Бағдадта

Ұлыбританияның дипломатиялық өкілдігі болмауы себепті тиісті құжаттарды,

11-бұйрықтың 7-нормасына сәйкес, орталық үкімет арқылы Сыртқы істер ми-

нистрлігіне, сол жерден Ирактың Лондондағы елшілігіне тапсырып, әрі қарай

Бағдадқа жеткізу өтінілген. Атқару қағазы Бағдадтағы Сыртқы істер министр-

лігіне тікелей тапсырылмауына байланысты, Лордтар палатасы бұл мәселе-

нің 1978 жылғы Мемлекеттің иммунитеті туралы заңның 12(1)-бабына сәйкес

орындалуы міндетті еместігін мәлімдеген

332

325

Судья Муммеридің пікірінше, соттың міндеті – 1978 жылғы Мемлекеттің иммунитеті туралы заңды

бұзбау. Осы міндетіне сәйкес трибуналдар мен соттар иммунитетті істің бастапқы кезеңінде

белгілеуге тиіс. Қараңыз: United Arab Emirates v. Abdelghafar [1995] ICR 65, 73–4; 104 ILR, pp. 647,

654–5. Сондай-ақ, қараңыз: MilitaryAairsOfﬁceoftheEmbassyofKuwaitv. Caramba-Coker, Appeal

No. EAT/1054/02/RN, Employment Appeal Tribunal (2003).

326

[1988] 3 WLR 1033, 1103 and 1157; 80 ILR, pp. 49, 118, 179.

327

Order 12, rule 8 of the Rules of the Supreme Court, 1991. Сондай-ақ, қараңыз: A Company v. Republic of

X 87 ILR, pp. 412, 417.

328

Rules of the Supreme Court, 1991.

329

Қараңыз: мысалы,Vitkovice Horni v. Korner [1951] AC 869.

330

[1986] 3 All ER 284; 108 ILR, p. 557. Сондай-ақ, қараңыз: Fox and Webb, State Immunity, pp. 233 .

331

[1995] 1 WLR 1147; 103 ILR, p. 340.

332

[1995] 1 WLR 1156 (per Lord Go). Сондай-ақ, қараңыз: AN International Bank Plc v. Zambia 118 ILR,

p. 602.

110

Халықаралық құқық

ДИПЛОМАТИЯЛЫҚ ҚҰҚЫҚ

333

Дипломатиялық қатынастарды реттейтін нормалар халықаралық құқықтың ең

алғашқы көріністерінің бірі болып есептеледі. Тарихта тәуелсіз мемлекеттер

қатар өмір сүре бастаған кезде олардың бір-біріне жіберетін елшілері мен бас-

қа да өкілдерінің мәртебесі туралы әдет-ғұрып қалыптасқан

334

Дипломатия – тараптардың арасындағы байланыстың, оның ішінде та-

раптардың өкілдері арасындағы келіссөздің құралы ретіндегі ежелгі инсти-

тут. Мемлекеттердің ғасырлар бойғы практикасы арқылы дипломатияны рет-

тейтін халықаралық құқықтық нормалар қалыптасқан. Әртүрлі лауазымдағы

дипломатиялық қызметкерлерге арнайы артықшылықтар мен иммунитеттер

беріліп, уақыт өте келе егемен иммунитетке, мемлекеттердің тәуелсіздігі мен

теңдігіне, халықаралық жүйедегі заңды талаптар деңгейіне дейін дамыған.

Мемлекеттер өзара бір-бірімен және халықаралық ұйымдармен кеңесуге мін-

детті, осы міндеттерді жүзеге асыру үшін дипломатиялық қызметкерлер ке-

рек. Дипломатиялық қызметкерлер өз мемлекетінің атынан әрекет ететін бол-

ғандықтан, оларға мемлекеттің егемендігі принципі қолданылады. Бұл өзара

қарым-қатынастың іс жүзінде ыңғайлы болуын қамтамасыз етеді.

Дипломатиялық қатынастар әдетте елшілер мен олардың қарамағындағы

қызметкерлер арқылы жүзеге асырылады

335

. Бірақ мемлекеттер арасындағы

сауда-саттық пен коммерциялық қарым-қатынас дамыған сайын, консулдық

қатынас та дами түсті. Мемлекеттер арасындағы шұғыл байланыстың дамуы

нақты салаларға бөлініп, мемлекет басшылары мен үкімет басшылары да

333

Қараңыз: мысалы, E. Denza, Diplomatic Law, 4th edn, Oxford, 2016; P. Behrens, Modern Diplomatic

Interference and the Law, Oxford, 2016; I. Aigbovbioven, Role of Diplomatic and Consular Law in

Transnational Economic Cooperation, Lambert, 2016; M. Hardy, Modern Diplomatic Law, Manchester,

1968; Do Naslimento e Silva, Diplomacy in International Law, Leiden, 1973; L.S. Frey and M.L. Frey, The

History of Diplomatic Immunity, Ohio, 1999; The Oxford Handbook of Modern Diplomacy (ed. A. Cooper,

J. Heine and R. Thakur), Oxford, 2013; Satow’s Diplomatic Practice (ed. I. Roberts), 7th edn, Oxford, 2017;

B. Sen, A Diplomat’s Handbook of International Law and Practice, 3rd edn, The Hague, 1988; J. Brown,

‘Diplomatic Immunity: State Practice under the Vienna Convention on Diplomatic Relations’, 37 ICLQ,

1988, p. 53; Société Français de Droit International, Aspects Récents du Droit des Relations Diplomatiques,

Paris, 1989; G. v. McClanahan, Diplomatic Immunity, London, 1989; B.S. Murty, The International Law of

Diplomacy, Dordrecht, 1989; L. Dembinski, The Modern Law of Diplomacy, Dordrecht, 1990; J. Salmon,

Manuel de Droit Diplomatique, Brussels, 1994; and Salmon, ‘Immunités et Actes de la Fonction’, AFDI,

1992, p. 313; J.C. Barker, The Abuse of Diplomatic Privileges and Immunities, Aldershot, 1996, and

Barker, The Protection of Diplomatic Personnel, Aldershot, 2006; C.E. Wilson, Diplomatic Privileges and

Immunities, Tucson, 1967; M. Whiteman, Digest of International Law, Washington, 1970, vol. VII; Third

US Restatement of Foreign Relations Law, St Paul, 1987, pp. 455 .; House of Commons Foreign Aairs

Committee, The Abuse of Diplomatic Immunities and Privileges, 1984 and the UK Government Response

to the Report, Cmnd 9497; and Memorandum on Diplomatic Privileges and Immunities in the United

Kingdom, UKMIL, 63 BYIL, 1992, p. 688. Сондай-ақ, қараңыз: R. Higgins, ‘The Abuse of Diplomatic

Privileges and Immunities: Recent United Kingdom Experience’, 79 AJIL, 1985, p. 641, and Higgins,

Problems and Process, Oxford, 1994, p. 86; A. James, ‘Diplomatic Relations and Contacts’, 62 BYIL,

1991, p. 347; Daillier, Forteau and Pellet, Droit International Public, p. 821; and Oppenheim’s International

Law, chapters 10 and 11.

334

Қараңыз: мысалы, G. Mattingley, Renaissance Diplomacy, London, 1955, D. Elgavish, ‘Did Diplomatic

Immunity Exist in the Ancient Near East?’, 2 Journal of the History of International Law, 2000, p. 73.

Сондай-ақ, қараңыз: Watts, ‘Legal Position’.

335

Қараңыз: елшілердің өкілеттігі туралы: First Fidelity Bank NA v. Government of Antigua and Barbuda

Permanent Mission 877 F.2d 189 (1989); 99 ILR, p. 125.

111

Юрисдикциядан иммунитет

қатысатын арнайы өкілдіктер пайда болды. Телефон, телеграф, телекс, факс

тәрізді жаңалықтар өмірге енгізілген соң, әдеттегі дипломатиялық қызметкер-

лер атқаратын жұмыстың маңызы азайып, дипломатиялық байланысты ор-

талықтандыру күшейе түсті. Дегенмен дипломаттар мен консулдар ақпарат

жинау мен достық қатынасты нығайту тұрғысында маңызын жоғалтпай, әлі

де шетелде тұрақты өкілдік қызметін, коммерциялық және экономикалық қыз-

меттер атқарып жүр

336

Дипломатиялық иммунитет – халықаралық құқықтағы ең маңызды мәселе.

Мемлекеттер арасындағы дипломатиялық қатынасты сақтап қалу бойынша

атқаратын рөлі зор. Бірақ соған тиісінше назар аудармай отырған мемлекет-

тер де бар. Халықаралық сот Tehran ісінде

337

АҚШ-тың Дипломатиялық және

консулдық қызметкерлері туралы былай деген:

«Қысқаша айтқанда, дипломатиялық құқықтың нормалары – өз алдына дербес ре-

жим. Бір жағынан, қабылдаушы мемлекеттің дипломатиялық өкілдік қызметкерле-

ріне беретін артықшылықтары мен иммунитеттерін, жеңілдіктері жөніндегі міндет-

темелерін білдіреді. Екінші жағынан, өкілдік қызметкерлері сол артықшылықтарды,

иммунитет пен жеңілдіктерді асыра пайдаланатынын біле тұра, сондай қылықтар-

мен күресіп отырады»

338

1961 жылғы Дипломатиялық қатынастар туралы Вена конвенциясы

1964 жылы күшіне енген осы халықаралық шартта

339

халықаралық қатынас-

тардағы дипломатиялық артықшылықтар мен иммунитеттердің функционал-

дық қажеттілігі

340

мен дипломатиялық өкілдіктердің сипаты баяндалған

341

. Осы

екі мәселе конвенцияда бір жүйеге келтірілген

342

. Конвенцияда реттелмеген

мәселелер халықаралық әдет-ғұрып құқығымен реттеле береді

343

. Халықара-

лық сот жақында мемлекеттердің арасында қарулы қақтығыс жалғасып жатса

да, осы конвенцияның қолданыла беретінін мәлімдеді

344

336

Қараңыз: generally Satow’s Diplomatic Practice, chapter 1.

337

ICJ Reports, 1980, p. 3; 61 ILR, p. 504.

338

ICJ Reports, 1980, p. 40; 61 ILR, p. 566. Сондай-ақ, қараңыз:Тһе German Federal Constitutional Court

of 10 June 1997, Former Syrian Ambassador to the German Democratic Republic 115 ILR, p. 597.

339

Iranian Hostages case, ICJ Reports, 1980, pp. 330–430; 61 ILR, p. 556. Бұл жердегі нормалардың

көпшілігі 1964 жылғы Дипломатиялық артықшылықтар туралы заңда ағылшын құқығына инкор-

порацияланған.

340

Сондай-ақ, қараңыз: 767ThirdAvenueAssociatesv. Permanent Mission of the Republic of Zaire to the

United Nations 988 F.2d 295 (1993); 99 ILR, p. 194; and Reyes v. Al-Malki [2015] EWCA Civ 32, paras. 73–4.

Бұл жерде дипломатиялық иммунитет пен мемлекеттік иммунитет салыстырылып, дипломатиялық

иммунитеттің қызметке қатысты берілетіні айтылған.

341

Қараңыз: Yearbook of the ILC, 1958, vol. II, pp. 94–5. Дипломатиялық құқықтың экстрааумақтық теория-

сына сәйкес, дипломатиялық қызмет мемлекеттің шекарасынан тыс жерде атқарылады және мемле-

кеттік маңызы бар. Сондай-ақ, қараңыз: Radwan v. Radwan [1973] Fam. 24; 55 ILR, p. 579; and McKeel

v. Islamic Republic of Iran 722 F.2d 582 (1983); 81 ILR, p. 543. Note that in US v. Kostadinov 734 F.2d 906, 908

(1984); 99 ILR, pp. 103, 107. Бұл конвенцияда «миссия» деген термин дипломаттардың атқарып отырған

қызметі ретінде емес, керісінше, шет мемлекеттің жіберген адамдар тобы ретінде айтылған.

342

Қараңыз: мысалы, the Iranian Hostages case, ICJ Reports, 1980, pp. 3, 24; 61 ILR, p. 550.

343

Preamble to the Convention.

344

Democratic Republic of the Congo v. Uganda, ICJ Reports, 2005, pp. 168, 274. Сондай-ақ, қараңыз: the

Iranian Hostages case, ICJ Reports, 1980, pp. 3, 40; and the decisions of the Eritrea–Ethiopia Claims

112

Халықаралық құқық

Халықаралық құқықта дипломатиялық қатынастар орнату құқығы еш

жерде бекітілмеген. Дипломатиялық қатынастар – мемлекеттердің өзара

келісімі арқылы жүзеге асырылатын құқық

345

, яғни мемлекет дипломатия-

лық қатынас орнатқысы келмесе, ешкім міндеттей алмайды. Конвенцияның

4-бабында «дипломатиялық өкілді жіберуші мемлекет өкілдіктің басшысын

тағайындау үшін қабылдаушы мемлекеттің келісімін алуға тиіс, сондай-ақ

қабылдаушы мемлекет келісім бермесе, не үшін бермегенін түсіндіруге мін-

детті емес» делінген

346

. 9-бап бойынша «қабылдаушы мемлекет кез келген

уақытта дипломатиялық өкілдіктің белгілі бір қызметкерін, себебін түсіндір-

мей-ақ, персонанон-грата ретінде жариялауға, мемлекеттен шығарып жі-

беруге құқылы»

347

. Дипломатиялық қатынастардың негізінде жатқан келісім

принципі халықаралық құқықтың басқа да нормаларында көрініс тапқан.

Мысалы, БҰҰ Қауіпсіздік Кеңесінің Ливияға санкция салу туралы 748-қа-

рарында (1992) «мемлекеттердің бәрі: а) Ливияның дипломатиялық өкіл-

діктеріндегі, консулдық қызметтеріндегі қызметкерлер саны мен деңгейін

төмендетсін және қызметкерлерінің мемлекеттің аумағындағы қозғалысын

шектесін» деген нұсқау берілген.

3-бапта «дипломатиялық өкілдіктің қызметі – жіберуші мемлекеттің мүд-

десін және азаматтарын қорғау, өкілдік ету, ақпарат алмасу, достық қаты-

настардың сақталуын қамтамасыз ету» делінсе, 41(1)-бапта қабылдаушы

мемлекетте артықшылықтар мен иммунитетке ие болып отырған қызмет-

керлердің міндеті, оның ішінде қабылдаушы мемлекеттің ішкі істеріне ара-

ласпау мәселесі көзделген.

13-бапта өкілдіктің басшысы өкілеттігі басталған күннен бастап қызмет-

ке кіріскен болып саналатыны ескертілген. Ал 14-бапта өкілдіктердің бас-

шыларын үш сыныпқа бөледі, атап айтқанда, елші немесе мемлекет бас-

шылары аккредиттеген нунций және өкілдіктің басқа да балама рангі бар

басшылары; уәкілдер, министрлер, мемлекет басшысы аккредиттеген ин-

тернунций; сыртқы істер министрі аккредиттеген chargésd’aaires

348

. Бұлар

дипломатиялық өкілдік басшыларының атауы ғана. 1979 жылы Ливия өз

елшілігін төңкеріс комитетіне бағынатын «Халық бюросы» деп атаған кезде,

Ұлыбритания өкілдіктің басшысын тағайындауды талап еткен болатын

349

Commission on 19 December 2005, in the Partial Award, Diplomatic Claim, Ethiopia’s Claim 8, para. 24

and the Partial Award, Diplomatic Claim, Eritrea’s Claim 20, para. 20.

345

Article 2.

346

Ұлыбритания Зимбабвенің тағайындаған елшісін қабылдамаған және ешбір түсініктеме бермеген.

The Times, 7 July 2016, p. 5. Кейінірек оның себебі дипломаттың жерді заңсыз басып алу қылмысына

қатысы болуы екені анықталған.

347

Қараңыз: мысалы, Эфиопия конфликт басталғаннан кейін Эритрея мемлекеті Эфиопиядағы

дипломатиялық қызметкерлерінің санын азайтуын талап еткен. Қараңыз: Eritrea–Ethiopia Claims

Commission, decision of 19 December 2005, Partial Award, Eritrea’s Claim 20, paras. 40 .

348

Миссияның басшысын тағайындау туралы нормалар 1815 жылы Еуропа державалары қабылдаған

нормалар болып табылады. Қараңыз: Denza, Diplomatic Law, p. 91.

349

Comment by Sir Antony Acland, Minutes of Evidence Taken Before the Foreign Aairs Committee, Report,

p. 20. Сондай-ақ, қараңыз: DUSPIL, 1979, pp. 571–3.

113

Юрисдикциядан иммунитет

Өкілдіктің ғимаратына тиіспеу

Конвенцияның 22-бабы бойынша «дипломатиялық қызметті жүзеге асыруға

көмек беру мақсатында өкілдіктің ғимаратына ешкім қол сұқпайды және қа-

былдаушы мемлекет өкілдерінің ғимаратқа алдын ала жүргізілген келісімсіз

кіруге құқығы жоқ». Бұл – абсолютті норма

350

. 1896 жылы Сунь Ятсен оқиға-

сында сот Лондондағы Қытай елшілігінің ғимаратында зорлап ұстап отырған

Қытайдан қашқан босқынға қатысты хабеас-корпус талап-арызын қараудан

бас тартты

351

. Өкілдіктің ғимаратына, мысалы, өрт сөндіру кезінде, ғимарат-

тағы адамдарға қауіп төнгенде келісімсіз кіруге рұқсат етіледі. Бұл мәселе

халықаралық әдет-ғұрып құқығында анықталмаған. Бірақ конвенцияда иша-

ра келісім ретінде түсінілсе, бұл жөнінде дауласуға болады деп жазылған

352

Қабылдаушы мемлекет өкілдіктің ғимаратын шабуылдан, зақымданудан және

басқа келеңсіздіктерден қорғауды өз мойнына алады

353

. Мысалы, АҚШ Жоғар-

ғы соты Boos v. Barry ісінде Вена конвенциясының 22-бабына сілтеме жасай

отырып, «Дипломаттарды қорғау қажеттігі – мемлекетіміздің халықаралық қа-

тынастардағы маңызды мүддесі... Дипломатиялық қызметкерлер халықара-

лық істерді жүргізу үшін қаншалықты маңызды болса, мемлекетіміз үшін де

соншалықты маңызды» деген

354

. Сондай-ақ АҚШ-тағы шетелдік дипломаттар-

ды қорғау АҚШ-тың шетелдегі дипломаттарын да қорғауды талап етеді

355

. Жо-

ғарғы сот Колумбия округінің дипломатиялық ғимараттардан 500 фут қашық-

тықтан аспайтын жерде заңсыз жиналуға және полицияның талабы бойынша

сол жерден кетуден бас тартуға тыйым салған статутын қолдап, «елшіліктің

әдеттегі қызметіне кедергі келтіруге тыйым салған»

356

. Осылайша өкілдіктің

ғимараттарын өкілдіктің қызметіне сәйкес келмейтін мақсатта пайдалануға

болмайды

357

350

Қараңыз: мысалы,767ThirdAvenueAssociatesv. Permanent Mission of the Republic of Zaire to the

United Nations 988 F.2d 295 (1993); 99 ILR, p. 194. Сондай-ақ, қараңыз: Denza, Diplomatic Law,

pp. 110 . Сондай-ақ, қараңыз: Equatorial Guinea v. France, ICJ Reports, Order on Provisional Measures,

7 December 2016, para. 79.

351

A.D. McNair, International Law Opinions, Oxford, 1956, vol. I, p. 85. The issue was resolved by diplomatic

means.

352

Баптың жобасында бұлай басып кіруге рұқсат берілгенімен, кейін ол жоба қабылданбаған. Қараңыз:

Denza, Diplomatic Law, pp. 118 . 1973 жылы Пәкстандағы Ирактың елшілігіне тінту жүргізіліп,

біраз қару-жарақ табылған. Нәтижесінде Ирактың елшісі мен атташесі personae non grata болып

жарияланған. p. 122. Басқа да мысалдарды келтіруге болады. Қараңыз: pp. 122–3. 1989 жылы

АҚШ әскері Никарагуаның Панамадағы елшілігіне тінту жүргізген. Бұл оқиғаны Қауіпсіздік Кеңесі

айыптаған. Бұл орайда Денза: «Елшіні жіберуші мемлекеттің рұқсатынсыз адам өмірін құтқарып

қалу мақсатында елшілікке басып кіруге рұқсат беріледі», – деген, p. 123.

353

Қараңыз: мысалы, президент Джонсонның 1964–1965 жылдары Мәскеуде АҚШ елшілігінің алдында

өткен бірнеше демонстрациядан кейінгі сөздері, 4 ILM, 1965, p. 698. Денза: «Мұндай демонстрацияның

елшіліктің алдында өтуіне еш кедергі жоқ», – деген. Diplomatic Law, p. 123. In Reyes v. Al-Malki [2015]

EWCA Civ 32, paras. 84 and 94, it was held that while personal service at the mission was prohibited by

article 22, ‘subject to the rules of the relevant court or tribunal, service within the jurisdiction can be eected

by posting the documents to a mission and to the private residence of a diplomatic agent’.

354

99 L Ed 2d 333, 345–6 (1988); 121 ILR, p. 551.

355

Бұлдасонда.

356

99 L Ed 2d 351. Сондай-ақ, қараңыз: Minister for Foreign Aairs and Trade v. Magno 112 ALR 529

(1992–3); 101 ILR, p. 202.

357

Article 41(3) of the Vienna Convention. Canada v. Edelson, 131 ILR, p. 279.

114

Халықаралық құқық

1979 жылы АҚШ-тың Тегерандағы елшілігін бірнеше жүздеген демонс-

транттар басып алды. Демонстранттар мұрағаттағы құжаттарды алып кетті,

елу дипломат пен консулдық қызметкерлерін кепілге алды. 1980 жылы Халық-

аралық сот 1961 жылғы конвенцияның (және 1963 жылғы Консулдық қатынас-

тар туралы конвенцияның) негізінде мынадай мәлімдеме жасады:

«Қабылдаушы мемлекет ретінде Иранның АҚШ елшілігі мен консулдығының қауіп-

сіздігін, қызметкерлерін, мұрағатын, байланыс құралдарын, қызметкерлерінің жү-

ріп-тұру еркіндігін қамтамасыз ету жолында өзіндік міндеттері бар болатын»

358

Бұл – халықаралық құқықтағы міндеттер

359

. Атап айтқанда, сот Иранның

осы іс-әрекетіне назар аудару туралы және Иранның іс-әрекеті мен міндет-

терінің арасында «халықаралық құқықтағы дипломатиялық және консулдық

құқықтар мен негізгі нормалар тұрғысынан» қарама-қайшылық бар екенін мә-

лімдеді

360

. Халықаралық сот Congo v. Uganda ісінде Конго қарулы күштерінің

Киншасадағы Уганда елшілігі мен оның қызметкерлеріне жасаған шабуылы

конвенцияның 22-бабын бұзу болып саналатынын айтты

361

. Сонымен бірге

сот Вена конвенциясы қабылдаушы мемлекеттің өкілдікке тиісуіне тыйым са-

лып қана қоймай, сонымен қатар қабылдаушы мемлекетке қарулы шабуылға

жол бермеу, қарулы топты залалсыздандыру тәрізді міндеттер жүктейтінін де

ескертті

362

1999 жылғы 8 мамыр күні Косово науқаны кезінде АҚШ Белградтағы Қытай

елшілігіне бомба тастады. Кейін АҚШ қателік жасағанын мойындап, кешірім

сұрады. 1999 жылғы желтоқсанда АҚШ пен Қытай арасында осы қателік үшін

28 млн доллар өтемақы төлеу туралы келісімге қол қойылды. Дәл сол кезде

Бейжіңдегі АҚШ елшілігіне қарсы тәртіпсіздік пен шабуыл жасалғаны, Чэнду-

дегі АҚШ консулдығы, Гуанчжоудағы АҚШ консулдығы алдында тәртіпсіздік

орын алғаны үшін Қытайдың АҚШ-қа 2.87 млн доллар өтемақы төлейтіні ту-

ралы келісімге қол қойылды

363

1984 жылғы 17 сәуірде Лондондағы Ливия елшілігінің жанында демонс-

трация өткізілді. Елшіліктен демонстранттарға оқ ату салдарынан полиция-

ның бір әйел қызметкері қаза тапты. Демонстранттар елшілікке басып кірген-

нен кейін, ливиялықтар сол жерден кетіп қалған, ал елшілікте Сауд Арабиясы

дипломатының қатысуымен тінту жүргізілген. Тінту барысында қару-жарақ

358

The Iranian Hostages case, ICJ Reports, 1980, pp. 3, 30–1; 61 ILR, p. 556. ICJ Reports, 1980, pp. 31–2,

p. 40. Сондай-ақ, қараңыз: DUSPIL, 1979, pp. 577 .; K. Gryzbowski, ‘The Regime of Diplomacy and the

Tehran Hostages’, 30 ICLQ, 1981, p. 42; and L. Gross, ‘The Case Concerning United States Diplomatic

and Consular Sta in Tehran: Phase of Provisional Measures’, 74 AJIL, 1980, p. 395.

359

Қараңыз: мысалы, Belgium v. Nicod and Another 82 ILR, p. 124.

360

The Iranian Hostages case, ICJ Reports, 1980, p. 42; 61 ILR, p. 568. The Court particularly instanced

articles 22, 25, 26 and 27 and analogous provisions in the 1963 Consular Relations Convention. Бұлда

сонда.

361

ICJ Reports, 2005, paras. 337–8 and 340.

362

Бұл да сонда, para. 342, citing the Iranian Hostages case, ICJ Reports, 1980, pp. 30–2. Сондай-ақ,

қараңыз: Partial Award, Diplomatic Claim, Eritrea’s Claim 20, para. 46.

363

Қараңыз: DUSPIL, 2000, pp. 421–8. Сондай-ақ, қараңыз: Denza, Diplomatic Law, pp. 137–8. Елшілік-

терге жасалған шабуылдар туралы қараңыз: Denza, Diplomatic Law, pp. 134 .

115

Юрисдикциядан иммунитет

пен басқа да айғақтар табылды

364

. Конвенцияның 45(а)-бабында мұндай

кезде дипломатиялық қатынасты үзу мәселесі қаралған. «Қабылдаушы мем-

лекет ... өкілдіктің ғимаратын құрметтеу мен қорғауды» қамтамасыз етуге мін-

детті десек, бұл жерде «тінту жүргізу қаншалықты заңды» деген сұрақ туын-

дайды. Ұлыбритания 45(а)-бапта ондай кезде ғимаратқа ешкім тиіспейді деп

айтылмағанын, яғни тінту заңды түрде жүргізілгенін

365

мәлімдеді. 22-бапта

аталған тиіспеу мен 45(а)-бапта аталған құрмет пен қорғау арасында айыр-

машылық бар екені де ескертілген.

Сонымен қатар ондай кезде өзін-өзі қорғау құқығын қолдануға болады.

Бұл мәлімдеме Ливия елшілігіне тінту жүргізілгенін ақтау үшін

366

және кейбір

жағдайда елшілікке кіруге мүмкіндік алу үшін айтылған болатын

367

Ал дипломаттар өкілдіктің ғимаратын тастап, қашып кеткен кезде мүлде

басқаша жағдай орын алған. 1987 жылы Ұлыбританияда Дипломатиялық

және консулдық ғимараттар туралы заң қабылданды. Заңға сәйкес, жер те-

лімін дипломатиялық және консулдық ғимарат үшін пайдаланғысы келген

мемлекет мемлекеттік хатшының келісімін алуға тиіс. Мемлекеттік хатшының

келісімін алғаннан кейін жер телімін тастап кетуі де мүмкін

368

(бұл заң күші-

не енгенге дейінгі жер теліміне қатысы жоқ). Мемлекеттік хатшы бұл жер-

ге құқықтық титулды талап етуге құқылы. Яғни жер бос қалып, дипломаттар

ғимарат тұрғызбаса және салғырттық себебінен жүргіншілер мен көршілес

ғимараттарға кедергі келтіріп тұрса, осының бәрі анық та айқын болса, ха-

лықаралық құқыққа сай, жерді қайтарып алуына болады (2-бап). Осы заңның

3-бабында мемлекеттік хатшының ғимаратты сата алатыны, қандай да бір

бөлігін шығынның өтеуі ретінде алып қалып, қалғанын осы ғимаратта мүддесі

бар тұлғаға бере алатыны айтылған.

Мұндай жағдай Лондондағы Камбоджа елшілігінде де болған. Камбоджа

елшілігінің қызметкерлері 1975 жылы, Камбоджада Пол Поттың билігі орнаған-

нан кейін, елшілікті жауып тастап, кілтін Ұлыбритания Сыртқы істер министрлі-

гіне тапсырған

369

. 1979 жылы Камбоджа Вьетнамға басып кірген соң, Ұлыбри-

тания Камбоджаның үкіметін таныған мәлімдемесінен бас тартты. Сөйтіп, сол

сәттен бастап Камбоджа мемлекетімен қарым-қатынасты түгел тоқтатты. Сол

кезде автоматты түрде скваттерге айналған елшілік қызметкерлері ғимараттан

көшіп кетті. 1988 жылғы Дипломатиялық және консулдық ғимараттар туралы

заңның

370

2-бабына сәйкес, мемлекеттік хатшы ғимаратты қайтарып алды.

Ғимаратты қайтарып алғаны дау туғызып, R v. Secretary of State for Foreign

and Commonwealth Aairs, ex parte Samuel ісінде қаралды

371

. Судья Генри

364

Қараңыз: Foreign Aairs Committee, Report, p. xxvi.

365

Memorandum by the Foreign and Commonwealth Ofﬁce, Foreign Aairs Committee, Report, p. 5.

366

Бұлдасонда, p. 9.

367

Қараңыз: the comments of the Legal Adviser to the FCO, Minutes of Evidence, Foreign Aairs Committee,

Report, p. 28. Of course, entry can be made into the building with the consent of the receiving state, as for

example when Iran requested the UK to eject militants who had taken over their London embassy in 1980.

368

Section 1(3), s. 1(4). Қараңыз: Ассандж оқиғасына қатысты, p. 573, note 376.

369

Қараңыз: C. Warbrick, ‘Current Developments’, 38 ICLQ, 1989, p. 965.

370

Қараңыз: s. 2 of the Diplomatic and Consular Premises (Cambodia) Order, SI 1988 No. 30.

371

The Times, 10 September 1988.

116

Халықаралық құқық

мемлекеттік хатшының әрекеті заңды екенін және Вена конвенциясының

45-бабына сай келетінін айтты. Апелляциялық сот шағымды қараусыз қалдыр-

ды

372

, себебі бұл істе мемлекеттік хатшының осындай әрекетіне халықаралық

құқықтың рұқсат беруі заңды

373

Westminster City Council v. Government of the Islamic Republic of Iran ісін-

де

374

Иранның Лондондағы 1980 жылы тастап кеткен елшілігінің ғимаратында

жасалған жөндеу жұмыстарының құнын және келтірілген шығынды өтеу мә-

селесі қаралды. Вестминстер кеңесі жерді өз атына тіркегісі келген, бірақ бұл

орайда Вена конвенциясының 22-бабында аталған, ғимараттың иммунитеті

мәселесі туындаған. Сот бұл істе ешқандай процедура қабылдай алмайты-

нын мойындаса да

375

, орын алып отырған мәселені шешуге сілтеме жасай

отырып, бұл кезде ғимарат дипломатиялық сипаттан айырылғанын және

конвенцияның 22-бабында аталған мақсатта пайдаланылып отырмағанын

айтты. Әйтсе де дипломатиялық ғимаратқа тиіспеу мәселесін экстрааумақ-

тық иммунитетпен шатастырмау қажет. Ондай ғимараттар өкілдікті жіберіп

отырған мемлекет аумағының бір бөлігі болып есептелмейді, мұны ұмытпау

керек

376

Дипломатиялық баспана сұрау нормасы халықаралық құқықта бар ма

деген мәселе әлі күнге дейін шешімін таппай келеді

377

. Екі мемлекеттің ара-

сында халықаралық шарт жасалмаса немесе әдет-ғұрып нормасында нақты

белгіленбесе, дипломатиялық өкілдік дипломатиялық баспана сұрап келген

босқынды қабылдаушы мемлекеттің билігіне қайтаруға тиіс. Халықаралық

сот Колумбия мен Португалия арасындағы Asylum ісінде

378

дипломатиялық

372

The Times, 17 August 1989; 83 ILR, p. 232. Note that in Secretary of State for Foreign and Commonwealth

Aairsv. Tomlin,TheTimes, 4 December 1990; [1990] 1 All ER 920, the Court of Appeal held that in this

situation, the extended limitation period of thirty years under s. 15(1) of and Schedule 1 to the Limitation

Act 1980 was applicable and the squatters could not rely on twelve years’ adverse possession.

373

Note that in the US, embassies temporarily abandoned due to broken relations may be sequestered and

turned to other uses pending resumption of relations. This has been the case with regard to Iranian,

Cambodian and Vietnamese properties that have been in the custody of the Ofﬁce of Foreign Missions:

Қараңыз: McClanahan, Diplomatic Immunity, pp. 53 and 110. Сондай-ақ, қараңыз: the US Foreign

Missions Act 1982.

374

[1986] 3 All ER 284; 108 ILR, p. 557.

375

Қараңыз: above, p. 569.

376

Қараңыз: мысалы, Persinger v. Islamic Republic of Iran 729 F.2d 835 (1984). Сондай-ақ, қараңыз: Swiss

Federal Prosecutor v. Kruszyk 102 ILR, p. 176. Қараңыз,сондай-ақ, the taking of refuge in the Ecuadorean

embassy in London by Wikileaks founder, Julian Assange, in June 2012 and the statement that the

1987 Act could perhaps be used by the UK government: www.thesundaytimes.co.uk/sto/news/uk_news/

National/article1112899.ece and www.gov.uk/government/news/foreign-secretary-statement-on-ecuadorian-

government-s-decision-to-oer-political-asylum-to-julian-assange and www.gov.uk/g overnment/news/

extradition-proceedings-against-julian-assange. Сондай-ақ, қараңыз: Denza, Diplomatic Law, pp. 115–16.

At the time of writing, the situation remains unresolved. Қараңыз, the report of the UN Working Group

on Arbitrary Detention dated 22 January, A/HRC/WGAD/2015, and the reply of the Foreign Ofﬁce dated

3 March 2016: www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/ﬁle/511129/FOI_0158-

16_Sub missions_to_UN_WGAD.pdf.

377

Мысалы, Ұлыбританияның Сыртқы істер министрі 2012 жылғы 16 тамызда Ұлыбританияның

дипломатиялық баспана принципін мойындамайтынын мәлімдеген: www.gov.uk/government/news/

foreign-secretary-statement-on-ecuadorian-government-s-decision-to-offer-political-asylum-to-julian-

assange.

378

ICJ Reports, 1950, pp. 266, 274–5.

117

Юрисдикциядан иммунитет

баспана сұраған адамға баспана беру қабылдаушы мемлекеттің егемендігін

бұзу және «сол мемлекеттің айрықша ішкі юрисдикциясына жататын істерге

араласу болып саналады. Әрбір нақты істе айтарлықтай негіз болмаса, ау-

мақтық егемендікті осылай бұзуды ешкім мойындамауға тиіс» деп қорытын-

дылады. Баспана беру туралы шарт болған кезде өкілдікті жіберуші және

қабылдаушы мемлекеттердің, басқаша айтқанда, баспана беруші мемлекет

пен сол аумақтың иесі болып отырған мемлекеттің құзыреті туралы мәселе

туындайды. Өкілдікті жіберуші мемлекеттің дипломаттары алдымен баспана

сұраушының баспана сұрауға негізі бар немесе жоқ екенін анықтауға тиіс, «ха-

лықаралық құқық принциптері мемлекеттің баспана беру кезіндегі біржақты

да нақты шешімін мойындамайды»

379

. Баспана сұрау құқығы «адамзат үшін

аса қажет және күрделі» кездерде туындайтыны белгілі

380

, бірақ бұл құқықтың

аясы мен табиғаты әлі де анық емес.

Дипломатиялық жүк

Конвенцияның 27-бабына сәйкес, қабылдаушы мемлекет өкілдіктің ресми мақ-

саттағы еркін байланысына рұқсат беруге және оны қорғауға тиіс. 27(2)-бап-

та «өкілдіктің ресми хат алмасуына қол сұғуға болмайды» және «ресми хат

алмасу дегеніміз – өкілдік пен оның қызметіне қатысы бар хат алмасудың

кез келген түрі» деп қорытындыланған. Ресми хат алмасуға дипломатиялық

курьер лер, кодталған және шифрланған хаттар жатады. Бірақ сымсыз хат

жолдаушы құралдарды пайдалану үшін қабылдаушы мемлекеттің келісімін

алу керек

381

27(3) және (4)-бапта дипломатиялық жүк туралы

382

, оны ашуға және ұстап

қалуға болмайтыны

383

, дипломатиялық жүктің қорабы «көзге көрінетін болуға

тиістігі, заттың сипатын білдіретін белгісі болуы керектігі, ресми мақсатта ғана

қолданылатын дипломатиялық құжаттар мен заттар болуға тиістігі» айтыл-

ған

384

. Бұл салада тепе-теңдікті сақтап отыру қажет екені айтпаса да түсінікті.

Өкілдіктің, бір жағынан, құпия байланыс құралы болуға тиіс, екінші жағынан,

ондай құқығын асыра пайдалануға жол бермеу қажет. Дегенмен 27-бапта

«құпия құрал болуы керек» деген мәселеге баса мән берілген

385

. 27(4)-бапта

аталған талаптарды сақтаудың маңыздылығы атап көрсетілген. 1984 жылы

5 шілдеде орын алған Dikko оқиғасы кезінде Нигерияның бұрынғы министрін

Лондонда ұрлап әкетіп, Нигерияға жөнелтілетін жәшікке салып қойған. Жә-

шікті дипломатиялық мәртебесі бар қызметкер алып өтсе де, оны Станстед

379

ICJ Reports, 1950, p. 274.

380

Oppenheim’s International Law, p. 1084.

381

Вена конференциясында бұл мәселе бойынша әртүрлі пікірлер айтылған. Пікірлердің бірінде «дипло-

матиялық өкілдіктер сымсыз байланыс құралын орнату үшін қабылдаушы мемлекеттің келісімін алуға

міндетті емес» деген. Қараңыз: Denza, Diplomatic Law, pp. 180 .

382

Deﬁned in article 3(2) of the Draft Articles on the Diplomatic Courier and the Diplomatic Bag adopted by the

International Law Commission in 1989. Қараңыз: Yearbook of the ILC, 1989, vol. II, part 2, p. 15.

383

Article 27(3). Қараңыз: Denza, Diplomatic Law, pp. 191 .

384

Article 27(4).

385

This marked a shift from earlier practice: Қараңыз: Yearbook of the ILC, 1989, vol. II, part 2, p. 15.

118

Халықаралық құқық

әуежайында ашқызған. Өйткені жәшікке

386

ресми мөр басылмаған, яғни онда

дипломатиялық жүк жоқ деп сенімді түрде айтуға болады

387

. 2000 жылғы нау-

рызда Зимбабве органдары Хараредегі Британияның Жоғарғы комиссиясына

апарылатын жүкті тоқтатып, ашқан. Ұлыбритания бұған айтарлықтай наразы-

лық білдірді және осы іс бойынша кеңесу үшін өзінің Жоғарғы комиссарын

елге шақыртып алды

388

Құқықтарын асыра пайдалануы мүмкін деген күмәнді ескеріп, «диплома-

тиялық жүкті ашпай, электрондық скринингтен өткізу заңды ма» деген сұрақ

туындайды

389

. Ұлыбритания электрондық скринингті қолдануға рұқсат беру-

ге қарсылық білдірмейді, бірақ ондай құрал әлі қолданылған емес. Ал басқа

мемлекеттер бұл құралды қолдануға қарсы. 1984 жылғы сәуір айында Ливия

елшілігін басып алғаннан кейін ғимаратта қалып қойған дипломатиялық жүк-

терге тінту жүргізілмейтін болды

390

. Дегенмен Ливия Вена конвенциясына

ескерту енгізіп, дипломатиялық өкілдік қызметкерінің қатысуымен диплома-

тиялық жүкті ашу құқығын сақтап қалды. Өкілдікті жіберген мемлекеттің билік

органдарының рұқсаты болмаған жағдайда дипломатиялық жүк иесіне қайта-

рылуға тиіс. Кувейт пен Сауд Арабиясы да осындай ескерту енгізді, бірақ оған

ешкім қарсылық білдірген жоқ

391

. Ал Бахрейн заңы кейбір жағдайда, 27(3)-бап-

қа сәйкес, дипломатиялық жүкті ашуға мүмкіндік береді

392

. Ұлыбритания да

Ливияның ескертуіне сілтеме жасай алады.

Сондай-ақ Dikko оқиғасынан кейін Ұлыбритания Сыртқы істер министрі жә-

шікті ашуға оның ішінде адам жатуы мүмкін деген күдік себеп болғанын мәлім-

деді. Жәшік дипломатиялық жүкке жата ма, жоқ па – оны жәшікті ашу арқылы

ғана анықтауға болатын:

«Жәшік дипломатиялық жүкке жатпаса, адам өмірін сақтап қалу – ең басты іс»

393

Бұл мәлімдемеде конвенцияның 27(3)-бабында айтылған адамзат мүддесі

үшін деген нормаға сілтеме жасалды. Әрине, адамзат мүддесі үшін ондай

шара қабылдауға болатыны белгілі.

Дипломатиялық жүк мәселесі Халықаралық құқық комиссиясында,

1963 жылғы Консулдық қатынастар туралы конвенцияның 27-бабы мен басқа

да осыған ұқсас баптарда, 1969 жылғы Арнайы миссиялар туралы конвенция-

да, 1975 жылғы Мемлекеттердің Халықаралық ұйымдармен қатынасындағы

өкілдіктері туралы конвенцияда қаралды. Халықаралық құқық комиссиясы,

386

An accompanying crate contained persons allegedly part of the kidnapping operation.

387

Қараңыз: Foreign Aairs Committee, Report, pp. xxxiii–xxxiv. Сондай-ақ, қараңыз: Keesing’s Contemporary

Archives, p. 20580. Foreign Aairs Committee, Report, p. xiii, note 48.

388

Қараңыз: UKMIL, 71 BYIL, 2000, pp. 586–7.

389

Қараңыз: the Legal Adviser, FCO, Foreign Aairs Committee, Report, p. 23. Сондай-ақ, қараңыз: 985

HC Deb., col. 1219, 2 June 1980, and Cmnd 9497. Қараңыз: further Yearbook of the ILC, 1988, vol. II,

part 1, p. 157, and Denza, Diplomatic Law, pp. 200 .

390

Foreign Aairs Committee, Report, p. xxx.

391

Қараңыз: Denza, Diplomatic Law, pp. 193 . T Memorandum of the FCO, Foreign Aairs Committee,

Report, p. 4.

392

This was objected to, Foreign Aairs Committee, Report, p. 4; сондай-ақ, қараңыз: Denza, Diplomatic

Law, pp. 193 .

393

Қараңыз: Foreign Aairs Committee, Report, p. 50.

119

Юрисдикциядан иммунитет

ақырында, 1989 жылы «Дипломатиялық курьер мен дипломатиялық жүк ту-

ралы бап» жобасының 28-бабында дипломатиялық жүкке қол сұқпау принци-

пін бекітті. Дипломатиялық жүкті ашуға, ұстауға және «электрондық немесе

техникалық құралдар арқылы тікелей немесе жанама түрде тексеруге бол-

майды». Дегенмен консулдық жүкке қатысты қабылдаушы немесе транзиттік

мемлекеттің құзырлы органдары бұл жүкте ресми құжаттардан басқа күдік-

ті нәрсе бар екеніне шүбәланса және онысы негізді болса, сол мемлекеттің

дипломатиялық қызметкерінің қатысуымен жүкті ашуды талап ете алады. Ал

егер дипломатиялық қызметкер жүкті ашудан бас тартса, жүкті ашпай, кері

қайтаруға тиіс

394

. Қазіргі заңда осылай бекітілді деуге болады. Әрине, консул-

дық жүкке қолданылатын шаралар Консулдық қатынастар туралы Вена кон-

венциясының 35(3)-бабына негізделген. Бірақ Дипломатиялық қатынастар

туралы Вена конвенциясында жүкті электрондық немесе техникалық тексеру

жабдықтарынан өткізуден босату туралы сөз болмаған, сондықтан Халықара-

лық құқық комиссиясының бұл орайдағы түсініктемесі даулы

395

және қарама-

қайшы болып отыр

396

Дипломатиялық курьер дегеніміз – дипломатиялық жүкті тасымалдайтын

қызметкер. Халықаралық құқық комиссиясының бап жобасында дипломатия-

лық курьердің артықшылығы, иммунитеті, оған тиісуге болмайтыны көздел-

ген және бұл тұрғыда оның жағдайы дипломаттарға ұқсас. Дипломатиялық

курьер дің жеке басына тиісуге, ұстауға, қамауға алуға (10-бап жобасы),

уақытша тұрғын жайына тиісуге болмайды (17-бап жобасы), қабылдаушы

және транзиттік мемлекеттің аумағында қызмет бабы бойынша жасаған

әрекеттері үшін қылмыстық және азаматтық юрисдикциядан қорғанатын им-

мунитеті бар (18-бап жобасы). Жалпы айтқанда, дипломатиялық курьердің

артықшылығы мен иммунитеті қабылдаушы немесе транзиттік мемлекеттің

аумағына кірген сәттен бастап сол мемлекеттен кеткенге дейін жалғасады

(21-бап жобасы)

397

Меншікке қатысты дипломатиялық иммунитет

Вена конвенциясының 22-бабына сәйкес, өкілдіктің ғимаратына қол сұғуға

болмайды

398

, ғимараттағы жиһаз бен басқа да мүліктер, көлік құралдары тін-

туден, реквизициядан, сот шешімін орындау шараларынан иммунитетке ие.

23-бапта өкілдіктің ғимараты салық төлеуден босатылғаны ескертілген. Сот

Philippine Embassy ісінде, әдет-ғұрып пен шарт құқығына сәйкес, «өкілдікті

жіберуші мемлекеттің дипломатиялық қызметті жүзеге асыру үшін пайдаланып

394

Draft article 28(2). Қараңыз: Yearbook of the ILC, 1989, vol. II, part 2, pp. 42–3. Сондай-ақ, қараңыз:

S. McCarey, ‘The Forty-First Session of the International Law Commission’, 83 AJIL, 1989, p. 937.

395

Yearbook of the ILC, 1989, vol. II, part 2, p. 43.

396

Қараңыз: мысалы,Yearbook of the ILC, 1980, vol. II, pp. 231 . Бұлдасонда, 1981, vol. II, pp. 151 .; бұл

дасонда, 1985, vol. II, part 2, pp. 30 . Сондай-ақ, қараңыз: A/38/10 (1983) and the Memorandum by Sir

Ian Sinclair, member of the ILC, dealing with the 1984 session on this issue, Foreign Aairs Committee,

Report, pp. 79 .

397

Қараңыз: мысалы, McClanahan, Diplomatic Immunity, p. 64, and Yearbook of the ILC, 1985, vol. II, part

2, pp. 36 .

398

Аrticle 30(1) of the Convention. Дипломатиялық қызметкердің жеке тұрғын жайы да қорғалады.

120

Халықаралық құқық

отырған меншігі иммунитетке ие екенін, тіпті 22-бапта аталған материалдық

және кеңістіктегі шеңберге жатпаса да, иммунитеті болатынын» айтқан

399

. Ал

Лордтар палатасы Alcom Ltd v. Republic of Colombia ісінде

400

1978 жылғы Мем-

лекеттің иммунитеті туралы заңда дипломатиялық қызметтің коммерциялық

банктегі есепшоты да иммунитетке ие екенін, шағым беруші шетелдік мемле-

кеттің коммерциялық мәмілелерде көрсетілген міндеттерін орындау үшін сол

есепшотты пайдаланып отырғанын дәлелдеген жағдайда ғана иммунитеттен

айырылатынын мәлімдеген. Яғни дипломатиялық өкілдіктің күнделікті шығынын

жабу үшін қолданылып отырған есепшот иммунитетке ие

401

. Мұндай көзқарас

Дипломатиялық қатынастар туралы Вена конвенциясының 25-бабында аталған

міндеттерге негізделген және ол бойынша қабылдаушы мемлекет «дипломатия-

лық өкілдіктің қызмет атқаруына бүкіл жағдайды жасайды». Лордтар палатасы

бұл принципті келеңсіз мақсатта қолдану жағын айта келе, «қабылдаушы мем-

лекеттің атқарушы билігі де, заң шығарушы билігі де ондай құқықты асыра пай-

далануға кедергі жасауға тиіс» деп тұжырымдаған

402

Дегенмен Мемлекеттің иммунитеті туралы заңның 16(1)(b)-бабында

Ұлы британияда орналасқан мүлкіне қол сұқпау құқығынан айыруға болатын

6-бапта аталған ерекше жағдайлар «мемлекеттің құқықтық титулына және

оның меншігіндегі дипломатиялық қызмет үшін пайдаланылып отырған мүлік-

ке» қатысты қолданылмайтыны көзделген. Ондай жағдай Intpro Properties(UK)

Ltd v. Sauvel ісінде

403

қаралған. Бұл істе Апелляциялық сот дипломатиялық

қызметкердің жеке тұрғын үйі елшіліктің әлеуметтік қызметі үшін пайдаланы-

лып жүрсе де, дипломатиялық қызмет үшін пайдаланған болып саналмайты-

нын және Франция үкіметінің сол тұрғын үйге құқықтық титулы немесе меншік

құқығы болмайтынын ескертті. Жалға беру шартының негізінде келтірілген

зиянды ғана төлеуге тиіс деген шешім шығарылды. Демек, 16-бапта аталған

иммунитет нормаларының бұл тұрғын үйге қатысы болмағаны.

Вена конвенциясының 24-бабында айтылғандай, өкілдіктің архиві мен құ-

жаттарына ешқашан және еш жерде қол сұғуға болмайды

404

. Конвенцияда

«мұрағаттар мен құжаттар» деген ұғымға нақты анықтама берілмесе де, Кон-

сулдық қатынастар туралы Вена конвенциясының 1(1)(k)-бабында «консул-

дық мұрағаттар» ұғымына «консулдық мекеменің кез келген қағазы, құжаты,

хаттары, кітаптары, фильмдері, аудиожазбалары, тізілімдері, сонымен қатар

шифры, коды, картотекасы және оларды сақтауға арналған жиһаздары кіреті-

ні» айтылған. Демек, дипломатиялық қатынастар туралы конвенцияда қолда-

нылатын ұғымның аясы бұдан тар болуы мүмкін емес

405

399

Қараңыз: UN, Materials, pp. 297, 317; 65 ILR, pp. 146, 187.

400

[1984] 2 All ER 6; 74 ILR, p. 180.

401

Сондай-ақ, қараңыз: SerVaas v. RaﬁdainBank[2012] UKSC 40 at para. 19.

402

[1984] 2 All ER 9; 74 ILR, p. 182. Сондай-ақ, қараңыз: Denza, Diplomatic Law, pp. 128 . and 170.

403

[1983] 2 All ER 495; 64 ILR, p. 384.

404

This goes beyond previous customary law. Қараңыз: мысалы, Rose v. R [1947] 3 DLR 618. Сондай-ақ,

қараңыз: Renchard v. Humphreys & Harding Inc. 381 F.Supp. 382 (1974); the Iranian Hostages case,

ICJ Reports, 1980, pp. 3, 36; and Denza, Diplomatic Law, pp. 156 .

405

Қараңыз: мысалы, Denza, Diplomatic Law, p. 160. In Bancoult v. Secretary of State for Foreign and

CommonwealthAairs[2013] EWHC 1502 (Admin), para. 43, it was noted that the term ‘correspondence’

would cover modern forms of electronic communication.

121

Юрисдикциядан иммунитет

Лордтар палатасы Shearson Lehmanv.Maclaine Watson (No. 2) ісінде

406

24-баптың қолданылу аясына тоқталды. Бұл істе Халықаралық қалайы ке-

ңесінің кейбір құжаттарды дәлел ретінде қолдануға болмайтыны туралы

мәселе қаралған болатын. Ондай тұжырым Халықаралық қалайы кеңесінің

1972 жылғы бұйрығының 7-бабында (иммунитет пен артықшылық туралы)

келтірілген. Бұл бап бойынша Халықаралық қалайы кеңесінің «ресми мұ-

рағатының иммунитеті болуы керек ... яғни оның иммунитеті дипломатия-

лық өкілдіктің ресми мұрағатына берілетін иммунитетпен тең болуға тиіс».

Лорд Бридж бұл істе 24-бапта айтылған «өкілдіктің мұрағаты мен құжаттары»

деген ұғымды «өкілдікке тиесілі мұрағат пен құжат» деп түсіндірді

407

. Ондай

иммунитет қабылдаушы мемлекеттің сот шешімін орындау шараларымен не-

месе сот процедурасымен ғана шектелмейді, сондай-ақ құжаттарды ұрлау

арқылы пайдалану немесе соған ұқсас нәрселерді де қамтиды

408

. Дегенмен

Апелляциялық сот Bancoult v. Secretary of State for Foreign and Commonwealth

Aairs ісінде

409

бұл тұжырымнан басқа, шектеулі көзқарасты ұстанған.

Wikileaks компаниясының Лондондағы АҚШ елшілігінде жүргізілген әңгімені

құпия жазып алып, кейін интернетке салып жібергеніне қатысты қозғалған

бұл істі қорытындылай келе, сот «қол сұқпау нормасын бұзу арқылы алынса

да, үшінші тараптың қолына түскен осы құжаттар дәлел ретінде жарамды»

дей келе, «дипломатиялық иммунитет сияқты, бұл орайдағы қолсұқпаушы-

лық та мемлекет билігін жүзеге асыру жолындағы қорғаныс мақсатында қол-

данылады» деп мәлімдеген. Лорд Бридждің бұл орайдағы түсініктемесінің

міндеттеуші күші жоқ болса да, басқа тұжырымдардан әлдеқайда өзгеше

410

Қызметкердің дипломатиялық иммунитеті

Вена конвенциясының 29-бабына сәйкес, Дипломатиялық қызметкер

411

им-

мунитетке ие, оны ұстауға және қамауға алуға болмайды

412

. Бұл – диплома-

тиялық құқықтың ең негізгі және ең көне нормасы

413

. Мысалы, БҰҰ Бас Ассам-

блеясының 1999 жылғы қаңтардағы 53/97-қарарында дипломатиялық және

консулдық өкілдіктердің қызметкерлері мен өкілдеріне зорлық-зомбылық

көрсету қатаң сынға алынған

414

. Қауіпсіздік Кеңесінің басшысы Ауғанстандағы

406

[1988] 1 WLR 16; 77 ILR, p. 145.

407

[1988] 1 WLR 24; 77 ILR, p. 150.

408

[1988] 1 WLR 27; 77 ILR, p. 154. Сондай-ақ, қараңыз: Fayed v. Al-Tajir [1987] 2 All ER 396; 86 ILR,

p. 131.

409

[2014] EWCA Civ 708, para. 58. Қараңыз: comments by Denza, Diplomatic Law, pp. 165 . Bancoult

v. SecretaryofStateforForeignandCommonwealthAairs[2013] EWHC 1502 (Admin), at paras. 40, 44

and 51.

410

[2014] EWCA Civ 708, para. 37, para. 58.

411

Сондай-ақ, қараңыз: мысалы, US v. Noriega 746 F.Supp. 1506, 1523–5; 99 ILR, pp. 145, 165–7.

412

26-бапқа сәйкес, қабылдаушы мемлекет миссия өкілдерінің барлығына қозғалыс еркіндігін беруге

тиіс.

413

Қараңыз: Denza, Diplomatic Law, pp. 213 .

414

Сондай-ақ, қараңыз: resolution 42/154 and Secretary-General’s Reports A/INF/52/6 and Add.1 and

A/53/276 and Corr.1.

122

Халықаралық құқық

Иран дипломаттарын өлтірген оқиғаны сынады

415

. Мемлекеттер дипломат-

тарды қорғау өзара мүддеге сай екенін және қызметтік талаптан туындай-

тынын мойындайды

416

. Қабылдаушы мемлекетке дипломатиялық өкілдік

қызметкерлерінің өміріне, бостандығы мен ар-ожданына зиян келтіретін кез

келген жайттардан қорғау міндеті жүктелген

417

Дипломаттарды ұрлап әкету оқиғасы алғаш рет орын алғаннан кейін, 1973

жылы БҰҰ Халықаралық қорғаудағы адамдарға, оның ішінде дипломатиялық

қызметкерлерге қарсы қылмыстардың алдын алу және сол үшін жазалау ту-

ралы конвенциясы қабылданды. Конвенция мемлекеттерге мұндай қылмыс-

тарды ішкі құқықта қылмыс ретінде танып, жаза тағайындауды және, қажет

болса, осындай қылмыстарға қолданылатын юрисдикция белгілеуді міндет-

теді. Конвенцияға қатысушы мемлекеттерге қылмыскерлерді тергеуге алу

және экстрадициялау міндеті де жүктелді

418

. Қорғаудағы дипломаттарға қар-

сы қылмыстың айтулы мысалы 1978–1980 жылдары Иранда АҚШ дипломат-

тарының кепілдікке алынуы болды. Бұл іс бойынша Халықаралық сот Иран

үкіметінің әрекетсіздігі салдарынан АҚШ дипломаттары мен консулдығының

қызметкерлері қамауда отырғанын және осы оқиға конвенцияның 29-бабының

талаптарын бұзу болып саналатынын мәлімдеді

419

. Халықаралық сот Congo

v. Uganda ісінде Конго қарулы күштерінің Уганда елшілігінде дипломаттарға

жасаған қатыгез әрекеті де, сондай-ақ Уганданың дипломаттарына әуежайда

қорлық көрсету де 29-бапты мойындамау деп шешті

420

Дегенмен айрықша жағдайларда өзін-өзі қорғау мақсатында немесе

қорғаудағы адамның қауіпсіздігі үшін дипломатты ұстауға, қамауға алуға

болады

421

Конвенцияның 30(1)-бабында дипломатиялық қызметкердің жеке тұрғын

үйіне тиіспеу

422

, 30(2)-бабында дипломатиялық қызметкердің қағаздарына,

хаттары мен меншігіндегі мүлкіне қол сұқпау көзделген

423

. 1964 жылғы Дип-

ломатиялық артықшылықтар туралы заңның 4-бабы бойынша «қандай да бір

415

SC/6573 (15 September 1998). Сондай-ақ, қараңыз: the statement of the UN Secretary-General, SG/

SM/6704 (14 September 1998).

416

Қараңыз: мысалы, the US Supreme Court in Boos v. Barry 99 L Ed 2d 333, 346 (1988); 121 ILR, pp. 499,

556.

417

Harb v. King Fahd [2005] EWCA Civ 632, para. 40. In Mariam Aziz v. Aziz and Sultan of Brunei [2007]

EWCA Civ 712, paras. 88 .

418

Қараңыз: articles 2, 3, 6 and 7. Such crimes are by article 8 deemed to be extraditable oences in any

extradition treaty between states parties. Қараңыз: Duv. R [1979] 28 ALR 663; 73 ILR, p. 678.

419

ICJ Reports, 1980, pp. 3, 32, 35–7; 61 ILR, p. 530.

420

ICJ Reports, 2005, paras. 338–40. Сондай-ақ, қараңыз: the decision of the Eritrea–Ethiopia Claims

Commission on 19 December 2005 in Partial Award, Diplomatic Claim, Ethiopia’s Claim 8, that Eritrea was

liable for violating article 29 by arresting and brieﬂy detaining the Ethiopian Chargé d’Aaires in September

1998 and October 1999 without regard to his diplomatic immunity.

421

ICJ Reports, 1980, p. 40. Сондай-ақ, қараңыз: Denza, Diplomatic Law, p. 223. Қараңыз: мысалы, Reyes

v. Al-Malki [2015] EWCA Civ 32, para. 84. Сондай-ақ, қараңыз: Hellenic Lines Ltd v. Moore 345 F.2d 978

(D.C. Cir. 1965).

422

Қараңыз: мысалы, Agbor v. Metropolitan Police Commissioner [1969] 2 All ER 707; and Denza, Diplomatic

Law, pp. 225 . Section 9 of the Criminal Law Act 1977 makes it a criminal oence knowingly to trespass

on any premises which are the private residence of a diplomatic agent.

423

Аrticle 31(3). Қараңыз: below, p. 580 . Lawful possession alone of property would be sufﬁcient, it appears,

to attract inviolability. Қараңыз: Denza, Diplomatic Law, p. 230.

123

Юрисдикциядан иммунитет

дипломатиялық өкілге Вена конвенциясының нормалары негізінде қабылдан-

ған осы заң бойынша иммунитет пен артықшылық берілгеніне күмән келтірген

жағдайда, Мемлекеттік хатшының бұл туралы берген куәлігі шешуші құжат

болып есептеледі»

424

Қылмыстық юрисдикция туралы айтар болсақ, дипломатиялық қызмет-

кердің қабылдаушы мемлекеттің құқық жүйесінен толық иммунитеті бар

425

бірақ өзін жіберген мемлекеттің құқық жүйесінен еш иммунитеті жоқ

426

. Осы

туралы 31(1)-бапты әдет-ғұрып құқығының нормасының қайталанған түрі деу-

ге болады. Қабылдаушы мемлекеттің қылмыс жасады деген күдік туғызған

дипломатқа қатысты қолдана алатын жалғыз-ақ құралы – күдіктіні, 9-бапқа

сәйкес, персонанон-грата ретінде жариялау

427

. Дипломаттар жасаған нақты

қылмыстарға байланысты айрықша жағдайлар туындайды

428

Конвенцияның 31(1)-бабы бойынша дипломаттар

429

қабылдаушы мемле-

кеттің азаматтық және әкімшілік юрисдикциясынан иммунитетке ие. Олардың

мынадай жағдайларда ғана

430

: бірінші – берілген шағым қабылдаушы мемле-

кетте орналасқан жеке меншіктегі жылжымайтын мүлікке қатысты болса (егер

сол мүлік дипломатиялық қызмет мақсатында пайдаланылып жүрмесе)

431

;

екінші – мұрагерлік туралы істе дипломат жеке тұлға (мысалы, орындаушы

немесе мұрагер) ретінде қатысса; үшінші – дипломатиялық қызметке қаты-

сы жоқ коммерциялық іске немесе жұмысқа байланысты болса

432

, иммуните-

ті болмайды. Ұлыбритания Сыртқы істер министрлігі 1987 жылы қабылдаған

құжат – Ұлыбританияның дипломатиялық артықшылықтары мен имму-

нитетітуралы меморандумда

433

азаматтық юрисдикцияда дипломатиялық

иммунитетті құқықтық міндетін орындаудан жалтару үшін қолдану тәрізді ке-

леңсіздіктерге айрықша назар аударды, ондай әрекетке барған дипломаттың

424

Қараңыз: Al Attiya v. Al Thani [2016] EWHC 212 (QB), paras. 40 .

425

Қараңыз: мысалы, Dickinson v. Del Solar [1930] 1 KB 376; 5 AD, p. 299; the Iranian Hostages case,

ICJ Reports, 1980, pp. 3, 37; 61 ILR, p. 530; and Skeen v. Federative Republic of Brazil 566 F.Supp. 1414

(1983); 121 ILR, p. 481. Сондай-ақ, қараңыз: Denza, Diplomatic Law, pp. 232 .

426

Article 31(4).

427

Қараңыз: мысалы, the incident in Washington DC in 1999, when an attaché of the Russian Embassy was

declared persona non grata for suspected ‘bugging’ of the State Department, 94 AJIL, 2000, p. 534.

428

s. 574 of the Foreign Operations, Export Financing and Related Programs Appropriations Act 1994.

Қараңыз: ‘Contemporary Practice of the United States Relating to International Law’, 88 AJIL, 1994,

p. 312. Сондай-ақ, required under the US Diplomatic Relations Act 1978 t. UKMIL, 63 BYIL, 1992, p. 700.

Сондай-ақ, қараңыз: Denza, Diplomatic Law, pp. 238–9 and UKMIL, 77 BYIL, 2006, pp. 741 . Written

statement – HLWS106, https:// www.parliament.uk/business/publications/written-questions-answers-

statements/written-statement/Lords/2016-0 7-21/HLWS106/.

429

Қараңыз: Al-Jualiv. Estrada [2016] EWCA Civ 176, paras. 58 . Сондай-ақ, қараңыз: Jimenez v. IRC

[2004] STC 371 and Denza, Diplomatic Law, pp. 337 .

430

Article 31(1)(a), (b) and (c). Note that there is no immunity from the jurisdiction of the sending state: article

31(4).

431

Қараңыз: Intpro Properties (UK) Ltd v. Sauvel [1983] 2 All ER 495; 64 ILR, p. 384. In the Deputy Registrar

case, 94 ILR, pp. 308, 311, it was held that article 31(1)(a) was declaratory of customary international

law. Hildebrand v. Champagne 82 ILR, p. 121. Сондай-ақ, қараңыз: Largueche v. Tancredi Feni

101 ILR, p. 377 and De Andrade v. De Andrade 118 ILR, pp. 299, 306–7. Article 13 of the UN Convention

on Jurisdictional Immunitiesү.

432

Қараңыз: Portugal v. Goncalves 82 ILR, p. 115. Қараңыз: Tabion v. Mufti 73 F.3d 535 and Denza,

Diplomatic Law, pp. 301 . Сондай-ақ, қараңыз: De Andrade v. De Andrade 118 ILR, pp. 299, 306–7.

433

Қараңыз: UKMIL, 58 BYIL, 1987, p. 549.

124

Халықаралық құқық

Ұлыбритания дипломаты ретінде одан әрі қызмет етуінің дұрыстығына күмән

тууы мүмкін

434

. Конвенцияның 31(2)-бабында дипломаттың куә ретінде ай-

ғақ беруге міндетті еместігі айтылған. Ал 31(3)-бап бойынша дипломатқа сот

шешімін орындау жөніндегі шараларды қолдануға 31(1)-баптың (a), (b) және

(с) тармақтарында аталған жағдайларда ғана рұқсат етіледі және онда да

тиісті шаралар дипломаттың иммунитеті мен тұрғын үйіне қол сұқпау туралы

норманы сақтай отырып жүргізіледі. Дипломатиялық қызметкерлер әдетте

қабылдаушы мемлекеттің қауіпсіздікті қамтамасыз ету нормаларына бағын-

байды

435

, алым-салықтардан босатылған, жанама салықты

436

, жеке және қо-

ғамдық қызмет көрсеткені үшін салынатын салықты ғана төлейді

437

, сондай-

ақ кедендік тексеру мен міндеттерден де босатылған

438

. Дипломаттың жеке

жүгін тексеруге болмайды. Жүк 36(1)-бапта аталған, тыйым салынған нәрсе

болуы мүмкін деген дәлелді күдік болған кезде ғана тексеріледі. Тексеру бас-

қа дипломаттың немесе құзырлы өкілдің қатысуымен жүргізіледі

439

Конвенцияның 37-бабында дипломатиялық қызметкердің отбасы мүшеле-

рі оның үй шаруашылығы мүшелері болып табылатыны

440

, сондықтан олар

қабылдаушы мемлекеттің азаматтары болмаса, 29–36-баптарда аталған ар-

тықшылықтар мен иммунитеттерге ие болуы қарастырылған

441

. Ұлыбрита-

ния практикасында дипломаттардың отбасы мүшелеріне зайыбы, кәмелетке

толмаған (яғни он сегізге толмаған) балалары; жасы он сегізден асқан, бірақ

тұрақты еңбекақы төленетін, жұмыс істемейтін (мысалы, студент) балалары;

дипломатиялық қызметкердің үйінде үй шаруашылығында жұмыс істейтін

адамдар; дипломаттың өзімен бірге тұратын, тұрақты еңбекақы төленетін,

жұмыс істемейтін ата-анасы кіреді

442

Дипломатиялық өкілдіктің үйіндегі әкімшілік және техникалық қызметкер-

лер (сондай-ақ дипломаттардың үйіндегі) қабылдаушы мемлекеттің азама-

ты немесе тұрақты тұрғыны болмаса, 29–35-баптарда аталған иммунитетке

ие болады

443

. Олардың жұмыс барысында істеген әрекеттеріне 31(1)-бапта

аталған нормалардың ғана қатысы жоқ. Ал дипломатиялық қызметтегі бас-

қа қызметкерлер қабылдаушы мемлекеттің азаматы немесе тұрақты тұрғыны

болмаса, олардың жұмыс барысында істеген әрекеттеріне 31(1)-бапта атал-

ған нормалардың қатысы бар

444

434

Annex F, reproducing a memorandum dated February 1985. UKMIL, 58 BYIL, 1987, p. 558. Қараңыз:

Annex F of the 1992 Memorandum, UKMIL, 63 BYIL, 1992, p. 698.

435

Article 33.

436

Article 34. Қараңыз: subsections (b) to (g) for certain other exceptions.

437

Article 35.

438

Article 36(1).

439

Article 36(2).

440

Қараңыз: Brown, ‘Diplomatic Immunity’, pp. 63–6 and Denza, Diplomatic Law, pp. 319 .

441

The rationale behind this is to ensure the diplomat’s independence and ability to function free from

harassment: Қараңыз: Denza, Diplomatic Law, p. 320.

442

Бұлдасонда, pp. 320 . Since the Civil Partnership Act 2004. Бұлдасонда, pp. 322–3. «Зайыбы» деген ұғымға

полигамиялық некедегі бірнеше ресми әйелі де, азаматтық некедегі әйелі де кіреді. Бұлдасонда, p. 323.

443

36(1)-бапта аталған жеңілдіктер тек кеден бажы мен алымына полигамиялық некеге қатысты

қолданылады.

444

Қараңыз: мысалы, Denza, Diplomatic Law, pp. 334 . and Yearbook of the ILC, 1958, vol. II, pp. 101–2.

Сондай-ақ, қараңыз: S v. India 82 ILR, p. 13 and Reyes v. Al-Malki [2015] EWCA Civ 32.

125

Юрисдикциядан иммунитет

Қызметкердің иммунитеті мен артықшылықтары қабылдаушы мемлекет-

тің аумағына лауазымдық міндетін атқаруға кірген сәттен, ал қабылдаушы

мемлекеттің аумағына ертерек келген болса, 39-бапқа сәйкес, ресми түрде

тағайындалған сәттен басталады

445

. Лорд Паркер R v. Governor of Pentonville

Prison, ex parte Teja ісінде

446

дипломатиялық иммунитетін мәлімдеу үшін

дипломатиялық қызметкерді «қабылдаушы мемлекет қандай да бір рә-

сім арқылы мойындауға тиіс» деген

447

. Бұл көзқарасты Апелляциялық сот

Rv.SecretaryofStatefortheHomeDepartment,exparteBaggaісінде

448

осыған

дейінгі істердің прецеденті бойынша қарап, түсініктеме берді. Судья Паркер:

«Егер қызметкер лауазымға тағайындалғанға дейін қабылдаушы мемлекетте

елшіліктің хатшылық қызметінде болса, оған тек хабарлаудың өзі жеткілік-

ті», – деген. Ал судья Ваткинс R v. Lambeth Justices, ex parte Yusufu ісін-

де

449

39-баптың негізінде «қызметкер қабылдаушы мемлекетке кірген кезде

дипломат болмаса, кірген кезі мен хабарланғанға дейінгі аралықта уақытша

иммунитеті болатынын» ескерткен. Бірақ судья Bagga ісінде бұған наразы-

лық білдіріп

450

, иммунитет хабарлау мен мойындауға байланысты еместігін

451

қарсы қойған, алайда, 39-бапқа сәйкес, мемлекетке кірген кезден бастала-

тынын мәлімдеді. 40-бапта қызметкердің өз мемлекеті мен қабылдаушы

мемлекет арасындағы транзиттік мемлекеттің аумағында жүрген кездегі

иммунитеті көзделген

452

. Дегенмен дипломат қабылдаушы да, транзиттік те

емес мемлекеттің аумағында жүрсе, оған ешбір иммунитет берілмейді

453

Қызметкер мемлекеттен кеткеннен кейін, ақылға сыйымды уақыт өткен

соң, оның иммунитеті мен артықшылығы тоқтатылады

454

. Бірақ, 39(2)-бапқа

сәйкес, қызметкердің дипломатиялық өкілдіктің мүшесі ретінде істеген әре-

кетіне иммунитеті жалғаса беретіні айтылған. Бұл орайда, егер қызметкер

қабылдаушы мемлекеттен дипломатиялық өкілдіктің қызметін атқару мақ-

сатында емес, басқа мақсатта шықса, оның иммунитеті болмайтыны мәлім.

Папуа-Жаңа Гвинея елшісі жол апатына себепкер болып, бес автокөлік за-

қымданған және екі адам жарақат алған оқиғаға қатысты АҚШ Мемлекеттік

445

Сондай-ақ, қараңыз:10-бапқа сәйкес қабылдаушы мемлекеттің сыртқы істер министрлігі миссияның

өкілдерінің тізімі мен олардың баратын уақытын хабарлауға тиіс. Сондай-ақ, қараңыз: Lutgarda

Jimenez v. Commissioners of Inland Revenue [2004] UK SPC 00419 (23 June 2004), and Denza,

Diplomatic Law, pp. 74 .

446

[1971] 2 QB 274; 52 ILR, p. 368.

447

[1971] 2 QB 282; 52 ILR, p. 373. Қараңыз: Al-Jualiv. Estrada [2016] EWCA Civ 176, paras. 37–8.

448

[1991] 1 QB 485; 88 ILR, p. 404.

449

[1985] Crim LR 510; 88 ILR, p. 323.

450

[1991] 1 QB 485, 498; 88 ILR, pp. 404, 412. Қараңыз: Al-Jualiv. Estrada [2016] EWCA Civ 176, para. 39.

451

[1991] 1 QB 499; 88 ILR, p. 413, ‘save possibly in the case of a head of mission or other person of

diplomatic rank’. Бұлдасонда.Сондай-ақ, қараңыз: Lutgarda Jimenez v. Commissioners of Inland

Revenue [2004] UK SPC 00419 (23 June 2004), and Denza, Diplomatic Law, p. 351.

452

Қараңыз: Brown, ‘Diplomatic Immunity’, p. 59, and Bergman v. de Sieyès 170 F.2d 360 (1948). Сондай-ақ,

қараңыз: R v. GovernorofPentonvillePrison,exparteTeja[1971] 2 QB 274; 52 ILR, p. 368. Note that such

immunity only applies to members of his family if they were accompanying him or travelling separately to

join him or return to their country: Vafadar 82 ILR, p. 97.

453

Қараңыз: мысалы, Public Prosecutor v. JBC 94 ILR, p. 339.

454

Article 39. Қараңыз: Shaw v. Shaw [1979] 3 All ER 1; 78 ILR, p. 483. Сондай-ақ, US v. Devyani Khobragade,

US District Court, SDNY, Case 1:14-cr-00008-SAS (2014). Қараңыз: Denza, Diplomatic Law, p. 352.

126

Халықаралық құқық

департаменті осы көзқарасты ұстанды

455

. Елші АҚШ аумағынан шығып кет-

кен болатын. Ал Папуа-Жаңа Гвинеяның оған «бұрынғы елші ретінде АҚШ-

тың ішкі құқығы нормаларынан иммунитет берілуге тиіс» деген мәлімдемесі

қабылданбай қалды. АҚШ халықаралық құқықтағы бұрынғы дипломаттарды

елші кезінде жасаған ресми қызметіне байланыссыз әрекеттері үшін тергеуге

алуға тыйым салынатын нормаға жүгіну туралы мәлімдемені мойындамай

қойды

456

. Сот Propend Finance v. Sing ісінде дипломатиялық қызметті кең ма-

ғынасында қарап, оның ішінде дипломаттың қызметте жүрген кездегі саяси

байланысшы ретіндегі сипатына мән беріп, 39(2)-бапқа сәйкес, оның имму-

нитеті жалғаса беретінін мәлімдеді

457

Германияның Федералдық конституциялық соты Former Syrian Ambassador

to the GDR ісінде бұрынғы елші лаңкестік топтарға жарылғыш заттар беру ар-

қылы адам өлтіруге қатысушы болып танылатын істе 39(2)-бапты қолдануға

болады деп шешті. Бұл орайда елші өзінің ресми қызметін орындап отыр

деп есептелген. Дипломатиялық иммунитеттен ауыр қылмыстарға қатысты

да айыруға болмайтынын мәлімдей келе, бұл орайдағы жалғыз жол оны пер-

сонанон-грата ретінде жариялау деп шешті

458

. Соттың мәлімдемесі даулы

болатын, сондықтан 39(2)-баптың қабылдаушы мемлекет үшін күші міндетті

болса да, үшінші мемлекет үшін міндетті емес деген тұжырым жасалды

459

Демек, 39(2)-бапты қолдану Германия Демократиялық Республикасындағы

бұрынғы елшіге қатысты мәселеде Германия Республикасы үшін міндетті

емес.

1978 жылғы Мемлекеттің иммунитеті туралы заңның 4-бабына сәйкес, ше-

телдік мемлекет Ұлыбританияда толық немесе ішінара орындалатын жұмыс

үшін еңбек шартын жасаса, Ұлыбританияның юрисдикциясына бағынады де-

сек те, 16(1)-бабына сәйкес, бұл норма Вена конвенциясында аталған дип-

ломатиялық өкілдіктердің мүшелеріне жүрмейді

460

. Осы көзқарас Sengupta

v. Republic of India ісінде

461

қолдау тапты. Бұл Лондондағы Үндістан Жоғарғы

комиссиясы клеркінің еңбек шарты туралы іс еді. Дегенмен Апелляциялық

сот Benkharbouchev. Embassy of the Republic of Sudan ісінде

462

16(1)(а)-бапта

аталған абсолютті айрықша жағдай халықаралық құқық талаптарының шегі-

нен шығып кеткенін, сондықтан бұл баптың нормасы Еуропа конвенциясының

6-бабына қайшы келетінін мәлімдеді

463

455

Қараңыз: 81 AJIL, 1987, p. 937.

456

Қараңыз: the Tabatabai case, 80 ILR, p. 388; US v. Guinand 688 F.Supp. 774 (1988); 99 ILR, p. 117;

Empson v. Smith [1965] 2 All ER 881; 41 ILR, p. 407; and Shaw v. Shaw [1979] 3 All ER 1; 78 ILR, p. 483.

Сондай-ақ, қараңыз: Y. Dinstein, ‘Diplomatic Immunity from Jurisdiction Ratione Materiae’, 15 ICLQ,

1966, p. 76.

457

111 ILR, pp. 611, 659–61. Сондай-ақ, қараңыз: Re P (No. 2) [1998] 1 FLR 1027; 114 ILR, p. 485.

458

121 ILR, pp. 595, 607–8.

459

Бұл да сонда, pp. 610–12. Қараңыз: B. Fassbender, ‘S v. Berlin Court of Appeal and District Court of

Berlin-Tiergarten’, 92 AJIL, 1998, pp. 74, 78.

460

Or to members of a consular post within the meaning of the 1963 Consular Relations Convention enacted

by the Consular Relations Act of 1968.

461

64 ILR, p. 352.

462

[2015] EWCA Civ 33, paras. 46 and 53. Сондай-ақ, қараңыз: Reyes v. Al-Malki [2015] EWCA Civ 32.

Қараңыз: further above, p. 539.

463

Сондай-ақ, қараңыз: UK Memorandum, p. 693.

127

Юрисдикциядан иммунитет

Иммунитеттен бас тарту

1961 жылғы Вена конвенциясының 32-бабында дипломатиялық өкілдікті жі-

беруші мемлекет, осы конвенцияға сәйкес, «дипломатия қызметкерлерінің

иммунитеті мен басқа да иммунитеттерден бас тарта алатыны» көзделген

464

Мұндай бас тарту нақты болуға тиіс

465

. Иммунитеті бар тұлға сотқа қандай да

бір талап-арыз берсе, соған байланысты өзіне қарсы берілген талап-арыздан

иммунитеті бар екенін мәлімдей алмайды

466

. Азаматтық және әкімшілік істер-

ден қорғайтын иммунитеттен бас тарту сот шешімін орындаудан қорғайтын

иммунитеттен бас тарту болып саналмайды. Яғни сот шешімін орындаудан

қорғайтын иммунитеттен бас тарту жекелей жүзеге асырылуға тиіс.

Жалпы алғанда, иммунитеттен бас тарту – сирек, әсіресе қылмыстық істер-

ге қатысты

467

сирек кездеседі. Лауазымды тұлғалардың шетелдік дипломат-

тар мен консулдық қызметкерлерінің жеке құқығы мен иммунитетін құқықтық

тұрғыдан қамтамасыз ететін нұсқаулығы

468

деп аталатын Мемлекеттік де-

партаменттің меморандумында иммунитеттен бас тартуды жеке тұлға емес,

жіберуші мемлекет қана мәлімдей алатыны айтылған. Қылмыстық істерден

қорғайтын иммунитеттен бас тарту сирек кездеседі, дегенмен «кейде ондай

жағдай да ұшырасады». Мәселен, Замбия 1985 жылы Лондондағы елшілігінің

қызметкеріне қатысты есірткіге байланысты қылмыс жөніндегі істе иммуни-

теттен шұғыл бас тартты

469

Апелляциялық сот Fayed v. Al-Tajir ісінде

470

елшінің өзін-өзі қорғау жолында

иммунитеттен бас тартқанын қабыл алды. Халықаралық құқық пен ағылшын

құқығында иммунитетті беру мен алу жіберуші мемлекеттің құқығы болып

есептелетінін ескерте отырып, судья Керр: «Жіберуші мемлекеттің егемен би-

лігі ғана өзінің дипломатиялық өкілдерінің иммунитетінен бас тарта алады,

яғни дипломатиялық өкілдер өз бетінше одан бас тарта алмайды», – деді

471

Сондай-ақ, соттың айтуынша, айыпталушының иммунитеттен бас тартуы

мемлекеттің мәлімдемесі болып саналмайды

472

. Судья Савилл A Company

v. Republic of X ісінде

473

, 22-бапқа сәйкес, иммунитеттен бас тартуға құқығы

бар кезде мемлекетті иммунитеттен бас тартуға міндеттей алатын келісім

болғанда, ондай міндет пен келісімді айыпталушының юрисдикцияға бағы-

натынын немесе иммунитетін қолданатынын соттың өзі сұраған кезде ғана

қолдануға болатынын ескертеді. Иммунитет жеке тұлғаға емес, мемлекетке

тиесілі деген принцип тұрғысынан қарағанда, иммунитеттен бас тарту нақты

болуы керек және бұл туралы мемлекеттің билігі мәлімдеуге тиіс.

464

Қараңыз: Denza, Diplomatic Law, pp. 273 .

465

Қараңыз: мысалы,Public Prosecutor v. Orhan Olmez 87 ILR, p. 212.

466

Қараңыз: мысалы,High Commissioner for India v. Ghosh [1960] 1 QB 134; 28 ILR, p. 150.

467

Қараңыз: McClanahan, Diplomatic Immunity, p. 137.

468

Reproduced in 27 ILM, 1988, pp. 1617, 1633.

469

McClanahan, Diplomatic Immunity, pp. 156–7.

470

[1987] 2 All ER 396.

471

Бұлдасонда, p. 411.

472

Бұлдасонда, pp. 408 (Mustill LJ) and 411–12 (Kerr LJ).

473

[1990] 2 LL R 520, 524; 87 ILR, pp. 412, 416, citing Kahan v. Pakistan Federation [1951] 2 KB 1003;

18 ILR, p. 210.

128

Халықаралық құқық

Консулдық артықшылықтар мен иммунитеттер:

1963 жылғы Консулдық қатынастар туралы Вена конвенциясы

474

Консулдық өз мемлекетінің әртүрлі әкімшілік қызметін атқарады. Мысалы,

виза, паспорт береді, мемлекеттің коммерциялық мүддесін қорғайды. Мем-

лекеттің азаматтары қиын жағдайға душар болғанда көмектеседі. Мысалы,

құқық қорғаушы табу, түрмедегі хал-жағдайын білу, жергілікті билік органдары-

мен байланыс. Бірақ қабылдаушы мемлекеттің сот өндірісі мен ішкі істеріне

араласуға, құқықтық кеңес беруге, қылмыстарды тергеуге араласуға құқығы

жоқ

475

. Консулдықтар мемлекеттің астанасында да, маңызды қалаларында да

болады. Дегенмен консулдықтың саяси қызметі онша көп емес, сондықтан

олардың иммунитетінің деңгейі дипломатиялық қызметкерлердің иммуните-

тінен төменірек

476

. Консулдың қабылдаушы мемлекетте комиссиясы болады

және қабылдаушы мемлекеттің билік органдарының рұқсатымен (экзеквату-

ра) қызмет етеді

477

. Консул да, дипломаттар сияқты, алым-салықтан, кеден

баждарынан босатылған.

31-бапта консулдықтың ғимаратына қол сұғуға болмайтыны және қабыл-

даушы мемлекеттің өкілдері сол ғимаратқа консулдықтың рұқсатынсыз кіре

алмайтыны көзделген. Дипломатиялық ғимарат сияқты, консулдық ғимарат

та қол сұғудан, кемсітуден қорғалған

478

, мұрағаттары мен құжаттарына имму-

нитет берілген

479

, салықтан босатылған

480

. 35-бапта консулдық мекеменің бай-

ланыс еркіндігі, ресми хаттарына тиіспеу, консулдық жүкті ашуға және ұстау-

ға болмайтыны ескертілген. Дегенмен бұл жерде қабылдаушы мемлекеттің

билігі консулдыққа тиесілі жүкте ресми хаттардан, құжаттардан басқа күдікті

нәрсе бар деген дәлелі болса – ашуды талап ете алады, ал ашпаса – жүкті

кері қайтарады

481

36(1)-баптың нормаларының маңызы зор. Халықаралық сот LaGrand

(Germany v. USA) ісінде «консулдық қорғаныстың өзара байланысты жүйе-

сін енгізу мәселесін» талқылады

482

. 36(1)(а)-бапта белгіленгендей, консулдық

474

Қараңыз: мысалы, L.T. Lee and J. Quigley, Consular Law and Practice, 3rd edn, Oxford, 2008, and Lee,

Vienna Convention on Consular Relations, Durham, 1966; M.A. Ahmad, L’Institution Consulaire et le Droit

International, Paris, 1973; and Satow’s Diplomatic Practice, chapters 8–9. Сондай-ақ, қараңыз: Daillier,

Forteau and Pellet, Droit International Public, p. 843; Oppenheim’s International Law, pp. 1142 .; and

Third US Restatement of Foreign Relations Law, pp. 474 . Еhe Iranian Hostages case. ICJ Reports, 1980,

pp. 3, 24; 61 ILR, pp. 504, 550. Сондай-ақ, қараңыз: the Consular Relations Act 1968.

475

Қараңыз: мысалы, the UK Foreign Ofﬁce leaﬂet entitled ‘British Consular Services Abroad’ quoted in

UKMIL, 70 BYIL, 1999, p. 530, Сондай-ақ, қараңыз: Ex parte Ferhut Butt 116 ILR, pp. 607, 618.

476

Қараңыз: further above, p. 546,.

477

Articles 10, 11 and 12.

478

Қауіпсіздік Кеңесінің 1998 жылғы 1193-қарарында Ауғанстанда Иран азаматтарын кепілде ұстап

отырғаны үшін Талибан ұйымын айыптаған. Сондай-ақ, қараңыз: R (B) v. Secretary of State for

ForeignandCommonwealthAairs[2004] EWCA Civ 1344; 131 ILR, p. 616; and the Abu Omar case, No.

46340/2012, ILDC 1960 (IT 2012). Консулдың жеке тұрғын үйі қорғалмаған. Бұлдасонда.

479

Article 33. Консулдың жеке құжаттары да қорғалмаған. Тhe Abu Omar case, No. 46340/2012,

ILDC 1960 (IT 2012).

480

Article 32.

481

Қараңыз: above, p. 573.

482

ICJ Reports, 2001, pp. 466, 492; 134 ILR, pp. 1, 31. Сондай-ақ, қараңыз: the Avena (Mexico v. USA)

case, ICJ Reports, 2004, pp. 12, 39; 134 ILR, pp. 120, 142.

129

Юрисдикциядан иммунитет

қызметкері өз мемлекетінің азаматымен еркін сөйлесуге, еркін кездесуге құ-

қылы, сондай-ақ жіберуші мемлекеттің азаматтары да консулдықтың қыз-

меткерімен еркін кездесіп-сөйлесуге құқылы. Атап айтқанда, 36(1)(b)-бап

бойынша «жіберуші мемлекет азаматының талабы бойынша қабылдаушы

мемлекеттің органдары оның ұсталғаны немесе қамауға алынғаны тура-

лы консулдыққа хабарлауға тиіс». Тиісті органдар жіберуші мемлекет аза-

матының талабын жедел орындауға тиіс. Сол сияқты, ұсталған азаматтың

консулдыққа жолдаған хабарламасы да шұғыл жеткізілуі керек. 36(1)-бапта

тұлғалардың мемлекет берген жеке құқығы туралы айтылған, Халықаралық

сот ондай құқықтық мәселелер бойынша, Конвенция нормаларына қатысты

туындаған дауларды шешудің міндетті жолдары туралы қосымша хаттама-

ға сәйкес, сотқа жүгінуге болатынынан хабардар еткен

483

. Халықаралық сот

жеке тұлғаның бұл нормада аталған құқықтарының бұзылуы жіберуші мем-

лекеттің құқығын бұзу, сонымен қатар жеке адамның да құқығын бұзу болып

саналатынын ескерткен

484

Сот ағайынды Лаграндтардың құқықтарын дер кезінде хабарламаған

АҚШ өзінің 36(1)-бапта аталған міндеттемесін

485

бұзғанын мәлімдеді

486

Халық аралық сот бұл көзқарасты Avena ісінде де қолдады. Avena ісі Мек-

сиканың АҚШ-қа қарсы LaGrand ісіндегі талапқа ұқсас шағымы бойынша

қаралған іс еді

487

41-бап бойынша «консулдықтың қызметкерін ұстауға және қамауға алуға

болмайды». Ондай шаралар ауыр қылмыс жасалғанда және тиісті құзыретті

сот органдарының шешімімен ғана жүзеге асырылады. Ал қылмыстық іс кон-

сулдың өзіне қатысты қозғалған жағдайда, консул құзырлы органдарға баруға

міндетті. Сот өндірісі консулдың ресми мәртебесін ескере отырып жүргізілуге

және консулдық қызметті атқаруына кедергі келтірмеуге тиіс. 43-бапта кон-

сулдық қызметкерлерінің юрисдикциядан қорғанатын иммунитеті қылмыс-

тық істерде де, азаматтық істерде де ресми қызметін атқаруға байланысты

әрекеттермен ғана шектелетіні баяндалған

488

. Мысалы, Koeppel and Koeppel

483

ICJ Reports, 2001, p. 494; 134 ILR, p. 33.

484

The Avena (Mexico v. USA) case, ICJ Reports, 2004, pp. 12, 36; 134 ILR, pp. 120, 139.

485

ICJ Reports, 2001, p. 514; 134 ILR, p. 52. Advisory Opinion of 1 October 1999. Қараңыз: k consular

assistance under article 36(1) constituted part of the corpus of human rights: Series A 16, OC-16/99, 1999

and 94 AJIL, 2000, p. 555. Қараңыз: above, chapter 6, p. 282, note 555. ICJ Reports, 2001, pp. 466,

494–5. Азаматтық алу құқығы туралы қараңыз: UKMIL, 71 BYIL, 2000, p. 608.

486

The Court has noted that the obligation on the detaining authorities to provide the necessary information

under article 36(1)(b) arises once it is realised that the detainee is a foreign national or when there are

grounds to think that the person is probably a foreign national: the Avena case, ICJ Reports, 2004, pp. 12,

43 and 49; 134 ILR, pp. 120, 146 and 153.

487

ICJ Reports, 2004, p. 12. Халықаралық сот Мексика тарапының түсініктеме беру туралы өтінішін

қанағаттандырусыз қалдырған. ICJ Reports, 2009, p. 3. Қараңыз: as to the obligations of the US in the

two cases as found by the International Court, below, chapter 18, p. 839. Сондай-ақ, қараңыз: Sanchez-

Llamas v. Oregon 548 US 331 (2006); Gandara v. Bennett 528 F.3d 823 (11th Cir. 2008); Mora v. New

York 524 F3d 183 (2d Cir. 2008) and Medellin v. Texas 552 US 491 (2008). Сондай-ақ, қараңыз: Garcia

v. Texas 564 US_(2011).

488

Қараңыз: мысалы, Princess Ziziano v. Kahn and Bigelow 4 AD, p. 384 and the Abu Omar case,

No. 46340/2012, ILDC 1960 (IT 2012). Консулдың қызметі туралы қараңыз: DUSPIL, 1979, pp. 655 .

130

Халықаралық құқық

v. Federal Republic of Nigeria ісінде

489

Нигерия бас консулының Нигерия аза-

матына баспана беруі 43-бапта аталған консулдық қызмет туралы нормаға

сай болғандықтан, бұл істе консулдық иммунитетті иеленген.

1969 жылғы Арнайы миссиялар туралы конвенция

490

Мемлекеттер көп жағдайда дипломатиялық немесе консулдық өкілдігінде тұ-

рақты қызметкерлері болса да, белгілі бір мәселелер бойынша арнайы не-

месе ad hoc миссия жіберіп жатады. Мұндай кездерде миссия, мейлі ол тек

техникалық немесе саяси сипаттағы миссия болса да, Вена конвенциясында

аталған иммунитеттің икемделген түріне ие бола алады. Конвенцияның 8-ба-

бында жіберуші мемлекет қабылдаушы мемлекетке миссияның көлемі мен

құрамы туралы ақпарат беруге міндетті екені баяндалған. Ал 17-бабы бойын-

ша «миссия қабылдаушы мемлекеттің Сыртқы істер министрлігімен келісілген

жерде орналасуға тиіс».

31-бабында арнайы миссия мүшелерінің ресми қызметінен тыс уақытта,

кездейсоқ жол-көлік оқиғасында еш иммунитеті болмайтыны, 27-бабында

миссияның ресми қызметін жүзеге асыру үшін мүшелерінің қозғалысы мен

жол жүру еркіндігі қамтамасыз етілетіні қарастырылған.

Арнайы миссия мәселесі Германия соттары қараған Tabatabai ісінде тал-

қыланды

491

. Германияның Федералдық жоғарғы соты конвенцияның әлі кү-

шіне енбегенін және конвенцияда әдет-ғұрып нормаларымен қайшылық бар

екенін алға тартты. Дегенмен халықаралық әдет-ғұрыпта мемлекеттің арнайы

миссия бойынша ad hoc уәкіл жіберу құқығы бар екені және оған қабылдаушы

мемлекетпен келісе отырып иммунитет берілетіні, оның өзіне тән мәртебесі

болатыны, сондықтан ad hoc уәкіл жіберуші мемлекеттің қабылдаушы мемле-

кеттегі тұрақты дипломатиялық өкілдерімен теңестірілетіні туралы нормалар

бар

492

. Иммунитет тұжырымында дипломат жеке тұлға ретінде қорғалмайды,

дәлірек айтқанда, арнайы миссиямен келген уәкіл жеке тұлға ретінде емес,

мемлекеттің атынан әрекет етеді. Осылайша, ондай кезде сот уәкілдің ар-

найы миссиясы қабылдаушы мемлекетпен келісім арқылы жүзеге асырылып

жатқанына көз жеткізуі керек

493

. Округтік сот United States v. Sissoko ісінде

АҚШ-тың Арнайы миссия туралы конвенцияға қол қоймағанын, бұл конвенция

халықаралық әдет-ғұрып нормасы еместігін, сондықтан АҚШ-тың соты үшін

міндетті күші болмайтынын мәлімдеген

494

. Дегенмен сот бұл істе халықара-

лық әдет-ғұрып құқығындағы арнайы миссияның иммунитетін жете зерттеме-

ген. Соңғы кездердегі бірқатар істер мен практикаларда АҚШ-тың атқарушы

489

704 F.Supp. 521 (1989); 99 ILR, p. 121.

490

Қараңыз: мысалы, Hardy, Modern Diplomatic Law, p. 89, and Oppenheim’s International Law, pp. 1125 .

Бұл конвенция 1985 жылы күшіне енген.

491

Қараңыз: 80 ILR, p. 388. Сондай-ақ, қараңыз: Böcksla and Koch, ‘The Tabatabai Case: The Immunity

of Special Envoys and the Limits of Judicial Review’, 25 German YIL, 1982, p. 539. Сондай-ақ, қараңыз:

the Syrian National Immunity case, 127 ILR, p. 88.

492

80 ILR, pp. 388, 419.

493

Бұлдасонда, p. 420.

494

999 F.Supp. 1469 (1997); 121 ILR, p. 600.

131

Юрисдикциядан иммунитет

билігі мен соты арнайы миссияға берілетін иммунитет, расында да, халықара-

лық әдет-ғұрып құқығының нормасы екенін мойындады

495

Ұлыбритания бұл конвенцияға қол қойды, бірақ ратификациялаған жоқ.

Сондықтан ондай істерді халықаралық әдет-ғұрып нормалары талаптары-

ның негізінде қарайды. Сот Ex parte Teja ісінде

496

«талапкер Англия аума-

ғынан өткен кезде Швейцарияға арнайы миссияның құрамында мүше бо-

лып бара жатты, сондықтан оған дипломатиялық иммунитет берілуі керек»

деген мәлімдемені қабылдамады. Себебі қабылдаушы мемлекеттің оны

дипломатиялық қызметкер ретінде әлі танымағаны анықталған. Сот Khurts

Bat v. The Investigating Judge of the German Federal Court ісінде

497

«Арнайы

миссияны тану дегеніміз – қабылдаушы мемлекеттің миссияны қабылдауға

келісім беруі» деген және бұл мәселеде қабылдаушы мемлекеттің атқару-

шы билігінің берген куәлігі нақты болуы үшін оған елшінің мәлімдемесін

қосатын болған. Тараптар «халықаралық әдет-ғұрып құқығында Сыртқы

істер министрлігі арнайы миссияның мүшесі ретінде таныған тұлғаның им-

мунитеті мен тиіспеушілігін үкімет қамтамасыз етуге міндетті» деген та-

лаппен келіседі

498

. Ал егер атқарушы биліктің келісімі болмаса, талапкерге

иммунитет берілмейді. Осы істен кейін, 2013 жылғы 4 наурызда, Сыртқы

істер министрі арнайы миссияның иммунитеті туралы жазбаша мәлімде-

ме жасады. Мәлімдемеде үкіметтің арнайы миссияға берген келісімі енді

сол миссия Ұлыбритания аумағына келгенге дейін берілетіні айтылған

499

«Лондондағы елшіліктер мен жоғарғы комиссиялар Ұлыбритания Сыртқы

істер министрлігіне арнайы миссия келетіні туралы хабарлап, сол сәтте

Ұлыбритания үкіметінің келісімін алуға тиіс. Сыртқы істер министрлігі үкі-

меттің атынан арнайы миссияның келуіне келісім береді немесе басқа да

келісімдер бере алады. Бұл орайдағы кез келген наразылық сот арқылы

шешіледі».

Сот The Freedom and Justice Party v. Secretary of State for Foreign and

CommonwealthAairs ісінде

500

осы сәтке дейін бірде-бір Халықаралық сот ха-

лықаралық әдет-ғұрыпта арнайы миссияның мүшелеріне берілетін иммуни-

тетке негіз бола алатын норма бар ма деген мәселені зерттемегенін, бірақ

соңғы бірнеше істе ондай иммунитетті мойындағанын мәлімдеген. Бұл істе

сот «Арнайы миссия туралы конвенция халықаралық әдет-ғұрып құқығының

мәртебесіне дейін әлі көтерілмеген. Дегенмен конвенцияның бүгінгі беделі

мен мемлекеттердің практикалары халықаралық әдет-ғұрып құқығы осы кон-

венцияның 29 және 31(1)-баптарында аталған иммунитет пен тиіспеушілікті

495

Қараңыз: мысалы, Kilroy v. CharlesWindsor,PrinceofWales, Civ. No. C-78-291 (ND, Ohio, 1978) 81 ILR,

1990, p. 605; Li Weixum v. Bo Xilai 568 F. Supp. 2d 35 (DDC 2008) and the statement by the US State

Department Legal Adviser, 2008, quoted in M. Wood, ‘The Immunity of Ofﬁcial Visitors’, 16 Max Planck

Yearbook of United Nations Law, 2012, pp. 35, 94.

496

[1971] 2 QB 274, 282.

497

[2011] EWHC 2029 (Admin), paras. 27, 37 .

498

Сондай-ақ, қараңыз: The Freedom and Justice Party v. Secretary of State for Foreign and Commonwealth

Aairs[2016] EWHC 2010 (Admin), para. 120.

499

www.parliament.uk/documents/commons-vote-ofﬁce/March-2013/4-3-13/6.FCO-Special-Mission-

Immunity.pdf.

500

[2016] EWHC 2010 (Admin), paras. 104 .

132

Халықаралық құқық

талап ететіні көрініп тұр. Сондықтан мемлекеттің практикасы халықаралық

әдет-ғұрып құқығында арнайы миссия мүшелеріне иммунитет пен артықшы-

лықтар береді» деген қорытынды жасады

501

. Арнайы миссияның иммунитет

деңгейі туралы айтсақ, халықаралық әдет-ғұрыптағыға қарағанда конвенция-

да иммунитеттің аясы кеңірек. Конвенциядағы иммунитеттер жеке басқа тиіс-

пеушілік, қылмыстық юрисдикциядан иммунитет, тіпті ресми қызметін атқару

барысында қажет болса – азаматтық, әкімшілік юрисдикциядан қорғану имму-

нитеті түрінде болатыны ескертілген

502

1975 жылғы Мемлекеттердің әмбебап сипаттағы

халықаралық ұйымдармен қатынасы жөнiндегi

өкілдіктері туралы Вена конвенциясы

503

Бұл шарт мемлекеттердің әмбебап сипаттағы кез келген халықаралық ұйым-

дардағы өкілдіктеріне қатысты қолданылады. Аталған конвенция өкілдікті жі-

беруші және қабылдаушы мемлекеттердің арасында дипломатиялық қатынас

болмауына қарамастан қолданылады

Осы конвенция мен 1961 жылғы Вена конвенциясының арасында ұқсастық

көп. Мысалы, 1975 жылғы конвенцияның 30-бабы бойынша «дипломатиялық

қызметкер кез келген жағдайда қылмыстық, азаматтық, әкімшілік юрисдикция-

дан толық иммунитетке ие, ондай иммунитет тек 1961 жылғы конвенцияның

31-бабында аталған жағдайларда ғана болмайды». Өкілдіктің әкімшілік, тех-

никалық, қызмет көрсету қызметкерлері де 1961 жылғы конвенцияда (36-бап)

аталған мәртебеге ие.

Миссияның ғимаратына, мұрағаттарына, құжаттары мен хаттарына қол сұ-

ғуға болмайды және қабылдаушы мемлекеттің салығынан босатылған.

Бұл конвенцияны мемлекеттер құлшына қостады. Ең бастысы – дипло-

матиялық қызметкерлерге қатысты қайшылықтар ретке келтіріліп, жоғары

деңгейдегі иммунитет берілетіні тиімді болды

504

. Дегенмен бұл конвенцияда

берілетін иммунитеттер аясы БҰҰ-ның 1946 жылғы Артықшылықтар мен им-

мунитеттер туралы конвенциясына қарағанда кереғарлық туғызып отыр

505

501

[2016] EWHC 2010 (Admin), paras. 114, 154, 157 and 163–5. The examples provided included Re Bo

Xilai 128 ILR, 2005, p. 713 and unreported cases concerning Ehud Barak in 2009 and Mikhael Gorbachev

in 2011: Қараңыз: Wood, ‘The Immunity of Ofﬁcial Visitors’, pp. 88 . The court relied upon this article.

Сондай-ақ, қараңыз: A.M. El-Haj, ‘Special Missions’, Max Planck Encyclopedia of Public International

Law, 2015. Бұлдасонда, p. 94.

502

Қараңыз: Brownlie’s Principles of Public International Law (ed. J. Crawford), 8th edn, Oxford, 2012, p. 414;

Fox and Webb, State Immunity, p. 567; and Foakes, Position of Heads of State, p. 134.

503

Қараңыз: мысалы, J.G. Fennessy, ‘The 1975 Vienna Convention on the Representation of States in their

Relations with International Organisations of a Universal Character’, 70 AJIL, 1976, p. 62.

504

It should be noted that among those states abstaining in the vote adopting the Convention were France,

the US, Switzerland, Austria, Canada and the UK, all states that host the headquarters of important

international organisations. Қараңыз: Fennessy, ‘1975 Vienna Convention’, p. 62.

505

Қараңыз: in particular article IV. Сондай-ақ, қараңыз: for a similar approach in the Convention on

the Privileges and Immunities of the Specialised Agencies, 1947, article v. As to the immunities of

international organisations. Қараңыз: below, chapter 22. Қараңыз: as to the privileges and immunities

of foreign armed forces, including the NATO Status of Forces Agreement, 1951, which provides for a

system of concurrent jurisdiction, S. Lazare, Status of Military Forces under Current International Law,

133

Юрисдикциядан иммунитет

ҚОСЫМША ӘДЕБИЕТ

1. E. Denza, DiplomaticLaw, 4th edn, Oxford, 2016.

2. H. Fox and P. Webb, The Law of State Immunity, 3rd revised and updated edn,

Oxford, 2015.

3. L.T. Lee and J. Quigley, Consular Law and Practice, 3rd edn, Oxford, 2008.

4. Satow’s Diplomatic Practice (ed. I. Roberts), 7th edn, Oxford, 2017.

5. The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their

Property (ed. R. O’Keefe and C. Tams), Oxford, 2013.

6. A. Watts, ‘The Legal Position in International Law of Heads of State, Heads of

Governments and Foreign Ministers’, 247 HR, 1994 III, p. 13.

7. X. Yang, StateImmunityinInternationalLaw, Cambridge, 2012.

Leiden, 1971; Brownlie, Principles, pp. 362 .; and J. Woodlie, The Peacetime Use of Foreign Military

Installations under Modern International Law, Dordrecht, 1992.

134

МЕМЛЕКЕТТІҢ ЖАУАПКЕРШІЛІГІ

Мемлекеттің жауапкершілігі – халықаралық құқықтың негізгі принципі. Ол ха-

лық аралық құқықтық жүйенің табиғатынан, мемлекеттің егемендік және мем-

лекеттердің теңдігі доктриналарынан тамыр тартады. Бұл ұғым қандай да бір

мемлекет екінші бір мемлекетке құқыққа қайшы іс-әрекет жасаса, екеуінің ара-

сында халықаралық жауапкершілік пайда болады дегенді білдіреді. Мемлекет-

тің халықаралық міндеттемесін бұзу үшін өтемақы төленеді

Бұл орайда қосалқы мәселелерге айрықша көңіл бөлінеді. Басқаша айтқан-

да, халықаралық құқық нормаларын бұзудан туындайтын процедуралық және

басқа салдарларға назар аударылады

. Осыдан келіп халықаралық құқықта-

ғы мемлекеттің жауапкершілігі туралы нормалар мен халықаралық құқықтың

басқа салаларына қатысты нормалардың өзара арақатынасы туралы бірқа-

тар сұрақтар пайда болады. Мысалы, 1990 жылы Франция мен Жаңа Зеландия

Қараңыз: J. Crawford, State Responsibility: The General Part, Cambridge, 2013; The Law of

International Responsibility (ed. J. Crawford, A. Pellet and S. Olleson), Oxford, 2010; J. Crawford,

The International Law Commission’s Articles on State Responsibility, Cambridge, 2002; Sovereignty,

Statehood and State Responsibility (ed. C. Chinkin and F. Baetens), Cambridge, 2015, Part

III; Distribution of Responsibilities in International Law (ed. A. Nollkaemper and D. Jacobs),

Cambridge, 2015; Principles of Shared Responsibility in International Law (ed. A. Nollkaemper

and I. Plakokefalos), Cambridge, 2014; Obligations Multilatérales, Droit Impératif et Responsabilité

Internationale des États (ed. P.M. Dupuy), Paris, 2003; Issues of State Responsibility before

International Judicial Institutions (ed. M. Fitzmaurice and D. Sarooshi), Oxford, 2003; M. Forteau,

Droit de la Sécurité Collective et Droit de la Responsabilité Internationale de l’État, Paris, 2006;

N.H.B. Jørgensen, The Responsibility of States for International Crimes, Oxford, 2003; International

Responsibility Today: Essays in Memory of Oscar Schachter (ed. M. Ragazzi), The Hague, 2005;

S. Villalpando, L’ Émergence de la Communauté Internationale dans la Responsabilité des États, Paris,

2005; C. Eagleton, The Responsibility of States in International Law, New York, 1928; International

Law of State Responsibility for Injuries to Aliens (ed. R.B. Lillich), Charlottesville, 1983; Lillich, The

Human Rights of Aliens in Contemporary International Law, Charlottesville, 1984; I. Brownlie, System

of the Law of Nations: State Responsibility, Part I, Oxford, 1983; Bin Cheng, General Principles of

Law as Applied by International Courts and Tribunals, London, 1953; United Nations Codiﬁcation

of State Responsibility (ed. M. Spinedi and B. Simma), New York, 1987; Société Français de Droit

International, La Responsabilité dans le Système International, Paris, 1991; B. Stern, ‘La Responsabilité

Internationale Aujourd’hui... Demain ... ’, in Mélanges Apollis, Paris, 1992; P. Daillier, M. Forteau and

A. Pellet, Droit International Public, 8th edn, Paris, 2009, p. 848; and Oppenheim’s International

Law (ed. R.Y. Jennings and A.D. Watts), 9th edn, London, 1992, chapter 4. Сондай-ақ, қараңыз:

the Secretary-General’s Compilation of Decisions of International Courts, Tribunals and Other Bodies,

A/62/62, 1 February 2007, as supplemented by A/62/62/Add.1, 17 April 2007.

Қараңыз: Yearbook of the ILC, 1973, vol. II, pp. 169–70.

135

Мемлекеттің жауапкершілігі

арасындағы Rainbow Warrior арбитраждық ісінде мемлекеттің жауапкершілігі

туралы нормалар мен шарттар құқығының арақатынасы туралы мәселе кө-

терілді

. Бұл істе арбитраж 1985 жылы Франция агенттерінің Жаңа Зелан-

дия айлағында Rainbow Warrior кемесін қиратқаны туралы істегі прецедентке

сүйенген. Іске БҰҰ Бас хатшысының араласуы сұралып, 1986 жылы Фран-

ция Жаңа Зеландияға өтемақы төлейтіні

, Францияның екі агентінің үш жыл

мерзімге Тынық мұхиттағы Франция базасына жіберілетіні және екі мемлекет

өзара келісімге келгенге дейін ешқайда кетпейтіні туралы келісім жасалды

Дегенмен арада үш жыл өтпей жатып, Жаңа Зеландияның келісімінсіз-ақ, екі

агент те Францияға қайтарылған. 1986 жылғы келісімде наразы тараптың ар-

битражға жүгіну құқығы белгіленген еді. Жаңа Зеландия сол құқығын пайда-

ланды. Жаңа Зеландияның айғағы Францияның шартта көрсетілген міндет-

темесін бұзып отырғаны еді. Осы шартта мемлекеттің жауапкершілігі және

форс-мажор мен қиындық мәселелері қарастырылған болатын.

Арбитраж «халықаралық шарттың құқығына назар аудару қажет, бірақ,

шартты бұзуға форс-мажор жағдай себепкер болса да, шартты бұзудың сал-

дары да, шарттың қандай жолмен бұзылғаны да халықаралық әдет-ғұрып құ-

қығымен реттелуге тиіс» деп шешті

Халықаралық құқықта шарт бойынша жауапкершілік пен деликт жауапкер-

шіліктің арасындағы айырмашылық нақты көрсетілмеген. Сондықтан мемле-

кеттің өз міндеттемесін бұзуының кез келген түрі мемлекеттің жауапкершілігін

тудырады және өтемақы төлеуге мәжбүр етеді

. Халықаралық сот Gabčíkovo–

Nagymaros Project ісінде былай деп мәлімдеді:

«Конвенцияның күшіне енген-енбегенін анықтау, сондай-ақ конвенция күшінің уа-

қытша тоқтатылғаны мен күші жойылғанын анықтау шарт құқығына сәйкес жүргі-

зіледі. Бірақ конвенцияның күшін уақытша тоқтату мен күшін жою шарт құқығына

қайшы болып, мемлекеттердің жауапкершілігін тудырса, ол мемлекеттің жауапкер-

шілігі тұрғысынан жүзеге асырылады»

Югославия жөніндегі Арбитраж комиссиясы №13 пікірінде мемлекеттің

жауапкершілігі мен халықаралық құқықтың басқа салаларының арақатынасын

талқылады. Бұл істе талқылау соғыстың нәтижесіндегі шығын Югославияның

мұрагер мемлекеттерінің мұрагерлік мәселесінде мемлекеттің активтері мен

қарыздарына әсер ете ме деген мәселе бойынша қажет болған екен. Комис-

сия бұл сұраққа «соғыстың нәтижесінде болған шығын мемлекеттің жауапкер-

шілігі саласына жатады, ал мемлекеттің мұрагерлігіне қатысты нормалар –

халықаралық құқықтың мүлдем бөлек саласы» деп негативті жауап берген.

Осылайша аталған екі мәселе мүлде екі бөлек шешілді

82 ILR, p. 499.

Қараңыз: 81 AJIL, 1987, p. 325 and 74 ILR, p. 256.

Сондай-ақ, қараңыз: the Agreement between France and New Zealand of 9 July 1986: 74 ILR, p. 274.

82 ILR, pp. 499, 551.

Бұлдасонда.Қараңыз: further below, p. 660.

ICJ Reports, 1997, pp. 7, 38; 116 ILR, p. 1.

96 ILR, pp. 726, 728.

136

Халықаралық құқық

Мемлекеттің жауапкершілігі туралы мәселелер айтарлықтай күрделі бола-

ды және тараптардан нақты дәлелді талап етеді

. Эритреяның Эфиопияға

талап-арызын қараған комиссия мемлекеттің жауапкершілігін белгілеу үшін

«нақты және сенімді дәлел» қажет екенін мәлімдеген

. Ал Халықаралық

сот мемлекетке «айрықша ауыр айып» таққан кезде «толық сенімді» fully

conclusive дәлелденуге тиіс

Бұл салада мемлекеттердің практикасы мол болса да, Халықаралық құ-

қық комиссиясы осы саланы ерекше зерттеді. 1975 жылғы Халықаралық құ-

қық комиссиясының шешімі бойынша «мемлекеттің жауапкершілігі туралы

жоба үш бөліктен тұруы керек. Бірінші бөлімі – халықаралық жауапкершілік

негіздерін; екінші бөлімі – халықаралық жауапкершіліктің мазмұнын, деңгейін,

нысанын; ал үшінші бөлімі дауларды шешудің жолы мен халықаралық жауап-

кершіліктің жүзеге асуын көрсетуге тиіс»

. Жобаның бірінші бөлімін комиссия

1980 жылы қабылдады

, ал жобаның өзі 2001 жылғы 9 тамызда қабылдан-

ған

. Бас Ассамблеяның 2001 жылғы 12 желтоқсандағы 56/83-қарарына осы

баптың мәтіні тіркеліп, үкіметтің жауапкершілігі атап көрсетілді. Мұндай әдет-

тен тыс процедура аталған бапқа үлкен мән беріліп отырғанын байқатады

МЕМЛЕКЕТ ЖАУАПКЕРШІЛІГІНІҢ ТАБИҒАТЫ

Жауапкершіліктің басты сипаты бірнеше негізгі факторға: біріншіден, екі мем-

лекеттің арасында халықаралық құқықтық міндеттеменің болуына; екіншіден,

сол міндеттемені бұзып отырған және мемлекеттің жауапкершілігіне әкелген

әрекеттің немесе әрекетсіздіктің болуына; үшіншіден, келген шығын мен зиян-

ның дәл сол құқыққа қайшы әрекеттің немесе әрекетсіздіктің нәтижесі болуы-

на байланысты

Қараңыз: мысалы, Genocide Convention (Bosnia v. Serbia) case, ICJ Reports, 2007, pp. 43, 128.

Қараңыз: мысалы, Partial Award, Prisoners of War, Eritrea’s Claim 17, 1 July 2003, paras. 46 and 49, and

Partial Award, Civilian Claims, Ethiopia’s Claim 5, 17 December 2004, para. 35.

Genocide Convention (Bosnia v. Serbia) case, ICJ Reports, 2007, pp. 43, 129. Қараңыз: as to evidence

and the International Court, below, chapter 18, p. 827.

Yearbook of the ILC, 1975, vol. II, pp. 55–9. Сондай-ақ, қараңыз: A. Pellet, ‘The ILC’s Articles on State

Responsibility for Internationally Wrongful Acts and Related Texts’, in Law of International Responsibility,

p. 75; P. Allott, ‘State Responsibility and the Unmaking of International Law’, 29 Harvard International

Law Journal, 1988, p. 1; S. Rosenne, The ILC’s Draft Articles on State Responsibility, Dordrecht, 1991;

‘Symposium: The ILC’s State Responsibility Articles’, 96 AJIL, 2002, p. 773; ‘Symposium: Assessing

the Work of the International Law Commission on State Responsibility’, 13 EJIL, 2002, p. 1053; and

P.M. Dupuy, ‘Quarante Ans de Codiﬁcation de Droit de la Responsabilité Internationale des États:

Un Bilan’, 107 RGDIP, 2003, p. 305.

Yearbook of the ILC, 1980, vol. II, part 2, pp. 30 .

ILC Commentary 2001, A/56/10, 2001. Қараңыз: articles 57 and 58.

Сондай-ақ, қараңыз: General Assembly resolution 59/35. Assembly resolution 62/61 of 8 January 2008.

Қараңыз: resolution 68/104 adopted on 16 December 2013 noting the increasing references to the articles.

Сондай-ақ, қараңыз: S. Rosenne, ‘State Responsibility: Festina Lente’, 75 BYIL, 2004, p. 363, and

J. Crawford and S. Olleson, ‘The Continuing Debate on a UN Convention on State Responsibility’, 54

ICLQ, 2005, p. 959.

Қараңыз: мысалы, H. Mosler, The International Society as a Legal Community, Dordrecht, 1980,

p. 157; and E. Jiménez de Aréchaga, ‘International Responsibility’, in Manual of Public International Law

(ed. M. Sørensen), London, 1968, pp. 531, 534.

137

Мемлекеттің жауапкершілігі

Осы талаптар туралы бірнеше істе айтылды. Судья Хубер Spanish Zone of

Morocco ісінде

былай деді:

«Жауапкершілік – құқықтың маңызды бөлігі. Халықаралық сипаттағы құқықтардың

бәрінде халықаралық жауапкершілік қарастырылған. Егер тиісті міндеттеме орын-

далмаса, жауапкершілік залалды өтеу қажеттігіне әкеледі»

Халықаралық тұрақты сот Chorzów Factory ісінде

мынадай мәлімдеме

жасады:

«Міндеттемені бұзудың кез келген түрін өтемақы беруді талап ететін халықаралық

құқық принципі деуге де, тіпті одан да кеңірек тұжырымдамасы деуге де болады».

Халықаралық құқық комиссиясының Мемлекеттің жауапкершілігі тура-

лы баптарының 1-бабындағы «мемлекеттің халықаралық сипаттағы құқық-

қа қайшы әрбір әрекеті жауапкершілікті талап етеді» деген басты нормасы

практикада да қолдау тапты

. 2-бабы бойынша «мемлекеттің халықаралық

сипаттағы құқыққа қайшы әрекеті дегеніміз – мемлекеттің халықаралық құ-

қықтағы әрекетінен немесе әрекетсіздігінен және мемлекеттің халықаралық

міндеттемені орындамауынан тұрады»

. Бұл принципті сот прецеденттері

де растайды

. Халықаралық құқықта халықаралық сипаттағы құқыққа қайшы

әрекеттерге мемлекеттің ішкі құқығындағы нормасынан дербес анықтама бе-

рілген

. 12-бапта «халықаралық міндеттемені бұзу

дегеніміз – мемлекеттің

әрекеті оған жүктелген міндеттемеге, сол міндеттеменің пайда болу негізі-

не қарамастан, қайшы келгені» делінген

. Ұзаққа созылатын құқыққа қайшы

әрекет белгілі бір мерзім бойы жалғасқан сипатта болса

, құрамдас бөлік-

терден тұратын құқыққа қайшы әрекет белгілі бір мерзім ішінде құрамдас бө-

ліктері арқылы халықаралық құқықты бұзу немесе сәйкес келмеу сипатында

2 RIAA, p. 615 (1923); 2 AD, p. 157.

2 RIAA, p. 641.

PCIJ, Series A, No. 17, 1928, p. 29;4 AD, p. 258. Сондай-ақ, қараңыз: the Corfu Channel case,

ICJ Reports, pp. 4, 23; 16 AD, 155; the Spanish Zone of Morocco case,2 RIAA, pp. 615, 641; and the

Mayagna (Sumo) Indigenous Community of Awas Tingni v. Nicaragua, Inter-American Court of Human

Rights, Judgment of 31 August 2001 (Ser. C) No. 79, para. 163.

Қараңыз: мысалы, ILC Commentary 2001, p. 63.

Қараңыз: Yearbook of the ILC, 1976, vol. II, pp. 75 . and ILC Commentary 2001, p. 68.

Қараңыз: мысалы, Chorzów Factory case, PCIJ, Series A, No. 9, p. 21 and the Rainbow Warrior case,

82 ILR, p. 499.

Article 3. Қараңыз: Yearbook of the ILC, 1979, vol. II, pp. 90 .; Бұлдасонда, 1980, vol. II, pp. 14 .;

and ILC Commentary 2001, p. 74. Сондай-ақ, қараңыз: Noble Ventures v. Romania, ICSID award of

12 October 2005, para. 53 and above, chapter 4, pp. 100 .

Қараңыз: Article 13 and ILC Commentary 2001, p. 133. This principle reﬂects the general principle of intertem-

poral law. Қараңыз: мысалы, the Island of Palmas case, 2 RIAA, pp. 829, 845 and above, chapter 9, p. 377.

Қараңыз: the Gabčíkovo–Nagymaros(Hungaryv. Slovakia) Project case, ICJ Reports, 1997, pp. 7, 38;

116 ILR, p. 1; and ILC Commentary 2001, p. 124.

Қараңыз: article 14. Сондай-ақ, қараңыз: мысалы, the Rainbow Warrior case, 82 ILR, p. 499; the

Gabčíkovo–Nagymaros (Hungary v. Slovakia) Project case, ICJ Reports, 1997, pp. 7, 54; Genocide

Convention (Bosnia v. Serbia) case, ICJ Reports, 2007, para. 431; Loizidou v. Turkey, Merits, European

Court of Human Rights, Judgment of 18 December 1996, paras. 41–7 and 63–4; 108 ILR, p. 443; and

Cyprus v. Turkey, European Court of Human Rights, Judgment of 10 May 2001, paras. 136, 150, 158,

175, 189 and 269; 120 ILR, p. 10. The International Court in Costa Rica v. Nicaragua, ICJ Reports, 2009,

pp. 213, 267, underlined the obligation to end a continuing wrong.

138

Халықаралық құқық

болады

. Басқа бір мемлекетке халықаралық құқыққа қайшы әрекет жасауға

көмек берген мемлекет

те өзінің көмек беріп отырғанын және осы әрекетінің

құқыққа қайшы екенін білген болса, оған да жауапкершілік жүктеледі

. Мем-

лекеттің жауапкершілігі жеке адамның жауапкершілігімен қатар жүреді. Бұл

екеуі бір-бірін жоққа шығара алмайды

Кінә мәселесі

Мемлекеттің құқыққа қайшы әрекеті немесе әрекетсіздігі үшін жауапкерші-

лігі тұрғысында «сол мемлекеттің лауазымды тұлғаларының кінәсін немесе

пиғылын көрсету қажет пе» деген мәселеге қатысты бірнеше теория бар.

Объективті жауапкершілік принципіне («тәуекел» теориясы деп те аталады)

сәйкес, мемлекеттің жауапкершілігі міндетті болып табылады. Мемлекеттік

орган жасаған құқыққа қайшы әрекеттің салдарынан басқа мемлекетке зиян

келтірілсе, халықаралық құқыққа сәйкес, сол мемлекет зардап шеккен мем-

лекеттің алдында жауап беруге тиіс. Бұған қарама-қарсы субъективті жауап-

кершілік теориясы (мұны «кінә» теориясы деп те атайды) бар. Бұл теория

бойынша мемлекетті қандай да бір зиян келтіргені үшін жауапкершілікке

тартар алдында оның лауазымды тұлғасы жасаған құқыққа қайшы әрекеттің

арам пиғылмен (dolus) немесе абайсызда (culpa) жасалғанын анықтап алу

қажет.

Бұл орайдағы істердің басым көпшілігінде анықталғандай және ғалымдар-

дың пікірі бойынша мемлекеттің жауапкершілігі міндетті болып саналады,

яғни объективті жауапкершілік теориясын қолданған жөн.

1926 жылы Мексика шахтасында АҚШ суперинтендантының атып өлтірі-

луіне қатысты Neer ісі

қаралған

болатын. АҚШ марқұмның жесірі мен қызы-

ның атынан, Мексиканың құзыретті органдарының тергеуді дұрыс жүргізбе-

гені үшін, өтемақы төлеуді талап етті. Мексиканың шағымды қарау жөніндегі

жалпы комиссиясы АҚШ-тың бұл шағымын объективті себептерге байланыс-

ты қараусыз қалдырды.

Франция мен Мексиканың шағымды қарау жөніндегі ортақ комиссиясы

Caire ісінде

Мексика солдаттарының 5 000 доллар беруден бас тартқан

Франция азаматын атып өлтіргені жөніндегі істі қарады. Комиссия төрағасы

Article 15.

Or directing or controlling it, қараңыз: article 17; or coercing it, қараңыз: article 18.

Article 16. Қараңыз: H.P. Aust, Complicity in the Law of State Responsibility, Cambridge, 2011 and

M. Jackson, Complicity in International Law, Oxford, 2015. Сондай-ақ, қараңыз: the Genocide Convention

(Bosnia v. Serbia) case, ICJ Reports, 2007, pp. 43, 217.

Қараңыз: article 58. Сондай-ақ, қараңыз: the Genocide Convention (Bosnia v. Serbia) case, ICJ

Reports, 2007, pp. 43, 116, and Nollkaemper, ‘Concurrence between Individual Responsibility and State

Responsibility in International Law’, 52 ICLQ, 2003, p. 615.

Қараңыз: мысалы, Crawford, Articles, p. 12; H. Lauterpacht, Private Law Sources and Analogies of

International Law, Cambridge, 1927, pp. 135–43; Daillier etal.,DroitInternationalPublic, p. 854; Brownlie,

Principles of Public International Law, 6th edn, Oxford, 2003, pp. 425 . and Brownlie, System, pp. 38–46;

and Aréchaga, ‘International Responsibility’, pp. 534–40. Сондай-ақ, қараңыз: J.G. Starke, ‘Imputability in

International Delinquencies’, 19 BYIL, 1938, p. 104, and Cheng, General Principles, pp. 218–32.

4 RIAA, p. 60 (1926); 3 AD, p. 213.

5 RIAA, p. 516 (1929); 5 AD, p. 146.

139

Мемлекеттің жауапкершілігі

Верзил мырза бұл қылмыс үшін жауапкершілік объективті жауапкершілік

принципіне, яғни «мемлекеттің органы мен лауазымды тұлғасының әрекеті

үшін мемлекеттің тікелей кінәсі болмаса да, жауапкершілік мемлекетке жүк-

телетіні туралы принципке» сәйкес, Мексика үкіметіне жүктелетінін айтты

Субъективті жауапкершілік туралы ең көрнекті мысал – 1920 жыл-

ғы Британия мен АҚШ арасындағы Home Missionary Society ісі

. Бұл іске

Сьерра-Леоне протекторатында жергілікті халық «отбасы салығына» қарсы

көтеріліске шығып, салдарынан үкіметтің мүліктері қиратылып, бірнеше мис-

сионер қаза тапқаны себеп болған. Трибунал (АҚШ тарапының) Сьерра-Леоне

үкіметінің шағымын қабылдамай, халықаралық құқық бойынша ешбір үкімет

елде заңбұзушылық жасамаса немесе заңсыз көтерілісті басуға күш салған

болса, елдегі көтерілісшілердің әрекеті үшін жауап бермейтінін айтқан. Сон-

дықтан істің қорытындысына сәйкес, нақты бір құқық саласы бойынша, яғни

мемлекеттің елдегі көтерілісшілердің әрекеті үшін жауапкершілігі жөнінде

шағым түсіру керектігі айтылды. Дегенмен бұл күмәнді нәрсе еді.

Corfu Channel ісінде

кінә теориясын ұстанған

Халықаралық соттың

мәлімдеуінше:

«Мемлекеттің өз аумағына, суына билік жүргізіп отырғанымен шектелуге болмай-

ды, сонымен қатар мемлекет сол аумақта қандай да бір заңсыз әрекет болаты-

нын, сол әрекетті кім жасайтынын білуге тиіс және білуге міндетті екенін ескерген

жөн. Басқасын айтпағанда, осы фактінің өзі-ақ мемлекетке prima facie жауапкер-

шілік жүктейді және дәлел бола алады»

Бір жағынан, сол аумаққа айрықша билік жүргізіп отырған үкімет онда қан-

дай да бір оқиға орын алғанын білді деуге негіз бар. Бұл орайда тікелей дә-

лелдер ұсыну қиын болғандықтан, жәбір көрген мемлекетке фактілер мен

дәлелдер жинауға көбірек еркіндік беру керектігі көзделіп отыр

Дегенмен сот мина қойылғаны туралы Албания үкіметінің хабардар бол-

ғанын айтқан кезде, үкімет билігіндегі аумақта жасалған кез келген әрекеттің

атрибуциясына қарамастан, оны заңсыз әрекет деп тауып, бұл үшін prima

facie жауапкершілігін жүктеу басқа мәселелер туындатады деп тұжырымда-

ды. Сондықтан мұның бәрін кінә теориясының дәлелі ретінде қабылдай бе-

руге болмайды. Бұл орайда доктрина мен практика – екеуінің де объективті

теорияны қолдауын дұрыс деп, әсіресе мемлекеттік органдардың саны көп

болған кезде тіпті дұрыс деп қорытынды жасауға болады

. Халықаралық құ-

қық комиссиясының Мемлекеттің жауапкершілігі туралы баптарына берген

түсініктемесінде бұл баптардың дәл осы мәселе бойынша нақты анықтама

5 RIAA, pp. 529–31. Сондай-ақ, қараңыз: The Jessie, 6 RIAA, p. 57 (1921); 1 AD, p. 175.

6 RIAA, p. 42 (1920); 1 AD, p. 173.

ICJ Reports, 1949, p. 4; 16 AD, p. 155.

Қараңыз: мысалы, Oppenheim’s International Law, p. 509.

ICJ Reports, 1949, pp. 4, 18; 16 AD, p. 157. Cf. Judges Krylov and Ecer. Бұлдасонда, pp. 71–2 and

127–8. Сондай-ақ, қараңыз: Judge Azevedo, Бұлдасонда, p. 85.

ICJ Reports, 1949, pp. 4, 18.

Ниет мәселесін себеп-салдардан ажырата білген, яғни әрекеттің қандай да бір келтірген зиянын

мұқият зерттеген жөн. Қараңыз: мысалы, the Lighthouses case, 23 ILR, p. 352.

140

Халықаралық құқық

бере алмағанына тоқтала келе, объективті және субъективті теориялардағы

стандарттар, кінә, абайсыздық, пиғыл ұғымдары әр іс пен міндеттеменің кон-

тексінде өзгеріп тұратыны айтылған

Атрибуция

Лауазымды тұлғалардың әрекеті үшін мемлекетке абсолютті жауапкершілік

жүктеу сол мемлекеттен өз өкілдіктері мен департаменттерін үнемі бақылап

отыруды талап етеді. Сондай-ақ мемлекет халықаралық қатынастарда объек-

тивті мінез-құлық стандарттарын ұстануға мәжбүр болады.

Мемлекеттің жауапкершілігі көп саланы қамтиды. Оған мемлекеттің бас-

қа мемлекетке әсер ететін тікелей істеген әрекеті мен әрекетсіздігі, мысалы,

халықаралық шартты бұзу, басқа мемлекеттің аумағына басып кіру, басқа

мемлекеттің мүлкіне зақым келтіру тәрізді келеңсіз іс-әрекеттер жатады. Бас-

қа мемлекеттің мүлкіне зақым келтіру 1955 жылы Болгария истребительдері

Израильдің «Эль-Аль» авиакомпаниясының азаматтық ұшағын атып түсірген

оқиғадан көрініс тапты

. Мемлекет жауапты деп саналған оқиғалардың тағы

бір мысалы ретінде Nicaragua ісін

атауға болады. Халықаралық сот Ника-

рагуаның ішкі және аумақтық суының астына мина қойған және Никарагуа-

ның портына, мұнай өндіру қондырғысына, әскери-теңіз базасына шабуыл

жасаған АҚШ-ты кінәлап, бұл әрекеттерді құқыққа қайшы деп тапты

. Corfu

Channel ісінде

Албанияның аумақтық суының табанына минаны кім қойға-

нын анықтау мүмкін болмаса да, осы әрекеттің салдары үшін Албанияның

өзі жауапты деп саналған. БҰҰ Бас хатшысының араласуымен өткен Rainbow

Warrior ісінде

Жаңа Зеландияның кемесін қиратып, егемендігіне нұқсан кел-

тіргені үшін Франция 7 млн доллар өтемақы төледі

. Мемлекет және оның

лауазымды тұлғалары басқа мемлекеттің азаматтарына зиян келтірген жағ-

дайда, оларға жауапкершілік жүктеледі және сол әрекет ресми қызмет бары-

сында жасалуы міндетті емес.

Бұл доктрина мемлекеттердің арасындағы қарым-қатынасқа және құқыққа

қайшы әрекетке барған немесе әрекетсіздікке жол берген тұлғаға байланысты.

ILC Commentary 2001, pp. 69–70.

Қараңыз: мысалы,Yearbook of the ILC, 1973, vol. II, p. 189. Сондай-ақ, қараңыз: Crawford, State

Responsibility, pp. 113 ; various authors in Law of International Responsibility, pp. 221 .; Brownlie,

System, pp. 36–7 and chapter 7; L. Condorelli, ‘L’Imputation à l’État d’un Fait Internationallement Illicite’,

188 HR, 1984, p. 9; and R. Higgins, ‘The Concept of «the State»: A Variable Geometry and Dualist

Perceptions’, in Mélanges Abi-Saab, The Hague, 2001, p. 547.

Қараңыз: the Aerial Incident case, ICJ Reports, 1955, pp. 127, 130. Сондай-ақ, қараңыз: КСРО истребите-

лінің Бельгияда апатқа ұшырауы. КСРО осы апаттан келген зиян үшін өтемақы төлеуді мойнына алған.

Қараңыз: 91 ILR, p. 287, and J. Salmon, ‘Chute sur le Territoire Belge d’un Avion Militaire Sovietique de

4 Juillet 1989, Problèmes de Responsabilité’, Revue Belge de Droit International, 1990, p. 510.

Nicaragua v. United States, ICJ Reports, 1986, p. 14; 76 ILR, p. 349.

ICJ Reports, 1986, pp. 48–51 and 146–9; 76 ILR, pp. 382, 480.

ICJ Reports, 1949, p. 4; 16 AD, p. 155.

Қараңыз: 81 AJIL, 1987, p. 325 and 74 ILR, pp. 241 . Сондай-ақ, қараңыз: above, p. 589.

Тhe USS Stark incident. Бұл оқиға 1987 жылғы мамырда Ирактың Парсы шығанағына жасаған

шабуылы туралы. Ирак үкіметі 27 млн доллар өтемақы төлеуге міндеттенген. Қараңыз: 83 AJIL,

1989, pp. 561–4.

141

Мемлекеттің жауапкершілігі

Мемлекеттің өзі абстрактілі субъект сипатында болғандықтан, өздігінен «әре-

кет ете» алмайтыны белгілі. Мемлекет өкілетті тұлғалары мен өкілдері арқы-

лы ғана әрекет етеді. Халықаралық құқықта мемлекеттің азаматтары жасаған

әрекет үшін жауапкершілік мемлекетке жүктелмейді. Мемлекет өзінің қандай

да бір өкілеттігі немесе атрибуциясы бар өкілдерінің әрекеті үшін ғана жауап

береді. Бұл орайда атрибуция тұжырымын (жауапкершілік қабілетін) анықтап

алған жөн. Атрибуция дегеніміз – мемлекеттік лауазымды тұлғаның әрекетін

немесе әрекетсіздігін мемлекеттің өзімен байланыстыратын және сол әрекет-

тің салдарынан шетелдік тұлғаға немесе мүлікке келтірілген зиянды мемле-

кетке жүктеуге негіз болатын құқықтық белгі

Халықаралық құқық комиссиясының Мемлекеттің жауапкершілігі туралы

баптарының 4-бабында қандай да бір мемлекеттік заң шығарушы, атқарушы,

сот немесе басқа да қызмет органының (сондай-ақ мемлекеттің ішкі құқығына

сәйкес лауазымды тұлғасының) мемлекет құрылымында алатын орнына және

орталық биліктің немесе әкімшілік-аумақтық бірлігінің органы болуына қара-

мастан, жасаған іс-әрекеті сол мемлекеттің халықаралық құқықтағы іс-әрекеті

болып саналатыны айтылған. Бұл тұжырым әдет-ғұрып құқығына негізделген.

Халықаралық соттың Арнайы баяндамашысы жасаған құқықтық процестің

иммунитетке қатысы туралы баяндамасында аталғандай, «Халық аралық құ-

қықтың қалыптасқан нормасына сәйкес, мемлекеттің кез келген органының

іс-әрекеті сол мемлекеттің іс-әрекеті болып табылады»

. Халықаралық сот

Genocide Convention (Bosnia v. Serbia) ісінде «мемлекет жауапкершілігінің

іргетастарының бірі – кез келген мемлекеттік органның іс-әрекеті, халықара-

лық құқыққа сәйкес, сол мемлекеттің іс-әрекеті болып саналуы. Сондықтан

мемлекеттік орган өзінің іс-әрекеті арқылы мемлекеттің міндеттемесін бұзса,

бұл үшін мемлекет жауапты» деп тапты. Бұл – халық аралық әдет-ғұрып құ-

қығының нормасы

және мемлекеттің құрылымындағы басты органдарға да,

қосалқы органдарға да қатысты

5-бапта үкіметтің агенттіктері мен жартылай мемлекеттік мекемелердің

саны артып келе жатқаны ескеріле отырып, «егер 4-бапта аталған мемлекеттік

органдардың қатарына жатпайтын мекеменің лауазымды тұлғасына сол мем-

лекеттің ішкі құқығына сәйкес үкімет билігінің элементтері берілсе және нақты

бір іс-әрекетті мемлекет берген құзыретінің негізінде жасаса, онда оның іс-

Article 2 of the ILC Articles.

ICJ Reports, 1999, pp. 62, 87; 121 ILR, pp. 405, 432; and the LaGrand case, Provisional Measures,

ICJ Reports, 1999, pp. 9, 16. Сондай-ақ, қараңыз: мысалы, the OSPAR (Ireland v. UK) case, Final Award,

2 July 2003, para. 144; 126 ILR, 334, 379; the Massey case, 4 RIAA, p. 155 (1927); 4 AD, p. 250; and the

Salvador Commercial Company case, 15 RIAA, p. 477 (1902). Қараңыз: мысалы, the Young,Jamesand

Webster case, European Court of Human Rights, Series A, vol. 44, 1981; 62 ILR, p. 359. Another example

would be the armed forces of a state. Қараңыз: Democratic Republic of Congo v. Uganda, ICJ Reports,

2005, pp. 168, 242.

ICJ Reports, 2007, pp. 43, 202.

Қараңыз: мысалы, the Heirs of the Duc de Guise case, 13 RIAA, p. 161 (1951); 18 ILR, p. 423, but also

the component states of a federal state. Қараңыз: мысалы, the LaGrand (Provisional Measures) case,

ICJ Reports, 1999, pp. 9, 16; 118 ILR, pp. 39, 46; the Davy case, 9 RIAA, p. 468 (1903); the Janes case,

4 RIAA, p. 86 (1925); 3 AD, p. 218; and the Pellat case, 5 AD, p. 145. Сондай-ақ, қараңыз: Yearbook of

the ILC, 1971, vol. II, part I, pp. 257 . and ILC Commentary 2001, pp. 84 .

142

Халықаралық құқық

әрекеті халықаралық құқықта мемлекеттің іс-әрекеті болып саналады» делін-

ген. Бұл жекешелендірілген компаниялардың мемлекеттік функцияларын рет-

теу үшін жасалған норма болатын. Аталған бапты қолданудың мысалы ретінде

түрмелерді күзету немесе мемлекеттің әуе жолдарында иммиграцияны тексеру

үшін күзет агенттіктерін пайдалануды

, сондай-ақ теміржол компанияларына

полицияның кейбір құзыреттерін беруді айтуға болады

5-бап мемлекеттің қандай да бір органын немесе қызметкерін басқа бір

халықаралық заңды тұлғаның қарамағына мемлекеттік және халықаралық

заңды тұлғаның қызметін қатар атқару үшін беру жөнінде. Бұл әсіресе мемле-

кет өзінің әскери контингентін бітімгершілік мақсатта пайдалану үшін БҰҰ-ның

қарамағына беруінен көрініс табады. Ондай кезде әскери контингент БҰҰ-ның

да, мемлекеттің де юрисдикциясына бағынады. Адам құқықтары жөніндегі

Еуропа соты Behrami v. France ісінде НАТО-ға кіретін кейбір мемлекеттердің

әскери контингенті KFOR-дың құрамына енгізіліп, Косово провинциясында-

ғы операцияларға қатысқан кезде Еуропа сотының юрисдикциясына жата ма,

әлде KFOR БҰҰ-ға бағынышты болғандықтан, Еуропа сотының юрисдикция-

сынан иммунитеті бар ма деген мәселені қарады. Істегі ең басты нәрсе – БҰҰ

Қауіпсіздік Кеңесі жоғары құзырет пен билікке ие болып отырғандықтан, сот

әскери контингентті басқару құқығын БҰҰ-ның басқа органдарына Қауіпсіздік

Кеңесі беретінін, сондықтан бұл істе 1244-ші қарарды зерттеу қажеттігін айт-

ты. Демек, бұл іс бойынша жауапкершілік БҰҰ-ға жүктеледі, сондықтан Еуропа

сотының юрисдикциясына жатпайды деген шешім қабылданды

. Бірақ Ни-

дерланд Жоғарғы соты Netherlands v. Nuhanovic´ ісінде

өзінің бітімгершілік

күштерінің іс-әрекеті 1995 жылы Босниядағы Сребреница кентінде мыңдаған

мұсылманды жаппай қырғынға ұшыратқаны үшін Нидерланд үкіметін жауапты

деп тапқан

6-бапта баяндалғандай, бір мемлекеттің басқа мемлекеттің қарамағына

берген органы бірінші мемлекеттің билік элементтерін жүзеге асырып отырса,

осы органның іс-әрекеті халықаралық құқықта бірінші мемлекеттің іс-әрекеті

болып саналады. Ұлыбритания құпия кеңесі Достастық мемлекеттерінің біра-

зы үшін Жоғарғы сот органы болып есептелетінін мысалға келтіруге болады

Ultra vires әрекеттер

Құқыққа қайшы әрекет мемлекет тағайындаған лауазымды тұлғаның құ-

қық қабілеті шегінен шығып кетсе, бұл үшін мемлекетті кінәлауға болады.

ILC Commentary 2001, p. 92.

Yearbook of the ILC, 1974, vol. II, pp. 281–2.

Judgment of 2 May 2007, pp. 43, 99 . Сондай-ақ, қараңыз: Bosphorus Airways v. Ireland, European

Court of Human Rights, judgment of 30 June. As to the Kosovo situation. Қараңыз: above, chapter 8,

p. 335. Сондай-ақ, қараңыз: Former Yugoslav Republic of Macedonia v. Greece, ICJ Reports, 2011,

pp. 644, 660–1.

12/03324, 6 September 2013.

Сондай-ақ, қараңыз: Jaloud v. the Netherlands, European Court of Human Rights, Judgment of

20 November 2014, paras. 142 . Қараңыз: further chapter 6, p. 259.

Yearbook of the ILC, 1974, vol. II, p. 288 and ILC Commentary 2001, p. 98. The European Court of Human

Rights in Jaloud (Қараңыз: previous footnote), referencing article 6.

143

Мемлекеттің жауапкершілігі

Caire ісінде

судья Верзил:

«Лауазымды тұлға өкілетті тұлға ретінде неме-

се орган ретінде және өзінің ресми өкілеттігі шеңберінде ғана әрекет етуге

тиіс», – деді.

Бұл көзқарас Mossé ісінде

қолдау тапты:

«Егер ... лауазымды тұлғаның әрекеті ресми-құқықтық мәртебесі шегінен шығып

кеткені анықталса да, оның үстінен іс толық зерттелмей тұрып түсірілген шағымды

негізсіз деуге болмайды. Басқа істердегідей, құқық мәселесін тексеру қажет... Атап

айтқанда, халықаралық тәртіп бойынша мемлекет өзінің лауазымды тұлғасы өз құ-

зыреті шегінен шығып кеткенін, яғни мемлекет берген тапсырмаға қайшы әрекетке

барғанын білген-білмегенін тексеруге тиіс».

Youman ісінде

Мексика қалашығында өміріне қатер төнген АҚШ азамат-

тарын қорғау жөнінде қарулы күштерге тапсырма берілген. Бірақ қарулы

күштер көтерілісшілерге қосылып кетіп, салдарынан АҚШ азаматтары мерт

болды. Жалпы шағым жөніндегі комиссия қарулы күштің құқыққа қайшы осы

әрекеті үшін Мехико қаласын жауапты деп тауып, қала басшылығын жауап-

қа тартты. Union Bridge Company ісінде

Ағылшын-Бур соғысы кезінде Cape

Government Railway мекемесінің лауазымды тұлғасының бейтарап мүлік-

ті қателесіп иемденіп кеткені қаралды. Лауазымды тұлғаның шынымен қа-

телескеніне және билік органдары тарапынан сол мүлікті иемдену туралы

тапсырма берілмегеніне қарамастан, билік органдары жауапты деп ұйғарыл-

ды. Бұл жерде басты нәрсе – лауазымды тұлғаның ресми-лауазымдық мін-

дет атқаруы. Трибунал Sandline ісінде «әрекет ultra vires сипатында болса

да, ішкі құқыққа қайшы болса да, халықаралық құқықта мемлекеттің әреке-

ті болып саналуы – халықаралық құқықтың қалыптасқан принципі»

деген

мәлімдеме жасады.

Халықаралық құқық комиссиясының Мемлекеттің жауапкершілігі туралы

баптарының 7-бабында үкіметтің атынан билік элементін жүзеге асыруға құқық

берілген органның, жеке тұлғаның немесе ұйымның әрекеті үкімет тарапынан

берілген тапсырмаға қарама-қайшы орындалса да, халықаралық құқықта мем-

лекеттің әрекеті болып табылады

. Бұл баптың нормасы мемлекеттің абсолютті

жауапкершілігін бекітіп отыр, яғни үкімет қандай да бір шектен шыққан әрекетке

сілтеме жасай алмайды. Осылайша объективті жауапкершілік теориясына қол-

дау білдірілді

5 RIAA, pp. 516, 530 (1929); 5 AD, pp. 146, 148. Сондай-ақ, қараңыз: Crawford, State Responsibility,

p. 136.

13 RIAA, p. 494 (1953); 20 ILR, p. 217.

4 RIAA, p. 110 (1926); 3 AD, p. 223.

6 RIAA, p. 138 (1924); 2 AD, p. 170.

117 ILR, pp. 552, 561. Сондай-ақ, қараңыз: Azinian v. United Mexican States 121 ILR, pp. 1, 23;

SPP (ME) Ltd v. Egypt 106 ILR, p. 501; and Metalclad Corporation v. United Mexican States 119 ILR,

pp. 615, 634.

Қараңыз: ILC Commentary 2001, p. 99. Сондай-ақ, қараңыз: Yearbook of the ILC, 1975, vol. II, p. 67.

Қараңыз: мысалы, the Caire case, 5 RIAA, p. 516 (1929); 5 AD, p. 146; the Velásquez Rodríguez case,

Inter-American Court of Human Rights, Series C, No. 4, 1989, para. 170; 95 ILR, pp. 259, 296; and Ilas¸cu

v. Moldova and Russia, European Court of Human Rights, Judgment of 8 July 2004, para. 319. Сондай-ақ,

қараңыз: T. Meron, ‘International Responsibility of States for Unauthorised Acts of Their Ofﬁcials’, 33 BYIL,

1957, p. 851.

144

Халықаралық құқық

Жеке тұлға мемлекеттің лауазымды тұлғасы болмаса, мемлекет оның

әрекеті үшін жауап бермейді десек те, құқыққа қайшы іске жол бергені үшін

мемлекет жауапты. Бұл көзқарас 1925 жылы Британия мен АҚШ арасын-

да болған Zafiro ісінде

көрініс берді. Аталған істе трибунал Филиппиндегі

әскери-теңіз базасында орналасқан АҚШ кемесі экипажының қарапайым

азаматтарға зақым келтіргені туралы мәселені қарап, «әскери-теңіз офи-

церлері зақым келтіруге жол бермеуге арналған шаралар қабылдамаған»

деген шешімге келді.

Мемлекеттің бақылауы мен жауапкершілігі

Халықаралық құқық комиссиясының Мемлекеттің жауапкершілігі туралы бап-

тарының 8-бабында жеке адам мен адамдар тобының әрекеті мемлекеттің

бағыттауы мен бақылауы негізінде жүзеге асырылса, халықаралық құқықта

бұл әрекет мемлекеттің әрекеті болып саналатыны айтылған. Қарама-қайшы-

лыққа толы бұл норма бойынша бақылау және бағыттауұғымдарын анықтау

қиынға түседі. Бапқа берілген түсініктемеде «Мемлекеттің нақты бір опера-

цияны жүзеге асыру барысында сондай әрекетке баруға бағыттағаны немесе

бақылауға алғаны анықталса, сол операцияны жүргізушілердің бірі ретінде

мемлекетті кінәлауға болады» делінген

. Бұл норма бойынша жақында ғана

прецедент болды.

Халықаралық сот Nicaragua ісінде контраның партизандарын АҚШ қаржы-

ландырып, қару-жарақпен қамтамасыз етіп отыр деп мәлімдеу үшін «осы қа-

рулы күштерді АҚШ басқарып отырғанын және қарулы күштердің құқық бұзу-

шылық әрекеттеріне қатысы бар екенін дәлелдеу қажет» деген

. Басқаша

айтқанда, бұл істе жауапкершілікті АҚШ-қа жүктеу үшін оның контра партизан-

дарына жалпы ықпалы негіз бола алмайды. Дегенмен Югославия жөніндегі

халықаралық қылмыстық трибунал Tadic´ ісінде бұдан гөрі әлдеқайда икемді-

рек көзқарас ұстанып, «ықпал ету деңгейі әрбір нақты жағдайда әртүрлі болуы

мүмкін, сондықтан ықпал етуге әрдайым жоғары талап қоя беруге болмайды»

деп тұжырымдады

. Әрине, бұл істе жеке адамның қылмыстық жауапкерші-

лігі қарастырылған. Сонымен бірге мемлекеттің жауапты екені нақты анық-

талған. Егер мемлекет қылмыс жасалған бүкіл аумаққа билік жүргізіп отырған

болса, жағдай мүлдем басқаша көрініс алар ма еді. Халықаралық сот Namibia

ісінде былай деп мәлімдеді: «Мемлекеттің белгілі бір аумақта істеген әрекеті

басқа мемлекетке кері әсерін тигізуі себепті жауапқа тарту үшін сол аумаққа

егемен билігі мен құқықтық титулы болуы онша маңызды емес, керісінше, ең

маңызды нәрсе – сол аумақты физикалық тұрғыдан басқару»

. Адам құқық-

тары жөніндегі Еуропа соты Loizidou v. Turkey ісінде осы көзқарасты қолдап,

6 RIAA, p. 160 (1925); 3 AD, p. 221. Сондай-ақ, қараңыз: Re Gill 5 RIAA, p. 157 (1931); 6 AD, p. 203.

ILC Commentary 2001, p. 104.

ICJ Reports, 1986, pp. 14, 64–5; 76 ILR, p. 349. Сондай-ақ, қараңыз: Crawford, State Responsibility,

p.141.

38 ILM, 1999, pp. 1518, 1541.

ICJ Reports, 1971, pp. 17, 54; 42 ILR, p. 2.

145

Мемлекеттің жауапкершілігі

Адам құқықтары жөніндегі Еуропа конвенциясының нысаны мен мақсатына

сай келетінін айтты:

«Келісімшартқа қатысатын тараптың жауапкершілігі туындауына өзінің мемле-

кеттік аумағынан тыс жердегі, бірақ өзі тиімді басқарып отырған аумақтағы заң-

ды немесе заңсыз әскери әрекеттер де себеп болуы мүмкін. Ондай аумақтағы

қауіпсіздікті, құқықтар мен еркіндікті конвенцияда аталған деңгейде қамтамасыз

ету міндеті сол аумақты тікелей немесе қарулы күштер арқылы, яки жергілікті

әкімшілік арқылы болса да, әйтеуір нақты басқарып отырудан туындайды»

Халықаралық сот Genocide Convention (Bosnia v. Serbia) ісінде осы мәселе-

ні қарап, Nicaragua ісінде аталған көзқарасты тағы растады. Халықаралық сот

Tadic´ ісіндегі Апелляциялық сот шешімінің мемлекеттің жауапкершілігі мәсе-

лесіне де, юрисдикциясын жүргізу мәселесіне де қатысы жоқ екенін айтты.

Соттың пайымдауынша, бұл істе аумақты «жалпы бақылау» белгілері мемле-

кеттің жауапкершілігіне негіз бола алмайды және 8-бапта аталған әдет-ғұрып

құқығының нормалары бойынша мемлекет өзі тапсырма немесе бағыт берген

органның, жеке тұлғаның немесе жеке адамдар тобының әрекетіне, егер олар

құқыққа қайшы әрекет жасаса, жауапты екенін айтқан

Халықаралық құқық комиссиясының Мемлекеттің жауапкершілігі туралы

баптарының 9-бабында «жеке тұлға немесе адамдар тобы үкімет билігінің

элементтерін жүзеге асырып отырған болса немесе сол элементтерді жүзеге

асыруға шақырса, олардың іс-әрекеті мемлекеттің іс-әрекеті болып саналады»

делінген

Жаппай зорлық-зомбылық, көтеріліс және азамат соғысы

Үкіметтің билік органдары әділ де адал әрекет етсе, көтерілісшілер мен бү-

лікшілердің келтірген зияны үшін үкімет жауапты емес деген жалпыға ортақ

принцип бар

. Дегенмен мемлекет ондай кезде тиісті деңгейде сақ болғаны

жөн. Себебі сол кездегі әрекеттің қайсысы дұрыс, қайсысы бұрыс болғанын

анықтау мүмкін емес, сондықтан, жалпы алғанда, үкіметтің әрекеті дұрыс

болмай шығуы мүмкін

. Сондай-ақ дипломатиялық және консулдық қызмет-

керлерге арнайы нормаларды қолдану керек

Preliminary Objections, European Court of Human Rights, Series A, No. 310, 1995, pp. 20, 24; 103 ILR,

p. 621, and the merits judgment, European Court of Human Rights, Judgment of 18 December 1996, para.

52; 108 ILR, p. 443. Сондай-ақ, қараңыз: Cyprus v. Turkey, European Court of Human Rights, Judgment

of 10 May 2001, para. 76; 120 ILR, p. 10.

ICJ Reports, 2007, pp. 43, 209–10.

Қараңыз: мысалы, the Yeager case, 17 Iran–US CTR, 1987, pp. 92, 104.

Қараңыз: мысалы, the Home Missionary Society case, 6 RIAA, pp. 42, 44 (1920); 1 AD, p. 173; the

Youmans case, 4 RIAA, p. 110 (1926); 3 AD, p. 223; and the Herd case, 4 RIAA, p. 653 (1930). Сондай-

ақ, қараңыз: P. Dumberry, ‘New State Responsibility for Internationally Wrongful Acts by an Insurrectional

Movement’, 17 EJIL, 2006, p. 605.

Мысалы, Judge Huber, the Spanish Zone of Morocco claims, 2 RIAA, pp. 617, 642 (1925); 2 AD, p. 157.

Қараңыз: Brownlie, Principles, pp. 436 . and the Sambaggio case, 10 RIAA, p. 499 (1903). Сондай-ақ,

қараңыз: Yearbook of the ILC, 1957, vol. II, pp. 121–3, and G. Schwarzenberger, International Law, 3rd

edn, London, 1957, pp. 653 .

Қараңыз: above, chapter 12, pp. 567 .

146

Халықаралық құқық

Халықаралық құқық комиссиясы баптарының Мемлекеттің жауапкершілі-

гі туралы 10-бабына сәйкес, көтерілісшілер жеңіске жетіп, мемлекеттің бір

бөлігінде жаңа үкімет құрса, жаңа үкімет немесе мемлекет құрған сәтке де-

йінгі әрекеттері үшін көтерілісші қозғалысы жауапты

. Халықаралық сот бұл

мәселені Croatia v. Serbia ісінде

қарап, Халықаралық құқық комиссиясының

Мемлекеттің жауапкершілігі туралы баптарының 10(2)-бабы «халықаралық

әдет-ғұрып құқығы нормасының көрінісі болып табылады» деп мәлімдеген,

бірақ бұл бап бойынша басқа түсініктеме берілмеген. Яғни «аталған бап жаңа

мемлекетке қатысты мәселелерді ғана қарастырады; жаңа мемлекет үшін де,

сол жаңа мемлекетті құрып отырған көтерілісшілер үшін де міндеттеуші күші

жоқ». Бұл бап 13-бапта аталған принциптерге әсер етпейді. Яғни «мемлекет

дәл сол кезде халықаралық міндеттемеге ие болмаса, сол мемлекеттің әре-

кеті халықаралық міндеттемені бұзу болып саналмайды». Демек, Югославия

Федеративтік Республикасы конвенцияға (Геноцид туралы конвенция) қосыл-

май тұрғанда осы конвенцияның нормалары ол үшін міндетті болмағаны.

Мемлекеттің билік органдарының ресми түрде билікке келгенге дейінгі

әрекеттері үшін жауапкершілігі мәселесі Iran–US ісінде қаралған. Трибунал

Short v. The Islamic Republic of Iran ісінде

шетелдіктердің мемлекеттен ке-

туіне себеп болған жағдайлар мен оқиғалар үшін мемлекеттің халықаралық

жауапкершілігі болатынын, бірақ мемлекетте саяси өзгеріс болып жатқан кез-

де шетелдіктердің елден кеткені үшін мемлекетті кінәлай беру дұрыс еместі-

гін айтты

. Аталған істе құқыққа қайшы осы әрекет жасалған кезде төңкеріс

жасаған қозғалыстың Иран аумағында әлі де толық билік орнатпағанына, ал

заңды үкіметтің өз билігінен айырылғанына назар аударылды. Төңкерісті қол-

даушылардың әрекеттерін төңкеріс жасаған күштің жетістігімен байланысты-

руға болмайтыны, сондай-ақ заңды үкіметті қолдаушылардың әрекетін үкі-

меттің әрекетімен байланыстырудың да дұрыс еместігі атап айтылды. Яғни

шағым беруші шетелдік азамат өзінің Ираннан кетуіне себеп болған, яғни

төңкеріс жасаған күштің бірде-бір өкілін тани алмағандықтан, өтем ақы төлеу

жөніндегі талап қанағаттандырылған жоқ

. Трибунал Yeager v. The Islamic

Republic of Iran ісінде

Ираннан қуылған азаматқа өтемақы төленсін деген

шешім қабылдады. Бірақ бұл істе ол азаматты жаңа үкімет құрылғаннан кейін

елден қуған Төңкерісті қорғау корпусының қызметкерлері екені анықталған.

Төңкерісті қорғау корпусының қызметкерлері сол кезде Иран мемлекетінің

ресми органы болмаса да, мемлекет аумағында ресми үкіметтің қызметін

атқарып отырғаны және мемлекеттің үнсіз келісімімен жасаған әрекеті үшін

жауапты болатын

Қараңыз: E.M. Borchard, The Diplomatic Protection of Citizens Abroad, New York, 1927, p. 241 and the

Bolivian Railway Company case, 9 RIAA, p. 445 (1903). Сондай-ақ, қараңыз: the ILC Commentary 2001,

p. 112.

ICJ Reports, 2015, paras. 102 .

80 16 Iran–US CTR, p. 76; 82 ILR, p. 148.

16 Iran–US CTR, p. 83; 82 ILR, pp. 159–60.

16 Iran–US CTR, p. 85; 82 ILR, p. 161.

17 Iran–US CTR, p. 92; 82 ILR, p. 178.

17 Iran–US CTR, p. 104; 82 ILR, p. 194.

147

Мемлекеттің жауапкершілігі

Rankin v. The Islamic Republic of Iran ісінде

трибунал осы екі істің ара-

сындағы көзқарасты ұстанған. Шешім бойынша талапкер Иранда төңкеріс

болғаннан кейін Иранның жаңа үкіметі мен Төңкерісті қорғау корпусы қызмет-

керлерінің кесірінен өзінің елден кетуге мәжбүр болғанын дәлелдей алмаған,

сондықтан Ирандағы төңкерістен кейінгі қиындық салдарынан кеткен болып

есептеледі. Демек, бұл істе Иран мемлекетінің жауапкершілігі жоқ.

Егер мемлекет кейінірек сол әрекетті өзі жасағанын мойындаса, онда, ха-

лықаралық құқыққа сай, бұл әрекет мемлекеттің әрекеті болып саналып, тиі-

сінше жауапкершілік туғызады. Бұл орайда әрекеттің бұған дейін мемлекетке

байланысты болмады деп есептелгені назардан тыс қалады

. Мысалы, Ха-

лықаралық сот Iranian Hostages ісінде содырлардың АҚШ елшілігіне жасаған

шабуылына Иранды кінәлауға болмайтынын, себебі содырлар Иран үкіме-

тінің қызметкерлері немесе органы емес екенін айтқан. Дегенмен Аятолла

Хомейни мен Иран үкіметінің басқа органдары кейінірек осы шабуылды қол-

дап, мәлімдеме жасағаны және елшілікті басып алуды дұрыс деп шешкені

шабуыл жасауға мемлекеттің өз әрекетінің сипатын берген. Осылайша со-

дырлар Иран мемлекетінің өкілдері болып шыға келді және мемлекетке бұл

шабуыл үшін халықаралық жауапкершілік жүктелді

Құқыққа қайшылықты жоятын жағдайлар

Мемлекет басқа мемлекеттің қандай да бір құқыққа қайшы әрекет жасауына

келісім берсе және сол әрекет осы келісім аясында жүзеге асырылса, бұл істе

құқыққа қайшылық сипаты болмайды

. Ондай жағдайдың көрнекті мысалы

ретінде бір мемлекеттің өтініші бойынша екінші мемлекеттің әскери отряд жі-

беруін атауға болады

. Сондай-ақ әрекет БҰҰ Жарғысында бекітілген өзін-өзі

қорғау сипатында жасалса да, құқыққа қайшы сипат алмайды

. Бұл тұрғыда,

әдет-ғұрып нормалары мен БҰҰ Жарғысының 51-бабына сәйкес, өзін-өзі қор-

ғау мақсатында жасалған қарулы күш жұмсау әрекетін де осыған жатқызуға

болады. Себебі аталған бапта жеке тұлға мен ұжымның өзін-өзі қорғау құқығы

оның «ажырамас құқығы» деп бекітілген

. Халықаралық құқық комиссиясы-

ның осы орайда берген түсініктемесі бойынша «өзін-өзі қорғау әрекеттерінің

бәрі бірдей құқыққа қайшылықты жоятын жағдай бола бермейді». Себебі ондай

17 Iran–US CTR, p. 135; 82 ILR, p. 204.

Article 11. Сондай-ақ, қараңыз: ILC Commentary 2001, p. 118. Қараңыз: Crawford, State Responsibility,

pp. 181 .

ICJ Reports, 1980, pp. 3, 34–5; 61 ILR, pp. 530, 560. Сондай-ақ, қараңыз: above, chapter 12, p. 569.

Қараңыз: мысалы, Crawford, State Responsibility, pp. 274 .; various authors in Law of International

Responsibility, pp. 427 .; F.I. Paddeu, ‘Self-Defence as a Circumstance Precluding Wrongfulness:

Understanding Article 21 of the Articles on State Responsibility’, 85 BYIL, 2015, p. 90; M. Whiteman,

Digest of International Law, Washington, 1970, vol. VII, pp. 837 .; Yearbook of the ILC, 1979, vol. II, part

1, pp. 21 .; бұлдасонда, 1980, vol. II, pp. 26 .; and ILC Commentary 2001, p. 169. Сондай-ақ, қараңыз:

A. v. Lowe, ‘Precluding Wrongfulness or Responsibility: A Plea for Excuses’, 10 EJIL, 1999, p. 405.

Қараңыз: article 20 of the ILC Articles. Қараңыз: further ILC Commentary 2001, p. 173.

Қараңыз: мысалы, the dispatch of UK troops to Muscat and Oman in 1957, 574 HC Deb., col. 872, 29 July

1957, and to Jordan in 1958, SCOR, 13th Sess., 831st meeting, para. 28.

Article 21. Сондай-ақ, қараңыз: ILC Commentary 2001, p. 177.

Қараңыз: further below, chapter 19, p. 861.

148

Халықаралық құқық

әрекет жасалған кезде де адам құқығы мен гуманитарлық құқық құрметтелуге

тиіс. Халықаралық соттың ядролық қаруды қолдану қаупінің құқықтық сипаты

туралы консультациялық пікірінде «Қоршаған ортаға құрмет – қандай да бір

әрекеттің қажеттілігі мен қауіп-қатерге қаншалықты сай келетінін өлшеудегі

маңызды элементтердің бірі» екені және бұл элементті өзін-өзі қорғау мәсе-

лесінде де сақтау керектігі айтылған

Халықаралық құқық комиссиясының Мемлекеттің жауапкершілігі туралы

баптарының 22-бабы бойынша «егер әрекет қандай да бір құқыққа қайшы

әрекетке қарсы шара сипатында болса, бұл әрекеттің құқыққа қайшылығы жо-

йылады»

. Халықаралық құқықта, осы контексте, егер құқыққа қайшы әрекет

оның алдындағы құқыққа қайшы әрекетке жауап ретінде жасалса, онда заңды

сипатқа ие болатыны көзделген

. «Қарсы шара» деген ұғым қазіргі кезде қа-

рулы күш жұмсамайтын репрессалия сипатында болып отыр

. Қарсы шара

1969 жылғы Шарттар құқығы туралы Вена конвенциясының 60-бабындағы

нормаларға қайшы болуы мүмкін. Бұл бапта «шартты бұзудың материалдық

сипаты сол шартқа қатысушы басқа тараптар тұрғысынан шартты тоқтату-

ға немесе уақытша тоқтатуға душар етеді» деп жазылған

. Қарсы шаралар

міндеттердің құқықтық жарамдылығына әсер ете алмайды десек те, 60-бапқа

сәйкес, шарт бұзылған кезде шарттың күші тоқтатылып, 70-баптың негізінде

басқа тараптарды осы шартта белгіленген міндеттерін әрі қарай орындай

беруден босатады.

Халықаралық сот Gabčíkovo–NagymarosProjectісінде былай деген:

«Қарсы шара заңды сипат алуы үшін бірнеше алғышартқа сай болуы керек ... Ең

алдымен, өзіне дейінгі басқа мемлекет жасаған халықаралық сипаттағы құқыққа

қайшы әрекетке жауап ретінде болуға және сол мемлекетке қарсы бағытталу-

ға тиіс ... Екіншіден, жәбір көрген мемлекет зиян келтіріп отырған мемлекетті

құқыққа қайшы әрекетін тоқтатуға шақыруы керек және өтемақы төлеуін талап

етуге тиіс ... Соттың пікірінше, бұл жерде маңызды нәрсе – қарсы шараның әсер

ету көлемі келтірілген зиянның көлеміне тең болуға тиіс ... және қарсы шараның

мақсаты құқыққа қайшы әрекет етіп отырған мемлекетті халықаралық құқықтағы

міндеттемесін орындауға мәжбүрлеу түрінде ... және реверсивті сипатта болуы

қажет»

ICJ Reports, 1996, pp. 226, 242; 110 ILR, p. 163.

Қараңыз: ILC Commentary 2001, p. 180. Сондай-ақ, қараңыз: Crawford, Articles, pp. 47 .

Қараңыз: мысалы, the Naulilaa case, 2 RIAA, p. 1025 (1928); 4 AD, p. 466; and the Cysne case, 2 RIAA,

p. 1056; 5 AD, p. 150.

Қараңыз: мысалы, the US–France Air Services Agreement case, 54 ILR, pp. 306, 337. Сондай-ақ,

қараңыз: Report of the International Law Commission, 1989, A/44/10. Бұлдасонда, 1992, A/47/10, pp. 39

. Сондай-ақ, қараңыз: C. Annacker, ‘Part Two of the International Law Commission’s Draft Articles on

State Responsibility’, 37 German YIL, 1994, pp. 206, 234 .; M. Dawidowicz, ‘Public Law Enforcement

Without Public Law Safeguards? An Analysis of State Practice on Third-Party Countermeasures and Their

Relationship to the UN Security Council’, 77 BYIL, 2006, p. 333; E. Zoller, Peacetime Unilateral Remedies:

An Analysis of Countermeasures, New York, 1984; and O.Y. Elagab, The Legality of Non-Forcible Counter-

Measures in International Law, Oxford, 1988.

Қараңыз: further below, chapter 15, p. 717.

ICJ Reports, 1997, pp. 7, 55–7; 116 ILR, p. 1. Note that the ILC took the view that the duty to choose

measures that are reversible is not absolute: ILC Commentary 2001, p. 332. Сондай-ақ, қараңыз: the

Nicaragua case, ICJ Reports, 1986, pp. 14, 102; 76 ILR, p. 1.

149

Мемлекеттің жауапкершілігі

Басқаша айтқанда, заңға қарсы шара өзіне дейінгі құқыққа қайшы әрекет-

ке жауап ретінде және басқа құқық құралдары арқылы өзгертілмеген, құқыққа

қайшы әрекетті жасап отырған мемлекеттің өзіне қарсы бағытталуға және

келтірілген зиян көлеміне тең болуға тиіс. Бірақ қарсы шара құқыққа қайшы

әрекет жасап отырған мемлекеттің сол әрекеті түрінде болуы керек деген

талап жоқ. Осылайша мемлекеттің қандай да бір шартты бұзғанына жауап

ретінде басқа шартты бұзуға болады, бірақ сол екі шарттың бұзылу көлемі

бірдей болуға тиіс

Халықаралық құқық комиссиясы баптарының ІІ тарауы қарсы шаралар-

ға арналған. 49-бабында жәбір көруші мемлекет

100

қарсы шараны құқық-

қа қайшы әрекет жасаған мемлекетке қарсы және өз міндетін орындауға

мәжбүрлеу үшін ғана жасай алатыны қарастырылған

101

. Қарсы шаралар

мемлекеттің халықаралық міндеттемесін орындамауымен шектеледі және

мүмкіндігінше сол міндеттемені орындауды кез келген уақытта жалғастыра

алатындай деңгейде болуға тиіс

102

. 50-бапта қарсы шара, БҰҰ Жарғысында

белгіленгендей, қарулы күштерді қолдану қаупі мен қолданудан бас тарту

принципін, адам құқығын қорғау міндетін, репрессалияға тыйым салатын гу-

манитарлық нормаларды және jus cogens сипаттағы басқа да талаптарды

бұзбауға міндетті екені айтылған

103

. Сол сияқты, екі мемлекеттің арасында-

ғы дауды шешу процедурасын толық қабылдау да сақталады

104

, ал қарсы

шара қабылдаған мемлекет қарсы мемлекеттің дипломатиялық және кон-

сулдық қызметкерлеріне, мұрағаттары мен құжаттарына тиіспеуді құрмет-

теуге тиіс

105

. 51-бап қарсы шараның көлеміне қатысты. Яғни қарсы шараның

көлемі келтірілген зиянның көлеміне сай болуға тиіс және халықаралық си-

паттағы құқыққа қайшы әрекет пен құқыққа келтірілген зиянның көлемі еске-

рілуі керек

106

. 52-бапта жәбір көрген мемлекет қарсы шара қолданар алдын-

да жауапкер мемлекетті өз міндеттерін орындауға шақыруға және аталған

мәселе бойынша келіссөз жүргізу кезінде қарсы шара қолданатыны туралы

хабарлауға жауапты. Дегенмен жәбір көрген мемлекет қарсы шараны өзінің

құқығын қорғау үшін қажет шара ретінде алдын ала хабарламай-ақ қолдана

алады. Құқыққа қайшы әрекет тоқтатылғаннан кейін немесе бұл туралы сот-

қа немесе трибуналға жүгініп, қарсы тарап үшін міндетті күші бар шешім кү-

тіп отырған кезде қарсы шараны да тоқтату (немесе қолданбау) көзделген

107

Қараңыз: ILC Commentary 2001, pp. 326–7.

100

Қараңыз: further below, p. 605.

101

Қараңыз: further below, p. 606.

102

Қараңыз: ILC Commentary 2001, p. 328.

103

Қараңыз: Eritrea–Ethiopia Claims Commission, Partial Award, Prisoners of War, Eritrea’s Claim 17, 1 July

2003, para. 159, noting that Ethiopia’s suspension of prisoner of war exchanges could not be justiﬁed as a

countermeasure as it aected obligations of a human rights or humanitarian nature.

104

Қараңыз: мысалы,‘Symposium on Counter-Measures and Dispute Settlement’, 5 EJIL, 1994, p. 20, and

Report of the International Law Commission, 1995, A/50/10, pp. 173 . Сондай-ақ, қараңыз: Annacker,

‘Part Two’, pp. 242 .

105

Қараңыз: further ILC Commentary 2001, p. 333.

106

Қараңыз: the US–France Air Services Agreement Arbitration 54 ILR, pp. 303, 337. Сондай-ақ, қараңыз:

the ILC Commentary 2001, p. 341 and the Report of the ILC on its 44th Session, 1992, A/47/10, p. 70.

107

Қараңыз: ILC Commentary 2001, p. 345.

150

Халықаралық құқық

Құқыққа қайшы әрекет жасаған мемлекет өз міндеттерін орындаса, қарсы

шара дереу тоқтатылуға тиіс

108

Форс-мажор құқыққа қайшы сипатты жоятын жағдай ретінде бұрыннан

белгілі

109

. Дегенмен форс-мажорды дәлелдеу үшін тым жоғары стандарт қо-

йылған. Мысалы, сот Serbian Loans ісінде

110

Сербияның қарызын қайтаруына

Бірінші дүниежүзілік соғыс кедергі келтірді деген мәлімдемені қабылдаудан

бас тартты. 1946 жылы АҚШ ұшақтары Югославия аумағының үстінен рұқсат-

сыз бірнеше рет ұшып өткеннен кейін, екі мемлекет бір-бірінің аумағы үстінен

өзара келісімсіз апатты жағдайда ғана ұшып өтуге келісті

111

. Халықаралық құ-

қық комиссиясы баптарының 23-бабында баяндалғандай, мемлекет бақылай

алмайтындай деңгейдегі қандай да бір бой бермейтін күштің немесе күтпеген

жағдайдың кесірінен болған әрекеттің құқыққа қайшы сипаты жойылғанда,

міндеттемені орындау материалдық тұрғыдан мүмкін болмайды

112

. Мысалы,

Gill ісінде

113

Мехикода тұрып жатқан Британия азаматының үйі Мексика үкіме-

тіне наразы топтардың күтпеген жерден және тосын әрекеттерінің кесірінен

қиратылғанына қатысты оқиғаның мән-жайы қаралған. Комиссия «бұл әрекет-

ті болдырмау сәтсіздікке жол бермес еді, бірақ тосын болған жағдайды Мекси-

ка үкіметінің іс жүзінде шеше алмауы» деп бағалады.

Сондықтан форс-мажор жағдай мемлекет қарсы тұра алмайтын немесе

салдарына қарсы тұра алмайтын әрекет болуы керек. Яғни мемлекет қашып

құтыла алмайтын және қарсы тұруға қауқарсыз мән-жай болуы міндетті

114

Басқаша айтқанда, мемлекеттің іс-әрекеті еріксіз сипатта болуға және тіпті

таңдау жасауға еш мүмкіндігі болмауға тиіс

115

Форс-мажор мәселесін Франция 1990 жылы Rainbow Warrior арбитражын-

да көтерген

116

. Бұл істе Франция қызметкерлерінің бірі Жаңа Зеландияның ке-

лісімінсіз Францияға қайтарылған және бұл әрекет форс-мажор сипатындағы

медициналық факторға байланысты болған еді. Дегенмен трибунал бұл істе

форс-мажор доктринасы «абсолютті сипатта және материалдық тұрғыдан бас-

қаша істеу мүмкін болмаған кезде» ғана қолданылуға тиіс еді деп тұжырымдап,

ондай әрекетке мәжбүрлеген жағдай нағыз форс-мажор болмаған деген шешім

қабылдады

117

24-бап бойынша «әрекет етуші бой бермейтін күштің кезінде өз өмірі мен

басқалардың өмірін сақтап қалу үшін басқаша әрекет жасауға мүмкіндігі

108

ILC Commentary 2001, p. 349.

109

Қараңыз: мысалы,Yearbook of the ILC, 1961, vol. II, p. 46 and ILC Commentary 2001, p. 183.

110

PCIJ, Series A, No. 20, 1929, p. 39. Сондай-ақ, қараңыз: the Brazilian Loans case, PCIJ, Series A, No.

20, 1929, p. 120; 5 AD, p. 466.

111

Yearbook of the ILC, 1979, vol. II, p. 60 and ILC Commentary 2001, pp. 189–90. This example would cover

both force majeure and distress (discussed below). Сондай-ақ, қараңыз: article 14(3) of the Convention

on the Territorial Sea and Contiguous Zone, 1958.

112

Аrticle 23(2). Сондай-ақ, қараңыз: Libyan Arab Foreign Investment Company v. Republic of Burundi

96 ILR, pp. 279, 318.

113

5 RIAA, p. 159 (1931); 6 AD, p. 203.

114

Yearbook of the ILC, 1979, vol. II, p. 133.

115

ILC Commentary 2001, p. 183.

116

82 ILR, pp. 499, 551.

117

Бұлдасонда, p. 553.

151

Мемлекеттің жауапкершілігі

болмаса, оның әрекетінің құқыққа қайшы сипаты жойылады»

118

. Мысалы,

1946 жылғы АҚШ – Югославия келісімінде бір-бірінің аумағының үстінен ұшып

өту апаттық жағдайда ғана рұқсат етілетіні келісілген

119

, кемелердің дауыл ке-

зінде шетелдік портты паналауға рұқсатсыз кіруін де апаттық жағдайға жатқы-

зуға болады

120

Апаттық жағдай мен форс-мажордың айырмашылығы сол – апаттық жағ-

дайда таңдау еркі болады. Бұл екі жағдайда да айтарлықтай қатер төнетін-

діктен және екі жағдайда да нақты таңдау бола бермейтіндіктен, екеуінің

аражігін нақты ажырату қиынға соғып жатады

121

. Трибунал Rainbow Warrior

ісінде

122

Францияның екі қызметкерін қайтару туралы оқиғаға форс-мажор

мәртебесін беру үшін үш түрлі белгі қажет деген: бірінші – оқиға өте тығыз

уақытта, яғни медициналық немесе басқа да қарапайым сипаттағы себептер

бойынша айрықша тығыз сипатта болуға және екінші тарап сол сипатқа көз

жеткізуге тиіс; екінші – құқыққа қайшы әрекет жасаған жағдайдың беті қайтқан

соң құқықбұзушылықты мүмкіндігінше тез арада қайта қалпына келтіру (яғни

қайтадан кері қайтару) керек; үшінші – 1986 жылғы келісім негізінде Жаңа Зе-

ландия үкіметінің келісімін алу үшін қандай да бір заңды талпыныс жасалуы

қажет

123

. Нәтижесінде Франция форс-мажор жағдайды дәлелдей алмаған

(қызметкерлерінің бірін қайтарып алғаны әлі де даулы болып қалды).

25-бапта егер осы әрекет мемлекеттің өз мүддесін «айтарлықтай және

үлкен қауіптен» қорғауының жалғыз жолы болмаса, сондай-ақ әрекеті басқа

мемлекеттің немесе халықаралық қауымдастықтың мүддесіне ауыр зақым

келтірмесе, онда өзін-өзі қорғау қажеттігіне сілтеме жасауға болмайтыны

көзделген. Сонымен бірге, егер әрекет мемлекеттің халықаралық міндетте-

месінен туындамаса және тығырықты жағдайға душар болуға мемлекеттің

өзі себепші болмаса, өзін-өзі қорғауға мәжбүрлікке сілтеме жасай алмай-

ды

124

. Ондай жағдайдың мысалы ретінде Torrey Canyon ісін

125

атауға болады.

Бұл істе Либерияның мұнай танкері Ұлыбритания жағалауындағы қайраңға

барған кезде Ұлыбританияның аумақтық суынан тыс жерде көп мөлшерде

мұнай төгіп алған. Ұлыбритания билігі кемені құтқаруға тырысқан. Ақырын-

да, кемені бомбалаған. Халықаралық құқық комиссиясы Ұлыбританияның

бұл әрекетін заңды деп бағалады, себебі Ұлыбритания дәл солай істеуге

мәжбүр болған

126

. Аталған жағдайдан кейін осыған ұқсас іс-әрекеттер тура-

лы келісімдер жасала бастады

127

118

ILC Commentary 2001, p. 189, article 24(2).

119

Қараңыз: above, p. 404.

120

Yearbook of the ILC, 1979, vol. II, p. 134 and ILC Commentary 2001, pp. 189–90.

121

Yearbook of the ILC, 1979, vol. II, pp. 133–5.

122

82 ILR, pp. 499, 555.

123

Қараңыз: above, p. 589.

124

Қараңыз: ILC Commentary 2001, p. 194.

125

Cmnd 3246, 1967. Сондай-ақ, қараңыз: below, chapter 14, p. 682, note 329.

126

Yearbook of the ILC, 1980, vol. II, p. 39. Сондай-ақ, қараңыз: the Company General of the Orinoco case,

10 RIAA, p. 280.

127

Қараңыз: мысалы, the International Convention Relating to Intervention on the High Seas in Cases of Oil

Pollution Casualties, 1969.

152

Халықаралық құқық

Трибунал Rainbow Warrior ісінде мемлекеттің өзін-өзі қорғау қажетті-

гі «даулы» болып отыр деген шешімге келді

128

. Дегенмен Халықаралық сот

Gabčíkovo–Nagymaros Project ісінде мұндай әрекет «Халықаралық әдет-ғұ-

рып құқығы негізінде халықаралық міндеттемеге сай келмейтін әрекеттің

құқыққа қайшылық сипатын жоя алатынын», бірақ мұндай тұжырымды аса

сақтықпен қолдану қажет екенін ескерткен

129

. 25-баптың бұған дейінгі нұсқа-

сында аталған негіздерге сүйене отырып, сот әрекет сол негіздердің барлы-

ғына сәйкес болуы керектігін айтқан

130

. Теңіз құқығы жөніндегі халықаралық

трибунал M/V Saiga (No. 2) ісінде Халықаралық құқық комиссиясының жоба

баптары негізінде Халықаралық соттың қолдауына ие болған тұжырымдарды

талқылады. Бірақ аталған тұжырымдар бұл істе қолданылмайтынын, себебі

Гвинея өзінің мүддесіне үлкен және ауыр қауіп төнгенін дәлелдей алмаға-

нын, Гвинеяның газ бен мұнай сатудан бастап балық аулайтын кемеге дейінгі

салық жинау жөніндегі мүддесі айрықша экономикалық аймақта қалыптасқан

әдет-ғұрып нормаларына сай келмейтінін мәлімдеген

131

Мемлекеттерді жауапқа тарту тәртібі

132

Халықаралық құқық комиссиясының Мемлекеттің жауапкершілігі туралы

баптарының 42-бабында мемлекет немесе мемлекеттер тобы, сондай-ақ ха-

лықаралық қауымдастық өз міндеттерін бұзса және олардың өз міндеттерін

орындамауы қандай да бір мемлекетке зиянын тигізсе немесе мемлекеттің

басқа мемлекеттер алдындағы ұстанымын өзгертуге мәжбүр етіп, нәтиже-

сінде қосымша міндеттер туындаса, сол мемлекет жәбір көрген мемлекет

ретінде

133

басқа мемлекетті жауапқа тартуға

134

құқылы болатыны көзделген.

Ал жәбір көрген мемлекет шағым беруден бас тартса немесе шағым беру

мерзімі өтіп кетсе, басқа мемлекетті жауапқа тартпауға да болады

135

. Ша-

ғым беруден бас тарту нақты және анық болуға тиіс

136

. Ал үнсіз келісімді

128

82 ILR, pp. 499, 554–5. Бұл доктрина туралы ғалымдардың пікірі әртүрлі. Қараңыз: Yearbook of the

ILC, 1980, vol. II, part 1, pp. 47–9. Сондай-ақ, қараңыз: J. Barboza, ‘Necessity (Revisited) in International

Law’, in Essays in Honour of Judge Manfred Lachs (ed. J. Makarczyk), The Hague, 1984, p. 27; R. Boed,

‘State of Necessity as a Justiﬁcation for Internationally Wrongful Conduct’, 3 Yale Human Rights and

Development Journal, 2000, p. 1; and A. O. Sykes, ‘Economic «Necessity» in International Law’, 109 AJIL,

2015, p. 296.

129

ICJ Reports, 1997, pp. 7, 40; 116 ILR, p. 1. Сондай-ақ, қараңыз: R v. Director of the Serious Fraud Ofﬁce

and BAE Systems [2008] EWHC 714 (Admin), paras. 143 .

130

ICJ Reports, 1997, p. 41. Сондай-ақ, қараңыз: the Construction of a Wall advisory opinion, ICJ Reports,

2004, pp. 136, 194–5; 129 ILR, pp. 37, 113–15.

131

120 ILR, pp. 143, 191–2.

132

Қараңыз: мысалы, Annacker, ‘Part Two’, pp. 214 . Сондай-ақ, қараңыз: ILC Commentary 2001, p. 294.

133

The provisions concerning the injured state were particularly complex in earlier formulations. Қараңыз:

мысалы,article 40 of Part II of the ILC Draft Articles of 1996. Сондай-ақ, қараңыз: Crawford, Articles,

pp. 23 .

134

I.e. taking measures of a formal kind, such as presenting a claim against another state or commencing

proceedings before an international court or tribunal but not simply protesting. Қараңыз ... ILC Commentary

2001, p. 294.

135

Article 45. Сондай-ақ, қараңыз: ILC Commentary 2001, p. 307.

136

Қараңыз: the Nauru (Preliminary Objection) case, ICJ Reports, 1992, pp. 240, 247; 97 ILR, p. 1.

153

Мемлекеттің жауапкершілігі

әрбір нақты жағдайға байланысты байыппен бағалаған жөн

137

. Егер қандай

да бір құқыққа қайшы әрекет бірнеше мемлекетке зиянын тигізсе, әр мемле-

кет өз бетінше шағымдана алады

138

және бірнеше мемлекет жауапты болса,

әр мемлекетті жеке-жеке жауапқа тартуға болады

139

Халықаралық сот Barcelona Traction ісінде мемлекеттің белгілі бір мемле-

кет алдындағы міндетінен гөрі, тұтас халықаралық қауымдастық алдындағы

міндеті жоғарырақ тұратынын айтқан

140

. 48-бап осы принципке негізделген

және қандай да бір мемлекет мемлекеттер тобының алдындағы міндетте-

месін орындамаса және мемлекеттер тобының мүддесін қорғау үшін қажетті

міндеттемесі болса, сондай-ақ сол мемлекет тұтастай халықаралық қауым-

дастық алдындағы міндеттемесін орындамай жүрген болса, жәбір көрген

мемлекеттен басқа мемлекет те сол мемлекетке қарсы шағым бере алатыны

белгіленген. Ондай кезде құқыққа қайшы әрекетті тоқтатуын, енді қайтала-

мауын

141

, сондай-ақ өтемақы төлеуін

142

талап ете алады.

Халықаралық сипаттағы құқыққа қайшы әрекеттердің салдарлары

Тоқтатылуы

Халықаралық сипаттағы құқыққа қайшы әрекет жасаған мемлекет бұл әре-

кетін тоқтатуға міндетті. Ал егер нақты жағдайға байланысты жалғастыру-

ға мәжбүр болса, жедел тоқтататыны туралы уәде етіп, енді қайталамау-

ға кепілдік беруге тиіс

143

. Трибунал Rainbow Warrior ісінде құқыққа қайшы

әрекеттің жалғасуы ұзаққа созылатын болса, оны тоқтату туралы талап

қойылатынын және сол уақытқа дейінгі бұзылған нормалар үшін жауапты

болып саналатынын мәлімдеген

144

. Германия енді қайталамау туралы ке-

пілдік беруді талап еткен және бұл міндетті Халықаралық сот LaGrand ісін-

де

145

талқылаған. Сот АҚШ-тың нақты шараларды жүзеге асыру бойынша

атқарған шаралары ондай әрекетті енді қайталамауға кепілдік ретінде жет-

кілікті екенін, сондықтан Германияның бұл талабы

146

қанағаттандырылғанын

137

ICJ Reports, 1992, pp. 253–4.

138

Article 46. Сондай-ақ, қараңыз: ILC Commentary 2001, p. 311.

139

Article 47. Сондай-ақ, қараңыз: ILC Commentary 2001, p. 313. Қараңыз: the Eurotunnel case, 132 ILR,

pp. 1, 59–60. 436 HC Deb., col. 862W, 12 July 2005, UKMIL, 76 BYIL, 2005, p. 875.

140

ICJ Reports, 1970, pp. 3, 32; 46 ILR, p. 178.

141

As per article 30.

142

Қараңыз: ILC Commentary 2001, p. 318.

143

Article 30 and Қараңыз: ILC Commentary 2001, p. 216. Сондай-ақ, қараңыз: Crawford, State

Responsibility, p. 461 and C. Derman, ‘La Cessation de l’Acte Illicite’, Revue Belge de Droit International

Public, 1990 I, p. 477.

144

82 ILR, pp. 499, 573.

145

ICJ Reports, 2001, p. 466; 134 ILR, p. 1. Cf. the Avena (Mexico v. USA) case, ICJ Reports, 2004, pp. 12,

68; 134 ILR, pp. 120, 171. Қараңыз: цессия мен реституцияның айырмашылығы туралы қараңыз:

Democratic Republic of Congo v. Belgium, ICJ Reports, 2002, pp. 3, 32–3; Germany v. Italy, ICJ Reports,

2012, pp. 99, 153–4. Сондай-ақ, қараңыз: Corten, ‘The Obligation of Cessation’, in Law of International

Responsibility, p. 545 and Crawford, State Responsibility, p. 464.

146

ICJ Reports, 2001, pp. 466, 512–13, 134 ILR, pp. 1, 50–1. This was reafﬁrmed in the Avena (Mexico

v. USA) case, ICJ Reports, 2004, pp. 12, 69; 134 ILR, pp. 120, 172.

154

Халықаралық құқық

мәлімдеген. Германияның АҚШ тарапы нақты кепілдік берсін деген талабы-

на сот «егер АҚШ кепілдік ретінде ұсынып отырған консулдық хабарламасын

орындамаса, онда бұл АҚШ-тың осы істі қайта қарауға рұқсат бергенімен

тең және істегі Германияның азаматына қатысты үкім Консулдық қатынастар

туралы Вена конвенциясының нормасын бұзумен тең болады» деген шешім

қабылдады

147

Репарация

148

Келтірілген зиянды өтеу немесе мемлекеттің халықаралық міндеттемені бұз-

ғаны үшін өтемақы төлеуі туралы айтсақ

149

, мұндағы басты принцип Chorzów

Factory ісіндегідей болады. Халықаралық тұрақты сот бұл іске қатысты мынадай

мәлімдеме жасаған:

«Құқыққа қайшы әрекетті нақты түсіну үшін қажетті негізгі принцип – репарация

мүмкіндігінше құқыққа қайшы әрекеттің бүкіл салдарын жоюға және құқыққа қайшы

еш әрекет жасалмағандай болуға тиіс»

150

Бұл принцип бірнеше істе қолдау тапты. Атап айтқанда, Халықаралық сот

қараған Gabčíkovo – Nagymaros Project ісінде

151

және Genocide Convention

(Bosnia v. Serbia) ісінде

152

, сондай-ақ Теңіз құқығы жөніндегі халықаралық три-

бунал қараған M/V Saiga (No. 2) ісінде

153

қолданылды.

Мемлекеттің жауапкершілігі туралы баптардың 31-бабы бойынша «жауап-

ты мемлекет өзі келтірген халықаралық сипаттағы құқыққа қайшы әрекеттің

147

ICJ Reports, 2001, pp. 466, 513–41; 134 ILR, pp. 1, 51–2. Қараңыз: as to consular notiﬁcation, above,

chapter 12, p. 583.

148

Қараңыз: мысалы, Crawford, State Responsibility, p. 480; B. Stern, ‘The Obligation to Make Reparation’,

in Law of International Responsibility, p. 563; M. Whiteman, Damages in International Law, Washington,

3 vols., 1937–43; F.A. Mann, ‘The Consequences of an International Wrong in International and National

Law’, 48 BYIL, 1978, p. 1; de Aréchaga, ‘International Responsibility’, pp. 564 ., and de Aréchaga,

‘International Law in the Past Third of the Century’, 159 HR, 1978, pp. 1, 285–7. Сондай-ақ, қараңыз:

Cheng, General Principles, pp. 233 .; Brownlie, System, part VIII; and C. Gray, Judicial Remedies in

International Law, Oxford, 1987.

149

Қараңыз: мысалы, C. Dominicé, ‘Observations sur les Droits de l’ État Victime d’un Fiat Internationalement

Illicite’, in Droit International (ed. P. Weil), Paris, 1982, vol. I, p. 25, and B. Graefrath, ‘Responsibility and

Damage Caused: Relationship between Responsibility and Damage’, HR, 1984 II, pp. 19, 73 .

150

PCIJ, Series A, No. 17, 1928, pp. 47–8. PCIJ, Series A, No. 9, 1927, p. 21. Сондай-ақ, қараңыз: the

Iranian Hostages case, ICJ Reports, 1980, pp. 3, 45; 61 ILR, pp. 530, 571, where the Court held that Iran

was under a duty to make reparation to the US.

151

ICJ Reports, 1997, pp. 7, 80; 116 ILR, p. 1.

152

ICJ Reports, 2007, pp. 43, 232. Сондай-ақ, қараңыз: the Construction of a Wall advisory opinion, ICJ Reports,

2004, pp. 136, 198; 129 ILR, pp. 37, 117–18; and Democratic Republic of the Congo v. Uganda, ICJ Reports,

2005, pp. 168, 257. Сондай-ақ, the Diallo (Guinea v. Democratic Republic of the Congo), ICJ Reports, 2012,

pp. 324, 331 .

153

120 ILR, pp. 143, 199. Сондай-ақ, қараңыз: S.D. Myers v. Canada 121 ILR, pp. 72, 127–8; Aloeboetoe

v. Suriname, Inter-American Court of Human Rights, 1993, Series C, No. 15 at para. 43; 116 ILR, p. 260;

Loayza Tamayo v. Peru (Reparations), Inter-American Court of Human Rights, 1998, Series C, No. 42 at

para. 84; 116 ILR, p. 388; and Suarez-Rosero v. Ecuador (Reparations), Inter-American Court of Human

Rights, 1999, Series C, No. 44 at para. 39; 118 ILR, p. 92, regarding this as ‘one of the fundamental

principles of general international law, repeatedly elaborated upon by the jurisprudence’. Сондай-ақ,

қараңыз: the decision of 14 March 2003 of an UNCITRAL Arbitral Tribunal in CME Czech Republic BV

v. The Czech Republic, Final Award.

155

Мемлекеттің жауапкершілігі

зиянын өтеуге тиіс және ондай зиянның қатарына сол әрекеттің негізінде

туындаған материалдық және моральдық шығын да жатады». Репарация

міндеті, қай қырынан алғанда да, ішкі құқық нормаларына қарамастан, халық-

аралық құқықпен реттеледі

154

. 34-бапта айтылғандай, халықаралық сипатта-

ғы құқыққа қайшы әрекет арқылы келтірілген зиянды толық өтеу жеке-жеке

реституция, өтемақы, сатисфакция сипатында немесе осылардың комбина-

циясы сипатында болуы мүмкін

155

Зат түріндегі реституция – репарацияның бір түрі. Яғни құқыққа қайшы

әрекет орын алғанға дейінгі жағдайды қалпына келтіру

156

. Реституция бұрын

көп кездескен, қазір сирек ұшырасады

157

. Себебі ондай даулардың сипаты

әлдеқашан өзгеріп кетті. Қазір көптеген істерде қандай да бір мемлекеттің

көпұлтты корпорацияларға экспроприацияланған мүлкін қайтаруы қиынға

соғады, осындай шағымдарда экспроприацияға қатысты дау жиі кездесе-

ді

158

. Бұл саладағы қиындықтарды мойындай отырып, 35-бапта реституция-

ны материалдық түрде орындау мүмкін еместігі және өтемақының орнына

реституция алудың тиімсіз екені аталған

159

. Rainbow Warrior арбитражында

160

Жаңа Зеландия, 1986 жылғы 9 шілдедегі келісімге сәйкес, өз қызметкерле-

рін Франциядан Тынық мұхиттағы түрмеге қайтару туралы қаулы қабылдау

жөнінде Франция үкіметіне талап қойған. Жаңа Зеландия өзінің бұл әрекетін

restitutio in integrum талап деп атады. Франция тарапы «ондай денонсация-

ланған әрекетті «тоқтату» терминология мен құқық құралдарына сай екенін

айтып, қазіргі кезде оны орындау мүмкін еместігін мәлімдеген

161

. Бұл істе три-

бунал Халықаралық құқық комиссиясындағы екі тұжырымның арасында пі-

кірталас бар екенін нұсқап

162

, Францияның ұстанымын қолдаған

163

. «Құқыққа

қайшы әрекетті тоқтату үшін зиянды өтеудің қажеті жоқ, бірақ құқыққа қайшы

әрекетті тоқтатып, міндеттемені бастапқы қалпына келтірсе жеткілікті» деп

тапқан. Дегенмен сол кезде бастапқы міндеттеменің күші жойылғандықтан

154

Қараңыз: мысалы,Suarez-Rosero v. Ecuador (Reparations), Inter-American Court of Human

Rights, 1999, Series C, No. 44 at para. 42; 118 ILR, p. 92. Сондай-ақ, қараңыз: article 32 of the

ILC Articles.

155

Сондай-ақ, қараңыз: ILC Commentary 2001, p. 235 and Suarez-Rosero v. Ecuador (Reparations),

Inter-American Court of Human Rights, 1999, Series C, No. 44 at para. 42; 118 ILR, p. 92. Қараңыз:

ILC Commentary 2001, p. 268. Article 39. Сондай-ақ, қараңыз: ILC Commentary 2001, p. 275; and the

LaGrand case, ICJ Reports, 2001, pp. 466, 487 and 508; 134 ILR, pp. 1, 26 and 46.

156

Қараңыз: мысалы, Annacker, ‘Part Two’, pp. 221 . Сондай-ақ, қараңыз: Pulp Mills (Argentina

v. Uruguay), ICJ Reports, 2010, pp. 14, 103–4. Сонда, p. 104; сондай-ақ, қараңыз: Avena (Mexico v. USA),

ICJ Reports, 2004, pp. 12, 59.

157

Қараңыз: мысалы, the post-1945 Peace Treaties with Hungary, Romania and Italy. Сондай-ақ, қараңыз:

the Spanish Zone of Morocco case, 2 RIAA, p. 617 (1925); 2 AD, p. 157; the Martini case, 2 RIAA, p. 977

(1930); 5 AD, p. 153; the Palmagero Gold Fields case, 5 RIAA, p. 298 (1931); and the Russian Indemnity

case, 11 RIAA, p. 431 (1912). System, p. 210, and the Temple case, ICJ Reports, 1962, pp. 6, 36–7;

33 ILR, pp. 48, 73.

158

Қараңыз: мысалы, the Aminoil case, 66 ILR, pp. 529, 533.

159

Сондай-ақ, қараңыз: ILC Commentary 2001, p. 237. Сондай-ақ, қараңыз: Pulp Mills (Argentina

v. Uruguay), ICJ Reports, 2010, pp. 14, 103–4.

160

82 ILR, p. 499.

161

Бұлдасонда, p. 571.

162

Қараңыз: мысалы,Yearbook of the ILC, 1981, vol. II, part 1, pp. 79 .

163

82 ILR, p. 572.

156

Халықаралық құқық

(тұтқындарды Тынық мұхиттағы базада ұстау мерзімі 1989 жылғы 22 шілдеде

аяқталған болатын), құқыққа қайшы әрекетті тоқтату мақсат болмаған

164

Репарация мәселесі бірнеше істе талқыланған. Трибунал BP ісінде

165

мынадай мәлімдеме жасады:

«Нақты іс-әрекеттен оның ішінде restitutio in іntegrum құқыққа қайшы әрекеттен

жәбір көрген халықаралық жария құқық тараптар үшін қолжетімді құрал болып та-

былады деуге жеткілікті негіз жоқ ... Құқыққа қайшы әрекет жасаған тарап шартты

бұзғаны үшін жауапкершілік ретінде келтірген зиянын өтеуге тиіс ... restitutio in

integrum тұжырымы келтірілген зиянды дұрыс есептеу үшін қолданылады»

166

Дегенмен Ливияның мұнай концессиясын мемлекет меншігіне алуға бай-

ланысты қаралған Texaco ісінде

167

заттай реституцияға халықаралық құқықта

(сондай-ақ Ливия құқығында) мынадай анықтама берілген:

«шартта аталған міндеттемелерін орындамағаны үшін жасалатын санкция түрі,

бірақ оны statusquoante-ні қалпына келтіру үшін қолдану мүмкін емес»

168

Бұл – саяси тұрғыдағы көзқарас. Әсіресе халықаралық келісімшарт тура-

лы істерде мемлекеттің егемендігін бұзатындықтан, оны қолдану қиынға со-

ғады. Мұнда қарсылық білдіріп отырған мемлекет реституцияны қолданудың

сәтті болатынына күмән келтіре алады

169

Халықаралық сот Gabčíkovo – Nagymaros Project (Hungary/Slovakia)

ісінде «жәбір көрген мемлекеттің құқыққа қайшы әрекет жасаған мемле-

кет келтірген зиян үшін одан өтемақы алу құқығы – халықаралық құқықтың

қалыптасқан нормасы» деп мәлімдеді

170

. 36(1)-бап бойынша халықаралық

сипаттағы құқыққа қайшы әрекеттің кесірінен келтірілген зиянды реститу-

ция арқылы өтеу мүмкін емес, жауапты мемлекет өтемақы беруге тиіс»

171

36(2)-бапта өтемақы қаржылай түрде бағаланатын репарация үшін төле-

нетіні, оның ішінде табатын пайдасынан айырылғаны анықталса, сол үшін

де төленетіні баяндалған

172

. Бұл жердегі мақсат – нақты келтірілген эко-

номикалық шығынның орнын толтыру. Velásquez Rodriguéz v. Honduras

164

82 ILR, p. 573. Аrticle 30 of the ILC Articles. Costa Rica v. Nicaragua, ICJ Reports, 2009, pp. 213, 267,

165

53 ILR, p. 297. This concerned the expropriation by Libya of BP oil concessions.

166

Бұлдасонда, p. 347.

167

17 ILM, 1978, p. 1; 53 ILR, p. 389.

168

17 ILM, 1978, p. 36; 53 ILR, pp. 507–8. In fact the parties settled the dispute by Libya supplying $152

million worth of crude oil, 17 ILM, 1998, p. 2.

169

Бұл туралы арбитр Liamco case ісінде түсініктеме берген. 20 ILM, 1981, pp. 1, 63–4; 62 ILR, pp. 141,

198. Сондай-ақ, қараңыз: the Aminoil case, 21 ILM, 1982, p. 976; 66 ILR, p. 519. Қараңыз: мысалы,

A. Fatouros, ‘International Law and the International Contract’, 74 AJIL, 1980, p. 134. Өтемақы мәселесі

мына жерде қарастырылған: p. 629.

170

ICJ Reports, 1997, pp. 7, 81; 116 ILR, p. 1. Сондай-ақ, қараңыз: the Construction of a Wall case,

ICJ Reports, 2004, pp. 136, 198; 129 ILR, pp. 37, 117–18; and the Genocide Convention (Bosnia v. Serbia)

case, ICJ Reports, 2007, pp. 43, 232. In the latter case, the Court referred to article 36.

171

In the Gabčíkovo–Nagymaros Project case, ICJ Reports, 1997, pp. 7, 81; 116 ILR, p. 1. Қараңыз: more

generally D. Shelton, Remedies in International Human Rights Law, 2nd edn, Oxford, 2005, and C.N. Brower

and J.D. Brueschke, The Iran–United States Claims Tribunal, The Hague, 1998, chapters 14–18.

172

Қараңыз: ILC Commentary 2001, p. 243. Сондай-ақ, қараңыз: the Report of the International Law

Commission on the Work of its Forty-Fifth Session, A/48/10, p. 185.

157

Мемлекеттің жауапкершілігі

(Compensation) ісінде айыппұл мен келтірілген зиян репарация тұжырымы

шеңберінен асып кетсе

173

«халықаралық құқықта дәл мұндай жағдайда қол-

данылмайтыны» ескертілген

174

Өтемақы әдетте жойылған мүліктің нарықтағы бағасымен өлшенеді. Ал есеп-

тесу үшін пайдаланылатын әдіс мүліктің сипатына байланысты әртүрлі бо-

луы мүмкін

175

. Пайдасынан айырылу әдісі, мысалы, пайда әкеліп отырған

мүлкін пайдалануға кедергі келтірілген кезде немесе оны заңсыз алып қою

арқылы келешектегі пайдасынан айырған кезде қолданылады

176

Зиян материалдық немесе материалдық емес (моральдық) болып бөліне-

ді

177

. Ақшалай өтемақы жеке адамның қайғы-қасіреті үшін және жеке адамға

тіл тигізгені үшін төленеді. Мысалы, I’m Alone ісінде

178

Канада Монреальда

тіркелген кемені суға батырғаны үшін 25 000 доллар өтемақы ұсынған. Сон-

дай-ақ тағы бір мысал – Франция мен Жаңа Зеландияның арасында. Онда

1986 жылғы 9 шілдеде Францияның Жаңа Зеландиядағы қызметкерлері

Rainbow Warrior кемесін суға батырғанына қатысты жасалған келісімнің екін-

ші параграфында Францияның Жаңа Зеландияға «келтірген барлық зияны

үшін» өтемақы ретінде 7 млн доллар төлейтіні айтылған

179

. Осы контексте

өтемақының материалдық зияннан әлдеқайда көбірек екені байқалады

180

Бұл істе арбитраж 1990 жылы мынадай мәлімдеме жасады:

«Ақшалай өтемақы төлеу туралы қаулы халықаралық сипаттағы құқықбұзушы-

лық ... айтарлықтай моральдық және құқықтық зиян келтірсе, тіпті ешбір мате-

риалдық зиян келтірмесе де қабылданады»

181

Дегенмен трибунал бұл істе ақшалай өтемақы төлеу туралы қаулы қабыл-

даудан бас тартты. Себебі Жаңа Зеландия іске қатысты балама құқық құра-

лын іздеп отырған болатын

182

Сатисфакция – репарацияның үшінші түрі. Сатисфакция ақшалай емес

өтемақы түріне жатады, оған кешірім сұрау, төменгі лауазым иелерін жаза-

лау немесе әрекеттің құқыққа қайшы екенін мойындау сияқты әрекеттерді

173

Қараңыз: generally Whiteman, Damages, and Aréchaga, ‘International Responsibility’, p. 571.

Сондай-ақ, қараңыз: N. Jorgensen, ‘A Reappraisal of Punitive Damages in International Law’,

68 BYIL, 1997, p. 247; Yearbook of the ILC, 1956, vol. II, pp. 211–12; and Annacker, ‘Part Two’,

pp. 225 ff.

174

Inter-American Court of Human Rights, 1989, Series C, No. 7, pp. 34, 52; 95 ILR, p. 306. Final Award:

Eritrea’s Damages Claim, 26 RIAA, 2009, pp. 505, 523–4 and Final Award: Ethiopia’s Damages Claim,

26 RIAA, 2009, pp. 631, 650–1.

175

Қараңыз: on this the analysis in the ILC Commentary 2001, pp. 255 . Сондай-ақ, қараңыз: the UNCITRAL

Arbitral Tribunal decision of 14 March 2003 in CME Czech Republic BV v. The Czech Republic, Final

Award.

176

Бұлдасонда, pp. 260 .

177

Қараңыз: article 31(2).

178

3 RIAA, p. 1609 (1935); 7 AD, p. 203.

179

74 ILR, pp. 241, 274.

180

Қараңыз: the Arbitral Tribunal in the Rainbow Warrior case, 82 ILR, pp. 499, 574.

181

82 ILR, pp. 499, 575.

182

 Бұлдасонда.

158

Халықаралық құқық

жатқызамыз

183

. Трибунал Rainbow Warrior арбитраждық ісінде

184

мемлекет-

тердің осы кезге дейінгі қалыптасқан практикасында сатисфакция халы-

қаралық міндеттемені бұзғаны үшін құқық құралы ретінде, атап айтқанда,

мемлекетке тікелей келтірілген моральдық және құқықтық репарация үшін

қолданылып келгенін айтты. Ондай кезде Францияның Жаңа Зеландия-

ның алдындағы халықаралық шартта бекітілген міндетін орындамағанын

қоғамдық деңгейде айыптау «сатисфакция» ретінде аталған

185

. Сондай-ақ

трибунал екі мемлекетке өз азаматтарына көмек беруге арналған қор құруға

кеңес берген және Франция үкіметі қорға «бастапқы жарна ретінде 2 млн

доллар жарна төлесін» деген ұсыныс жасаған

186

Кейбір істерде тарап қарсы тараптан жай ғана өз әрекетінің құқыққа қай-

шы болғаны туралы мәлімдеме жасауын талап етеді

187

. Мысалы, аумақтық

дауларда ондай мәлімдемелердің маңызы зор. Дегенмен Халықаралық

сот Nuclear Tests ісінде

188

Австралияның ұстанымын айрықша пікір ретінде

бағалады

189

Халықаралық құқық комиссиясының Мемлекеттің жауапкершілігі туралы

баптарының 37-бабында құқыққа қайшы әрекет жасаған мемлекеттің келтір-

ген зияны реституция мен өтемақы арқылы өтелмейтін болса, сатисфакция

жасауға міндетті екені айтылған. Сатисфакция кінәсін мойындаудан, өкінуден,

ресми кешірім сұраудан, тағы басқа әрекеттен тұруы мүмкін

190

. Тағы бір түрі –

ондай әрекетті енді қайталамайтыны туралы уәде ету және кепілдік беру

191

Императивтік нормалардың (jus cogens) өрескел бұзылуы

Мемлекеттің халықаралық қылмыс үшін жауапкершілігі мәселесі – ең көп

талқыланатын мәселелердің бірі. Халықаралық құқық комиссиясының

1996 жылғы жоба баптарының 19-бабында халықаралық қылмыс пен халық-

аралық құқықбұзушылықтың халықаралық құқыққа қайшы әрекет контек-

сіндегі айырмашылығы айтылған. Осы бап бойынша мемлекет халықара-

лық қауымдастықтың мүддесіне қайшы әрекет жасап, яғни халықаралық

183

Қараңыз: Annacker, ‘Part Two’, pp. 230 .; C. Barthe, ‘Réﬂexions sur la Satisfaction en Droit International’,

49 AFDI, 2003, p. 105; de Aréchaga, ‘International Responsibility’, p. 572; D.W. Bowett, ‘Treaties and State

Responsibility’, in MélangesVirally, Paris, 1991, pp. 137, 144; and Schwarzenberger, International Law,

p. 653. Сондай-ақ, қараңыз: the I’m Alone case, 3 RIAA, pp.

184

82 ILR, p. 499. Сондай-ақ, қараңыз: E. Wyler and A. Papaux, ‘Satisfaction’, in Law of International

Responsibility, p. 623.

185

82 ILR, p. 577.

186

Бұлдасонда, p. 578. Сондай-ақ, қараңыз: the Genocide Convention (Bosnia v. Serbia), ICJ Reports,

2007, pp. 43, 234.

187

Қараңыз: мысалы,Certain German Interests in Polish Upper Silesia, PCIJ, Series A, No. 7, p. 18 (1926) and

the Corfu Channel case, ICJ Reports, 1949, pp. 4, 35; 16 AD, p. 155. Қараңыз: мысалы, the Neumeister

case, European Court of Human Rights, Series A, No. 17 (1974); 41 ILR, p. 316. Сондай-ақ, қараңыз:

the Pauwels case. Бұлдасонда, No. 135 (1989); the Lamy case. Бұлдасонда, No. 151 (1989); and the

Huber case. Бұлдасонда, No. 188 (1990).

188

ICJ Reports, 1974, p. 253; 57 ILR, p. 398.

189

ICJ Reports, 1974, pp. 312–19; 57 ILR, p. 457.

190

Қараңыз: Crawford, State Responsibility, p. 527 and ILC Commentary 2001, p. 263, article 37(3).

191

Қараңыз: above, p. 606.

159

Мемлекеттің жауапкершілігі

қауымдастықтың мүддесі үшін аса маңызды міндетін орындамаса, бұл әре-

кеті – халықаралық қылмыс, ал басқа әрекеттері халықаралық құқықбұзушы-

лық болып саналады

192

. Ондай халықаралық қылмыстардың мысалы ретінде

агрессияны, отарлық басымдықты күшпен орнатуды, құлдықты, геноцидті,

апартеидті, ауа мен теңізді жаппай ластауды атаған. Бірақ мемлекеттің қыл-

мыстық жауапкершілігі мәселесі бәрібір даулы болып қала берген

193

. Кей-

біреулердің айтуынша, мемлекеттің құқықтық жауапкершілігі тұжырымының

ешбір құқықтық құны жоқ және ешбір принципке негізделмеген, мемлекет-

терді жазалау тәртібі де қарастырылмаған, нәтижесінде тек тұрақсыздыққа

ғана душар етуі мүмкін болған

194

. Ал басқа ғалымдар болса 1945 жылдан

бері мемлекеттердің кейбір қылмысқа көзқарасы сол қылмыстардың ха-

лық аралық құқық шеңберін қарастыруға әкеліп отырғанын айтты

195

. Арна-

йы баяндамашы 19-бап бойынша жасаған баяндамасында бұл контексте

1945 жылдан бері өзгерген үш нәрсеге назар аударған: бірінші – jus cogens

тұжырымының халықаралық құқықта тек негізгі принциптердің жиынтығына

айналуы

196

; екінші – халықаралық құқықта жеке адамның тікелей қылмыстық

жауапкершілігінің болуы; үшінші – бейбітшілік пен агрессия әрекеттері пай-

да болған кезде БҰҰ Жарғысы мен оның нормаларын қолдану құқығының бо-

луы

197

. Бірақ Халықаралық құқық комиссиясы бұл ұсынысының қайшылыққа

толы екенін мойындап, кейінірек көзқарасын біраз өзгерткен

198

, ақырында,

2001 жылы мемлекеттің халықаралық қылмыс үшін жауапкершілігін қолдай-

тын бапты қабылдаса да, мемлекеттің erga omnes және императивтік нор-

маларды (jus cogens) бұзуының нақты салдарына көңіл бөлу қажет екенін

айтқан

199

41-бап бойынша мемлекеттер қандай да бір мемлекеттің халықаралық

құқықтың императивтік нормасын бұзуын тоқтату үшін

200

ынтымақтасуға

201

және ондай әрекеттің құқыққа сәйкес еместігін мойындауға тиіс

202

192

Қараңыз: M. Mohr, ‘The ILC’s Distinction between «International Crimes» and «International Delicts»

and Its Implications’, in Spinedi and Simma, UNCodiﬁcation, p. 115; and K. Marek, ‘Criminalising State

Responsibility’, 14 Revue Belge de Droit International, 1978–9, p. 460.

193

Қараңыз: мысалы, J. Crawford, ‘International Crimes of States’, in Law of International Responsibility,

p. 405; Crawford, State Responsibility, p. 378; A. Ollivier, ‘International Criminal Responsibility of

the State’, Бұлдасонда, p. 703; Oppenheim’s International Law, pp. 533 ff. Сондай-ақ, қараңыз:

G. Gilbert, ‘The Criminal Responsibility of States’, 39 ICLQ, 1990, p. 345; and N. Jorgensen, The

Responsibility of States for International Crimes, Oxford, 2000. As to individual criminal respon-

sibility. Қараңыз: above, chapter 8.

194

Қараңыз: мысалы, I. Brownlie, International Law and the Use of Force by States, Oxford, 1963,

pp. 150–4.

195

Қараңыз: мысалы, de Aréchaga, ‘International Law’.

196

Қараңыз: мысалы, article 53 of the Vienna Convention on the Law of Treaties, 1969, and below,

p. 715.

197

Yearbook of the ILC, 1976, vol. II, pp. 102–5. Сондай-ақ: the Report of the International Law Commission,

1994, A/49/ 10, pp. 329 . and Бұлдасонда, 1995, A/50/10, pp. 93 . Сондай-ақ, қараңыз: Bosnia

v. Serbia, ICJ Reports, 2007, pp. 43, 115.

198

Қараңыз: Crawford, Articles, pp. 17 .

199

Қараңыз: above, chapter 3, p. 91.

200

Article 40(2).

201

Қараңыз: ILC Commentary 2001, pp. 283–4.

202

Қараңыз: сhapter 8, p. 347. Article 41(3) i.

160

Халықаралық құқық

Дипломатиялық қорғау және

талап-арыздың мемлекетке тиесілігі

203

Мемлекеттің азаматтарға зиян келтірген кездегі жауапкершілігі туралы док-

трина екі бөліктен тұрады: мемлекеттің лауазымды тұлғалары мен орган-

дары (заң шығарушы, атқарушы, сот органдары) жасаған құқыққа қайшы

әрекет пен әрекетсіздік үшін мемлекетті кінәлі деп тану және жәбір көрген

тараптың шағымын қабылдау жөніндегі мемлекеттің құқықтық қабілеті. Ха-

лықаралық құқық комиссиясы баптарының 44-бабында берілген шағым қан-

дай да бір мемлекетке тиесілі болмаса, шағым беру барысында мемлекеттің

жауапкершілігіне сілтеме жасауға болмайтыны ескертілген

204

Адамның белгілі бір мемлекетке тиесілігі, яғни азаматтық дегеніміз – жеке

тұлға мен мемлекеттің арасында өзіндік құқықтары мен міндеттері бойынша

байланыс болуы. Бұл байланыс жеке тұлғалардың арасында да маңызды

болып табылады, сондай-ақ халықаралық құқықта белгілі бір артықшылық-

тар береді. Қазіргі кезде халықаралық құқықта жеке адамдар өздерінің құ-

қықтарын мемлекеттен тәуелсіз түрде қорғай алатын болса да, халықаралық

құқық әлемдік жүйеде мемлекетаралық қатынастарға негізделеді. Сондықтан

халықаралық құқықтағы жеке тұлғаға тиесілі артықшылықтар мемлекет арқы-

лы беріледі. Азаматтықтың маңыздылығы осында жатыр

205

Дипломатиялық қорғау принципі – мемлекеттегі шет мемлекеттің азаматта-

рына қатысты пайда болған ұғым. Халықаралық сот «Халықаралық құқықтың

соңғы онжылдықтарда жеке адамның құқығы саласында айтарлықтай дамы-

ғанын ескере отырып, дипломатиялық қорғаудың бастапқыда шетелдіктерге

қатысты ең ұсақ құқық бұзу әрекеттерімен шектелген ratione materiae шеңбері

қазіргі кезде айтарлықтай кеңейе түскенін, атап айтқанда, адам құқықтарына

халықаралық деңгейде кепілдік беріле бастағанын» мәлімдеді

206

Халықаралық құқық комиссиясы 2006 жылы Дипломатиялық қорғау тура-

лы баптар жобасын қабылдады

207

. Жобаның 1-бабында оның мақсаты тура-

лы айтылған:

203

Қараңыз: мысалы, Crawford, State Responsibility, p. 567; C.F. Amerasinghe, Diplomatic Protection,

Oxford, 2008; Oppenheim’s International Law, p. 511; Daillier, Forteau and Pellet, Droit International

Public, p. 903; H. Meunier, ‘Le Fondemont de la Protection Diplomatique’, 59 AFDI, 2013, p. 221; and

A. Vermeer-Künzli, ‘A Matter of Interest: Diplomatic Protection and State Responsibility Erga Omnes’,

56 ICLQ, 2007, p. 553. Сондай-ақ, қараңыз: Final Report of the ILA Committee on Diplomatic Protection

of Persons and Property, 2006, www.ila-hq.org/en/committees/index.cfm/cid/14 and the seven reports of

ILC Rapporteur on Diplomatic Protection, 2001–6, http://legal.un.org/ilc/guide/9_8.htm.

204

Қараңыз: ILC Commentary 2001, p. 304.

205

Қараңыз: мысалы,The Changing Role of Nationality in International Law (ed. S. Forlati and A. Annoni),

London, 2013 and C. Ryngaert, Jurisdiction in International Law, 2nd edn, Oxford, 2015, pp. 104 .

Сондай-ақ, қараңыз: above, chapter 11, p. 493. Note also the claim for reparations made by Croatia in its

application of 2 July 1999 to the International Court against Yugoslavia in the Application of the Genocide

Convention case both on behalf of the state and ‘as parens patriae for its citizens’, Application, pp. 20–1.

Қараңыз: Croatia v. Serbia, ICJ Reports, 2015, para. 523.

206

Diallo (Guinea v. Democratic Republic of the Congo), Preliminary Objections, ICJ Reports, 2007, pp. 582, 599.

207

Қараңыз: Report of the ILC on its 58th Session, A/61/10, 2006, p. 13. Қараңыз: resolutions 62/67 of

6 December 2007; 65/27 of 6 December 2010 and 68/113 of 16 December 2013 with the possibility of

working towards a convention. Сондай-ақ, қараңыз: the discussions in the UN General Assembly Sixth

Committee, www.un.org/en/ga/sixth/68/DipPro.shtml.

161

Мемлекеттің жауапкершілігі

«Дипломатиялық қорғау – қандай да бір мемлекеттің басқа мемлекетті халық-

аралық сипаттағы құқыққа қайшы әрекеті немесе әрекетсіздігі салдарынан шетел-

дік азаматтарға, жеке және заңды тұлғаға келтірген зияны үшін дипломатиялық

шаралар мен басқа да бейбіт жолмен реттеу құралдары арқылы жауапкершілікке

шақыру және жауапкершілігін орнату әрекеті»

208

Мемлекет өз азаматтарын қорғауға және олардың басқа мемлекетке қоя-

тын талаптарын қолдауға міндетті. Дипломатиялық қорғауға кең мағынадағы

консулдық әрекеттер, келіссөздер, медиация, сот пен арбитраж процесі, реп-

рессалия, наразылық білдіру, дипломатиялық қатынасты тоқтату, экономика-

лық қысым шараларын қолдану жатады

209

. Дегенмен халықаралық құқықта

мемлекет шетелдегі азаматтарын қорғауға міндетті емес

210

, бірақ азаматтар

өз елінің үкіметінен дипломатиялық қорғау сұрауға құқылы және үкімет сол

өтінішті тиісті деңгейде қарауға міндетті

211

Мемлекет азаматының талабын қолдаған сәттен бастап сол талаптың иесі

мемлекеттің өзі болып танылады. Бұл – мемлекеттің егемендігі мен басқа

мемлекеттің ішкі ісіне қатысты мәселеде азаматтардың шағымдануына құқық

бермеу үшін тарихи қалыптасқан дәстүр.

Бұл саладағы негізгі принциптер Mavrommatis Palestine Concessions ісін-

де

212

қаралған. Халықаралық тұрақты сот аталған істе былай деді:

«Мемлекет өзінің қандай да бір субъектісінің мәселесін қарау және сол мәселе

бойынша дипломатиялық немесе халықаралық сот процесін бастау арқылы өз құ-

қығын қорғай алады, яғни өз субъектілерінің құқығы мен халықаралық құқықтың

сақталуын талап ете алады …»

Мемлекет өзінің қандай да бір субъектісінің мәселесі бойынша халық-

аралық трибуналға жүгінсе, халықаралық соттағы талапкер оның субъектісі

болмайды, яғни талапкер мемлекеттің өзі болады

213

. Осы тұрғыдан дипло-

матиялық қорғауды жүзеге асыру мемлекет субъектісінің халықаралық құ-

қыққа өз бетінше араласуы болып есептелуі мүмкін емес. Осы принцип

бойынша мемлекет халықаралық трибуналға өз азаматтарының мәселесі

бойынша ғана жүгіне алады. Дипломатиялық қорғау құқығы мемлекетте-

гі шетелдік азаматтарға қатысты қолданылмайды

214

. Дегенмен «құқықтың

208

Қараңыз: the Diallo (Guinea v. Democratic Republic of the Congo) case, Preliminary Objections,

ICJ Reports, 2007, pp. 582, 599, where the Court noted that article 1 reﬂected customary law.

209

Kaunda v. President of South Africa CCT 23/04, [2004] ZACC 5, paras. 26–7 and Van Zyl v. Government

of RSA [2007] SCA 109 (RSA), para. 1.

210

Қараңыз: мысалы, HMHK v. Netherlands 94 ILR, p. 342 and Comercial F SA v. Council of Ministers

88 ILR, p. 691. Сондай-ақ, қараңыз: Kaunda v. President of South Africa CCT 23/04, [2004] ZACC 5,

paras. 29 and 34, noting that diplomatic protection is not recognised in international law as a human right,

but a prerogative of the state to be exercised at its discretion (per Chief Justice Chaskalson).

211

Қараңыз: Van Zyl v. Government of RSA [2007] SCA 109 (RSA), para. 6.

212

PCIJ, Series A, No. 2, 1924, p. 12. Қараңыз: the Panevezys–Saldutiskis case, PCIJ, Series A/B, No. 76;

9 AD, p. 308. Сондай-ақ, қараңыз: Vattel, who noted that ‘whoever ill-treats a citizen indirectly injures the

state, which must protect that citizen’, The Law of Nations, 1916 trans., p. 136.

213

Қараңыз: мысалы, Lonrho Exports Ltd v. ECGD [1996] 4 All ER 673, 687; 108 ILR, p. 596.

214

Дегенмен Еуропалық қауымдастық шартының 120-бабы бойынша «мүше-мемлекеттер (және, 17-ба-

бына сәйкес, Еуропалық одақтың азаматтары) дипломатиялық және консулдық қызметкерлеріне

берілетін құқыққа ие бола алады».

162

Халықаралық құқық

прогрессивті дамуына байланысты» мемлекеттерге азаматтығы жоқ адам-

дардың немесе босқындардың жәбір көргені жөніндегі шағымдар бойынша

Халықаралық сотқа жүгіну құқығын беру мәселесі көтерілген болатын

215

Ондай жағдайда дипломатиялық қорғау өз азаматтарына ғана қатысты

болмай, туындаған мәселені мемлекеттің өз бетінше шешуге құқығы болар

еді

216

. Яғни мемлекеттің халықаралық құқықтағы міндеті болмайды. Халық-

аралық сот Barcelona Traction ісінде былай деген:

«Мемлекет дипломатиялық қорғау құқығын өзі қалаған жолмен және өзі қалаған

деңгейде халықаралық құқықта белгіленген шеңберде жүзеге асыра алады. Мем-

лекет қорғап отырған жеке тұлға мен заңды тұлғаның құқығын қорғаудың халық-

аралық құқықта басқа жолы болмауға тиіс»

217

Ұлыбританияның көзқарасына сәйкес, шетелдік мемлекетке қарсы шағым

беру Тәжге ғана тән артықшылық болып табылады, бірақ халықаралық құқық-

қа негізделген «Королева үкіметінің халықаралық шағым беру ережелерінде»

бекітілген нормаларға сәйкес болуға тиіс

218

. Бұл орайда ресми және бейрес-

ми шағымдардың арасындағы айырмашылықтар да айтылған. Ресми шағым

бойынша, VIII ережеге сәйкес, «Ішкі құқық қорғау құралдары таусылған бол-

са және нәтижесінде талапкер әділетсіздікке әкеп соқтырған кедергілерге

кездессе, Королева әділдікті қамтамасыз ету үшін бұл іске араласа алады.

Ұлыбритания ішкі құқық құралдары таусылса, ал істі қарау барысында қате-

лік жіберілгені туралы Британия азаматының нақты дәлелі болса және сот-

тың шешімін мойындамаса ғана бейресми шағым береді». Бейресми шағым

сот шешімінде азаматтың негізгі құқықтары бұзылғаны айқын көрініп тұрған

кезде қолданылады. Ұлыбритания бейресми шағымды халықаралық мін-

деттерін орындамай отырған мемлекеттің үкіметіне де қарсы қолданатынын

мәлімдеген

219

Бұл мәселе Апелляциялық сотта Abbasi v. Secretary of State ісінде тал-

қыланды

220

. Аталған істе Ұлыбритания үкіметінің шетелдегі азаматтарын

қорғауға міндеттейтін ешқандай норма жоқ екені; дегенмен Сыртқы істер

министрлігі шетелдегі азаматты қорғау туралы құқығын өзі қаласа қолдана

алатыны, сондықтан Ұлыбританияның әрбір азаматы «Королева үкіметінің

халықаралық шағым беру ережелерінің» қолданылуына құқылы болатыны

баяндалған. Сот аталған ереже мен ресми заңдар бойынша

221

Ұлыбритания

үкіметі «шетелдегі азаматтарына қатысты дәлелдерде қателікке жол беріліп,

әділетсіздік басым болған жағдайда өз азаматтарын қорғай алады» деген

215

Қараңыз: article 8 of the Draft Articles on Diplomatic Protection. In R v. Al-Rawi [2006] EWCA Civ 1279,

para. 89, қараңыз: мысалы, the Reparation case, ICJ Reports, 1949, pp. 174, 183.

216

Қараңыз: мысалы, the Interhandel case, ICJ Reports, 1957, pp. 6, 27; Administrative Decision No.

V 7 RIAA, p. 119; 2 AD, pp. 185, 191; and US v. Dulles 222 F.2d 390. Сондай-ақ, қараңыз: DUSPIL, 1973,

pp. 332–4.

217

ICJ Reports, 1970, pp. 3, 44; 46 ILR, p. 178.

218

Қараңыз: 37 ICLQ, 1988, p. 1006 and UKMIL, 70 BYIL, 1999, p. 526.

219

UKMIL, 70 BYIL, 1999, pp. 528–9.

220

[2002] EWCA Civ 1598; 126 ILR, p. 685.

221

Қараңыз: UKMIL, 70 BYIL, 1999, pp. 528–9.

163

Мемлекеттің жауапкершілігі

шешім қабылдады

222

. Бірақ жоғарыда аталған ереже мен заңдар арқылы

белгіленген құқықтары шектеулі және үкіметтің қалауы бойынша ғана жү-

зеге асырылады. Ал әділетсіз болып саналған шешімді, тіпті айдан анық

болса да, ағылшын құқығына сәйкес сотта қайта қарау туралы сөз болуы да

мүмкін емес. Осылайша Ұлыбритания азаматының әрбір нақты жағдайда-

ғы ұстанымын ескеру және сол азаматтың құқығын қорғаудың қаншалықты

деңгейде мүмкін екенін анықтау міндеті туындады

223

. Азаматтың жоғарыда

аталған ережеге сәйкес құқығын қолдану үшін «тиісті факторлардың бәрі

тепе-тең болуға тиіс»

224

. Сот Сыртқы істер министрлігінің практикасында

болмаған жағдайды, яғни үкімет «адамның негізгі құқықтары бұзылса да,

дипломатиялық қорғауды қолданбаса, оны сот арқылы шешу – өте «сирек»

жайт» деген

225

Мемлекет азаматтық шеңберін

226

басқа мемлекетке зияны тимейтін дең-

гейге дейін кеңейте алады. 1930 жылғы Азаматтық туралы заңдар коллизия-

сына қатысты кейбір мәселелер туралы Вена конвенциясының 1-бабында

былай делінген:

«Әр мемлекет өз азаматын ішкі құқыққа байланысты өзі анықтайды. Мемлекеттің

бұл құқығы халықаралық конвенцияларға, халықаралық әдет-ғұрыпқа және азамат-

тық туралы негізгі принциптерге қайшы келмесе, оны басқа мемлекеттер де тануға

тиіс …»

227

Халықаралық тұрақты сот Nottebohm ісінде

228

«дипломатиялық қорғау

құқығы шағым беруші мемлекет пен оның азаматы арасында шынайы бай-

ланыс болса ғана қолданылады» деп шешті. Дегенмен бұл істегі келтірілген

фактілердің дәл мұндай қорытынды жасау үшін жеткіліксіздігі туралы сын

да айтылды. Nottebohm ісінде Лихтенштейн үкіметі халықаралық құқыққа

қайшы әрекет жасағаны үшін Гватемаладан реституция мен өтемақы талап

етіп, шағым түсірген. Гватемала үкіметі бұл істе Ноттебомның Лихтенштейн

азаматы екеніне шүбәланып, тиісінше Лихтенштейн үкіметінің оны дипло-

матиялық қорғау құқығы бар екеніне күмән келтірген. Ноттебом 1881 жылы

Германияда дүниеге келген және содан бері Германияның азаматы. 1939 жылы

ол Лихтенштейн үкіметіне азаматтық беру (натурализациялау) туралы өті-

ніш жазыпты. Бірақ Ноттебом 1905 жылдан бері (1943 жылы соғыс кезінде

депортация жасалғанға дейін) Гватемалада тұрған және сол елде бизнеспен

222

[2002] EWCA Civ 1598, para. 92.

223

Бұлдасонда, para. 106.

224

Бұлдасонда, paras. 98–9.

225

Бұлдасонда, para. 104. .

226

: Қараңыз: article 4 of the ILC Draft Articles on Diplomatic Protection.

227

Қараңыз: Nationality Decrees in Tunis and Morocco, PCIJ Reports, 1923, Series B, No. 4, p. 24. Сондай-

ақ, қараңыз: article 3(2) of the European Convention on Nationality, 1997. Қараңыз: мысалы, Proposed

Amendments to the Naturalisation Provision of the Political Constitution of Costa Rica, Inter-American

Court of Human Rights, 1984, Series A, No. 4, para. 38; 79 ILR, p. 282.

228

ICJ Reports, 1955, p. 4; 22 ILR, p. 349. Қараңыз: the Nationality Decrees in Tunis and Morocco case,

PCIJ, 1923, Series B, No. 4, pp. 7, 21; 2 AD, p. 349. Сондай-ақ, қараңыз: the Flegenheimer claim,

14 RIAA, p. 327 (1958); 25 ILR, p. 91, and article 1 of the 1930 Hague Convention on Nationality. Қараңыз:

further on nationality and international law, above, chapter 11, p. 493.

164

Халықаралық құқық

айналысқан. Бұл істе сот Лихтенштейннің, басқа да мемлекеттер сияқты,

азаматтық ұғымын өз еркімен белгілеуге толық құқылы екенін айта келе,

Лихтенштейннің Ноттебомға азаматтық беруіне Гватемаланың күмән келті-

ретінін мәлімдеген. Мемлекеттің өз азаматын дипломатиялық қорғауды жү-

зеге асыруы ішкі юрисдикциясындағы бүкіл азаматтық мәселесін тұтастай

қамтып, халықаралық құқық деңгейінде қаралған

229

. Соттың пікірінше, мем-

лекеттің практикасында азаматтық – жеке адам мен мемлекеттің арасын-

дағы байланыстың көрінісі, яғни адамның басқа мемлекеттерге қарағанда

сол азаматтықты беріп отырған мемлекетпен өте тығыз байланыста екенін

көрсетеді

230

Сот осы тұжырымға сүйене отырып, Ноттебом мен Лихтенштейннің арасын-

дағы байланыстың тұрақты емес екенін, керісінше, Ноттебомның Гватемала-

мен әлдеқайда тығыз қарым-қатынаста екенін айтқан. Ноттебом Лихтен ш-

тейнде өте аз уақыт болған, ағаларының бірі Вадуцта тұрған. Лихтенштейннің

азаматтығын алатындай деңгейде басқа ешбір байланысы болмапты. Ал

Гватемалада отыз жылдай тұрған. Вадуцтан келгеннен кейін де осында тұ-

рақтаған. Лихтенштейннің азаматтығы оған «халықаралық қатынастарда қа-

лыптасқан ... осы тұжырым ескерілмей берілген». Яғни шынайы байланыс

болмағандықтан, сот Лихтенштейн үкіметі Ноттебомды дипломатиялық жол-

мен Гватемаладан қорғай алмайтынын айтқан

231

. Бұл істе соттың «шынайы

байланыс» доктринасын ұстанғаны кейінірек сынға ұшырады. Осы кезге де-

йін аталған доктрина қос азаматтығы барларға қатысты ғана қолданылып

келді. Себебі қос азаматтығы бар адамдарды қай мемлекеттің соты соттауға

тиіс екенін анықтау қажет болатын. Ал ендігі жерде бұл доктринаның дипло-

матиялық қорғауға қатысты қолданылуы жаңалық еді

232

Халықаралық құқық комиссиясының 2006 жылғы Дипломатиялық қорғау

туралы жобасының баптарында азаматтыққа «шынайы байланыс» талабы

қойылмаған

233

, ал осы баптарға берілген түсініктемеде Nottebohm ісіндегі

шешім фактілерге ғана сүйенгені келтірілген

234

Жәбірленуші адам мемлекеттің дипломатиялық қорғауына ие болу үшін жә-

бір көрген күні және шағым берген күнге дейін сол мемлекеттің азаматы болуға

тиіс. Бірақ екінші талап әртүрлі факторларға байланысты, мысалы дауласып

отырған мемлекеттердің осы шағым бойынша жасаған келісіміне байланыс-

ты

235

, өзгеруі мүмкін.

229

ICJ Reports, 1955, pp. 20–1; 22 ILR, p. 357.

230

ICJ Reports, 1955, p. 23; 22 ILR, p. 359.

231

ICJ Reports, 1955, pp. 25–6; 22 ILR, p. 362.

232

Қараңыз: Crawford, State Responsibility, p. 578 and R. Y. Jennings, ‘General Course on Principles of

International Law’, 121 HR, 1967, pp. 323, 459.

233

Article 4 provides that a state of nationality means a state whose nationality that person has acquired, in

accordance with the law of that state, by birth, descent, naturalisation, succession of states or in any other

manner, not inconsistent with international law.

234

Report of the ILC on its 58th Session, A/61/10, 2006, pp. 32–3. Сондай-ақ, қараңыз: the Flegenheimer

claim, 14 RIAA, p. 327 (1958); 25 ILR, p. 91.

235

Қараңыз: мысалы, Borchard, Diplomatic Protection, pp. 660 .; Whiteman, Digest, vol. VIII, 1967,

pp. 1243–7, and the Nottebohm case, ICJ Reports, 1955, p. 4; 22 ILR, p. 349. Сондай-ақ, қараңыз:

76 AJIL, 1982, pp. 836–9, and the Rules regarding International Claims issued by the UK Foreign and

165

Мемлекеттің жауапкершілігі

Адамның қос азаматтығы немесе көп азаматтығы болса, оған азаматтық

беріп отырған кез келген мемлекет оның басқа мемлекетке қарсы шағымына

қолдау білдіре алады

236

және бұл жағдайда оның қандай да бір мемлекетпен

шынайы байланысын дәлелдеудің қажеті болмайды

237

. Екі немесе одан да

көп мемлекеттің азаматы мемлекеттердің қайсысымен көбірек байланыста

болса, сол мемлекет оның шағымын қолдауға артығырақ мүмкіндікке ие бо-

лады. Mergé

238

ісіндегі принцип мемлекеттердің егемен теңдігіне негізделген.

Яғни бұл істе қос азаматтық болғандықтан, дипломатиялық қорғауға рұқсат

берілмейтіні ескертілді. Яғни шағым беруші мемлекеттің басымдығы белгі-

ленген. Ал егер ондай басымдық дәлелденбесе, онда басымдық болмайды.

Басқаша айтқанда, мемлекеттің өз азаматын басқа мемлекеттен қорғау құ-

қығы тиімділік белгісіне негізделеді. Мұндай көзқарасты трибунал Иран мен

АҚШ арасында ұстанған. Бұл істе трибунал өзінің Иран азаматтарына юрис-

дикциясы бар екенін айтқан – себебі «Иран азаматтарының қос азаматтығы

болған және дәл сол сәтте «басым және тиімді азаматтығы» АҚШ азаматты-

ғы екен

239

. Халықаралық құқық комиссиясының Дипломатиялық қорғау тура-

лы жоба баптарының 7-бабы бойынша адамға азаматтық беріп отырған мем-

лекеттің екінші азаматтық берген мемлекетке қарсы сол адамның шағымына

қолдау көрсетуіне ресми шағымдану кезінде ғана рұқсат етіледі.

Корпорациялар туралы айтар болсақ, корпорация мен мемлекет арасын-

да нақты байланыс болуға тиіс. Бұл орайда компанияны инкорпорациялаған

мемлекеттен бастап компанияның әкімшілік басшылығы орналасқан немесе

жұмысшыларының басым көпшілігі орналасқан мемлекетке дейін қатысқан

әртүрлі істерден көруге болады

240

Сот Barcelona Traction ісінде

241

дәстүрлі норма мемлекетке өзі инкорпора-

циялаған және өз аумағында тіркелген корпорацияны дипломатиялық жол-

мен қорғауға рұқсат еткен. Бұл істе Ноттебом доктринасының «шынайы бай-

ланыс» ұғымын қолдану туралы ұсыныс «бұл доктринаны жалпы көпшіліктің

мойындамауы» себебінен қабылданған жоқ. Дегенмен мемлекет компанияны

дипломатиялық жолмен қорғау үшін онымен қандай да бір байланысы

Commonwealth Ofﬁce, 1985, to the same eect. Қараңыз: 37 ICLQ, 1988, p. 1006. Сондай-ақ, қараңыз:

I. Sinclair, ‘Nationality of Claims: British Practice’, 27 BYIL, 1950, p. 125.

236

14 RIAA, p. 236 (1955); 22 ILR, p. 443. Сондай-ақ, қараңыз: the Canevaro case, 11 RIAA, p. 397 (1912).

Қараңыз: article 6(1) of the ILC Draft Articles on Diplomatic Protection. Сондай-ақ, қараңыз: article 3 of

the Hague Convention on Certain Questions Relating to the Conﬂict of Nationality Laws, 1930.

237

Қараңыз: мысалы, the Salem case, 2 RIAA, p. 1161 (1932); 6 AD, p. 188; the Mergé claim, 14 RIAA,

p. 236 (1955); 22 ILR, p. 443; and Dallal v. Iran 3 Iran–US CTR, 1983, p. 23.

238

14 RIAA, p. 236 (1955); 22 ILR, p. 443. Сондай-ақ, қараңыз: the Canevaro case, 11 RIAA, p. 397 (1912).

Cf. the Salem case, 2 RIAA, p. 1161 (1932); 6 AD, p. 188.

239

Islamic Republic of Iran v. USA, Case No. A/18, 5 Iran–US CTR, p. 251; 75 ILR, p. 176; Esphahanian

v. Bank Tejarat 2 Iran–US CTR, p. 157; 72 ILR, p. 478, and Malek v. Islamic Republic of Iran 19 Iran–US

CTR, p. 48. Сондай-ақ, қараңыз: Saghi v. Islamic Republic of Iran 87 AJIL, 1993, p. 447 and the decision

of the Canadian Supreme Court in Schavernoch v. Foreign Claims Commission 1 SCR 1092 (1982);

90 ILR, p. 220.

240

Қараңыз: Crawford, State Responsibility, p. 577; v. Lowe, ‘Injuries to Corporations’, in Law of International

Responsibility, p.1005; and Schwarzenberger, International Law, pp. 387–412. Сондай-ақ, қараңыз: Sola

Tiles Inc. v. Islamic Republic of Iran 83 ILR, p. 460.

241

ICJ Reports, 1970, pp. 3, 42; 46 ILR, pp. 178, 216.

166

Халықаралық құқық

болуы керек екенін мәлімдеген. Бұл істе компания акционерлерінің ұстаны-

мы да талқыланған. 1911 жылы Канадада құрылған, Бельгия мен Испания

арасындағы компанияға байланысты дауда компанияның Испанияда электр

энергиясын шығарумен айналысатыны, бірақ акционерлерінің басым көп-

шілігі Бельгияда тұратыны анықталды. Екінші дүниежүзілік соғыстан кейін

Испания үкімет органдарының қаржы саласындағы шаралары осы компа-

нияның құлдырауына душар етіп, 1948 жылы компания банкротқа ұшыраған.

Нәтижесінде Бельгия үкіметі Испания үкіметінің кесірінен зардап шеккен ак-

ционерлердің мүддесін қорғап, шағым берген. Испания бұл істе компания-

ның өзі ғана зардап шеккенін, ал акционерлерінің зиян шекпегенін мәлімдеп,

Бельгияның талабын қанағаттандырудан бас тартты.

Бельгияның шағымын қабылдамаған сот мұны Бельгияның аталған істе

құқықтық мүддесі жоқтығымен түсіндірді. «Компанияға қарсы орынсыз шара

қолданылса және одан акционерлер зардап шексе, бұл жерде компанияның

құқығы бұзылып тұр, сондықтан компания өз атынан шағым беруі керек»

деген мәлімдеме жасалды. Екінші жағынан, акционерлердің құқығы тікелей

бұзылса, мысалы, дивидендтен айырылса, акционерлер өз бетінше шағым-

дануға құқылы болар еді. Бірақ бұл жерде компания жай ғана өз жұмысын

тоқтатып отыр. Сот бұл істе, халықаралық құқықтың жалпыға ортақ норма-

сына сәйкес, шетел капиталымен жұмыс істеп отырған компанияға қарсы құ-

қыққа қайшы шара қабылданғанын, сондықтан компания тіркелген мемлекет

қана шағым бере алатынын айтты. Ал Канаданың бұл іске кіріскісі келмеді.

Халықаралық соттың пікірінше, осы істе акционерлерді дипломатиялық қор-

ғау тұжырымын қолдану істі шатастыруға және экономикалық қатынастың

қауіпсіздігін төмендетуге душар етеді, әсіресе «көлемі үлкен және акционер-

лері жиі ауысып тұратын компаниялар» үшін өте қауіпті

242

Халықаралық құқық комиссиясының Дипломатиялық қорғау туралы бап-

тарының 9-бабында айтылғандай, корпорацияның азаматтығы сол кор-

порацияны инкорпорациялаған мемлекетке тиесілі, корпорацияны басқа

мемлекеттің азаматтары басқарып отырса да, тіпті инкорпорацияланған

мемлекетте ешбір бизнес жүргізбесе де, сол мемлекетке тиесілі болып қала

береді. 11-бапта акционерлердің корпорация үшін зардап шеккені жөніндегі

шағымдарына – акционерлерге азаматтық беріп отырған мемлекеттің қол-

дау көрсетпейтіні, корпорацияның жұмысы оны инкорпорациялаған мем-

лекеттің құқығына сәйкес зиян шектірген мәселеден басқа негіз бойынша

ғана тоқтатылса немесе корпорация зардап шеккен күні келтірілген зиян

үшін азаматтық берген мемлекет жауапты болып саналса, ал инкорпора-

цияны сол корпорация бизнесін жақсы жүргізу үшін басқа мемлекетте жа-

сағаны белгілі болса ғана акционерлердің шағымына қолдау көрсететіні

жөнінде баяндалған

243

242

ICJ Reports, 1970, p. 49; 46 ILR, p. 223. Сондай-ақ, қараңыз: the Separate Opinion of Judge Oda, the

Elettronica Sicula (US v. Italy) case, ICJ Reports, 1989, pp. 15, 84; 84 ILR, pp. 311, 390.

243

Қараңыз: article 12.

167

Мемлекеттің жауапкершілігі

Халықаралық сот Diallo (Guineav. Democratic Republic of Congo) ісінде

244

инкорпорация мәселесі бойынша мынадай мәлімдеме жасады:

«Халықаралық құқық тұрғысынан корпорацияның құқықтық субъектілігі оның мүше-

леріне тәуелсіз бе деген мәселені анықтап алған жөн. Компанияға тәуелсіз құқық

субъектілігін беру – оған өз мүлкіне құқық беру, өзін-өзі қорғауға құқық беру деген-

ді білдіреді. Нәтижесінде сол компанияның құқығын басқа бір мемлекет бұзғаны

анықталса, компанияның құқығын сол компания тіркелген мемлекет қана диплома-

тиялық жолмен қорғай алады. Ал компанияның құқықтық субъектілігі тәуелсіз және

дербес екенін анықтау үшін халықаралық құқық сол мемлекеттің ішкі құқықтарына

жүгінеді»

245

Сот ондай корпорациялардың акционерлерін дипломатиялық жолмен қор-

ғау туралы мәселеге тоқталған кезде былай деді:

«Мемлекеттің жеке және заңды тұлғаларын дипломатиялық қорғауды жүзеге асы-

ру – басқа мемлекетті сол тұлғаларға халықаралық сипаттағы құқыққа қайшы әре-

кеті арқылы зиян келтіргені үшін жауапқа тарту. Қалай айтсақ та, бұл қорғау Ха-

лықаралық құқық комиссиясы баптарының 1-бабында аталған жеке және заңды

тұлғаны дипломатиялық қорғау болып саналады; ал акционерлерге қатысты істе

халықаралық сипаттағы құқыққа қайшы әрекет қайсы деп сұрасаңыз – жауапкер

мемлекеттің заңды тұлғаның құқығына тікелей кері әсер етуі болып отыр. Осы тұр-

ғыда акционерлердің құқықтарын тікелей қорғау жалпыға ортақ құқық мәселесінен

тыс қаралмайтыны халықаралық әдет-ғұрып құқығында бекітілген»

246

Ұлыбритания Сыртқы істер министрлігі, 1985 жылы қабылдаған Халықара-

лық шағым беруге қатысты мәселелер жөніндегі ережеге сәйкес

247

, Barcelona

Traction ісіне араласа алатын еді. Себебі бұл істе Ұлыбритания азаматы ак-

ционер болатын және компания жұмысын тоқтатқан. Ұлыбритания өз компа-

ниялары басқа мемлекетте жәбір көрген істерге компанияны тіркеп отырған

мемлекет ретінде араласа алады. Ал қарама-қарсы жағдай болса, компания-

ны инкорпорациялаған мемлекеттің үкіметі берген шағым ғана қабылдана-

ды

248

. Сонымен бірге мұндай практика әр мемлекетте әрқалай

249

және оларға

қолданылатын шарттар да әртүрлі

250

Кемелерге келсек, оларға қатысты істер тіпті басқаша. Теңіз құқығы жөнін-

дегі халықаралық трибунал M/V Saiga (No. 2) ісінде, 1982 жылғы Теңіз құқығы

244

Preliminary Objections, ICJ Reports, 2007, pp. 582, 605. Сондай-ақ, қараңыз: Diallo (Guinea v. Democratic

Republic of Congo), Preliminary Objections, ICJ Reports, 2010, pp. 639, 674 .

245

Бұлдасонда.

246

Бұлдасонда, p. 606. The Court also e., pp. 614 .

247

Қараңыз: 20 Journal of World Trade Law, 1986, pp. 79, 87. Diallo case, Preliminary Objections,

ICJ Reports, 2007, pp. 582, 614–15, t

248

Сондай-ақ, қараңыз: the position adopted by the UK in the III Finance Ltd v. Aegis Consumer Finance

Inc. lUKMIL, 71 BYIL, 2000, pp. 552 ., Chase Manhattan Bank v. Trafﬁc Stream (BVI) Infrastructure Ltd

litigation, UKMIL, 72 BYIL, 2001, p. 603.

249

Қараңыз: мысалы, J. Dugard, ‘Diplomatic Protection’, in Max Planck Encyclopedia of Public International

Law, 2009.

250

Қараңыз: мысалы, the Algiers Declaration concerning the settlement of US–Iranian claims, 20 ILR,

1981, p. 230; the Convention on the Settlement of Investment Disputes, 1965, article 25; and Third US

Restatement of Foreign Relations Law, Washington, 1987, vol. I, pp. 127–8.

168

Халықаралық құқық

туралы конвенцияға сәйкес, кемеге туы тігілген мемлекет кеменің құқықтары

мен міндеттері үшін жауапты болады, сондықтан «кеме де, кемедегі барлық

зат та сол мемлекетке тиесілі болып саналады. Ал кемедегі адамдардың аза-

маттығы бұл жерде маңызды емес» екенін мәлімдеді

251

Құқықтық қорғаудың ішкі тәсілдерінің таусылуы

252

Халықаралық әдет-ғұрып құқығында халықаралық шағымдарды қарау үшін,

алдымен, мемлекеттің ішкі құқық қорғау құралдары түгел қолданылуы көздел-

ген

253

. Ішкі құқық қорғау құралдарын қолданып тауысу өз бетінше норма ма,

әлде қандай да бір аралас тұжырымның процессуалдық тәртібінің бір бөлігі

ме деген мәселе әлі күнге даулы болып келеді

254

. Дегенмен бұл норманың

мақсаты – мемлекетке өзі жіберген қателігін өз бетінше түзетуге мүмкіндік

беру және халықаралық деңгейде қарастырылатын істердің санын азайту.

Бұл орайдағы тағы бір фактор – шетелдік мемлекеттің егемендігі мен юрис-

дикциясын құрметтеу, яғни оның ішкі құқық жүйесіне орынсыз араласуына жол

бермеу болып отыр. Халықаралық құқық комиссиясының Мемлекеттің жауап-

кершілігі туралы жоба баптарының 44-бабында бекітілгендей, «егер талап-

арыз бойынша мемлекеттің ішкі құқық қорғау құралдары толық қолданылма-

ған болса, мемлекетті халықаралық деңгейде жауапкершілікке тарту үшін бұл

шағымды қарауға болмайды»

255

Халықаралық құқық комиссиясының Дипломатиялық қорғау туралы жоба

баптарының 14-бабында әдет-ғұрып нормасы бойынша мемлекеттің ішкі құ-

қық қорғау құралдары толық қолданылмайынша, азаматқа зиян келтіргені

үшін халық аралық деңгейде шағым беруге болмайтыны айтылған. Бұл орайда

ішкі құқық қорғау құралдарына «зиян шеккен адамдар жүгінетін сот, әкімшілік

және басқа арнайы мемлекеттік органдардағы құқық қорғау құралдары» деген

анықтама берілген. 15-бабында «егер мемлекетте зиянды өтеудің тиімді құ-

қық қорғау құралы болмаса немесе мемлекеттің ішкі құқық қорғау құралдары

зиянды өтеудің ақылға сыйымды жолын қамтамасыз ете алмаса; мемлекет

251

120 ILR, pp. 143, 184–5; қараңыз: мысалы, article 292 of the Law of the Sea Convention, 1982.

Сондай-ақ, қараңыз: the Grand Prince (Belize v. France) case, ITLOS, judgment of 20 April 2001,

125 ILR, p. 272.

252

Қараңыз: further above, chapter 6, p. 215. Сондай-ақ, қараңыз: the Panevezys Railway case, PCIJ,

Series A/B, No. 76 (1939); 9 AD, p. 308; Crawford, State Responsibility, p. 580; Whiteman, Digest, vol. III,

p. 1558; Borchard, Diplomatic Protection, pp. 817–18; A.A. Cançado Trindade, The Application of the Rule

of Exhaustion of Local Remedies in International Law, Cambridge, 1983; C. Law, The Local Remedies Rule

in International Law, Geneva, 1961; C.F. Amerasinghe, Local Remedies in International Law, Cambridge,

2nd edn, 2004; and J. Kokott, ‘Interim Report on the Exhaustion of Local Remedies’, International Law

Association, Report of the Sixty-Ninth Conference, London, 2000, p. 606.

253

Қараңыз: мысалы, the Interhandel (Switzerland v. USA) case, ICJ Reports, 1959, pp. 6, 27 and the Diallo

(Guinea v. Democratic Republic of Congo) case, Preliminary Objections, ICJ Reports, 2007, pp. 582, 599–

600. Сондай-ақ, қараңыз: Ex parte Ferhut Butt 116 ILR, pp. 607, 614–15 (High Court) and 619 (Court of

Appeal). Қараңыз: мысалы, article 35, European Convention on Human Rights; article 46, Inter-American

Convention on Human Rights; article 5, Optional Protocol I, International Covenant on Civil and Political

Rights; and article 295 of the Law of the Sea Convention.

254

Қараңыз: мысалы, the discussions in Yearbook of the ILC, 1977, vol. II, part 2, pp. 30 . and Report of the

ILC on its 54th Session, 2002, pp. 131 .

255

ILC Commentary 2001, p. 305.

169

Мемлекеттің жауапкершілігі

құқық қорғау процесін еш себепсіз кешіктірсе; зиян келтірілген күні мемлекет

пен тұлғаның арасында қандай да бір байланыс болмаса; мемлекет жәбірле-

нуші тұлғаның мемлекеттің ішкі құқық қорғау құралдарын қолдануына кедергі

келтірсе; мемлекет тұлғаның ішкі құқық қорғау құралдарын толық қолданбас-

тан, халықаралық деңгейде шағымдануына келіссе, онда ішкі құқық қорғау құ-

ралдарын толық қолданудың қажеті жоқ» деп белгіленген

256

Мұндай жағдай Грекия мен Ұлыбритания арасындағы «Ambatielos» ісінде

257

көрініс тапты. Бұл істе Грекия «Ambatielos» келісімшарты бойынша шағым бер-

ген, бірақ сот оны қабылдамаған. Себебі сот «шағымданушының ісінде ағыл-

шын құқығындағы қолжетімді құқық қорғау құралдары түгел қолданылмаған»

деп тапқан. Атап айтқанда, істегі ең басты куәдан жауап алынбаған және Апел-

ляциялық соттың шешіміне қарсы Лордтар палатасына шағым түсірілмеген.

Ішкі құқық қорғау құралдарын толық қолдану талабы

258

құқық қорғаудың тиімді

жолы болып отыр. Егер Апелляциялық сот шешімі істің нәтижесіне әсер етпей-

тіні белгілі болса, онда шағымданушының апелляциялық шешімге қарсы шағым

түсірмегені үшін оның талабын қабылдаудан бас тартуға болмайды. Finnish

Ships ісінде

259

осылай айтылған. Бұл істе кемелердің қожайындары Адмирал-

тействоның көлік арбитражы кеңесіне талап-арыз берген, бірақ кеңестің шеші-

міне қарсы шағым түсірмеген. Себебі апелляциялық шағым құқық нормалары

бойынша берілетіндіктен, Британияның кемелерді реквизициялау ісінде ондай

шағымның еш әсері болмайтыны белгілі еді. Нәтижесінде кемелер қожайында-

рының талап-арыздары апелляциялық шағым бермесе де қабылданған.

Interhandel ісінде

260

АҚШ-тың 1942 жылы Швейцарияның Interhandel фирма-

сының активтерін тартып алғаны туралы мәселе қаралды. Бұл, негізі, Герма-

нияның фирмасы екен. АҚШ-тың соттарында тоғыз жыл дауласқаннан кейін,

1958 жылы, Швейцария бұл іс бойынша талап-арызды Халықаралық сотқа бер-

ген. Бірақ Халықаралық сот істі қарауды бастағанға дейін, АҚШ Жоғарғы соты

Interhandel ісін қайта қарап, нәтижесінде АҚШ соттарының «Швейцария бұл та-

лап-арыз бойынша бүкіл ішкі құқық қорғау құралдарынан толық өтті» деген айға-

ғын жоққа шығарды. Халықаралық сот Швейцарияның талап-арызын қараусыз

қалдырды. Себебі АҚШ-тың ішкі құқық қорғау құралдарына жүгіну түгел қолда-

нылмаған. Бұл істе АҚШ-та он жылға жуық қаралып жатқан іс ендігі жерде осы

елде тиімді құқық қорғау құралын таба ала ма деген сұрақ туындады. Дегенмен

норманың аты – норма. АҚШ-тың Швейцарияның фирмасына бұдан да басқа

ішкі құқық қорғау құралын тауып беруі әбден мүмкін болатын.

Мемлекеттердің бірі халықаралық құқықтың нормасын тікелей бұзу арқылы

екінші мемлекетке зиян келтірсе, мысалы, дипломатиялық қызметкерлерге

шабуыл жасаса, ішкі құқық қорғау құралдарын тауысу туралы норма қолда-

нылмайды. Бірақ, егер мемлекет өз азаматтарына келтірген зиян бойынша

256

The International Court noted in the Diallo case, Preliminary Objections, ICJ Reports, 2007, pp. 582, 601,.

257

12 RIAA, p. 83 (1956); 23 ILR, p. 306. Сонда, pp. 119–20.

258

The terms domestic or municipal remedies are also used.

259

2 RIAA, p. 1479 (1934); 7 AD, p. 231.

260

ICJ Reports, 1959, p. 6; 27 ILR, p. 475. Сондай-ақ, қараңыз: Rules VII and VIII of the International Claims

Rules of the FCO, above, p. 811; Pleadings, Israel v. Bulgaria, ICJ Reports, 1959, pp. 531–2; and T. Meron,

‘The Incidence of the Rule of Exhaustion of Local Remedies’, 25 BYIL, 1959, p. 95. Т

170

Халықаралық құқық

талап-арыз беретін болса, ондай жағдайда қолданылады

261

. Сондай-ақ ке-

лісімшартта нақты аталған жағдайларда ішкі құқық қорғау құралдарын тауы-

су қажет болмауы да мүмкін. Мысалы, Америка мен Мексика арасындағы

жалпы талап-арыздар туралы 1923 жылғы конвенцияның V бабында және

1972 жылғы Ғарыш объектiлерi келтiрген залал үшiн халықаралық жауап-

кершiлiк туралы конвенцияның ХІ бабында осындай нормалар аталған.

Ішкі құқық қорғау құралдарын толық қолдану нормасы Elettronica Sicula SpA

(ELSI) ісінде

262

көрініс тапқан. Мұнда аталған норма «халықаралық әдет-ғұрып-

тың ең маңызды нормасы» деп аталған

263

. АҚШ бұл істе Италия үкіметінің өз

мүддесі үшін қабылдаған шаралары АҚШ-тың екі компаниясына зиянын тигізіп

отыр деп айыптаған. Ал Италия іс бойынша ішкі құқық қорғау құралдарына жү-

гіну әлі толық қолданылмағанын қарсы қойған. Ал АҚШ тарапы бұл істе аталған

норма қолданылмайтынын, яғни, 1948 жылғы Достық, сауда, навигация тура-

лы екіжақты келісімге сәйкес, екі мемлекеттің арасында пайда болған кез кел-

ген дауды ішкі құқық қорғау құралдарын пайдаланбай-ақ, тікелей Халықаралық

сотқа беруге болатынын айтқан. Дегенмен Халықаралық сот, екі мемлекеттің

арасындағы осы келісім ге қарамастан, бұл талап-арызды қарай алмайтынын

мәлімдеді. Себебі бұл жерде халықаралық әдет-ғұрып құқығының маңызды нор-

масы бұзылып отыр

264

. Басқаша айтқанда, ішкі құқық қорғау құралдарын міндетті

түрде толық қолдану керек немесе ішкі құқық қорғау құралдарын пайдалану қа-

жет емес деген нақты норма болуға тиіс.

Сонан соң АҚШ Халықаралық сотқа «Италия тарапы халықаралық шарт-

тың нормасын бұзып отыр және сот шешімінде ішкі құқық қорғау құралдарын

толық қолдану жөніндегі норманы негізге алу қажет еді» деген арыз берген.

Бірақ Халықаралық сот бұл арыздан Италияның қандай да бір халықаралық

келісімді бұзғанына, тиісінше АҚШ корпорацияларына зиян келтіргеніне дә-

лел таппаған

265

. Сот «АҚШ-тың талап-арызы, тұтастай алғанда, АҚШ компа-

нияларына келтірілген зиянды әсірелеп жіберген» деген шешім қабылдады

266

Соттың осындай қатаң талабы негізінде мемлекеттің өзі мен азаматтарына

зиян келтірілгені туралы талап-арыздарда ішкі құқық қорғау құралдарын то-

лық қолдану нормасы қатаң бақыланады.

Ішкі құқық қорғау құралдары шын мәнінде толық қолданылуға тиіс деген

себеппен АҚШ-тың екі компаниясының Италияға қарсы талап-арызы осылай-

ша қаралмай қалды. Тиісті сотқа талап-арыз нақты дәлелдермен берілгені

жеткілікті саналды. Сот бұл істе АҚШ-тың компаниялары қолдануға тиісті

басқа құқық құралдары қалмағанын мәлімдеді

267

261

Қараңыз: мысалы, the Heathrow Airport User Charges Arbitration 102 ILR, pp. 215, 277 .

262

ICJ Reports, 1989, p. 15; 84 ILR, p. 311.

263

ICJ Reports, 1989, p. 42; 84 ILR, p. 348.

264

Бұлда сонда. It was noted that for an international claim to be admissible, it would be sufﬁcient if the

essence of the claim had been brought before the competent tribunals and pursued as far as permitted by

local law and procedure and without success. Бұлдасонда, p. 46.

265

Бұлдасонда, pp. 42–4; 84 ILR, pp. 348–50.

266

Бұлдасонда, p. 43; 84 ILR, p. 349.

267

Бұлдасонда, pp. 46–8; 84 ILR, pp. 352–4. Қараңыз: мысалы, M.H. Adler, ‘The Exhaustion of the Local

Remedies Rule After the International Court of Justice’s Decision in ELSI’, 39 ICLQ, 1990, p. 641, and

F.A. Mann, ‘Foreign Investment in the International Court of Justice: The ELSI Case’, 86 AJIL, 1992, pp. 92,

171

Мемлекеттің жауапкершілігі

ШЕТЕЛДІКТЕРМЕН ҚАРЫМ-ҚАТЫНАС

268

Шетелдік азаматтар мен олардың мүлкін қорғау да өте маңызды. Бұл мәселе

мемлекеттердің идеологиялық және экономикалық деңгейін көрсетеді. Себебі

капиталды экспорттайтын және импорттайтын мемлекеттердің мүддесі қай-

шы келетін кездер жиі ұшырасады.

Шетелдік азаматтарды дипломатиялық қорғау мәселесі мемлекеттер ара-

сындағы сауда операциялары өскен сайын дами түсті, нәтижесінде мемле-

кеттердің бұл саладағы практикасы көбейді. АҚШ пен Ұлыбритания арасында

1794 жылы жасалған Джей туралы келісімде шетелдіктерге келтірген зиян ту-

ралы аралас дауды шешу үшін бірнеше комиссия құрылғаны

269

белгілі. Сон-

дай-ақ аталған іс бойынша шетелдік мемлекеттен біржолғы ақшалай өтемақы

алу үшін мемлекеттік комиссиялар құрылды

270

. Дипломатиялық қорғау жол-

дарын реттейтін осындай халықаралық және мемлекеттік процедуралар ше-

телдегі азаматтардың сол мемлекеттің жауапкершілігіне байланысты жәбір

көрген кезінде көмек алуына септігін тигізеді

271

Шетелдіктермен арақатынастың стандарты

Дамыған мемлекеттерде шетелдік азаматтар мен олардың мүліктерін қор-

ғаудың «халықаралық деңгейдегі ең төменгі стандарттары» қалыптасқан.

Мемлекеттің өз азаматымен арақатынасы қандай деңгейде болса да, осы

стандарттар қатаң сақталуға тиіс. Кейбір мемлекеттер шетелдіктермен ара-

қатынас мемлекеттің өз азаматымен арақатынасына тең болуы керек де-

ген көзқарасты («мемлекеттің өз азаматтарымен арақатынасы стандартта-

рын») ұстанады. Бұл көзқарас сол мемлекеттерде Батыс экономикасының

ықпалы артуынан әділдік стандарттарына жете көңіл бөлмеуден пайда бол-

ған. Латын Америкасы мемлекеттері «халықаралық ең төменгі стандарт-

тар» мемлекеттің ішкі ісіне араласуға себеп болып отыр деген тұжырымды

101–2. Сондай-ақ, қараңыз: the M/V Saiga (No. 2) case 120 ILR, pp. 143, 182–4 and the LaGrand case,

ICJ Reports, 2001, pp. 466, 487–8; 134 ILR, pp. 1, 26–7. Diallo (Guinea v. Democratic Republic of Congo),

Preliminary Objections, ICJ Reports, 2007, pp. 582, 600.

268

Қараңыз: references in footnote 1. Сондай-ақ, қараңыз: Guha Roy, ‘Is the Law of Responsibility of States for

Injury to Aliens a Part of Universal International Law?’, 55 AJIL, 1961, p. 863; A. Fatouros, ‘International Law

and the Third World’, 50 Virginia Law Review, 1964, p. 783; I. Shihata, Legal Treatment of Foreign Investment,

Dordrecht, 1993; Oppenheim’s International Law, p. 903; and Third US Restatement of Foreign Relations

Law, Washington, 1987, vol. II, p. 184. Сондай-ақ, қараңыз: the draft articles on the Expulsion of Aliens

provisionally adopted on ﬁrst reading by the drafting committee of the ILC in 2012, A/CN.4/L.797, and the

Principles Concerning Admission and Treatment of Aliens adopted by the Asian–African Legal Consultative

Committee at its fourth session: www.aalco.int/PRINCIPLES%20CONCERNING% 20ADMISSION%20

AND%20TREATMENT%20OF%20ALIENS.pdf.

269

Қараңыз: мысалы, A.M. Stuyt, SurveyofInternationalArbitrations,1794–1889, 3rd edn, Dordrecht, 1990.

270

Қараңыз: мысалы,International Claims (ed. R.B. Lillich and B. Weston), Charlottesville, 1982, and

R.B. Lillich and B. Weston, International Claims: Their Settlements by Lump-Sum Agreements,

Charlottesville, 2 vols., 1975. Сондай-ақ, қараңыз: the US–People’s Republic of China Claims Settlement

Agreement of 1979, DUSPIL, 1979, pp. 1213–15, and Whiteman, Digest, vol. VIII, pp. 933–69.

271

Note the establishment of the UN Compensation Commission following the ending of the Gulf War in 1991

to enable the settlement of claims arising out of that conﬂict. Қараңыз: below, chapter 17, p. 792.

172

Халықаралық құқық

ұстанады

272

. Осы тұжырымнан Кальво доктринасы қалыптасты. Бұл доктри-

наға сәйкес, мемлекеттің өз азаматтарына (резиденттеріне) берген құқық-

тары шетелдік азаматтарға да тиесілі, сондықтан олар мемлекеттің өзіне

келтірген зияны үшін өтемақы талап ете алады

273

Мысалы, Neer ісінде

274

Мексика шахтасында АҚШ инспекторының мерт

болу оқиғасы қаралды. Бұл істе комиссия «мемлекеттің іс-әрекетінің дұ-

рыстығын халықаралық стандарттарға сәйкес анықтау қажет» деген шешім

қабылдады. Ал Certain German Interests in Polish Upper Silesia ісінде

275

сот

мемлекеттің шетелдіктермен арақатынасын реттейтін халықаралық құқықтық

норма бар екенін, мемлекеттің ішкі құқықтық нормаларына қарамастан, осы

норманың қолданылуға тиіс екенін айтқан. Америка мен Мексика арасында-

ғы талап-арызды қарау жөніндегі комиссия Garcia ісінде

276

адам өміріне қол

сұғуға қатысты халықаралық стандарттар бар екенін ескерткен. Ал Roberts

ісінде

277

шетелдік азаматтардың өркениетті әдет-ғұрып стандарттарына сай

көмек алғанына назар аударылған. Айта кететін жайт – бұл қағиданың өзі түсі-

нікті болса да, мазмұны мен анықтамасы әлі күнге нақты емес. Комиссия Neer

ісінде

278

мәлімдегендей,

мемлекеттің іс-әрекетінен халықаралық сипаттағы құ-

қықбұзушылықты анықтау үшін:

«Үкіметтің халықаралық стандарттар бойынша белгіленген міндеттерін орында-

мауы, міндеттерін қасақана елемеуі, заңсыздыққа, әділетсіздікке жол беру сияқты

белгілер болуға тиіс және үкіметтің өз міндеттерін ақылға қонымды деңгейде орын-

дамағаны анықталуы керек».

Басқаша айтқанда, ең төменгі стандарттарды орындауға жоғары талап

қойылады. Кейбір ғалымдардың пікірлерінше, аталған тұжырымның қандай

да бір стандарты ешқашан болған емес, бұл «дауды шешу процесінен» ғана

туындайды

279

, яғни шетелдік азаматқа зиян келтірілген нақты жағдайдағы

мемлекеттің жауапкершілігін қарастыру барысында анықталады

280

. Мұндай

стандарттың мазмұнын анықтаудағы қиындық «әділдіктен ауытқу» ұғымына

нақты анықтама бере алмауда болып отыр

281

. Жалпы алғанда, бұл тұжырым

шетелдік азаматтарға қатысты азаматтық және қылмыстық істерде әділ үкім

шығару жөнінде

282

. Әділдіктен ауытқуға Мексикада мерт болған АҚШ азаматы

272

Қараңыз: мысалы, Guha Roy, ‘Law of Responsibility’; J. Castañeda, ‘The Underdeveloped Nations and

the Development of International Law’, 15 International Organisation, 1961, p. 38; and R.P. Anand, New

States and International Law, Delhi, 1972.

273

Қараңыз: мысалы, Lillich, ‘Duties’, p. 349.

274

4 RIAA, p. 60 (1926); 3 AD, p. 213.

275

PCIJ, Series A, No. 7, 1926; 3 AD, p. 429.

276

4 RIAA, p. 119 (1926). Сондай-ақ, қараңыз: the Chattin case, 4 RIAA, p. 282 (1927); 4 AD, p. 248.

277

4 RIAA, p. 77 (1926); 3 AD, p. 227.

278

4 RIAA, pp. 60, 61–2 (1926); 3 AD, p. 213. Қараңыз: similarly the Chattin case, 4 RIAA, p. 282 (1927);

4 AD, p. 248.

279

M.S. McDougal et al., Studies in World Public Order, New Haven, 1960, p. 869.

280

Қараңыз: Lillich, ‘Duties’, p. 350.

281

Қараңыз: мысалы,A. v. Freeman, The International Responsibility of States for Denial of Justice,

London, 1938, and Z. Douglas, ‘International Responsibility for Domestic Adjudication: Denial of Justice

Deconstructed’, 63 ICLQ, 2014, p. 867.

282

Қараңыз: AMCO v. Indonesia (Merits) 89 ILR, pp. 405, 451.

173

Мемлекеттің жауапкершілігі

туралы оқиға қаралған Janes ісіндегі

283

сияқты, шетелдіктерге зиянын тигізген

қылмыскерлерді ұстай алмау және заңмен қудалай алмау жатады. Бұл істе

қылмыскер анықталғанмен, сегіз жыл бойы оны ұстау жөнінде шара қабыл-

данбапты. Ақырында, қылмыскерді ұстамағаны және дер кезінде жазалама-

ғаны үшін марқұмның жесіріне 12 000 доллар өтемақы төленген. Мұндай іс-

тердің қатарына қылмыскерді ұзақ уақыт қамауда ұстау, заңсыз түрмеге қамау

сияқты әрекеттер де жатады

284

Гарсиа-Амадордың 1956 жылы Халықаралық адам құқықтары комиссия-

сына ұсынған баяндамасында мемлекеттік және халықаралық стандарттар

арасындағы айырмашылықты жоюға әрекет жасалды. Бастапқыда Халық-

аралық құқық комиссиясының бұл саладағы еңбегі сәтсіз болса да, кейінірек

айтарлықтай жақсарды

285

және осы норма бүгінде мемлекеттің азаматтық

және саяси құқық саласындағы ең төменгі стандарттары ретінде қабылданып

отыр. Бір қызығы, осы саладағы нормалар нақты азаматқа немесе шетелдік

азаматқа ғана емес, мемлекеттің аумағындағы, юрисдикциясындағы адам-

дардың бәріне ортақ

286

. Сонымен қатар мемлекеттің аумағында тұрып жатқан

азаматтығы жоқ тұлғалардың, еңбек мигранттарының мәртебесіне қатысты

мәселелерді шешу үшін де көп күш жұмсалды, нәтижесінде бұл тұрғыда БҰҰ

Адам құқықтарының

287

жалпыға бірдей декларациясы қолданылып келеді

288

Дегенмен азаматтар мен шетелдік азаматтар құқықтарының арасында қан-

дай да бір айырмашылық болатыны белгілі. Мысалы, азаматтығы жоқтар сол

мемлекеттің заңына бағынса да, олардың саяси құқықтары болмауы, сондай-

ақ белгілі бір саладағы құқықтары да болмауы мүмкін (мысалы, оларды дип-

ломатиялық қызметке алмайды). Сондай-ақ мемлекет шетелдік азаматтың өз

аумағына кіруіне қандай да бір себеппен шектеу қоя алады. Мемлекеттің ше-

телдік азаматтарды елден шығару құқығы әлі күнге даулы болып отыр.

Бірқатар істерде аталатындай, шетел азаматын елден шығару үшін оның

кінәлі екеніне нақты дәлел болуға тиіс. Мысалы, Boolo ісінде

289

Италия аза-

матын Венесуэладан шығару оқиғасы қаралған. Бұл істе мемлекеттің ше-

телдік азаматты елден шығаруға жалпы құқығы бар екені, бірақ оны төтен-

ше жағдайларда ғана және шетелдік азаматтың ар-ожданына тимейтіндей

етіп қолдануы туралы айтылған. Сол сияқты, Халықаралық сотта, қажет

болса, мемлекеттен шығару себебі де айтылуға тиіс. Көптеген ішкі құқық

283

4 RIAA, p. 82 (1926); 3 AD, p. 218.

284

Қараңыз: мысалы, the Roberts claim, 4 RIAA, p. 77 (1926); 3 AD, p. 227; and the Quintanilla claim,

4 RIAA, p. 101 (1926); 3 AD, p. 224.

285

Қараңыз: above, chapter 6. Сондай-ақ, қараңыз: Crawford, State Responsibility, p. 584; and S. Marks

and F. Azizi, ‘Responsibility for Violations of Human Rights Obligations: International Mechanisms’, in Law

of International Responsibility, p. 725.

286

Қараңыз: мысалы, article 2 of the International Covenant on Civil and Political Rights, 1966 and article

1 of the European Convention on Human Rights, 1950.

287

General Assembly resolution 40/144. Сондай-ақ, қараңыз: E/CN.4/Sub.2/392 (1977) and R.B. Lillich and

S. Ne, ‘The Treatment of Aliens and International Human Rights Norms’, 21 German YIL, 1978, p. 97.

288

Қараңыз: further above, chapter 6, p. 251.

289

10 RIAA, p. 528 (1903). Сондай-ақ, қараңыз: Dr Breger’s case, Whiteman, Digest, vol. VIII, p. 861;

R. Plender, International Migration Law, 2nd edn, Dordrecht, 1988; and G. Goodwin-Gill, International Law

and the Movement of Persons Between States, Oxford, 1978.

174

Халықаралық құқық

жүйелерінде «мемлекеттің билік органдарының шетел азаматын себебін тү-

сіндірместен елден шығаруға құқылы» болатыны бекітілген. Мұндай көзқарас

халықаралық әдет-ғұрып тұрғысынан қарағанда түсініксіз. Ал шарт құқығына

келсек, Азаматтық және саяси құқықтар туралы халықаралық пактінің 13-ба-

бында осы пактіге қатысушы мемлекеттің аумағында заңды түрде тұрып жат-

қан шетел азаматы туралы былай айтылған:

«Шетел азаматы мемлекеттің заңына сәйкес қабылданған шешім бойынша ғана

елден шығарылуы мүмкін. Егер мемлекеттің қауіпсіздігі мәселесі бойынша елден

шығарылуға тиіс болса, не үшін шығарылып жатқанын білуге, сондай-ақ істі құзыр-

лы органдардың немесе құзырлы органдар тағайындаған лауазымды тұлғалардың

қайта қарауын талап етуге құқылы»

290

Халықаралық құқық комиссиясы 2014 жылы Шетелдіктерді елден шығару

туралы жобаның баптарын қабылдады

291

. Осы жобаның 3-бабында мемле-

кеттің шетелдік азаматты өз аумағынан шығару құқығы жалпыға ортақ прин-

цип ретінде бекітілген. Дегенмен «кез келген шығару әрекеті осы баптарға

сәйкес болуға және халықаралық құқықтың басқа нормаларына зиянын ти-

гізбеуге тиіс, әсіресе адам құқығына кері әсерін тигізбеуі керек» делінген.

Бұл баптар жобасында мемлекеттен шығарудың кез келген түрі мемлекет-

тің ішкі құқығы мен халықаралық құқық нормаларына сай болуға тиістігі

292

сондай-ақ азаматтығы жоқ адамды елден мемлекеттің қауіпсіздігі мен қо-

ғамның қауіпсіздігі үшін ғана шығаруға болатыны

293

баяндалған. Сондай-ақ

мемлекеттің өз азаматтарын елден шығару үшін азаматтығынан айыруға

немесе шетел азаматтығын алуға мәжбүрлеуге құқығы жоқ

294

. Сол сияқты,

мемлекеттің аумағында заңды түрде тұрып жатқан иммигрантты мемлекет

пен қоғамның қауіпсіздігі үшін ғана елден шығаруға болатыны, ал өз мемле-

кетінде оның өміріне қауіп төніп тұрса, онда шығаруға болмайтыны ескер-

тілген

295

. Атап айтқанда, шетелдік азаматты мүлкін тәркілеу үшін елден шы-

ғаруға болмайды

296

. Шетелдіктерді елден тобымен шығаруға болмайды

297

290

Сондай-ақ, қараңыз: мысалы, article 12(4) of the Charter of African and Peoples’ Rights.

291

A/CN.4/L.832, 2014 and Report of the International Law Commission on its 66th Session, A/69/10,

p. 10; and UN General Assembly resolution 69/119 of 18 December 2014. Сондай-ақ, қараңыз:

J. Wojnowska-Radziska, The Right of an Alien to be Protected against Arbitrary Expulsion in

International Law, The Hague, 2015; and M. Morel, The Right Not to be Displaced in International

Law, Brussels, 2014.

292

Articles 4 and 5. Сондай-ақ, қараңыз: Diallo (Guinea v. Democratic Republic of the Congo), ICJ Reports,

2010, pp. 639, 663.

293

Article 7. Сондай-ақ, қараңыз: Article 3 of the European Convention on Establishment, 1956.

294

Article 8. Сондай-ақ, қараңыз: Kuric´ v. Slovenia, European Court of Human Rights, Judgment of 26 June

2012. Сондай-ақ, қараңыз: Judgment of 12 March 2014 i.

295

Қараңыз: as regards refugees, the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees and the 1967

Protocol; G. Goodwin-Gill and J. McAdam, The Refugee in International Law, 3rd edn, Oxford, 2007; and

J.C. Hathaway and M. Foster, The Law of Refugee Status, 2nd edn, Cambridge, 2014.

296

Article 11.

297

Article 9. Сондай-ақ, қараңыз: article 22 of the International Convention on the Protection of the

Rights of All Migrant Workers; article 4 of the Fourth Protocol (1963) to the European Convention

on Human Rights; and article 22(9) of the American Convention on Human Rights. Note сондай-ақ,

the African Union Kampala Convention for the Protection and Assistance of Internally Displaced

Persons in Africa, 2009.

175

Мемлекеттің жауапкершілігі

22-бап елден шығарылатын шетелдік азамат өз мемлекетіне қайтарылаты-

ны

298

және сол азаматты елден шығаратын мемлекеттің немесе азаматтың

өзінің өтініші бойынша халықаралық құқық нормасына сәйкес қабылдауға

даяр кез келген мемлекетке жөнелтілетіні жөнінде. Адамның қай мемлекет-

тің азаматы екенін анықтау мүмкін болмаса немесе оны халықаралық құқық

нормасы бойынша қабылдауға ешбір мемлекет даяр болмаса, қай мемлекет-

тің аумағынан келсе, сол мемлекетке немесе елге кіруіне рұқсат еткен басқа

мемлекетке қайтарылады.

Мемлекеттің елден шығаруы құқыққа қайшы келетінін дәлелдеу сол аза-

маттың өзіне жүктеледі. Тіпті оны мемлекеттен шығаруға болатыны туралы

тікелей норма болмаса да, мемлекеттің осы азаматқа қиын міндет жүктеуі не-

гізінде бұл мемлекетте одан әрі тұруы мүмкін болмаса да, оны дәлелдеу сол

азаматқа жүктеледі

299

ШЕТЕЛДІК МҮЛІК ПЕН ИНВЕСТИЦИЯНЫ ҚОРҒАУ

300

Батыс экономикасының ХІХ ғасырдан бері жалғасып келе жатқан экспансия-

сы дамушы елдерге инвестиция мен капитал келуін ұлғайта түсті. Дамушы

мемлекеттердегі Батыс корпорацияларының меншігіне тиесілі салаларда ха-

лықаралық құқықтар қолданылатын жағдайлар пайда бола бастады. Даму-

шы елдер кейінірек тәуелсіздік алған соң және Кеңес Одағында 1917 жылы

коммунистік төңкеріс жеңіске жеткеннен кейін, национализация жүргізілген

кезде, Батыс корпорацияларының меншігіне қысым көрсетіле бастады. Де-

генмен қазіргі кезде сол дамушы мемлекеттердің көпшілігі басқа елдерге

өздері инвестиция жасауда. Мысал ретінде Қытай мен Үндістанды атауға

298

W Lord Denning in the Thakrar case: [1974] QB 684; 59 ILR, p. 450. Қараңыз: 335 HL Deb., col. 497, 14

September 1972. Сондай-ақ, қараңыз: Van Duyn v. HomeOfﬁce[1974] ECR 1337; 60 ILR, p. 247.

299

Қараңыз: Rankin v. The Islamic Republic of Iran 17 Iran–US CTR, pp. 135, 142; 82 ILR, pp. 204, 214.

Сондай-ақ, қараңыз: Goodwin-Gill, International Law and the Movement of Persons; Brownlie’s Principles,

pp. 608 .; and M. Pellonpaa, Expulsion in International Law, Helsinki, 1984.

300

Қараңыз: мысалы, Z. Douglas, The International Law of Investment Claims, Cambridge, 2009; The

Oxford Handbook of International Investment Law (ed. P. Muchlinski, F. Ortino and C. Schreuer),

Oxford, 2008; Standards of Investment Protection (ed. A. Reinisch), Oxford, 2008; R. Dolzer and

C. Schreuer, Principles of International Investment Law, 2nd edn, Oxford, 2012; J.W. Salacuse,

The Law of Investment Treaties, Oxford, 2015; S.W. Schill, The Multilateralisation of International

Investment Law, Cambridge, 2014; S. Subedi, International Investment Law: Reconciling

Policy and Principle, 3rd edn, Oxford, 2016; The Foundations of International Investment Law

(ed. Z. Douglas, J. Pauwelyn and J.E. Vinˇuales), Oxford, 2014; J. Kokott, ‘Interim Report on the

Role of Diplomatic Protection in the Field of the Protection of Foreign Investment’, International

Law Association, Report of the Seventieth Conference, New Delhi, 2002, p. 259; A.F. Lowenfeld,

International Economic Law, 2nd edn, Oxford, 2008, part VI; M. Sornarajah, The International Law

on Foreign Investment, 3rd edn, Cambridge, 2010, and Sornarajah, The Settlement of Foreign

Investment Disputes, The Hague, 2000; I. Brownlie, ‘Legal Status of Natural Resources’, 162 HR,

1979, p. 245; R. Higgins, ‘The Taking of Property by the State: Recent Developments in International

Law’, 176 HR, 1982, p. 267; and The Valuation of Nationalised Property in International Law (ed.

R.B. Lillich), Charlottesville, 3 vols., 1972–5. Сондай-ақ, қараңыз: Oppenheim’s International Law,

pp. 911 ff.; A. Mouri, The International Law of Expropriation as Reﬂected in the Work of the Iran–US

Claims Tribunal, Dordrecht, 1994; N. Schrijver, Sovereignty over Natural Resources, Cambridge,

1997; and F. Beveridge, The Treatment and Taxation of Foreign Investment under International Law,

Manchester, 2000.

176

Халықаралық құқық

болады. Сондықтан бұрынғы көзқарас өзгерсе де, халықаралық құқық мәсе-

лесі әлі де өзекті күйінде қалып отыр.

Национализация мемлекеттің заңды шарасы екеніне күмәнданбай, ха-

лық аралық құқыққа қайшы еместігін мойындасақ та

301

, шетелдік мүлік мем-

лекеттік меншікке айналдырылған кезде қиындық туатыны белгілі. Ондай

мүлікті тартып алуға болмайтыны туралы норманы национализация саясаты

бойынша шетелдік мүліктің ішкі құқықта жеңілдіктерге ие болуымен түсінді-

руге болады, сондай-ақ мемлекеттің өз юрисдикциясы шеңберіндегі өкілеттігі

шектеулі екенін байқай аламыз. Халықаралық құқықта бөтеннің меншігіндегі

мүлікті экспроприациялау құқыққа қайшы әрекет болып саналады

302

. Бұл сөз-

сіз. Дегенмен бұл тұрғыдан келгенде де өзіндік талаптар бар

303

Әрине, мұндай жағдайда халықаралық құқық қай кезде кеңінен қолда-

нылады деген сұрақ туады. Алдыңғы тарауда аталған, шетелдіктермен

арақатынастың жалпыға ортақ нормалары өзекті болып қала беретінін мо-

йындаумен қатар, мемлекет пен шетелдік жеке мекемелер арасында жа-

салған шартқа қатысты да осындай сұрақ туындауы мүмкін. Мұндай жағ-

дайда тығырықтан шығудың бірнеше жолы бар. Біріншіден, шарттың өзі

табиғатына қарай «халықаралық сипатты иеленеді», яғни мемлекеттің

заңдарымен емес, керісінше, халықаралық құқықпен реттеледі. Осылай-

ша бұл шартқа халықаралық құқық принциптерін қолдануға болады, нә-

тижесінде келісімшарт сақталуға тиіс (pacta sunt servanda) деген принцип

арқылы мемлекет шартты біржақты өзгерте алмайды. 1977 жылы Texaco

v. Libya ісін

304

қараған сот осы көзқарасты ұстанды. Осы істе ондай кез-

де тығырықтан шығудың бірнеше жолы айтылған: мысалы, келісімшарт

«құқықтың жалпыға ортақ принциптері» арқылы реттеледі, яғни сол прин-

циптер арқылы халықаралық құқықтың нормасы болып есептеледі; дауды

Халықаралық арбитраждың ескертуін енгізе отырып шешуге болады; келі-

сімге біржақты өзгеріс енгізуге тыйым салатын халықаралық норманы ен-

гізуге болады

305

. Дегенмен бұл көзқарас та даулы. Сондай-ақ мұндай істе-

гі прецеденттер де тұрақсыз болған

306

. Халықаралық құқық мемлекет пен

шетелдік жеке инвесторлар арасындағы дауларды, екіжақты және көпжақ-

ты халықаралық экономикалық құқық мәселелерін шешу үшін қолданыла

бастады.

301

Қараңыз: мысалы, De Sanchez v. Banco Central de Nicaragua and Others 770 F.2d 1385, 1397; 88 ILR,

pp. 75, 89.

302

Қараңыз: мысалы, AMCO v. Indonesia (Merits) 89 ILR, pp. 405, 466.

303

Қараңыз: мысалы, the World Bank Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment, 31 ILM,

1992, p. 1363.

304

53 ILR, p. 389.

305

Қараңыз: мысалы, C. Greenwood, ‘State Contracts in International Law – The Libyan Oil Arbitrations’,

53 BYIL, 1982, pp. 27, 41 . Сондай-ақ, қараңыз: A. Fatouros, ‘International Law and the Internationalised

Contract’, 74 AJIL, 1980, p. 134.

306

Қараңыз: мысалы, J. Paulsson, ‘The ICSID Klöckner v. Cameroon Award: The Duties of Partners in

North–South Economic Development Agreements’, 1 Journal of International Arbitration, 1984, p. 145;

the Aminoil case, 21 ILM, 1982, p. 976; 66 ILR, p. 519; and D.W. Bowett, ‘State Contracts with Aliens:

Contemporary Developments on Compensation for Termination or Breach’, 59 BYIL, 1988, p. 49.

177

Мемлекеттің жауапкершілігі

Меншік құқығы мәселесі

Судья Хиггинс «меншіктің тұжырымдамалық қырларының қандай да бір тал-

дауы жасалмағанын» мәлімдеді

307

. Меншік ұғымы физикалық объектілерді де,

абстрактілік объектілерді де – мысалы, компаниялардағы үлестерді, интеллек-

туалдық меншікті – қамтиды. 1961 жылғы Шетелдіктерге тигізген зияны үшін

мемлекеттің жауапкершілігі туралы конвенцияның Гарвард жобасында

308

жеке

меншік тұжырымдамасы «бүкіл жылжитын және жылжымайтын мүлікті, оның

ішінде меншіктегі мүдде мен меншікке құқықты» ескере отырып жасалған. Сот

Liamco ісінде концессия құқығын материалдық емес меншіктің негізгі бөлігі ре-

тінде

309

, тіпті экспроприация көбінесе шарт құқығымен байланысты болатын-

дықтан, оны материалдық емес құқықтың шешуші бөлігі деп атаған

310

. Адам

құқықтары саласындағы меншік ұғымы бірнеше шартта қарастырылған және

сол ұғым бірнеше істе талданған

311

. Яғни меншік құқығын заңды түрде иелену

мәселесін анықтауға талпыныс жасалды

312

. Бұл орайда, мысалы, экономика-

лық мекемеге меншік құқығын құқықтар жиынтығы ретінде қарастырған жөн

313

Тұтастай алғанда, меншік ұғымы түсінікті болды дей аламыз

314

Экспроприацияның табиғаты

315

Экспроприация дегеніміз – мүлікті тартып алу

316

, бірақ экспроприация ретін-

де мүлікке тікелей иелік етпеген істер де қаралған. Экспроприация тікелей

жүргізіледі, мысалы, мемлекет меншіктегі мүлікті тікелей тартып алады, сон-

дай-ақ жанама түрде де жасалады. 1961 жылғы Гарвард жобасында «мүлікті

307

Higgins, ‘Taking of Property’, p. 268.

308

55 AJIL, 1961, p. 548 (article 10(7).

309

20 ILM, 1981, pp. 1, 53; 62 ILR, pp. 141, 189. Сондай-ақ, қараңыз: the Shufeldt case, 2 RIAA, pp. 1083,

1097 (1930); 5 AD, p. 179.

310

Сондай-ақ, қараңыз: below, p. 635, concerning the deﬁnition of ‘investments’ in bilateral and other

investment treaties, which use that term rather than ‘property’.

311

Қараңыз: in particular article 17 of the Universal Declaration of Human Rights, 1948; article 21 of the Inter-

American Convention on Human Rights, 1969; article 14 of the African Charter of Human and Peoples’

Rights, 1981; Article 1 of Protocol I of the European Convention on Human Rights, 1950. Қараңыз:

мысалы,the following cases: Marckx, European Court of Human Rights, Series A, No. 31; 58 ILR, p. 561;

Sporrong and Lönnroth, ECHR, Series A, No. 52; 68 ILR, p. 86; Loizidou v. Turkey, Judgment of 18

December 1996; 108 ILR, p. 444. However, it has been held that the reference to international law did

not apply to the taking by a state of the property of its own nationals: Қараңыз: Lithgow, European Court

of Human Rights, Series A, No. 102; 75 ILR, p. 438; James, ECHR, Series A, No. 98; 75 ILR, p. 397; and

Mellacher, ECHR, Series A, No. 169. Сондай-ақ, қараңыз: Brock, ‘The Protection of Property Rights

Under the European Convention on Human Rights’, Legal Issues of European Integration, 1986, p. 52.

312

Қараңыз: мысалы, Kopecký v. Slovakia, European Court of Human Rights, Judgment of 28 September

2004, para. 3Article 1 of Protocol No. 1. (Қараңыз: Prince Hans-Adam II of Liechtenstein v. Germany [GC],

no. 42527/98, §§ 82-83, ECHR 2001-VIII, and Gratzinger and Gratzingerova v. the Czech Republic (dec.)

[GC], no. 39794/98, § 69, ECHR 2002-VII).

313

Қараңыз: мысалы, Iatridis v. Greece, European Court of Human Rights, Judgment of 25 March 1991,

para. 54, referring to goodwill.

314

Қараңыз: мысалы, Methanex v. United States of America, NAFTA Arbitral Tribunal, Final Award on

Jurisdiction and Merits, 3 August 2005, para. 17.

315

Қараңыз: мысалы, Dolzer and Schreuer, International Investment Law, chapter VI; and A. Reinisch,

‘Expropriation’, in Oxford Handbook, p. 407.

316

The North American Free Trade Agreement (NAFTA).: S.D. Myers v. Canada 121 ILR, pp. 72, 122.

178

Халықаралық құқық

пайдалануға, қолдануға себепсіз араласу сол мүлік иесінің мүлікті ақылға қо-

нымды кезең ішінде пайдалануына, қолдануына кедергі келтірсе, бұл әрекет

экспро приацияның жанама түрі болып есептеледі» деген анықтама беріл-

ген

317

. 1965 жылы Индонезия үкіметінің бірнеше қаулысынан кейін Ұлыбрита-

ния билігі мынадай мәлімдеме жасады:

«Британия мекемесі мен плантациясының Индонезиядағы өз мүлкіне қатысты

меншік құқығын қолдана алмай қалуына байланысты, Ұлыбритания үкіметі Индо-

незия сол мүліктерді экспроприациялады деген қорытындыға келіп отыр»

318

Иран мен АҚШ-тың бір-біріне қарсы талап-арыздары бойынша қаралған

Starrett Housing Corporation v. Government of the Islamic Republic of Iran ісін-

де

319

сот былай деген:

«Мемлекет қабылдаған шаралар мүлік құқығына кедергі келтіріп, нәтижесінде

мемлекет сол мүлікті экспроприация жасауға ниетті болмаса да және мүлікке мен-

шік құқығы әлі де бастапқы иесіне тиесілі болса да, оның мүлікке құқығы жарамсыз

болып қалуы мүмкін және сол мүлік экспроприацияланған деген қорытынды жаса-

луы ықтимал».

Осы істе 1980 жылғы қаңтар айының соңына қарай Иран тұрғын үй ми-

нистрлігі мекемеге өзінің уақытша менеджерін тағайындағаны, соның нәтиже-

сінде талап беруші меншік құқығын тиімді пайдалану мүмкіндігінен айырылға-

ны туралы шағым қаралған

320

. Дегенмен бұған дейінгі оқиғалар, оның ішінде

қарулы шабуыл жасау мен қызметкерлерді қамауға алу фактілері, қорқыту,

мекемені жабдықтау ісіне араласу істері мүлікті тартып алу болып саналмай-

тыны ескертілген. Себебі шетелдегі инвесторлар елдегі жаппай тәртіпсіздік

пен төңкеріске қарсы шағым түсіре алмайды. Аталған істе сот осыған дейін

орын алған материалдық қатерді инвесторлардың мүлікке құқығын тартып

алумен тең деп санаудан бас тартты

321

. Бұл жерде анық болмаса да, айтар-

лықтай айырмашылық бар екенін алға тартқан.

Сондай-ақ шетелдік корпорациядағы акцияның бақылау пакетін тартып алу

сол мекеменің активтері мен пайдасын иемденуді білдіреді

322

. Biloune v. Ghana

Investment Centre ісінде құрылыс жұмысын бастаған кезде инвестордың құры-

лыс жұмысын жүргізуге рұқсаты болмаса да, үкіметке арқа сүйеген: кейін инвес-

тордың құрылыс жұмысына рұқсаты жоқтығы себеп болып, құрылысты тоқтату

туралы қаулы шыққан. Сот бұл істе жанама экспроприация болған деген шешім

317

55 AJIL, 1961, pp. 553–4 (article 10(3)(a)).

318

BPIL, 1964, p. 200. Сондай-ақ, қараңыз: 4 ILM, 1965, pp. 440–7. Note also Shanghai Power Co. v. US 4

Cl. Ct. 237 (1983).

319

Interlocutory Award, 4 Iran–US CTR, p. 122; 85 ILR, p. 349.

320

4 Iran–US CTR, p. 154; 85 ILR, p. 390. Сондай-ақ, қараңыз: Harza Engineering Co. v. The Islamic

Republic of Iran 1 Iran–US CTR, p. 499; 70 ILR, p. 117; and AIG v. The Islamic Republic of Iran 4 Iran–US

CTR, p. 96. Сондай-ақ, қараңыз: SEDCO v. NIOC 84 ILR, p. 483.

321

4 Iran–US CTR, p. 156; 85 ILR, p. 392. Cf. the Concurring Opinion by Judge Holtzmann on this issue,

4 Iran–US CTR, pp. 159, 178; 85 ILR, p. 414.

322

Kalamazoo Spice Extraction Co. v. The Provisional Military Government of Socialist Ethiopia 86 ILR, p. 45

and 90 ILR, p. 596. Сондай-ақ, қараңыз: Agip SpA v. The Government of the Popular Republic of the

Congo 67 ILR, p. 319 and Benvenuti and Bonfant v. The Government of the Popular Republic of the

Congo. Бұлдасонда, p. 345.

179

Мемлекеттің жауапкершілігі

қабылдады. Өйткені құрылыс жұмысын тоқтатуға бірнеше жайттың қабаттасуы

себеп болған

323

. Ал BiwaterGauv.Tanzania ісінде

324

экспроприацияның дәлелі

ретінде жанама экспроприация салдарын ақылға сыйымды мерзім ішінде мү-

лік құқығын пайдалана алмаса ғана ескеру қажеттігі айтылған. Suez v. Argentina

ісінде

325

мүлікті тартып алуды ниетке байланысты емес, салдарына байланысты

бағалау қажет деген шешім шығарылған.

Мүлікті басып алу нақты жасалған әрекет емес, әлдебір процестің бір бөлігі

болса, ондай кезде экспроприацияның пайда болған сәтін анықтау қиындық

тудырады

326

. Бұл маңызды қиындық болуы мүмкін, мысалы, өтемақыны қай

сәттен бастап алуға болатынын анықтау үшін мәні зор. Santa Elena v. Costa

Rica ісінде «мүлікті экспроприациялау меншік иесінің сол меншігінен экономи-

калық пайда көру құқығын тоқтату туралы мемлекеттің шешімі қабылданған

сәттен басталады» деген тұжырым жасалған. Сот істің нақты мән-жайын ес-

керіп

327

, осындай қорытындыға келген.

Мүлікті экспроприациялау кезінде сол мүлікке қосымша құқықтар да, яғни

патент, келісімшарт құқықтары да экспроприацияланған болып саналады

328

Қоғам мүддесі

Халықаралық тұрақты сот Certain German Interests in Polish Upper Silesia ісін-

де экспроприация «қоғам мүддесінен туындауға және сот шешімімен неме-

се басқа да соған ұқсас шаралар арқылы жүргізілуге тиіс» деп мәлімдеді

329

Соған ұқсас шаралар деп нені меңзегені белгісіз, бірақ бұл кезде соғыс жүріп

жатқандықтан, соғыс шаралары айтылған болуы мүмкін.

Мұндай мәселе ВР ісінде

330

де кездесті. Бұл істе, Ливия үкіметінің мә-

лімдеуінше, ВР компаниясының меншігіндегі мүлікті экспроприациялауға

Парсы шығанағындағы кейбір аралдарды Иранның басып алуына Ұлыбри-

323

95 ILR, pp. 183, 207–10. Сондай-ақ, қараңыз: Metalclad Corporation v. United Mexican States 119 ILR,

pp. 615, 639–40, a case under the North American Free Trade Agreement (NAFTA), article 1110. Сондай-

ақ, қараңыз: CME v. Czech Republic 9 ICSID Reports, p. 121 and Middle East Cement Shipping v. Egypt

7 ICSID Reports, p. 178.

324

ICSID, ARB/05/22, 24 July 2008, paras. 455–6; http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?request Typ

e=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC1589_En&caseId=C67.

325

ICSID, Award, 30 July 2010, paras. 122–5.

326

Қараңыз: мысалы, Generation Ukraine v. Ukraine 44 ILM 2005, p. 404, paras. 20.22 and 20.26. Сондай-

ақ, қараңыз: Siemens v. Argentina, Award of 6 February 2007; and W.M. Reisman and R.D. Sloane,

‘Indirect Expropriation and Its Valuation in the BIT Generation’, 74 BYIL, 2003, p. 115.

327

39 ILM, 2000, pp. 1317, 1329.

328

PCIJ, Series A, No. 7, 1926. Сондай-ақ, қараңыз: the Norwegian Shipowners’ Claims case, 1 RIAA,

p. 307 (1922); and the Sporrong and Lönnroth case before the European Court of Human Rights, Series

A, No. 52 (1982); 68 ILR, p. 86. Сондай-ақ, қараңыз: Papamichalopoulos v. Greece, European Court of

Human Rights, Series A, No. 260 (1993), p. 15. Note in addition Revere Copper v. Opic 56 ILR, p. 258.

Қараңыз: G.C. Christie, ‘What Constitutes a Taking of Property under International Law?’, 38 BYIL, 1962,

p. 307; DUSPIL, 1976, p. 444; Brownlie, System and State Responsibility, pp. 24–5; Whiteman, Digest, vol.

VIII, pp. 1006 .; and Third US Restatement on Foreign Relations Law, vol. II, pp. 200–1.

329

PCIJ, Series A, No. 7, 1926, p. 22. Сондай-ақ, қараңыз: article 14 of the Resolution on Legal Aspects

of Recourse to Arbitration by an Investor against the Authorities of the Host State, adopted at the Tokyo

Session of the Institut de Droit International, 2013. T

330

53 ILR, p. 297.

180

Халықаралық құқық

танияның қолдау көрсетуі себеп болған. Арбитраж осы экспроприация ха-

лық аралық келісімді бұзып тұрғанын, себебі «экспроприацияның бұған еш қа-

тыссыз саяси себеп бойынша және дискриминация сипатында жасалғанын»

айтқан

331

. Істегі экспроприация қоғам мүддесіне сай екеніне күмән келтірген.

Ал Liamco ісінде

332

«қоғам мүддесіне сай болу принципі национализация үшін

міндетті емес» делінген

333

. Дегенмен Бас Ассамблеяның 1962 жылғы Табиғи

ресурстарға ажырамас егемен билік туралы қарарында да осы принцип атал-

ған

334

. Бірақ 1974 жылғы Мемлекеттің экономикалық құқықтары мен міндет-

тері туралы хартияда бұл принцип туралы сөз қозғалмаған

335

. Осылайша бұл

принцип әлі де даулы

336

. Дегенмен кейінгі практикаларда қоғамның мүддесі

үшін және ешбір дискриминациясыз жасалған жалпыға ортақ шаралар экс-

проприацияға заңсыз сипат бере алмайды деген тұжырым қалыптасты. Сот

Santa Elena v. Costa Rica ісінде халықаралық құқық шетелдік қожайындарға

тиесілі мүлікті қоғам мүддесі үшін экспроприациялауға рұқсат беретінін айта

келе, бұл орайда экологиялық себептерге байланысты да экспроприация жа-

салу мүмкіндігіне тоқталған

337

Дискриминацияға жол бермеу принципі

Нақты да заңды экспроприацияның қажетті шарты – дискриминацияға жол

бермеу принципі екені дәлелденді

338

. Бұл принцип туралы 1962 жылғы қарар-

да ештеңе айтылмаса да, сот Liamco ісінде

339

дискриминацияға жол берген на-

ционализация заңсыз болып табылатынын мәлімдеді

340

. Әйтсе де бұл істе Ли-

вияның кейбір мұнай компанияларына қарсы әрекеті өзінің мұнайға иелік ету

құқығын сақтап қалуға бағытталғаны, сондықтан дискриминацияға жол бергені

анықталды. Расында, судья осы істе мемлекет меншігіне айналдырудың басты

себебі саяси сарын (мотив) еместігін, сондықтан дискриминацияға саяси ниет

дәлел бола алмайтынын айтқан болатын

341

. Сондықтан істе дис криминация

болғаны сөзсіз десек те, оны нақты дәлелдеу қиынға соғатын еді

342

331

53 ILR, p. 329.

332

20 ILM, 1981, p. 1; 62 ILR, p. 141.

333

20 ILM, 1981, pp. 58–9; 62 ILR, p. 194.

334

1962 жылғы қарардың 4-параграфында мемлекет меншігіне айналдыру, экспроприация, реквизиция

қоғамның мүддесіне, қауіпсіздігіне негізделуге тиіс екені айтылған.

335

Article 2(2)(c) of the 1974 Charter .

336

Сондай-ақ, қараңыз: Agip SpA v. The Government of the Popular Republic of the Congo 67 ILR, pp. 319, 336–9.

337

39 ILM, 2000, pp. 1317, 1329. Сондай-ақ, қараңыз: Too v. Greater Modesto Insurance Associates

23 Iran–US CTR, p. 378; Methanex v. USA 44 ILM, 2005, p. 1345; and Saluka v. Czech Republic, Partial

Award, 17 March 2006.

338

Қараңыз: мысалы, White, Nationalisation, pp. 119 . Сондай-ақ, қараңыз: A. Maniruzzaman,

‘Expropriation of Alien Property and the Principle of Non-Discrimination in the International Law of Foreign

Investment’,8 Journal of Transnational Law and Policy, 1999, p. 141.

339

20 ILM, 1981, p. 1; 62 ILR, p. 141.

340

20 ILM, 1981, pp. 58–9; 62 ILR, p. 194.

341

20 ILM, 1981, p. 60. Сондай-ақ, қараңыз: Section IV of the World Bank Guidelines on the Treatment of

Foreign Direct Investment, and article 13 of the European Energy Charter Treaty, 1994.

342

Сондай-ақ, қараңыз: article 14 of the Resolution on Legal Aspects of Recourse to Arbitration by an Investor

against the Authorities of the Host State, adopted at the Tokyo Session of the Institut de Droit International,

2013.

181

Мемлекеттің жауапкершілігі

Өтемақы

Талап-арыз көбінесе шұғыл да тиімді сипатта болады. АҚШ мемлекеттік хат-

шысы К.Холл Мексиканың экспроприациясы туралы істе дәл осындай талап-

арыз берді

343

. АҚШ үнемі осы стандартты ұстанады

344

, сондай-ақ екіжақты ин-

вестициялық шарттардың көпшілігінде үлгі ретінде қолданған

345

. Әйтсе де бұл

орайдағы прецедент құқығы әлі де екіұшты болып отыр. Бастапқыда Холлдың

стандарттары қолданылмаған болатын

346

, 1962 жылғы Тұрақты егемендік ту-

ралы қарарда Texaco ісіндегі

347

судьяның «тиісті өтемақыны» әдет-ғұрып құқы-

ғы нормасы деп мойындауы қайталанған. Бұл туралы Aminoil ісінде

348

де ай-

тылды. Соттың айтуынша, аталған істе 1962 жылғы қарарда айтылған «тиісті

өтемақы» стандарты «оң принцип ретінде көрініс тапқан»

349

. Осы істе «тиісті

өтемақы» ұғымының анықтамасы абстрактілі теориялық тұрғыдан емес, нақ-

ты іске қатысты жағдайларды мұқият зерттеуде дәлірек тұжырымдалатыны

айтылған

350

. Алайда 1962 жылғы қарарда келтірілген «тиісті өтемақы» ұғы-

мы мемлекеттің құқығы мен халықаралық құқыққа байланысты ұғым болса,

1974 жылғы Экономикалық құқықтар мен міндеттер туралы хартия бойынша

«тиісті өтемақы» ұғымын анықтау үшін мемлекеттің ішкі заңдарына жүгіну қа-

жет. 1962 жылғы қарарды әдет-ғұрып нормасы десек, екінші аталған хартияны

олай атай алмаймыз

351

. Дегенмен кез келген жағдайда екі норманың нәтиже-

лері бір-бірінен алшақ болады деген де ой жоқ

352

Дүниежүзілік банк ережесінің тікелей шетелдік инвестициялар туралы

IV (1) тарауында «мемлекет шетелдік жеке меншік инвестицияны экспроприа-

циялай алмайды» делінген. Мұндай экспроприация құқықтық процедураларға

сәйкес қоғамның еркі мен мүддесі үшін, азаматтық белгілері бойынша дис-

криминацияға жол бермей және тиісті өтемақысын төлей отырып қана жүзеге

асырылуы мүмкін. Ал IV (2) тарау бойынша «өтемақы шұғыл әрі тиімді болса

343

Hackworth, Digest, vol. III, 1940–4, p. 662. Сондай-ақ, қараңыз: Dolzer and Schreuer, International

Investment Law, pp. 296 .; T. Walde and B. Sabahi, ‘Compensation, Damages and Valuation’, in Oxford

Handbook, p. 1049; and E. Lauterpacht, ‘Issues of Compensation and Nationality in the Taking of Energy

Investments’, 8 Journal of Energy and Natural Resources Law, 1990, p. 241.

344

Қараңыз: мысалы, DUSPIL, 1976, p. 444, and D. Robinson, ‘Expropriation in the Restatement (Revised)’,

78 AJIL, 1984, p. 176.

345

Robinson, ‘Expropriation’, p. 178. Қараңыз: further below, p. 635.

346

Қараңыз: мысалы, the Chorzów Factory case, PCIJ, Series A, No. 17, 1928, p. 46; 4 AD, p. 268; and the

Norwegian Shipowners’ Claims case,1 RIAA, pp. 307, 339–41 (1922). Сондай-ақ, қараңыз: O. Schachter,

‘Compensation for Expropriation’, 78 AJIL, 1984, p. 121.

347

17 ILM, 1978, pp. 3, 29; 53 ILR, pp. 389, 489. Сондай-ақ, қараңыз: Banco Nacional de Cuba v. Chase

Manhattan Bank 658 F.2d 875 (1981); 66 ILR, p. 421.

348

21 ILM, 1982, p. 976; 66 ILR, p. 519.

349

21 ILM, 1982, p. 1032; 66 ILR, p. 601.

350

21 ILM, 1982, p. 1033.

351

Қараңыз: мысалы, the Texaco case, 17 ILM, 1978, pp. 1, 29–31; 53 ILR, p. 489. Note that the Third US

Restatement of Foreign Relations Law, p. 196 (para. 712). Бұлдасонда, p. 197. Сондай-ақ, қараңыз:

Schachter, ‘Compensation’, p. 121.

352

Қараңыз: generally also R. Dolzer, ‘New Foundation of the Law of Expropriation of Alien Property’, 75

AJIL, 1981, p. 533; M. Sornarajah, ‘Compensation for Expropriation’, 13 Journal of World Trade Law, 1979,

p. 108, and Sornarajah, International Law on Foreign Investment.

182

Халықаралық құқық

ғана мақсатына сай болып саналады»

353

. 1994 жылғы Еуропа энергетикалық

ассоциациясы шартының 13-бабында экспроприация қоғам мүддесі үшін

ғана жасалуы және дискриминация сипатында болмауы, тиісті құқықтық тәр-

тіппен және уақытылы, тиесілі және тиімді өтемақы төлеу арқылы жасалуы

көзделген

354

Деликт талап-арыздар жөніндегі іске сәйкес, өтемақы деңгейін анықтау

үшін бірнеше белгіге назар аудару қажет. Жалпы алғанда, материалдық мүлік

үшін берілетін өтемақы мен мекеменің басқа активтері, оның ішінде қарыз-

дары мен төлем міндеттері үшін берілетін өтемақы арасында айтарлықтай

айырмашылық бар. Ондай активтерді бағалаудың әдістері әрбір нақты істе

әртүрлі болатынына қарамастан

355

, мұндағы басты принцип оның нарықтағы

бағасын негізге алу болып есептеледі

356

. Ондай активтердің құнына пайыз қо-

сып төленеді

357

. Дегенмен мекеменің келешекте алатын пайдасы үшін төлене-

тін өтемақының көлемі туралы көзқарас әртүрлі. Арбитраж AMCO v. Indonesia

ісінде

358

мынадай мәлімдеме жасады:

«Зиян шеккен тарапқа келтірілген зиянға және келешектегі пайдасынан айыры-

луына байланысты толық көлемді өтемақы төлеу – халықаралық құқықтың негізгі

жүйесі үшін жалпыға ортақ принцип»,

дегенмен тағайындалатын өтемақы тікелей және болжамды шығындарды

ғана қамтиды

359

Сот Metalclad Corporation v. United Mexican States ісінде «пайда әкеліп

отырған мекеменің әдеттегі нарықтағы құнын есептегенде оның келешекте

әкелетін пайдасын негізге алу қажет және дисконтталған қаржы ағымын еске-

ру керек

360

. Егер мекеме жұмысы ұзақ уақыт бойы тоқтап қалса, оның өнімді-

лігін есептеу барысында келешекте әкелетін пайдасын есептеуге болмайды,

яғни осы кезге дейін алынған инвестицияны ғана есептеу қажет» деген шешім

қабылдаған

361

353

31 ILM, 1992, p. 1382. Аarticle 1110 of the North American Free Trade Agreement, 1992 (NAFTA).

Қараңыз: 32 ILM, 1993, p. 605.

354

34 ILM, 1995, p. 391. Сондай-ақ, қараңыз: article 14 of the Resolution on Legal Aspects of Recourse to

Arbitration by an Investor against the Authorities of the Host State, adopted at the Tokyo Session of the

Institut de Droit International, 2013.

355

Қараңыз: мысалы, the Aminoil case, 21 ILM, 1982, pp. 976, 1038; 66 ILR, pp. 519, 608–9.

356

Қараңыз: мысалы, INA Corporation v. The Islamic Republic of Iran 8 Iran–US CTR, pp. 373, 380; 75 ILR, p. 603.

357

Қараңыз: the Memorandum of the Foreign and Commonwealth Ofﬁce on the Practice of International

Tribunals in Awarding Interest, UKMIL, 63 BYIL, 1992, p. 768.

358

24 ILM, 1985, pp. 1022, 1036–7; 89 ILR, pp. 405, 504. Сондай-ақ, қараңыз: the Chorzów Factory case,

PCIJ, Series A, No. 17, 1928; 4 AD, p. 268; the Sapphire case, 35 ILR, p. 136; the Norwegian Shipowners’

Claims case, 1 RIAA, p. 307 (1922); the Lighthouses Arbitration 23 ILR, p. 299; and Benvenuti and Bonfant

v. The Government of the Popular Republic of the Congo 67 ILR pp. 345, 375–9.

359

24 ILM, 1985, pp. 1022, 1037; 89 ILR, p. 505. Сондай-ақ, қараңыз: Sola Tiles Inc. v. Islamic Republic of

Iran 83 ILR, p. 460.

360

119 ILR, pp. 615, 641. Сондай-ақ, қараңыз: Benvenuti and Bonfant v. The Government of the Popular

Republic of the Congo 67 ILR, p. 345 and AGIP SPA v. The Government of the Popular Republic of the

Congo 67 ILR, p. 318.

361

119 ILR, pp. 641–2. Сондай-ақ, қараңыз: Phelps Dodge Corporation v. Iran 10 Iran–US CTR, 1986,

pp. 121, 132–3 and Biloune Ghana Investment Centre 95 ILR, pp. 183, 228–9.

183

Мемлекеттің жауапкершілігі

Дегенмен экспроприацияның құқыққа сай немесе құқыққа қайшы болғаны-

на да назар аудару қажет. Сот INA Corporation v. The Islamic Republic of Iran

ісінде

362

құқыққа сай кең көлемді национализация кезінде «халық аралық құқық

асыра бағалауға ұшырағанын, бұл, ақырында, «толық» және «жеткілікті» де-

ген доктриналық ұғымдарды жойып жіберуі мүмкін» екенін ескерткен. Мемле-

кет меншігіне айналдыру қарсаңында кішігірім инвестиция жасалған болса,

халық аралық құқық бойынша сол инвестицияның нарықтағы бағасына тең

көлемде өтемақы төленуге тиіс

363

. Бірақ судья Лагерген «әділ нарықтық құн»

стандарты әдетте кең көлемді заңды национализация кезінде «жағдайды

жан-жақты қарастыру» барысында әлдеқайда төмендетілетінін мәлімдеген

364

Amoco International Finance Corporation v. The Islamic Republic of Iran ісін-

де

365

Иран мен Америка арасындағы мәселе қаралды. Трибунал бұл істе

мүлікті экспроприациялау құқыққа сай болғанын және «заңсыз және заң-

ды экс проприациялар арасындағы айырмашылықты нақты анықтап алу қа-

жет екенін, себебі мемлекеттің өтемақы төлеуде қолданып отырған нормасы

экспроприацияның құқықтық сипатынан мүлде бөлек екенін»

366

мәлімдеді.

Мүлік заңсыз тартып алынса, бұл үшін зат түрінде немесе ақшалай балама

ретінде толық реституция төленуге тиіс. Сонда ғана экспроприацияға дейінгі

жағдай қалпына келтіріледі

367

. Ал экспроприация заңды болса, мүліктің ақша-

сын мекеменің сол мүліктен айырылған уақытындағы нарық бағасымен төлеу

стандарт болып қалыптасқан. Сот бұл екеуінің айырмашылығын айта келе,

«болашақта алатын пайдасы үшін өтемақы төлеу экспроприация заңсыз бол-

ған кезде ғана қолданылады» деп қорытындылады. Өтемақы көлемін анық-

таудың әдісі туралы айтсақ, трибунал бұл істе «дисконтталған ақша ағымы»

әдісін, яғни компанияның өтемақы көлемін белгілеуде келешектегі табысын

анықтау әдісін қолдануға қарсы болған. Себебі бұл әдіс спекулятивтік рести-

туция ретінде қолданылып кетуі мүмкін

368

Екіжақты инвестициялық шарттар

Мемлекеттер мен жеке секторлар арасындағы коммерциялық қатынас прак-

тикада көбінесе екіжақты шарттар арқылы жүргізіледі

369

. Мұндай шарт жасау

362

8 Iran–US CTR, p. 373; 75 ILR, p. 595.

363

8 Iran–US CTR, p. 378; 75 ILR, p. 602.

364

8 Iran–US CTR, p. 390; 75 ILR, p. 614.

365

15 Iran–US CTR, pp. 189, 246–52; 83 ILR, p. 500.

366

15 Iran–US CTR, p. 246; 83 ILR, p. 565.

367

Сондай-ақ, қараңыз: Judge Lagergren’s Separate Opinion in INA Corporation v. The Islamic Republic of

Iran 8 Iran–US CTR, p. 385; 75 ILR, p. 609.

368

Қараңыз: мысалы, AIG v. The Islamic Republic of Iran 4 Iran–US CTR, pp. 96, 109–10. Сондай-ақ,

қараңыз: Section IV of the World Bank Guidelines, and article 13 of the European Energy Charter Treaty,

1994.

369

Қараңыз: мысалы, Subedi, International Investment Law, chapter 5; Dolzer and Schreuer, International

Investment Law, pp. 13 .; Lowenfeld, International Economic Law, pp. 554 .; E. Denza and D. Brooks,

‘Investment Protection Treaties: United Kingdom Experience’, 36 ICLQ, 1987, p. 908; A. Akinsanya,

‘International Protection of Direct Foreign Investments in the Third World’, 36 ICLQ, 1987, p. 58;

F.A. Mann, ‘British Treaties for the Promotion and Protection of Investments’, 52 BYIL, 1981, p. 241;

D. Vagts, ‘Foreign Investment Risk Reconsidered: The View From the 1980s’, 2 ICSID Review –

184

Халықаралық құқық

капиталды экспорттаушы мемлекеттің де, капиталды импорттаушы мемле-

кеттің де мүддесін қорғау үшін жасалады. Ондай екіжақты инвестициялық

шарттардың саны қазіргі кезде едәуір өскен

370

. Мысалы, Британия үкіметі елге

инвестициялауды арттыру үшін осындай екіжақты шарттарды көбірек жасау-

ды көздеген. Сондай-ақ мұндай шарттар халықаралық құқықта стандарт қа-

лыптастыру үшін де қажет

371

. Ондай шарттардың нормалары, негізінде, бір-

текті болып келеді және мемлекеттің осы саладағы практикасының бейнесі

болады

372

. Әдетте халықаралық әдет-ғұрып құқығында екіжақты шарттар ту-

ралы норма бар ма деген мәселеге аса сақтықпен қарау қажет болса, бүгінде

екіжақты шарттардың саны артуы оларды біртектілікке әкелуі мүмкін.

Мұндай шарттардың бәріне ортақ сипаттарды атап көрсетуге болады. Бі-

ріншіден, бұл шарттарда «капитал салу» ұғымына нақты анықтама берілген.

1989 жылы Ұлыбритания мен КСРО арасында жасалған екіжақты инвестиция-

лық шарттың

373

1(a)-бабында былай айтылған:

«a) «капитал салу» термині мүліктік құндылықтың барлық түрін қамтиды, оған мы-

налар да кіреді:

i) жылжитын және жылжымайтын мүліктер, оларға мүліктік құқық, оның

ішінде кепілге қою құқығы;

ii) акциялар, үлестер, облигациялар және компания мен мекемеге қатысу-

дың басқа да түрлері;

iii) ақшалай қаражаттар мен экономикалық құндылығы бар басқа да мін-

деттерді орындауды талап ету құқығы;

iv) интеллектуалдық меншікке, технологиялық процеске, «ноу-хауға» құ-

қық немесе кәсіпкерлік қызметке байланысты артықшылықтар;

v) заңнамада немесе келісімшартта белгіленген негізде экономикалық

қызметпен айналысу құқығы, оның ішінде табиғи қорларды барлау, иге-

ру, өндіру, пайдалану құқықтары»

374

Екіншіден, тараптардың екеуі де инвестиция үшін, сол инвестицияны пайда-

лануда әділдік пен тең құқықты қамтамасыз ету үшін қолайлы жағдай жасауды

Foreign Investment Law Journal, 1987, p. 1; P.B. Gann, ‘The US Bilateral Investment Treaties Program’,

21 Stanford Journal of International Law, 1986, p. 373; Kokott, ‘Foreign Investment’, p. 259; and

C. McLachlan, ‘Investment Treaties and General International Law’, 57 ICLQ, 2008, p. 361. Note, in

addition, the UN Convention on Transparency in Treaty-Based Investor-State Arbitration, 2015.

370

Current estimates are that close to 3,000 are in existence: Dolzer and Schreuer, International Investment

Law, p. 13. Қараңыз: for earlier ﬁgures, 35 ILM, 1996, p. 1130; Denza and Brooks, ‘Investment Protection

Treaties’, p. 913; and UKMIL, 58 BYIL, 1987, p. 621. Lowenfeld estimates that as of 2006, some 2,400 to

2,600 bilateral investment treaties were in eect: International Economic Law, p. 554.

371

Қараңыз: the text of the Foreign Ofﬁce statement in UKMIL, 58 BYIL, 1987, p. 620. Such agreements are

in UK practice usually termed ‘investment promotion and protection agreements’ (IPPAs). In March 2000,

it was stated that the UK had entered into ninety-three such treaties: UKMIL, 71 BYIL, 2000, p. 606.

372

Қараңыз: Kokott, ‘Interim Report’, p. 263. Сондай-ақ, қараңыз: R. Dolzer, ‘New Foundations of the

Law of Expropriation of Alien Property’, 75 AJIL, 1981, pp. 553, 565–6, and B. Kishoiyian, ‘The Utility of

Bilateral Investment Treaties in the Formulation of Customary International Law’, 14 Netherlands Journal

of International Law and Business, 1994, p. 327.

373

Text reproduced in 29 ILM, 1989, p. 366.

374

Сондай-ақ, қараңыз: for example, the similar provisions in the UK–Philippines Investment Agreement,

1981 and the UK–Hungary Investment Agreement, 1987. Сондай-ақ, қараңыз: article 1(6) of the European

Energy Charter Treaty, 1994.

185

Мемлекеттің жауапкершілігі

қолдауға міндеттенеді

375

және әр тарап өз аумағында негізсіз, дискриминация

сипатындағы басқару шараларын, қызмет көрсету шараларын қабылдамауға,

пайдалануға және қолдануға жол бермеуге міндеттенеді

376

. Әсіресе инвести-

цияны басқару туралы айтсақ, бұл мәселе белгілі бір деңгейде адамдармен

арақатынас тұжырымына да қатысты. Бұл тұжырымды істегі нақты жағдайға

байланысты икемдеуге болады

377

. Мысалы, соңғы бірнеше істе мемлекеттің

инвестиция саласындағы реттеуді ақылға сыйымды деңгейде жүзеге асыруы

қажет екені байқалған

378

. Ал істердің бірінде әділ тең құқық стандартын бұз-

ған іс-әрекеттер қатарына мемлекеттің өз міндетін орындамауы, халықаралық

стандарттан әлдеқайда төмен деңгейде орындауы немесе субъективті түрде

адал орындамауы жататыны айтылған

379

Үшіншіден, шартқа қосылған тараптардың арасындағы инвестицияның қо-

лайлылығы басқа мемлекеттер жасаған инвестицияның қолайлылығынан тө-

мен болмауға тиіс

380

. Экспроприация туралы айтар болсақ, мысалы, Ұлыбри-

тания мен КСРО арасындағы шарттың 5-бабында тараптардың арасындағы

инвестицияны экспроприациялауға болмайтыны нақты айтылған:

«Экспроприация қоғамның мүддесі үшін, дискриминацияға жол бермей жасалса

және тиісті өтемақысын уақытылы төлесе ғана рұқсат етіледі. Өтемақының көлемі

экспроприация жасалған капиталдың экспроприация туралы мәлім болған кезін-

дегі нақты құнына тең болуға тиіс. Өтемақы экспроприация жасалғаннан кейін екі

ай ішінде төленеді, сол мерзімде төленбесе, төленген күнге дейін коммерциялық

мөлшерлеме бойынша пайыздық қосымшасы өсе береді. Капиталы экспроприа-

цияланған инвестор, экспроприация жасаған тараптың заңнамасына сәйкес, сотқа

немесе сол тараптың басқа да органына жүгініп, капиталының құны осы тармақта

аталған принциптерге сай әділ бағалануын талап етуге құқылы».

Бұл жерде «ең қолайлы мемлекет» деген ұғымның анықтамасына тоқтала

кету қажет

381

. Бұл ұғым «мемлекеттің өзімен қандай да бір қарым-қатынасқа

түсіп отырған басқа мемлекетке немесе жеке тұлғаға, мүлікке үшінші бір

мемлекетке жасаған қолайлы жағдайдан кем жағдай жасамауға тиіс екенін»

білдіреді

382

. Демек, шартта осындай тармақ болса, инвесторлар әлдеқайда

375

Қараңыз: мысалы, S.C. Vasciannie, ‘The Fair and Equitable Treatment Standard in International

Investment Law’, Report of the International Law Commission, A/66/10, Annex D, p. 335. Сондай-ақ,

қараңыз: article 13 of the Resolution on Legal Aspects of Recourse to Arbitration by an Investor against

the Authorities of the Host State, adopted at the Tokyo Session of the Institut de Droit International, 2013.

376

Қараңыз: мысалы, article 2 of the UK–USSR agreement.

377

Қараңыз: мысалы, Mondev v. US, Award, 11 October 2002, para. 118 and Waste Management v. Mexico,

Final Award, 20 April 2004, para. 99.

378

Қараңыз: мысалы, Lemire v. Ukraine, Decision on Jurisdiction and Liability, 14 January 2010, para. 500.

379

Genin v. Estonia, Award, 25 June 2001, para. 367. Қараңыз: Dolzer and Schreuer, Principles of International

Investment Law, chapter VII.

380

Қараңыз: мысалы, article 3 of the UK–USSR agreement.

381

Қараңыз: мысалы, Dolzer and Schreuer, Principles of International Investment Law, pp. 206 . and

Subedi, International Investment Law, p. 91. Сондай-ақ, қараңыз: the Final Report of the Study Group on

the Most-Favoured-Nation Clause, A/CN.4/ L.852, adopted by the International Law Commission in 2015:

Қараңыз: Report of the International Law Commission on its 67th Session, A/70/10, chapter IV. Note the

Draft Articles on Most-favoured-Nation Clauses, 1978, Yearbook of the International Law Commission,

1978, vol. II, Part Two, pp. 16 .

382

Article 5 of the Draft Articles, 1978 (Қараңыз: previous footnote).

186

Халықаралық құқық

қолайлы жағдайға ие болады екен. Мұндай нормаға сәйкес бенефициар-

мемлекет өзімен қандай да бір қатынасқа түсіп отырған мемлекет үшін жеке

тұлғаға немесе мүлікке осы ұғымға тиесілі құқық (ejusdem generis) береді, ал

одан да жақсырақ құқықты үшінші мемлекетпен бұдан да қолайлырақ жағ-

дай туралы шарт жасасқаннан кейін ғана бере алады. 1948 жылғы Тариф пен

сауда туралы бас келісімнің 1-бабында сауда тауарларына қатысты осындай

норма бекітілген. Сондай-ақ Дүниежүзілік сауда ұйымының интеллектуалдық

меншік пен сауда қызметі туралы келісімінде де осындай норма бар. Ең қо-

лайлы мемлекет туралы ұғым аймақтық сауда келісімдері мен инвестиция ту-

ралы шарттарда ертеректе пайда болған. Бұл орайда дауды шешу нормала-

ры санының артуы, яғни нақты шарт бойынша туған дауды шешу жолы келесі

бір дауда ең қолайлы мемлекет ұғымын сипаттайтын нормаға айналуы, кейде

тіпті дауды сотқа жүгінбестен шешу жолы ретінде саналуы – күрделі мәселе-

лердің бірі

383

Жоғарыда айтылған практика экспроприация жасаған мемлекеттің экс-

проприацияның заңдылығын анықтау және экспроприацияланған мүліктің құ-

нын бағалау кезіндегі құқыққа сай экспроприация жүргізу және өтемақы төлеу

жөніндегі дәстүрлі принциптердің дұрыстығын дәлелдейді

384

. 1995 жылы Эко-

номикалық ынтымақтастық және даму ұйымында инвестиция туралы көпжақ-

ты шарт жасауға әрекет етілді, бірақ көп ұзамай, 1998 жылы, күші жойылды

385

Инвестиция дауларын реттеу мәселесіне 17-тарауда тоқталамыз.

Біржолғы ақшалай өтемақы жөніндегі келісімдер

Шетелдік мүлікті экспроприациялау туралы даулардың денін тікелей мүдделі

мемлекеттер біржолғы есептесу арқылы шешіп отырған. Әдетте бұл ұзаққа

созылған келіссөздер мен активтердің құнын бағалау арқылы жасалған

386

383

Қараңыз: мысалы, Maezeniv. Spain, ICSID Case No. ARD/97/7, Decision of 25 January 2000; Siemens

v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/8, Decision on Jurisdiction, 3 August 2004; Gas Natural

SDG v. Argentina, ICSID Case No. ARB/03/10, Decision on Preliminary Questions on Jurisdiction, 17 June

2005; and Hochtief AG v. Argentina, ICSID Case No. ARB/07/31, Decision on Jurisdiction, 24 October

2011. However, compare Wintershall Aktiengesellschaft Argentina, ICSID Case No. ARB/04/14, Award,

8 September 2008; and Daimler Financial Services AG v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/05/1,

Award, 22 August 2012. Қараңыз: Y. Radi, ‘The Application of the Most-Favoured-Nation Clause to the

Dispute Settlement Provisions of Bilateral Investment Treaties’, 18 EJIL, 2007, p. 757 and Final Report of

the Study Group on the Most-Favoured-Nation Clause, A/CN.4/L.852, paras. 104 . Бұлдасонда, paras.

162 and 163.

384

Қараңыз: мысалы, article IV(3) of the Convention of Establishment, 1959 between the US and France,

11 UST 2398.

385

Қараңыз: мысалы, S.J. Canner, ‘The Multilateral Agreement on Investment’, 31 Cornell International Law

Journal, 1998, p. 657; Böhmer, ‘The Struggle for a Multilateral Agreement on Investment – An Assessment of

the Negotiation Process in the OECD’, 41 German YIL, 1998, p. 267; and T. Waelde, ‘Multilateral Investment

Agreements (MITs) in the Year 2000’, in Mélanges Philippe Kahn, Paris, 2000, p. 389. Дүниежүзілік сауда

ұйымының шеңберіндегі инвестиция туралы қараңыз: www.wto.org/english/tratop_e/invest_e/invest_e.

htm.

386

Қараңыз: мысалы, Lillich and Weston, International Claims: Their Settlement by Lump-Sum Agreements,

and Lillich and Weston, ‘Lump-Sum Agreements: Their Continuing Contribution to the Law of International

Claims’, 82 AJIL, 1988, p. 69. Сондай-ақ, қараңыз: D.J. Bederman, ‘Interim Report on Lump Sum

Agreements and Diplomatic Protection’, International Law Association, Report of the Seventieth Conference,

187

Мемлекеттің жауапкершілігі

Мысалы, 1986 жылы Ұлыбритания мен КСРО арасында жасалған Өзара қар-

жылай және мүліктік талаптарды реттеу туралы келісімде

387

Ұлыбритания үкі-

метінің Ресейдегі азамат соғысы кезінде шеккен зияны үшін 500 млн фунт

стерлинг алу және Британия азаматтарының сол соғыстан шеккен зияны

үшін 400 млн фунт стерлинг алу туралы жеке талабы жөнінде баяндалған

болатын

388

. Осы талапты өтеу үшін КСРО 45 млн фунт стерлинг төледі

389

. Бұл

келісімде сондай-ақ Ұлыбритания банктеріндегі дипломатиялық шоттарда

жатқан, патшалық Ресейдің елшілігіне тиесілі 2.65 млн фунт стерлинг сома-

сындағы қаржы КСРО үкіметіне қайтарылды. Әдетте мұндай келісімдерде әр

үкімет өз азаматтарының талаптарын реттеу үшін тікелей жауапты

390

. Соған

орай Ұлыбританияда шетелдік үкіметтің есептесу сомасын «әділ және барлық

жайттарды назарға ала отырып» бөлетін комиссия шешті. Бөлу кезінде сол

кездегі ақша айырбастау курсының принциптері, мүліктік талаптар, облига-

циялар ескерілді

391

Мұндай келісімдер мемлекеттің шетелдік мүлікті экспроприациялау ке-

зіндегі өтемақы көлемін анықтайтын халықаралық әдет-ғұрып нормасынан

шығатын практикасы ма деген сұрақ туады. Иран – АҚШ трибуналы SEDCO

v. National Iranian Oil Co. ісінде

392

«құнының дәлелі күмәнді» болғандықтан,

осы кезге дейінгі практика негізінде мемлекеттің экспроприациялау кезіндегі

біржолғы есеп айырысу көлемін анықтау қиын болып тұрғанын ...» айтқан.

Мұндай практиканың кезінде мүліктің құнын анықтау жөніндегі көзқарас әр-

түрлі болады

393

. Дегенмен екіжақты инвестициялық шарт пен біржолғы есеп

айырысу туралы келісім жасау алдында әдет-ғұрып құқығының негізіне алын-

ған дәлелдерге аса сақтықпен қараған жөн. Әсіресе есеп айырысу кезінде

әрбір нақты іске мән беру керек, себебі мұнда келешекте көретін пайданың

да есебі шығарылады

394

. Бірақ бұл нормаларды мүлде пайдасыз деуге бол-

майды. Мемлекеттің басқа да практикалары мен іс-әрекеттеріндегідей, бұл

нормаларда да әрбір істің нақты жағдайы мен негізгі принциптеріне назар

аударған жөн.

New Delhi, 2002, p. 230; R. Bank and F. Foltz, ‘Lump Sum Agreements’, Max Planck Encyclopedia of

Public International Law, 2013; and N. Wühler and Niebergall, Property Restitution and Compensation:

Practices and Experiences of Claims Programmes, International Organisation for Migration, Geneva, 2008.

387

Cm 30. Note that this agreement dealt with claims arising before 1939.

388

As against these claims, the USSR had made extensive claims in the region of £2 billion in respect of

alleged losses caused by British intervention in the USSR between 1918 and 1921: Қараңыз: UKMIL,

57 BYIL, 1986, p. 606.

389

Британия үкіметі өзі қойған талап-арызды қорғауға құқылы болған. Бұлдасонда, p. 608.

390

Сондай-ақ, қараңыз: the UK–China Agreement on the Settlement of Property Claims 1987, UKMIL,

58 BYIL, 1987, p. 626.

391

Қараңыз: with respect to the UK–USSR agreement, the Foreign Compensation (USSR) (Registration and

Determination of Claims) Order 1986, SI 1986/2222 and the Foreign Compensation (USSR) (Distribution)

Order 1987.

392

10 Iran–US CTR, pp. 180, 185; 80 AJIL, 1986, p. 969.

393

Қараңыз: мысалы, Bowett, ‘State Contracts with Aliens’, pp. 65–6.

394

Note the view of the International Court in the Barcelona Traction case that such settlements were sui

generis and provided no guide as to general international practice: ICJ Reports, 1969, pp. 4, 40.

188

Халықаралық құқық

Инвестицияларға кепілдік беретін көпжақты агенттік

395

Шетелдік инвестиция мен мемлекеттің мүддесін біріктіретін тағы бір жайт –

Көпжақты инвестицияға кепілдік беретін көпжақты агенттік құру туралы кон-

венция 1985 жылы қабылданып, 1988 жылы қолданысқа енгізілді

396

. Бұл

агенттік Дүниежүзілік банк тобының құрамына кіреді және инвесторлар мен

кредиторларға саяси қауіптен сақтандыру (кепілдіктер) қызметін ұсынады.

Бұл агенттікке Дүниежүзілік банкке мүше елдердің бәрі мүше бола алады.

Конвенцияның 2-бабында Дүниежүзілік банктің аффиляцияланған тұлғасы

болып саналатын бұл агенттіктің мақсаты – мүше-мемлекеттердің арасында,

әсіресе дамушы мемлекеттерге өндіріс қуатын арттыру үшін инвестиция тар-

туға қолдау көрсету. Инвестиция тартуға, негізінен, валютаны тасымалдауды

шектеу, экспроприация, мемлекеттің келісімшартты бұзуы, соғыс пен жаппай

тәртіпсіздік кезіндегі шығын сияқты «коммерциялық емес сипаттағы қауіптер-

ге» кепілдік беру арқылы қолдау көрсетіледі

397

Сонымен қатар агенттік инвестиция мүмкіндігі туралы ақпарат жинау арқы-

лы да инвестиция тартуға көмектеседі. Бұл агенттіктің қызметі едәуір уақыт-

тан кейін экспроприация механизміне ықпал етеді деп сенуге болады.

ҚОСЫМША ӘДЕБИЕТ

1. I. Brownlie, System of the Law of Nations: State Responsibility, Part I, Oxford, 1983.

2. J. Crawford, TheInternationalLawCommission’sArticlesonStateResponsibility,

Cambridge, 2002.

3. J. Crawford, StateResponsibility:TheGeneralPart,Cambridge, 2013.

4. International Responsibility Today: Essays in Memory of Oscar Schachter

(ed. M. Ragazzi), The Hague, 2005.

5. The Law of International Responsibility (ed. J. Crawford, A. Pellet and S. Olleson),

Oxford, 2010 ‘Symposium: The ILC’s State Responsibility Articles’, 96 AJIL, 2002,

p. 773.

395

Қараңыз: мысалы,S.K. Chatterjee, ‘The Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee

Agency’, 36 ICLQ, 1987, p. 76, and I. Shihata, The Multilateral Investment Guarantee Agency and Foreign

Investment, Dordrecht, 1987. The Convention came into force on 12 April 1988: Қараңыз: 28 ILM, 1989,

p. 1233. Сондай-ақ, қараңыз: www.miga.org/.

396

Қараңыз: мысалы, the UK Multilateral Investment Guarantee Agency Act 1988.

397

Article 11.

189

ХАЛЫҚАРАЛЫҚ ЭКОЛОГИЯЛЫҚ ҚҰҚЫҚ

Қоршаған ортаға төнген қатердің шынайы ауқымын соңғы жылдары ғана тү-

сіне бастадық

. Бұл күндері экологиялық мәселелерге алаңдаушылық халық-

аралық деңгейге көтеріліп отыр

. Олардың қатарында атмосфераның лас-

тануы, озон қабатының жұқаруы, ядролық және басқа аса қауіпті заттармен

бірге, жануарлардың кейбір түрлерінің біржола жойылып кету қаупі де бар

Қараңыз: generally M. Fitzmaurice and D. French, International Environmental Law and Governance,

The Hague, 2015; Sands and J. Peel, Principles of International Environmental Law, 3rd edn, Cambridge,

2012; P.-M. Dupuy and J. Vinˇuales, International Environmental Law, Cambridge, 2015; A. Gillespie,

International Environmental Law, Policy and Ethics, 2nd edn, Oxford, 2014; P. Birnie, A. Boyle and

C. Redgwell, International Law and the Environment, 3rd edn, Oxford, 2009; C. Redgwell, Intergenerational

Trusts and Environmental Protection, Manchester, 1999; U. Beyerlin and T. Marauhn, International

Environmental Law, Oxford, 2011; International Law in the Era of Climate Change (ed. Rayfuse and

S. v. Scott), London, 2012; International Environmental Law and the Global South (ed. A. Shawkat, Atapattu,

C.G. Gonzalez and J. Razzaque), Cambridge, 2016; E. Benvenisti, Sharing Transboundary Resources,

Cambridge, 2002; M. Bothe and P. Sand, La Politique de l’Environnement: De la Réglementation aux

Instruments Économique, The Hague, 2003; The Oxford Handbook of International Environmental Law

(ed. D. Bodansky, J. Brunee and E. Hay), Oxford, 2007; Research Handbook on International Environmental

Law (ed. M. Fitzmaurice, D.M. Ong and P. Merkouris), Cheltenham, 2010; R. Romi, Droit International

et Européen de l’Environnement, Paris, 2005; R. Wolfrum and N. Matz, Conﬂicts in International

Environmental Law, Berlin, 2003; A. Kiss and D. Shelton, A Guide to International Environmental Law,

The Hague, 2007; E. Brown Weiss, In Fairness to Future Generations: International Law, Common

Patrimony and Intergenerational Equity, Dobbs Ferry, 1989; and P. Daillier, M. Forteau and A. Pellet, Droit

International Public, 8th edn, Paris, 2009, p. 1412. Сондай-ақ, қараңыз: Selected Multilateral Treaties

in the Field of the Environment, Cambridge, 2 vols., 1991; and P. Sands and P. Galizzi, Documents in

International Environmental Law, 2nd edn, Cambridge, 2004. Note that in 2013, the International Law

Commission decided to include on its agenda the topics of ‘Protection of the Atmosphere’ and ‘Protection of

the Environment in Relation to Armed Conﬂicts’, A/66/ 10, Annexes B and E, pp. 315 and 351 respectively.

In so far as the former is concerned, қараңыз: the second report of the Special Rapporteur, A/CN.4/681,

2015, and as regards the latter topic, қараңыз: second report of the Special Rapporteur, A/ CN.4/685,

2015; Сондай-ақ, қараңыз: Report of the International Law Commission, 2016, A/71/10, pp. 281. and

306 . respectively.

This may be measured by the fact that in July 1993, the International Court of Justice established

a special Chamber to deal with environmental questions. It has as yet heard no cases. Қараңыз:

R. Ranjeva, ‘L’Environnement, La Cour Internationale de Justice et sa Chambre Spéciale pour les

Questions d’Environnement’, AFDI, 1994, p. 433. Сондай-ақ, the Environmental Annex (Annex IV) to the

Israel–Jordan Peace Treaty, 1995 and article 18 of the Treaty, 34 ILM, 1995, p. 43. Сондай-ақ, қараңыз:

Annex II on Water Related Matters.

Қараңыз: as to endangered species, мысалы,M. Carwardine, The WWF Environment Handbook, London,

1990, and Lyster’s International Wildlife Law (ed. M. Bowman, P. Davies and C. Redgwell), 2nd edn,

Cambridge, 2011. Сондай-ақ, қараңыз: the Convention on International Trade in Endangered Species,

1973 covering animals and plants, and the Convention on Biological Diversity, 1992, parties.

190

Халықаралық құқық

Ондай мәселерге халықаралық деңгейде назар аудару үшін екі себеп қажет.

Бірінші – қандай да бір мемлекеттегі ластану екінші мемлекетке де әсер етеді.

Мысал ретінде фабрикалардан шыққан химиялық заттардың атмосфераға кө-

теріліп, сумен және күн сәулесімен араласып, қышқыл жаңбыр болып жауаты-

нын атауға болады. Желмен ығып келген осы улы құрам, ақырында, бір жерге,

әдетте мыңдаған километр қашықтыққа жаңбыр болып жауады. Сондықтан

экологиялық мәселені мемлекет жеке-дара шеше алмайды деуге болады.

Екінші – қазіргі кезде экологиялық мәселелерді мемлекеттің бір өзі шеше

алмайтыны анық болып отыр. Яғни қоршаған ортаны ластап отырған мемле-

кет пен ластанып отырған мемлекеттің арасында ынтымақтастық болуға тиіс.

Дегенмен экологияны нақты қай мемлекет ластап отырғанын анықтау қиынға

түсетін сәт те болады. Мысалы, озон қабатының жұқаруы. Басқаша айтқанда,

қазіргі кезде қоршаған ортаның ластануынан келтірілген зиянға халықаралық

тұрғыда қарау қажет.

Бұл салада халықаралық құқықтың алдынан шығатын бірінші тұжырымдық

кедергі – осы проблемаға мемлекеттің көзқарасымен қарау. Себебі халық-

аралық құқықта мемлекеттің заңсыз әрекетінің кесірінен келтірілген зиян үшін

мемлекет қана жауапты болады

. Демек, экологиялық мәселелерді шешудің

және жауапкершілікті дәлелдеуден бастап мемлекеттік емес құқықбұзушы-

лардың жауапкершілігі мәселелеріне дейінгі аралықта дәлел жинаудың тиімді

жолы әлі де табылмай тұрғанына қынжыла көз жеткіземіз. Яғни мемлекеттік

қауымдастыққа келтірген зияны үшін мемлекеттің классикалық жауапкершілі-

гі жөніндегі халықаралық қауымдастықтың көзқарасы өзгеріп келе жатқанын

байқаймыз.

Мемлекеттердің дені осыған мүдделі. Халықаралық құқық жүйесінің бас-

ты субъектісі ретінде мемлекеттер де, жаһандық, аймақтық, екіжақты дең-

гейдегі халықаралық ұйымдар да мүдделі. БҰҰ Бас Ассамблеясы қоршаған

ортаға қатысты бірқатар қарар қабылдады

. 1972 жылы Стокгольм конфе-

ренциясынан кейін БҰҰ Қоршаған орта жөніндегі бағдарламасы (ЮНЕП) қа-

былданған болатын. БҰҰ-ның бұл бағдарламасы – қоршаған ортаны қорғау

саласындағы келісімдер мен құжаттардың кеңейтілуі негізінде құрылған бас-

ты орган. Найробиде орналасқан ЮНЕП-тің Басқару кеңесінің құрамы БҰҰ

Бас Ассамблеясы сайлаған елу сегіз мүшеден тұрады. ЮНЕП бастама көте-

румен айналысады, оның ішінде 1985 жылғы Озон қабатын қорғау жөніндегі

Вена конвенциясын қабылдау туралы, 1987 жылғы Монреаль хаттамасын

қабылдау туралы, 1992 жылғы Биологиялық әралуандық туралы конвенция-

ны қабылдау туралы бастама жасады

. БҰҰ органдарының арасында қорша-

ған ортаны қорғау саласындағы ынтымақтастықты дамыту үшін 1992 жылы

Тұрақты даму жөніндегі ведомствоаралық комитет құрылды. Сол жылы Бас

Ассамблея мен БҰҰ Экономикалық және әлеуметтік кеңесі (ЭӘК – ECOSOC)

БҰҰ-ның тұрақты даму комиссиясын құрды. Комиссияның құрамына елу үш

Қараңыз: further above, chapter 13.

Қараңыз: мысалы, resolutions 2398 (XXII); 2997 (XXVII); 34/188; 35/8; 37/137; 37/250; 42/187; 44/244;

44/228; 45/212; 47/188; 69/220 and 70/1. Сондай-ақ, қараңыз: www.un.org/en/globalissues/environment/.

Қараңыз: generally www.unep.org/.

191

Халықаралық экологиялық құқық

мемлекет кіреді. Ол мемлекеттерді ЭӘК үш жылға сайлайды, мақсаты –

1992 жылғы БҰҰ-ның қоршаған орта мен даму жөніндегі конференциясында

қабылданған шешімдерді орындау

. Халықаралық органдардың қолданып

отырған бақылау әдістерінің қатарында есеп беру

, инспекция

, конвенция

қабылдау арқылы стандарттарды, нормаларды, жетекші принциптерді т.б.

бекіту бар. 1994 жылы Жаһандық экологиялық қорды үш жылдық тәжірибелік

бағдарлама сипатынан

тұрақты сипаттағы қаржы механизмі сипатына өз-

герту туралы шешім қабылданды. Яғни бұл қор ендігі жерде дамушы елдер-

ге қоршаған ортаны қорғаудың жаһандық жобасын жүзеге асыру үшін грант

пен жеңілдетілген сипаттағы қаржы бөліп отыруға тиіс

. Қор басты назарды

климаттың өзгеруіне, биологиялық әралуандықтың кемуіне, халықаралық

судың ластануы мен озон қабатының жұқаруына аудармақ. Топырақтың құ-

нарынан айырылуы

да қоршаған ортаны қорғау мәселесіне жатады

. Со-

нымен қатар қоршаған ортаны қорғау мәселесімен біраз мемлекеттік емес

ұйымдар да айналысады.

Қазіргі кезде адамның қоршаған таза ортаға халықаралық деңгейдегі құ-

қығы бар екенін айта аламыз

. Әрине, адамның қоршаған ортаға құқықтары

белгіленген бірқатар нормалар бар. Олардың қатарында өмір сүру құқығын,

өмірдің қолайлы деңгейіне құқығын, денсаулыққа құқығын, дұрыс тамақтану

құқығын т.б. атауға болады. Бірақ адамның қоршаған таза ортаға құқығын бел-

гілейтін нақты нормалар жоқ деуге болады. БҰҰ-ның 1972 жылғы Қоршаған

орта туралы Стокгольм конференциясында қабылданған декларацияның кі-

ріспесінде қоршаған орта «адамның негізгі құқықтарын, оның ішінде өмір сүру

құқығын жүзеге асыру үшін … ең басты нәрсе» деп аталған. Ал 1-принцип бо-

йынша «Адам еркіндікке, теңдікке, лайықты және қолайлы өмір сүруге мүм-

кіндік беретін қоршаған ортаға құқылы». Африканың 1981 жылғы Адам және

халық құқықтары туралы хартиясының 24-бабында «халықтардың барлығы

өздерінің дамуы үшін қолайлы қоршаған ортаға құқылы» десе, Американың

Қараңыз: generally http://sustainabledevelopment.un.org/csd.html.

As мысалы, under the Prevention of Marine Pollution from Land-Based Sources Convention, 1974 and the

Basle Convention on the Control of Transboundary Movements of Hazardous Wastes, 1989.

Қараңыз: мысалы, the Antarctic Treaty, 1959 and the Protocol on Environmental Protection, 1991.

Қараңыз: International Whaling Commission, P. Birnie, International Regulation of Whaling, New York,

1985, p. 199. Сондай-ақ, қараңыз: Whaling in the Antarctic (Australia v. Japan: New Zealand Intervening),

ICJ Reports, 2014, p. 226.

Қараңыз: 30 ILM, 1991, p. 1735.

Қараңыз: 33 ILM, 1994, p. 1273.

Сондай-ақ, қараңыз: the UN Convention to Combat Desertiﬁcation, 1994. Бұлдасонда, p. 1328.

Қараңыз: generally www.gefweb.org/.

Қараңыз: мысалы, Dupuy and Vinˇuales, International Environmental Law, chapter 10; M. Pallemaerts,

‘International Environmental Law from Stockholm to Rio: Back to the Future?’, in Greening International

Law (ed. P. Sands), London, 1993, pp. 1, 8; Environnement et Droits de l’Homme (ed. P. Kromarek),

Paris, 1987; G. Alfredsson and A. Ovsiouk, ‘Human Rights and the Environment’, 60 Nordic Journal of

International Law, 1991, p. 19; W.P. Gormley, Human Rights and Environment, Leiden, 1976; Human

Rights and Environmental Protection (ed. A. Cançado Trindade), 1992; D. Shelton, ‘Whatever Happened

in Rio to Human Rights?’, 3 Yearbook of International Environmental Law, 1992, p. 75; Birnie and Boyle,

International Law and the Environment, pp. 252 .; and Human Rights Approaches to Environmental

Protection (ed. M. Anderson and A.E. Boyle), Oxford, 1996. Сондай-ақ, қараңыз: M. Déjeant-Pons and

M. Pallemaerts, Human Rights and the Environment, Council of Europe, 2002.

192

Халықаралық құқық

1988 жылғы Адам құқықтары туралы конвенциясына қосымша хаттаманың

11-бабы бойынша «әрбір адам қолайлы қоршаған ортада өмір сүруге құқылы»

және «қатысушы мемлекеттер қоршаған ортаны қорғауға, сақтауға, жақсартуға

атсалысады» делінген. 1989 жылғы Бала құқығы туралы конвенцияның 29-ба-

бында балаға білім беру кезінде «қоршаған ортаны құрметтеу сезімін тәрбие-

леуге» назар аудару көзделген.

Еуропадағы қауіпсіздік және ынтымақтастық жөніндегі кеңестің (қазіргі

ЕҚЫҰ) 1989 жылы Софияда қабылдаған қоршаған орта туралы қорытынды

актісінде қоршаған ортаның мәселелерімен айналысып отырған жекелеген

тұлғалардың, топтар мен ұйымдардың қоршаған орта мәселесі жөнінде ер-

кін пікір білдіруге, осы сала бойынша бір-бірімен бірігуге, бейбіт жиналыстар

өткізуге, тиісті ақпараттар алуға немесе таратуға, осы саладағы мәселелерді

жария түрде талқылауға құқылы екені баяндалған

. Сондай-ақ 1991 жылғы

Қоршаған ортаға трансшекаралық тұрғыда ықпал ету деңгейін бағалау жө-

ніндегі конвенцияда кейбір салаларда «қоршаған ортаға ықпал ету деңгейін

бағалауда қоғамның да қатысуына рұқсат ететін тәртіпті бекіту» туралы мә-

селе көтерілген.

Дегенмен БҰҰ-ның 1992 жылғы Қоршаған орта және оны дамыту жөнін-

дегі конференциясында қабылданған Қоршаған орта және оны дамыту жө-

ніндегі Рио-де-Жанейро декларациясында

адам құқығына айтарлықтай

назар аударылмаған. 1-принципте адамзаттың келешегі – «тұрақты даму-

ды қамтамасыз ету жолындағы жұмыстың басты мақсаты. Себебі адамзат

табиғатпен үндестікте және жақсы өмір сүруге құқылы» делінген. Декла-

рациядағы осындай жанама сілтемеге қарап, 1992 жылғы конференцияда

қабылданған құжатта адам құқығы басты назарда болмаған дей аламыз.

Шындығында, бұл конференцияда жекелеген тұлғалар мен олардың құқық-

тарына емес, керісінше, мемлекет пен мемлекеттің егемендігіне баса назар

аударылған.

Әйтсе де халықаралық құқықтың осы екі саласының арасын жақындатуға

бағытталған шаралар біртіндеп қабылданып жатыр. 1994 жылы БҰҰ-ның Аз-

шылық топты қорғау және дискриминацияға жол бермеу жөніндегі қосалқы

комиссиясы

адам құқығы және қоршаған орта туралы қорытынды баяндама

жасады. Баяндамада адам құқығы мен қоршаған орта құқығы принциптерінің

кешенді жобасы белгіленген. Жобада «адам құқығы, экологиялық тұрғыдан

қолайлы қоршаған орта, адамзаттың тұрақты дамуы және бейбітшілік – өзара

ажырамас ұғымдар» делінген. Сондай-ақ «барша адам қауіпсіз, денсаулыққа

жайлы, экологиялық тұрғыдан қолайлы қоршаған ортаға құқылы. Адамзаттың

осы және басқа да құқықтары, оның ішінде азаматтық, мәдени, экономика-

лық, саяси, әлеуметтік құқықтары жалпыға ортақ, өзара байланысты және

бір-бірінен ажыратып қарауға болмайтын құқықтар» деп атап көрсетілген.

CSCE/SEM.36. Сондай-ақ, қараңыз: EC Directive 90/313, 1990.

Қараңыз: The Rio Declaration on Environment and Development (ed., J. Viňuales), Oxford, 2015.

Қараңыз: generally, as to the Rio Conference, S. Johnson, The Earth Summit, Dordrecht, 1993.

E/CN.4/Sub.2/1994/9.

193

Халықаралық экологиялық құқық

Бастаманың қаншалықты жемісті болатыны әлі де белгісіз

. 1997 жылғы

қыркүйекте Страсбург сессиясында жеке меншік болса да, аса ықпалды

саналатын Халықаралық құқық институты Қоршаған ортаны қорғау туралы

қарар қабылдады. Қарардың 2-бабы бойынша «әр адамның денсаулығына

қолайлы қоршаған ортада өмір сүруге құқығы бар»

1998 жылы Қоршаған ортаға қатысты мәселелер бойынша шешім қабыл-

дау процесінде қоғамның ақпарат алу құқығы мен әділдікке қолжетімділік

құқығы туралы Орхусс конвенциясын қабылдау осы саладағы маңызды қа-

дам болды

. Бұл конвенцияда адам құқықтары мен қоршаған ортаның құ-

қығы нақты айтылған. «Қоршаған ортаны тиісті деңгейде қорғау адамзаттың

жақсы өмір сүруі үшін және адамзаттың негізгі құқықтарын, оның ішінде өмір

сүру құқығын жүзеге асыру үшін аса маңызды» екені айтылды. Конвенция-

ның 1-бабында қатысушы мемлекеттер «қоршаған ортаға қатысты мәселе-

лер бойынша шешім қабылдау процесінде қоғамның ақпарат алу құқығы

мен әділдікке қолжетімділік құқығына кепілдік беретіні» көзделіп, қатысу-

шы мемлекеттерге осы кепілдік арқылы өз азаматтарының алдында міндет

жүктелді. 9-бап қоршаған орта туралы қандай да бір ақпарат беру туралы

өтінішіне жауап ала алмаған тұлғаның талап-арызын тараптардың сотта

немесе басқа да тиісті органда қарау тәртібі туралы. 15-бап бойынша кон-

венция нормаларын сақтау үшін «конфронтациялық емес, сот сипатындағы

емес, қарапайым кеңес беру сипатындағы қосымша шаралар» ғана қабыл-

дануға тиіс. Мұндай шаралар қоғамның қоршаған ортаны қорғау мәселесіне

қатысуына және «қоғам өкілдерінің конвенцияда аталған мәселелерді қа-

рауына мүмкіндік береді». 2002 жылғы 30 қазанда қабылданған 1/7 шешім

бойынша конвенция нормаларының сақталуын қадағалау комитеті құрыл-

ды. Комитеттің сегіз мүшесі бар. Комитет тараптардың бір-бірінің үстінен

түсірген және конвенцияға қатысушы тараптардың конвенция нормаларын

сақтамағаны үшін қоғам өкілдері берген шағымдарын қарайды. Сондай-ақ

комитет конвенция нормаларының жүзеге асырылуы мен сақталуы туралы

баяндама жасайды, конвенцияның 10-бабының 2-тармағында аталған есеп

беру түрлерін бақылайды, бағалайды және 1/8-шешімде аталған талаптар-

дың сақталуын қадағалайды

Қоршаған ортаны қорғау мен экономикалық даму үшін қажеттілік мә-

селелерінің өзара байланысы – қоршаған орта құқығын дамытудағы тағы

бір фактор. Қазіргі кезде индустрияландыру жолына түскен мемлекеттер

экологиялық қауіпсіздікті қамтамасыз ету үшін жұмсалатын ресурстың

шектеулі болуы салдарынан туындаған қиындықтарға жиі душар болады.

Сондай-ақ, қараңыз: the European Charter on Environment and Health, 1989 and the Dublin Declaration

on the Environmental Imperative adopted by the European Council, 1990.

Сондай-ақ, қараңыз: L. Loucaides, ‘Environmental Protection through the Jurisprudence of the European

Convention on Human Rights’, 75 BYIL, 2004, p. 249.

Adopted through the United Nations Economic Commission for Europe. The Convention came into force

on 30 October 2001. Қараңыз: www.unece.org/env/welcome/, and the ﬁrst meeting of states parties took

place in October 2002.

Қараңыз: generally R.R. Churchill and G. Ustein, ‘Autonomous Institutional Arrangements in Multilateral

Environmental Agreements: A Little-Noticed Phenomenon in International Law’, 94 AJIL, 2000, p. 623.

194

Халықаралық құқық

1972 жылғы БҰҰ-ның Қоршаған орта жөніндегі Стокгольм конференциясын-

да қабылданған декларацияның 8-принципі бойынша «экономикалық әлеу-

меттік даму адамның өмір сүруі мен еңбегіне қолайлы жағдай жасау және жер

бетінде адам өмірінің сапасын жақсарту үшін қажет». Сондай-ақ мемлекет-

тің өз ресурстарын егемен құқығына сәйкес игеру мәселесі де қозғалған

БҰҰ-ның 1992 жылғы Қоршаған ортаны дамыту туралы Рио-де-Жанейро

конференциясында қабылданған декларацияның 2-принципінде мемле-

кеттің «өз меншігіндегі ресурстарын қоршаған орта мен оны дамытуға бай-

ланысты өзіндік саясатында өз бетінше игеруге егемен құқығы бар» деп

атап айтылған. Ал 3-принципте «даму құқығы қоршаған орта мен даму

саласындағы қазіргі және келешек ұрпақтардың қажеттілігін әділетті түр-

де қамтамасыз ету үшін жүзеге асырылуы керек» делінген. Даму мен қор-

шаған ортаны қорғау арасындағы тепе-теңдік – қазіргі кезде халықаралық

қауымдастықтың алдында тұрған үлкен мәселелердің бірі. Бұл мәселе, бір

жағынан, мемлекеттің егемендігі принципі мен, екінші жағынан, халық ара-

лық ынтымақтастық принципі арасындағы бәсекелестікті көрсетіп отыр.

Сондай-ақ қазіргі кезде жасалып жатқан немесе жоспарланған әрекеттер-

дің келешек ұрпаққа әсері де өз алдына бөлек мәселе. Мысалы, ядролық-

энергетикалық қондырғылар сияқты даму саласындағы жұмыстардың көп-

шілігі келешекте бірнеше буын ұрпаққа әсер етуі мүмкін

. Экономикалық

ынтымақтастық пен даму ұйымының, Шығыс Еуропа мен Тәуелсіз мемле-

кеттер достастығының 1994 жылы Лиссабонда қабылданған Энергетика

хартиясының шартында

энергетика саласындағы экология мәселесі кө-

терілген. Хартияның 19-бабында қатысушы мемлекеттер «қоршаған орта-

ға зиянды әрекеттерді экономикалық тұрғыдан тиімді әдістермен барынша

азайтуға тиіс» делінген. Демек, тараптар «экономикалық тұрғыдан тиімді

әрекет етуге тиіс». Тараптар «қоршаған ортаның бұзылуының алдын алу

және барынша азайту үшін сақтық шараларын қабылдауға және қатысушы

мемлекеттің аумағындағы ластануға кінәлі мемлекет соның салдарынан

келтірілген шығынды, трансшекаралық ластануға байланысты шығынды

өтеуге тиіс және қоғамның мүддесін ескере отырып, энергетика саласы

мен халықаралық сауда саласындағы инвестициядағы тепе-теңдікті бұз-

бауға міндетті».

Principle 21. Сондай-ақ, қараңыз: S.P. Subedi, ‘Balancing International Trade with Environmental

Protection’, 25 Brooklyn Journal of International Law, 1999, p. 373; T. Schoenbaum, ‘International Trade

and Protection of the Environment’, 91 AJIL, 1997, p. 268; and N. Bernasconi-Osterwalder, D. Magraw,

M.J. Oliva, M. Orellana and E. Tuerk, Environment and Trade: A Guide to WTO Jurisprudence, London,

2006. Note the OECD Declaration on Integrating Climate Change Adaptation into Development

Cooperation, 2006. Сондай-ақ, the Iron Rhine (Belgium v. Netherlands) case, 2005, paras. 59 and 243;

www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=1155.

Қараңыз: мысалы, A. D’Amato, ‘Do We Owe a Duty to Future Generations to Preserve the Global

Environment?’, 84 AJIL, 1990, p. 190; Sands, Principles, pp. 188 .; E. Weiss, ‘Our Rights and Obligations

to Future Generations for the Environment’, 84 AJIL, 1990, p. 198; and Weiss, Intergenerational Equity.

Сондай-ақ, қараңыз: Minors Oposa v. Secretary of the Department of Environment and Natural Resources,

Supreme Court of the Philippines, 33 ILM, 1994, pp. 173, 185, and Judge Weeramantry’s Dissenting

Opinion in the RequestforanExaminationoftheSituationinAccordancewithParagraph63oftheNuclear

Tests Case, ICJ Reports, 1995, pp. 288, 341; 106 ILR, pp. 1, 63.

33 ILM, 1995, p. 360.

195

Халықаралық экологиялық құқық

Экономикалық тұрғыдан артта қалу мен қоршаған ортаны қорғау мәселе-

лерін байланыстыратын тағы бір жайт – «қоршаған ортаны қорғауға кеткен

шығынды есептеу» келісімі. Бұл келісімде мемлекеттің шетелге қарызы жер-

гілікті экология жобасына қаржы жұмсау арқылы да түзілуі мүмкін

МЕМЛЕКЕТТІҢ ЖАУАПКЕРШІЛІГІ ЖӘНЕ ҚОРШАҒАН ОРТА

Мемлекеттердің негізгі міндеттері

Мемлекеттің жауапкершілігі принципіне

сәйкес, мемлекет халықаралық құ-

қықты бұзғаны үшін жауапты. Жәбір көрген мемлекет халықаралық шарт пен

халықаралық әдет-ғұрып құқығын бұзған мемлекеттің үстінен шағымдана және

дипломатиялық жолмен немесе халықаралық ұйымдар арқылы талап қоя ала-

ды. Мұндай кезде Халықаралық арбитражға немесе Халықаралық сотқа жүгі-

ну арқылы да тиісті юрисдикцияны қамтамасыз етуге болады. Халықаралық

әдет-ғұрып құқығында мемлекетке қоршаған ортаны қорғау саласында бірқа-

тар міндет жүктелген. Халықаралық құқықтағы мемлекеттің абсолютті аумақ-

тық егемендігі принципі бұл тұрғыда басқа мемлекеттерге келтірілген зиянды

ескермеуге құқық бермейді. Мемлекеттің басты міндеті өз іс-әрекетін басқа

мемлекеттерге зиян келтірмейтіндей жолмен атқару болып есептеледі

. Мем-

лекеттің бұл міндетін дамытуға халықаралық су жолдарына байланысты өр-

біген оқиғалар себеп болған. Мысалы, Халықаралық тұрақты сот International

Commission on the River Oder ісінде

«өзенде кемесінің жүзгеніне мүдделі бо-

лып отырған қауымдастық сол ортақ құқықтың негізін құрайды. Бұл құқықтың

басты ерекшелігі – өзен жағалауындағы мемлекеттердің өзен ағысын пайда-

лануда тең құқыққа ие болуы және бір-бірінен артықшылығы болмауы» деп қо-

рытындылаған

. Осы принцип бұдан да кеңірек мағынада қолданылған. Island

of Palmas ісінде

айтылғандай, «аумақтық егемендік ұғымына мемлекеттің

басқа мемлекеттердің де құқығын қорғауы кіреді».

Арбитраж Trail Smelter ісінде

Британия Колумбиясы мен Вашингтон шта-

ты аралығындағы аңғарда орналасқан Канада зауытынан шыққан қышқыл

Қараңыз: мысалы, F.G. Minujin, ‘Debt-for-Nature Swops: A Financial Mechanism to Reduce Debt and

Preserve the Environment’, 21 Environmental Policy and Law, 1991, p. 146, and S. George, The Debt

Boomerang, London, 1992, pp. 30–1.

Қараңыз: мысалы, B.D. Smith, State Responsibility and the Marine Environment, Oxford, 1988.

Сондай-ақ, қараңыз: R. Lefeber, Transboundary Environmental Interference and the Origin of State

Liability, Dordrecht, 1996.

Қараңыз: further above, chapter 13.

Қараңыз: the doctrine expressed by Judson Harmon, Attorney-General of the United States in 1895, 21

Op. Att’y. Gen. 274, 283 (1895), cited in v. P. Nanda, International Environmental Law and Policy, New

York, 1995, pp. 155–6.

PCIJ, Series A, No. 23 (1929); 5 AD, p. 83.

PCIJ, Series A, No. 23 (1929), p. 27; 5 AD, p. 84. Сондай-ақ, қараңыз: the case concerning the Auditing

of Accounts between the Netherlands and France, arbitral award of 12 March 2004, para. 97.

2 RIAA, pp. 829, 839 (1928).

Қараңыз: 33 AJIL, 1939, p. 182 and 35 AJIL, 1941, p. 684; 9 AD, p. 315. Сондай-ақ, қараңыз: J.E. Read,

‘The Trail Smelter Arbitration’,1 Canadian YIL, 1963, p. 213; R. Kirgis, ‘Technological Challenge of the

Shared Environment: US Practice’, 66 AJIL, 1974, p. 291; and L. Goldie, ‘A General View of International

Environmental Law – A Survey of Capabilities, Trends and Limits’, in HagueColloque1973, pp. 26, 66–9.

196

Халықаралық құқық

күкірттің АҚШ-қа тиесілі сол аумақтағы ағаштар мен ауыл шаруашылығы өнім-

деріне залал келтіргені туралы Канада мен АҚШ арасындағы дауды қараған.

Бұл істе арбитраж былай деген:

«Халықаралық құқық принциптері мен АҚШ заңнамаларына сәйкес, ешбір мем-

лекеттің өз аумағын басқа мемлекетке тиесілі аумақты газбен (бумен) ластайтын-

дай етіп немесе басқа мемлекеттің аумағындағы адамдар мен мүліктерге салдары

қауіпті болатындай етіп пайдалануға құқығы жоқ

Халықаралық сот Corfu Channel ісінде

осы көзқарасты қолдап, әрбір мемле-

кет «өз аумағында басқа мемлекеттің құқығына зиян келтіретіндей әрекетті біле

тұра жасамауға» міндетті деген

. Сот 1995 жылы Request for an Examination

oftheSituationinAccordancewithParagraph63oftheNuclearTestsCase 1974 ісінде

Францияның Тынық мұхитта ядролық сынақ өткізуі «мемлекеттердің қоршаған

ортаны қорғау мен құрметтеу» принципіне еш зиянын тигізбегенін мәлімдеді

Сонымен бірге Халықаралық сот БҰҰ Бас Ассамблеясына жасаған ядролық қа-

рудың қаупі мен оны қолданудың заңдылығы туралы консультациялық баянда-

масында «мемлекеттің ондай іс-әрекеті өз юрисдикциясындағы аумаққа ғана

таралуға тиіс және басқа мемлекеттің қоршаған ортасы мен аймақтарын құрмет-

теу сияқты басты мәселелер халықаралық құқықтағы қоршаған ортаға қатысты

міндеті болып есептеледі» деген

Дәл осы құқықтық тәсіл қазіргі кезде халықаралық құжаттардан көрініс

тауып отыр. 1982 жылғы Теңіз құқығы туралы конвенцияның 192-бабында

көзделгендей, «мемлекет теңіздегі қоршаған ортаны қорғауға және сақтауға

міндетті». Бұл 194-бапта жалғасын тапқан: «Мемлекет өзінің юрисдикция-

сындағы әрекеті басқа мемлекеттер мен теңіздегі қоршаған ортаға ластау

арқылы зиянын тигізбеуі үшін тиісті шаралардың барлығын қабылдауға

тиіс»

. Бұл орайда мемлекеттің өз жауапкершілігі атмосфераны, ашық те-

ңізді, теңіз табанын, ғарыш кеңістігін қамтитынын белгілегені маңызды бо-

лып отыр

1972 жылғы Стокгольм декларациясының 21-принципінің де маңызы зор.

Бұл декларацияда әр мемлекеттің өз ресурсын табиғатты қорғау саласын-

дағы өз саясатына сәйкес пайдалану жөніндегі егемен құқығымен қатар,

«мемлекеттің өз юрисдикциясындағы немесе бақылауындағы әрекеті басқа

35 AJIL, 1941, p. 716; 9 AD, p. 317. Canada invoked the Trail Smelter principle against the United States

when an oil spill at Cherry Point, Washington, resulted in contamination of beaches in British Columbia:

Қараңыз: 11 Canadian YIL, 1973, p. 333.

ICJ Reports, 1949, pp. 4, 22; 16 AD, pp. 155, 158.

Сондай-ақ, қараңыз: the Dissenting Opinion of Judge de Castro in the Nuclear Tests case, ICJ Reports,

1974, pp. 253, 388; 57 ILR, pp. 350, 533; and the Lac Lanoux case, 24 ILR, p. 101.

ICJ Reports, 1995, pp. 288, 306; 106 ILR, pp. 1, 28.

ICJ Reports, 1996, para. 29; 35 ILM, 1996, pp. 809, 821. Сондай-ақ, қараңыз: the Gabčíkovo–Nagymaros

Project case, ICJ Reports, 1997, pp. 6, 67; 116 ILR, p. 1. In Pulp Mills (Argentina v. Uruguay), ICJ Reports,

2010, pp. 14, 56.’

Сондай-ақ, қараңыз: Principle 3 of the UN Environment Programme Principles of Conduct in the Field of

the Environment concerning Resources Shared by Two or More States, 1978; the Charter of Economic

Rights and Duties of States adopted in General Assembly resolution 1974 3281 (XXIX) and General

Assembly resolution 34/186 (1979). Сондай-ақ, қараңыз: above, chapter 10, p. 463.

Қараңыз: Boyle, ‘Nuclear Energy’, p. 271.

197

Халықаралық экологиялық құқық

мемлекеттің қоршаған ортасы мен аймақтарына зиянын тигізбеуін қамтама-

сыз ету» деп бекітілген. Бұл 1992 жылғы Рио-де-Жанейро декларациясының

2-принципінде қайталанып, халықаралық экологиялық құқықтың дамуында

жаңа үрдіс болған

. Сондай-ақ 21-принципте де бірқатар маңызды мәселелер

қозғалған, бұл жөніндегі әңгімеге кейінірек қайта ораламыз.

Тиісті стандарттар

Мемлекеттің қоршаған орта саласындағы тиісті стандарттарды ұстануына

баса көңіл бөлінеді. Басқаша айтқанда, мемлекет қоршаған ортаны ласта-

мауға міндетті және қоршаған ортаны ластаса, қандай екендігіне қарамас-

тан, оның салдарына жауапты болады

. Осы орайда мемлекеттің жауапкер-

шілігі жыл санап арта берсе де, ондай жауапкершілік халықаралық құқықта

жалпыға ортақ принцип болып қалыптасты деуге әлі ерте

. Бұл бағыттағы іс-

тер әзірше көңіл көншітпейді. Trail Smelter ісінде

Канаданың зауыт жұмысына

жауапты және өтемақы төлеуге тиісті екені басынан-ақ белгілі болған

. Corfu

Channelісінде

де аталған принцип қолданылмаған. Сот Nuclear Tests ісін-

де

Франция ядролық сынақ бағдарламасын тоқтатсын деген шешім қабыл-

дағанымен, соның салдарынан келтірілген зиянға қатысты ешқандай шешім

шығармаған

Бұл саладағы шарттардың практикасы да тұрақты емес.1972 жылғы Ға-

рыш объектілерінің тигізген зияны үшін халықаралық жауапкершілік туралы

конвенцияда мемлекеттің ғарыштағы объектісі мен әуе кемесінің ұшу ба-

рысында жер бетіне тигізген зияны үшін абсолютті жауапкершілік бекітілген

(ІІ бап). Сондай-ақ ғарыш объектісіне, оның бортындағы адам мен мүлікке

келтірілген зиян үшін де жауапкершілік көзделген (ІІІ бап)

. Шарттардың көп-

шілігінде тиісті сақтық шараларын қабылдау туралы нақты талаптар қойыл-

ған, сондықтан бұл салада қандай да бір міндеттің бұзылғаны туралы белгілі

бір құжаттарда көрсетіледі

Қараңыз: мысалы, Sands, Principles, p. 191, terming it the ‘cornerstone of international environmental

law’. Сондай-ақ, қараңыз: the preamble to the Convention on Long-Range Transboundary Air Pollution,

1979 and the Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons advisory opinion, ICJ Reports, 1996,

pp. 226, 241; 110 ILR, pp. 163, 191. Сондай-ақ, қараңыз: Birnie, Boyle and Redgwell, International Law

and the Environment, pp. 145 . and Dupuy and Vinˇuales, International Environmental Law, pp. 8 .

Қараңыз: мысалы, Goldie, ‘General View’, pp. 73–85, and Schneider, World Public Order, chapter 6.

Сондай-ақ, қараңыз: G. Handl, ‘State Liability for Accidental Transnational Environmental Damage by

Private Persons’, 74 AJIL, 1980, p. 525; Birnie and Boyle, International Law and the Environment, pp. 147 .;

and Sands, Principles, pp. 700 .

Қараңыз: мысалы, Boyle, ‘Nuclear Energy’, pp. 289–97, and Handl, ‘State Liability’, pp. 535–53.

33 AJIL, 1939, p. 182 and 35 AJIL, 1941, p. 681; 9 AD, p. 315.

Қараңыз: Boyle, ‘Nuclear Energy’, p. 292, and G. Handl, ‘Balancing of Interests and International Liability

for the Pollution of International Watercourses: Customary Principles of Law Revisited’, 13 Canadian YIL,

1975, pp. 156, 167–8.

ICJ Reports, 1949, pp. 4, 22–3; 16 AD, pp. 155, 158.

ICJ Reports, 1974, p. 253; 57 ILR, p. 350.

Сондай-ақ, қараңыз: the Gut Dam arbitration between the US and Canada, 8 ILM, 1969, p. 118;

сондай-ақ, қараңыз: Schneider, World Public Order, p. 165. Cf. Handl, ‘State Liability’, pp. 525, 538 .

Қараңыз: мысалы, the Canadian claim in the Cosmos 954 incident, 18 ILM, 1992, p. 907.

Қараңыз: мысалы, article 1 of the London Convention on the Prevention of Marine Pollution by Dumping

198

Халықаралық құқық

Тиісті сақтық шараларын қабылдау осы салада белгіленген стандарттар

болып саналады

. Мысалы, 1982 жылғы Теңіз құқығы туралы конвенцияның

194-бабында мемлекет «теңіздегі қоршаған ортаның кез келген қайнар көзден

ластануының алдын алу, қысқарту және қорғау үшін осы саладағы қолда бар ең

үздік құралдарды қолдана отырып, тиісті сақтық шараларын қабылдауға тиіс»

делінген. Демек, мемлекет ондай кезде келтірген зияны үшін автоматты түрде

жауапты болады. Бұл жерде «тиісті сақтық шаралары» деген ұғымға нақты

анықтама берілмеген. 1982 жылғы Теңіз құқығы туралы конвенция сияқты құ-

жаттарда анықтама берер кезде нақты шаралар мен тиісті шарттардың талап-

тарына сілтеме жасалады. Ал басқа кездерде анықтаманың жоқтығы қиындық

туғызады

. Тиісті сақтық шараларының қатары әр істегі нақты жағдайға байла-

нысты әртүрлі болуы мүмкін, сондықтан оны нақты әр іске байланысты мұқият

қарау керек. Мысалы, мемлекеттен қоршаған ортаны айтарлықтай деңгейде

ластаудың алдын алу шараларын қабылдау және бұл салада «адал әрекет

ету» талап етіледі

. Осыған орай мемлекеттер өзара кеңесуге және бір-бірі-

не хабарлап отыруға тиіс

. Бұл тұрғыда мемлекеттің әрекеті басқа мемлекет-

тен сыртқары жасалуы және өз әрекетінің салдарына мұқият болуы мемлекет

жауапкершілігінің негізі болып саналады. Сондай-ақ келтірілген зиян қоршаған

ортаны ластау түрінде болуға тиіс. Сот Trail Smelter ісінде

келтірілген зиянды

«нақты және айқын дәлелдермен айғақтауды» талап еткен.

Келтірілген зиян

Бірінші мәселе – халықаралық жауапкершілікке тарту үшін міндетті түрде зиян

келтіру керек пе? Әлде зиян келтіру қаупін төндіргені үшін де жауапқа тартуға

бола ма? Әзірге халықаралық құқық бойынша ондай қауіп үшін жауапкерші-

лікті ешкім мойындамайтын тәрізді

. Мойындаса да, аса қауіпті әрекет ке-

зінде ғана мойындайды

. Мұның өзі мемлекеттердің ондай жауапкершілікке

of Wastes, 1972; article 2 of the Convention on Long-Range Transboundary Air Pollution, 1979; article

2 of the Vienna Convention for the Protection of the Ozone Layer, 1985 and articles 139, 194 and 235

of the Convention on the Law of the Sea, 1982; articles 7 and 8 of the Convention for the Regulation of

Antarctic Mineral Resources Activities, 1988 and article 2 of the Convention on the Protection and Use of

Transboundary Watercourses and International Lakes, 1992. Сондай-ақ, қараңыз: the Commentary by

the International Law Commission to article 7 of the Draft Articles on the Law of the Non-Navigational Uses

of International Watercourses, Report of the International Law Commission, 46th Session, 1994, pp. 236 .

This is the view taken by the ILC in its Commentary on the Draft Articles on Prevention of Transboundary

Harm from Hazardous Activities, 2001, Report of the ILC on its 53rd Session, A/56/10, p. 392 and the

Seabed Disputes Chamber of the International Tribunal for the Law of the Sea, Advisory Opinion on

Responsibilities and Obligations in the Area, 2011, para. 117. Сондай-ақ, қараңыз: мысалы, Handl, ‘State

Liability’, pp. 539–40; Boyle, ‘Nuclear Energy’, p. 272; and Birnie, Boyle and Redgwell, International Law

and the Environment, pp. 147 .

Қараңыз: мысалы, the Long-Range Transboundary Air Pollution Convention, 1979.

Қараңыз: R.J. Dupuy, ‘International Liability for Transfrontier Pollution’, in Bothe, Trends in Environmental

Policy and Law, pp. 363, 369.

Қараңыз: Responsibility and Liability of States in Relation to Transfrontier Pollution, an OECD Report by

the Environment Committee, 1984, p. 4.

35 AJIL, 1941, p. 716; 9 AD, p. 317.

Қараңыз: мысалы, Kiss, ‘International Protection’, p. 1076.

Қараңыз: below, p. 673.

199

Халықаралық экологиялық құқық

мүдделі болмауына және осы салаға тән қиындықтарға байланысты. Бұл

қауіптің деңгейі мен сала бойынша өтемақының деңгейін анықтау мәселеле-

ріндегі қиындықтарға да қатысты болуы мүмкін.

Дегенмен 1982 жылғы Теңіз құқығы туралы конвенцияның 1(4)-бабында те-

ңіздегі қоршаған ортаны ластауға «адамның теңіздегі қоршаған ортаға тікелей

немесе жанама түрде заттар мен энергия бөлушілер тастауы ... нәтижесін-

де апатты салдарға әкелуі немесе әкелу қаупінің туындауы» деген анықта-

ма берілген. Басқаша айтқанда, бұл жерде нақты зиян келтіру міндетті емес.

Халық аралық әдет-ғұрып құқығы бұл бағытта әлі де дами түсуі мүмкін, бірақ

бүгінгі күні дамыған деп айтуға әлі ерте. Ластау деңгейін анықтау оқиғалары-

ның басым көпшілігінде халықаралық жауапкершілік басталған сәтке дейінгі

келтірілген зиян ғана есептеледі

Екінші мәселе – келтірілген зиянның қандай да бір нормасы бар ма? Сот

Trail Smelter ісінде

залалды зиян «айтарлықтай деңгейде» болуға тиіс еке-

нін хабарлады. 1979 жылғы Ауаның алыс қашықтықтан трансшекаралық

ластануы туралы конвенцияның 1-бабында ластану адам денсаулығына,

тірі ресурстарға, экожүйеге, материалдық құндылықтарға, сондай-ақ ланд-

шафтыға немесе қоршаған ортаны заңды түрде пайдаланудың басқа да

түрлеріне «зиянды салдарын» тигізуге душар етуге тиіс екені айтылған

1982 жылғы Монреаль нормаларының 3-бабы бойынша «мемлекет трансше-

каралық ластанудың басқа мемлекеттің аумағына айтарлықтай зиян тигізуіне

жол бермеуге, жоюға, бақылауға тиіс»

. Мұндай нормалар ластану деңгейіне

анықтама беруде қиындық тудырады, ал келтірілген зиянның нақты деңгейі

туралы ешбір құжатта айтылмаған

. Сондықтан әрбір нақты істегі жағдай-

дың салыстырмалығы мен маңыздылығы шешуші факторлар ретінде қалып

отыр. Дегенмен қазір мемлекеттің өз аумағын мемлекеттің аумағынан тыс

жер үшін жауапкершілігі негізінде ақылға сыйымды және әділ пайдалану ту-

ралы айтылып жүр

Trail Smelter ісінде

ластанудан зардап шеккендердің мүддесі туралы сөз

болған кезде мүліктен айырылу фактілеріне назар аударылған. Кейінірек ха-

лықаралық құжаттарда ластану ұғымының аясы кеңейіп, енді оның құрамына

Сондай-ақ, қараңыз: the commentary to the Montreal Rules adopted by the ILA in 1982, Report of

the Sixtieth Conference, p. 159. Тhe International Law Commission’s Draft Articles on Prevention of

Transboundary Harm from Hazardous Activities, adopted in 2001, Report of the ILC on its 53rd Session,

p. 380.

35 AJIL, 1941, p. 716; 9 AD, p. 317.

Сондай-ақ, қараңыз: that General Assembly resolution 2995 (XXVII) refers to ‘signiﬁcant harmful results’.

Сондай-ақ, қараңыз: article 1 of the ILC’s Draft Articles on Prevention of Transboundary Harm from

Hazardous Activities, Report of the ILC on its 53rd Session, p. 380.

Note the formulation by L. Oppenheim, International Law, 8th edn, London, 1955, vol. I, p. 291.

Қараңыз: мысалы, Principle 21 of the Stockholm Declaration and article 194 of the Convention on the Law

of the Sea, 1982.

Қараңыз: мысалы, the views of R. Quentin-Baxter, Yearbook of the ILC, 1981, vol. II, part 1, pp. 112–19,

and S. McCarey. Бұлдасонда, 1986, vol. II, part 1, pp. 133–4. Сондай-ақ, қараңыз: Boyle, ‘Nuclear

Energy’, p. 275, and ‘Chernobyl and the Development of International Environmental Law’, in Perestroika

and International Law (ed. W. Butler), London, 1990, pp. 203, 206.

35 AJIL, 1941, p. 684; 9 AD, p. 315. Сондай-ақ, қараңыз: A. Rubin, ‘Pollution by Analogy: The Trail Smelter

Arbitration’, 50 Oregon Law Review, 1971, p. 259.

200

Халықаралық құқық

тірі ресурстарға, экожүйеге келтірген зиян, қоршаған орта мен теңізді заңды

түрде және тиімді пайдалануға заңсыз араласу сияқты ұғымдар да кіреді.

Мысалы, 1982 жылғы Теңіз құқығы туралы конвенцияның 1(4)-бабында пай-

даланылып отырған теңіз суы сапасының төмендеуі мен демалыс орында-

рындағы жағдайдың нашарлауы туралы айтылған.1985 жылғы Озон қабаты

туралы Вена конвенциясының 1(2)-бабында физикалық ортадағы өзгерістер,

оның ішінде климаттың өзгеруі салдарынан озон қабатының жұқаруы «адам

денсаулығына айтарлықтай зиян келтіргені немесе табиғат пен экожүйенің

қалпына келуіне кері әсер етуі» туралы баяндалған

. 1992 жылғы Климат-

тың өзгеруі туралы конвенцияда климаттың өзгеруінің қолайсыз салдары

дегеніміз – «климаттың өзгеруі салдарынан физикалық орта мен биоорта-

ға теріс ықпал етуден болған өзгеріс, табиғат пен экожүйенің қалпына келуі

мен әлеуметтік-экономикалық жүйенің және адам денсаулығы мен игілігінің

қалпына келуіне зиянын тигізуі» деген анықтама берілген

. 1988 жылғы Ан-

тарктиканың материалдық ресурстарын реттеу туралы конвенция бойынша

поляр аймағының қоршаған ортасы мен экожүйесіне келтірілген зиян деге-

німіз – «сол аймақтағы жанды және жансыз ресурстар мен экожүйеге, оның

ішінде атмосфераға, теңізге келтірілген айтарлықтай зиян»

. 1992 жылғы

Трансшекаралық су ағыстары мен халықаралық көлдерді пайдалану мен

қорғау туралы конвенцияда «трансшекаралық ықпал» ұғымына «адам әре-

кетінің нәтижесінде трансшекаралық судың жай-күйі өзгеруінен болатын кез

келген зиянды салдары» деген тұжырымдама жасалған

. Еуропа Кеңесінің

1993 жылғы Қоршаған ортаға зиян тигізгені үшін азаматтық жауапкершілік

туралы конвенциясында «келтірілген зиян» ұғымына «қоршаған ортаға зия-

нын тигізу» бойынша шыққан шығын мен зиянды да қосқан

. Ал «қоршаған

орта» ұғымына мәдени мұраның бір бөлігі болып саналатын абиотикалық

және биотикалық табиғат ресурстары мен ландшафт енгізілген

. Бұл орайда

зиянның анықтамаға сай ұғымы мүлікке келтірілген зияннан әлдеқайда асып

түседі

, бірақ жалпы экологиялық зиянның әлі де материалдық түрде анық-

талмай отырғаны қиындық туғызады

Сондай-ақ, қараңыз: the OECD Recommendation of Equal Right of Access in Relation to Transfrontier

Pollution, 1977 and article 1(15) of the Convention on the Regulation of Antarctic Mineral Resource

Activities, 1988.

Article 1(1).

Қараңыз: generally on Antarctica, C. Redgwell, ‘Environmental Protection in Antarctica: The 1991 Protocol’,

43 ICLQ, 1994, p. 599, and above, chapter 9, p. 399. Annex VI to the Protocol on Environmental Protection

to the Antarctic Treaty, Liability Arising from Environmental Emergencies, 2005. Сондай-ақ, қараңыз:

with regard to the Arctic, D.R. Rothwell, ‘International Law and the Protection of the Arctic Environment’,

44 ICLQ, 1995, p. 280.

Article 1(15). Сондай-ақ, қараңыз: article 2 of the Convention on Environmental Impact Assessment in a

Transboundary Context, 1991 and article 1 of the Code of Conduct on Accidental Pollution of Transboundary

Inland Waters, 1990.

Article 1(2).

Article 2(7)(c).

Article 2(10). Сондай-ақ, қараңыз: article 1 of the ILC’s Draft Principles on the Allocation of Loss in the

Case of Transboundary Harm Arising out of Hazardous Activities, 2006, A/61/10, pp. 110, 121.

Қараңыз: 18 ILM, 1979, p. 902.

Қауіпсіздік Кеңесінің 1991 жылғы 687-қарары, халықаралық құқыққа сәйкес, Ирак үкіметін басқыншы-

лық арқылы Кувейтке келтірген зияны үшін жауапты деп айыптаған.

201

Халықаралық экологиялық құқық

Жеке тұлғалардың келтірген зияны үшін жауапкершілігі

Мемлекеттің өзі емес, жеке тұлғасы экологиялық зиян келтірген кезде

айрықша қиындық туындайды

. Әрине, мемлекет өзінің лауазымды тұл-

ғаларының шетелдік азаматтарға тигізген зияны үшін жауапты

және ха-

лықаралық құқыққа сәйкес аумақтық юрисдикциясын жүргізеді. Ең басты

мәселе – мемлекет өз аумағында халықаралық міндеттердің орындалуын

қамтамасыз етуге тиіс. Халықаралық шарттардың көпшілігінде қатысушы

мемлекеттерге нақты міндеттемелерін орындауы үшін сол салада тиісті

ішкі заң қабылдау міндеті жүктеледі. Мысалы, халықаралық келісім қандай

да бір заттың қалдығын тастауға шектеу қоюды талап етсе, ал мемлекет-

те сол заттың қалдығын жеке тұлға шамадан тыс көп тастаса – шектеудің

бұзылғаны үшін мемлекеттің өзі жауапты. Себебі міндеттеме мемлекеттің

өзіне жүктелген

Халықаралық келісім бойынша кейде мемлекеттік емес субъектісінің іс-

әрекеті үшін де мемлекеттің жауапкершілігі бекітіледі. 1967 жылғы Ғарыш

туралы шарттың 6-бабында қатысушы мемлекеттердің «ғарыш кеңістігіндегі

әрекеті үшін, ... әрекетті үкіметтің немесе мемлекеттік емес заңды тұлғаның

жасағанына қарамастан, жауапты болуы» көзделген

Қауіпті әрекеттердің кесірінен болатын

трансшекаралық зиянның алдын алу

Халықаралық құқық комиссиясы 1978 жылы «Халықаралық құқықта тыйым

салынбаған заңдардың зиянды салдары үшін халықаралық жауапкершілік»

мәселесін қарастырды

. Бұл орайда комиссия экологиялық зиян мәселесі-

не баса көңіл аударды

. Талқылау барысында құқықтың осы саласындағы

екіұдайлық – халықаралық жауапкершілік пен мемлекеттік жауапкершіліктің

Қараңыз: мысалы, Handl, ‘State Liability’, and G. Doeker and T. Gehring, ‘Private or International Liability

for Transnational Environmental Damage – The Precedent of Conventional Liability Regimes’, 2 Journal of

Environmental Law, 1990, p. 1.

Қараңыз: above, chapter 13.

Қараңыз: below, p. 661.

Сондай-ақ, қараңыз: article I of the Convention on International Liability for Damage Caused by Space

Objects, 1972 and article XIV of the Moon Treaty, 1979. Қараңыз: further below, p. 677, with regard to civil

liability schemes.

Қараңыз: мысалы, J. Barboza, ‘International Liability for the Injurious Consequences of Acts not

Prohibited by International Law and Protection of the Environment’, 247 HR, 1994 III, p. 291; A. Boyle,

‘State Responsibility and International Liability for Injurious Consequences of Acts not Prohibited by

International Law: A Necessary Distinction?’, 39 ICLQ, 1990, p. 1; M. Akehurst, ‘International Liability for

Injurious Consequences Arising out of Acts not Prohibited by International Law’, 16 Netherlands YIL, 1985,

p. 3; D.B. Magraw, ‘Trans-boundary Harm: The International Law Commission’s Study of International

Liability’, 80 AJIL, 1986, p. 305; and C. Tomuschat, ‘International Liability for Injurious Consequences

Arising out of Acts not Prohibited by International Law: The Work of the International Law Commission’,

in International Responsibility for Environmental Harm (ed. F. Francioni and T. Scovazzi), London, 1991,

p. 37. Сондай-ақ, қараңыз: Birnie, Boyle and Redgwell, International Law and the Environment, p. 222,

and Sands, Principles, pp. 734 .

Қараңыз: Yearbook of the ILC, 1978, vol. II, part 2, p. 149.

Қараңыз: мысалы, Quentin-Baxter’s preliminary report, Yearbook of the ILC, 1980, vol. II, part 1, p. 24.

202

Халықаралық құқық

айырмашылығы да айтылды: мемлекет халықаралық құқыққа қайшы кел-

мейтін әрекетінің зиянды салдары үшін де жауап беруге тиіс. Ал іс жүзінде

мемлекетке халықаралық құқыққа қайшы әрекеті үшін ғана жауапкершілік жүк-

теледі

. Бұл даулы мәселе болатын. Мемлекет жауапкершілігінің теориялық

негіздері мен осылай екі салаға бөлінуіне күмән келтіргендер көп болды

Халықаралық құқық комиссиясы, ақырында, 2001 жылы қауіпті әрекеттер сал-

дарынан келтірілетін трансшекаралық зиянның алдын алу туралы баптар жо-

басын қабылдады

Жобаның 1-бабында бұл баптар халықаралық құқықта тыйым салынбаған,

бірақ «физикалық салдары айтарлықтай трансшекаралық зиянға душар ету

қаупін төндіретін» әрекеттерге қатысты қолданылады деп жазылған. Баптарға

берілген түсініктемелерде «қауіп» ұғымы объективті түрде «әрекеттің нәти-

жесінде пайда болған, бақылаушы біліп отырған немесе білуге тиіс зиянның

деңгейі» ретінде сипатталған

. Комиссия мүшелерінің пікірі бұл мәселеде

қайсысына көбірек көңіл бөлген жөн – қауіпке ме, әлде келтірілген зиянға

ма деген мәселе бойынша екіге жарылған

. 2-бабы бойынша «айтарлықтай

трансшекаралық зиян қаупі» деген ұғым «айтарлықтай трансшекаралық зиян-

ның таралу мүмкіндігі жоғары болуы мен апатты деңгейдегі трансшекаралық

зиянның таралу мүмкіндігі төмен болуы» дегенді білдіреді

. Басқаша айтқан-

да, бұл жерде қауіп пен зиянның қосындысын бағалау керек және осы екеуінің

қосындысы «айтарлықтай» деңгейде болуға тиіс

. Халықаралық құқық комис-

сиясы бұл ұғымды зиянның «білініп» тұрған шамасынан жоғары, бірақ «ауыр»

немесе «апатты» деңгейден төменірек деңгейдегі ұғым деп бағалаған

. Зиян

қаупін төндіріп отырған мемлекет (яғни аумағында зиянды әрекет жасалған

мемлекет) айтарлықтай трансшекаралық зиян қаупін немесе басқа да зиян

төндіретін іс-әрекеттердің салдарын барынша азайту үшін оның алдын алуға

міндетті

. Бұл үшін трансшекаралық зиян қаупінің алдын алатын сақтық ша-

раларын қабылдауы керек. Сондықтан мемлекет технологиялық және ғылы-

ми жетістіктерден артта қалмауға тиіс

Мемлекеттер трансшекаралық зиян қаупінің алдын алу мен ондай қауіптің

салдарын барынша азайту жолында ынтымақтасып, сонымен қатар, қажет ке-

зінде, құзыретті халықаралық органдарға жүгінуі керек

. Мемлекет осы баптар

жобасының нормаларын орындау үшін заң шығарып, әкімшілік шараларын

Қараңыз: above, chapter 13.

Қараңыз: мысалы, Boyle, ‘State Responsibility’, p. 3, and I. Brownlie, System of the Law of Nations: State

Responsibility,PartI, Oxford, 1983, p. 50.

Report of the ILC on its 53rd Session, p. 379.

Бұлдасонда, p. 385.

Қараңыз: мысалы, S. McCarey, ‘The Fortieth Session of the International Law Commission’, 83 AJIL,

1989, pp. 153, 170, and McCarey, ‘The Forty-First Session of the International Law Commission’, 83 AJIL,

1989, pp. 937, 944.

Report of the ILC on its 53rd Session, p. 386.

Бұлдасонда, p. 387. Сондай-ақ, қараңыз: article 1 of the Code of Conduct on Accidental Pollution of

Trans-boundary Inland Waters adopted by the Economic Commission for Europe in 1990.

Report of ILC on its 53rd Session, p. 388.

Article 3.

Report of the ILC on its 53rd Session, p. 394.

Article 4.

203

Халықаралық экологиялық құқық

қабылдауға, оның ішінде қадағалау механизмін жасауға тиіс

және осы баптар

аясында кез келген әрекетті жасау үшін рұқсат алуы керек

. Мемлекет ондай

рұқсатты трансшекаралық зиянның мөлшерін өлшеп, оның ішінде қоршаған ор-

таға келетін зиянның ауқымын анықтап алған соң ғана береді

. Егер қандай да

бір зиян келтірілетіні белгілі болса, сол зиянның әсері тиетін мемлекетке хабар-

лауға

және сол мемлекетке тиісті ақпараттарды беруге міндетті

. Сонан соң

осы мемлекеттер бірігіп, трансшекаралық зиян қаупінің алдын алу және зиян

қаупін барынша азайту мақсатында оңтайлы шешім қабылдау үшін кеңесуге

тиіс. Ондай шешімдер қабылдау кезінде мемлекеттердің мүдделері тепе-теңді-

гін сақтау керек

Халықаралық құқық комиссиясы 2006 жылы қауіпті іс-әрекеттерден туын-

дайтын трансшекаралық зияннан келтірілген шығынды бөлу принципінің жо-

басын жасады

. Бұл трансшекаралық зияннан зардап шеккендерге тиесілі

өтемақыны уақытылы төлеуді қамтамасыз ету үшін жасалған жоба болатын.

Жоба бойынша мемлекет операторлардың кінәсін дәлелдеуді қажет етпей-ақ,

материалдық жауапкершілікті жүктей отырып, өтемақы төлеуді қамтамасыз

ететін шаралардың бәрін қабылдауға тиіс

Мемлекеттің жауапкершілігі тұжырымының мәселелері

Халықаралық құқықтағы халықаралық міндеттерді бұзғаны үшін мемлекеттер-

дің жауапкершілігіне және халықаралық міндеттер бұзылған кезде келтірілген

зиянның орнын толтыру жөніндегі талаптарға негізделген классикалық көзқа-

рас экология саласында қиындық тудырып отыр. Мемлекетке келтірілген нақты

зиян басқа мемлекеттің кесірінен болғанын дәлелдеу экологиялық мәселелер-

де тиімді қолданыла бермейді. Көп жағдайда нақты зиянның белгілі бір әрекет-

тің кесірінен келтірілгенін дәлелдеу қиын. Екі тарап арасындағы сот процесте-

рінде тіпті жер бетіндегі қоршаған ортаны қорғау жаһандық мәселе екенін де

дәлелдей алмайсыз, себебі екі тарап ондай мәселені шеше алмайды. Ақыры,

экологиялық мәселелерді шешу тәсілдері мемлекеттердің екіжақты жауапкер-

шілігінен гөрі, халықаралық ынтымақтастыққа көбірек жататыны анықталды.

ХАЛЫҚАРАЛЫҚ ЫНТЫМАҚТАСТЫҚ ПРИНЦИПТЕРІ

Құқықтың жалпы принциптеріне негізделген халықаралық экологиялық құқық-

тағы трансшекаралық ластану мәселесі ұлғайған сайын, мемлекеттердің осы

Article 5.

Article 6.

Article 7.

Articles 8 and 17.

Article 8. Сондай-ақ, қараңыз: articles 12, 13 and 14.

Article 9. Article 10 of the Draft. Мұнда «мүдделердің тепе-теңдігін» қамтамасыз ету мақсатында тиісті

факторлар, оның ішінде трансшекаралық қауіп және оның алдын алу, әлеуметтік, экономикалық,

техникалық қажеттіліктердің маңызын атаған. Сондай-ақ, қараңыз: article 6 of the Convention on the

Law of the Non-Navigational Uses of International Watercourses, 1997.

A/61/10, p. 110.

Principles 3 and 4.

204

Халықаралық құқық

саладағы ынтымақтастығына сұраныс арта түсті. Бұл жөнінде 1972 жыл-

ғы Стокгольм декларациясының 24-принципінде «қоршаған ортаны қорғау

мен жақсартуға қатысты халықаралық мәселелер ынтымақтастық негізін-

де қаралуға тиіс» делінсе,1992 жылғы Рио-де-Жанейро декларациясының

7-принципінде былайша кеңейтілген: «Мемлекеттер Жердің экожүйесінің

жай-күйі мен тұтастығын сақтап қалу, қорғау, қалпына келтіру үшін жаһан-

дық деңгейде ынтымақтасуға тиіс». Рио-де-Жанейро декларациясының

13-принципінде осы саладағы мемлекеттік және халықаралық қызмет тура-

лы тұжырым берілген:

«Мемлекеттер ластану мен басқа да экологиялық зияннан зардап шеккендерге

өтем ақы төлеу және басқа да жауапкершілік туралы мемлекеттік заң қабылдауға

тиіс. Мемлекеттер халықаралық құқықта өздерінің юрисдикциясы аясында жасал-

ған немесе өздерінің юрисдикциясынан тыс жатса да, солардың бақылауындағы

аудандарда жасалған әрекеттердің салдарынан келтірілген экологиялық зиянға қа-

тысты нормаларын әрі қарай дамыту жолында ынтымақтасады».

Аумақты пайдалану

Corfu Channel ісінде

мемлекет өз аумағын басқа мемлекеттің құқығына қай-

шы келетін әрекеттер үшін пайдалануға саналы түрде рұқсат ете алмайтын

принцип бекітілген, бұдан мемлекеттердің өздеріне мәлім экологиялық қауіп

жөнінде басқа мемлекеттерге хабарлауы міндетті деген қорытынды жасауға

болады. Бұл принцип көптеген халықаралық шарттарда белгіленген. Мыса-

лы, 1982 жылғы Теңіз құқығы туралы конвенцияның 198-бабы бойынша «егер

мемлекетке теңіздегі қоршаған ортаға қауіп төнгені белгілі болса немесе теңіз-

дегі қоршаған ортаға ластану арқылы зиян келтірілсе, сол мемлекет осындай

зиян келтірілуі мүмкін мемлекеттерге немесе құзырлы халықаралық ұйым-

дарға хабарлауға тиіс»

100

. Қауіпті қалдықтардың трансшекаралық өтуі туралы

Базель конвенциясының 13-бабына сәйкес, қатысушы мемлекеттер қауіпті

немесе басқа да қалдықтарды трансшекаралық тасымалдауда апат болуы,

адам денсаулығы мен қоршаған ортаға зиян келтірілу ықтималдығы жөнінде

мәлімет алған кезде басқа мемлекеттерді хабардар етуге тиіс

101

. Осылайша

мемлекетке қоршаған ортаға экологиялық зиян келтіретін және қауіп төнді-

ретін іс-әрекеттердің алдын алу, қысқарту, шектеу немесе бақылау міндетін

жүктейтін алдын алу принципі қалыптасты

102

ICJ Reports, 1949, pp. 4, 22; 16 AD, pp. 155, 158. Қараңыз: above, p. 427.

100

Сондай-ақ, қараңыз: article 211(7). Article 13 of the ILC Draft Articles on Prevention of Transboundary

Harm from Hazardous Activities, 2001. The International Court in Pulp Mills (Argentina v. Uruguay),

ICJ Reports, 2010, pp. 14, 87.

101

Сондай-ақ, қараңыз: мысалы, article 8 of the International Convention for the Prevention of Pollution from

Ships, 1973; Annex 6 of the Helsinki Convention on the Protection of the Marine Environment of the Baltic

Sea, 1974; and article 9 of the Barcelona Convention for the Protection of the Mediterranean Sea, Protocol

of Co-operation in Case of Emergency, 1976.

102

Қараңыз: мысалы, Dupuy and Viňuales, International Environmental Law, p. 55. Сондай-ақ, қараңыз:

Iron Rhine (Belgium v. The Netherlands), 2005, paras. 59 and 222, www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_

id=1155. Сондай-ақ, қараңыз: Pulp Mills (Argentina v. Uruguay), ICJ Reports, 2010, pp. 14, 55–6

(Corfu Channel (United Kingdom v. Albania),Merits,Judgment,I.C.J.Reports1949, p. 22).

205

Халықаралық экологиялық құқық

Сонымен қатар Экономикалық ынтымақтастық және даму жөніндегі ұйым

1974 жылы трансшекаралық ластауға душар ету қаупі бар жұмысты бастар

алдында сол зияннан зардап шегуі мүмкін мемлекеттердің бәріне тиісті мә-

ліметтер беру керек деген ұсыныс жасады

103

. 1988 жылы Экономикалық ын-

тымақтастық және даму жөніндегі ұйым қабылдаған қарар бойынша «мемле-

кеттер қауіпті объектілердегі апаттың алдын алу және оқыс жағдайға бірден

назар аудару үшін қауіпті объектілердегі зерттеу жұмыстарының нәтижеле-

рін зиян келтірілуі мүмкін мемлекеттерге беріп отыруға тиіс». Мемлекеттер-

ге төтенше жағдай кезінде жұмыс жоспарын алмасу және апаттан зиян кел-

тірілуі мүмкін мемлекеттерге шұғыл ескерту міндеті жүктелген

104

. Бұл талап

1992 жылғы Рио-де-Жанейро декларациясында да қойылған. Декларацияның

18-принципі бойынша мемлекеттер кез келген апаттық жағдай мен қоршаған

ортаға тосын зиянын тигізуі мүмкін іс-әрекеттер туралы басқа мемлекеттерге

хабарлауға тиіс. Ал 19-принципте мемлекеттің трансшекаралық ластану сал-

дарынан зиян келтірілуі мүмкін мемлекеттерге алдын ала, дер кезінде хабар-

лауы, тиісті мәліметтер беруі және ерікті түрде сол мемлекеттермен кеңесуі

көзделген

105

Сондай-ақ алдын ала кеңесіп отыру да керек екенін атап өтейік. Монреаль

нормаларының 5-бабы бойынша трансшекаралық ластану қаупі айтарлықтай

іс-әрекетті жоспарлап отырған мемлекет зиян келтірілуі мүмкін мемлекеттерге

дер кезінде хабарлауға тиіс. Мысалы, Франция мен Испания арасындағы Lac

Lanoux ісінде

106

ортақ судың ағысын бөлу туралы іс қаралған. Сот мұндай кез-

де алдын ала кеңесіп, келісімге келу қажет екенін айтты

107

. Кейбір шарттарда

алдын ала хабарлау міндетті екені белгіленеді. Ондай шарттардың мысалы ре-

тінде 1974 жылғы Қоршаған ортаны қорғау туралы Скандинавия конвенциясын

атауға болады. 1979 жылғы Алыс қашықтықтағы ауаның трансшекаралық лас-

тануы туралы конвенцияның 5-бабы бойынша «өз юрисдикциясы аясындағы

іс-әрекеттері арқылы алыс қашықтықтағы ауаның ластануын тудырып отырған

мемлекеттер арасында осындай мәселелердің бастапқы кезеңінде-ақ кеңесу өт-

кізілуі керек»

108

. Мемлекеттердің осы салада практика жинауы

109

Халықаралық

құқық ассоциациясын «қазіргі кезде халықаралық әдет-ғұрып құқығында қандай

да бір мемлекетке зиянын тигізуі ықтимал ластану көлемі артып келе жатқаны

туралы мәлімет беруге міндеттейтін норма қалыптасқаны» туралы қорытынды

жасауға ықпал етті

110

. Халықаралық құқық комиссиясының 2001 жылғы Қауіпті

103

Title E, para. 6. Сондай-ақ, қараңыз: the OECD Recommendation for the Implementation of a Regime of

Equal Right of Access and Non-Discrimination in Relation to Transfrontier Pollution, 1977, Title C, para. 8.

104

C(88)84.

105

Сондай-ақ, қараңыз: article 3 of the Convention on Environmental Impact Assessment in a Trans-boundary

Context, 1991 and Principle 5 of the ILC Draft Principles on the Allocation of Loss, 2006, A/61/10, p. 166.

106

24 ILR, p. 101.

107

Бұл дасонда, p. 119. Сондай-ақ, қараңыз: the North Sea Continental Shelf cases, ICJ Reports, 1969,

pp. 3, 46–7; 41 ILR, pp. 29, 76.

108

Сондай-ақ 8(b)-бабында мемлекеттік саясаттағы мүдде туралы, негізгі индустриялық даму туралы,

трансшекаралық ауаның ластануы туралы айтылған.

109

Қараңыз: ILA, Report of the Sixtieth Conference, 1982, pp. 172–3.

110

Бұлдасонда, p. 173. Сондай-ақ, қараңыз: Institut de Droit International, Resolution on Transboundary Air

Pollution, 1987. Сондай-ақ, мысалы, the UNEP Recommendation concerning the Environment Related

206

Халықаралық құқық

ықпалдардан туатын трансшекаралық зиян туралы баптар жобасының 8-бабын-

да қатерді бағалау кезінде трансшекаралық зиян келтірілу қаупі анықталса, сол

қауіпті тудырып отырған мемлекет зиян келтірілуі мүмкін мемлекетке хабарлау-

ға тиістігі және сол мемлекеттен алты ай ішінде жауап келгенге дейін ондай зиян

тудыратын іс-әрекетті жасауға құқығы жоқтығы көрсетілген

111

Ластанудан зиян көруі мүмкін мемлекетке хабарлау міндеті мемлекеттің

қоршаған ортаға ықпалын бағалау міндетімен бірге қалыптасқан

112

. Бұл талап

бірнеше шартта көрініс тапты

113

. 1982 жылғы Теңіз құқығы туралы конвенция-

ның 204-бабында мемлекет «теңіздегі қоршаған ортаның ластану қаупі мен

салдарын ғылыми әдістер арқылы бақылауға, өлшеуге, бағалауға, сараптама

жасауға тиіс», оның ішінде «өздері рұқсат берген немесе өздері де қатысып

отырған іс-әрекеттің теңіздегі қоршаған ортаны ластау мүмкіндігін анықтауға

тиіс» делінген. Бұл туралы берген есептерін жариялауға міндетті. Ал, 206-бап-

қа сәйкес, мемлекеттің өз юрисдикциясы аясында немесе бақылауымен жос-

парланып отырған іс-әрекеттің теңіздегі қоршаған ортаны айтарлықтай лас-

тайтынына немесе айтарлықтай өзгеріске ұшырататынына дәлелді сенімі

болса, «ондай іс-әрекеттің теңіздегі қоршаған орта үшін ықпалы қаншалықты

болатынын бағалап, берген бағасы туралы хабарлауға тиіс»

114

Қоршаған ортаға ықпалды бағалау

Еуропа Кеңесінің 85/337 директивасында қатысушы мемлекеттер қоршаған

ортаға айтарлықтай ықпал ететін жобаларға келісім берер алдында сол жоба

ықпалының салдарын анықтау қажеттігі

115

айтылған. Кейін бұл норма 1991

жылғы Қоршаған ортаға трансшекаралық тұрғыдағы ықпалды бағалау туралы

конвенцияда бекітілді. Конвенцияға сәйкес, мемлекет осы конвенцияның І қо-

сымшасында белгіленген, қоршаған ортаға ықпал ететін айтарлықтай транс-

шекаралық әсері бар іс-әрекеттер тізіміне рұқсат ету туралы келісім алғанға

to Oshore Drilling and Mining within the Limits of National Jurisdiction, 1981 and the Canada–Denmark

Agreement for Cooperation Relating to the Marine Environment, 1983.

111

Report of the ILC on its 53rd Session, p. 406. Сондай-ақ, қараңыз: Principle 19 of the Rio Declaration,

article 3 of the Convention on Environmental Impact Assessment in a Transboundary Context, 1991 and

the Convention on the Law of the Non-Navigational Uses of International Watercourses, 1997, below,

p. 670.

112

Қараңыз: мысалы, the UNEP Principles of Environmental Impact Assessment, 1987. Сондай-ақ, қараңыз:

Sands, Principles, pp. 601 .

113

Қараңыз: мысалы, the Kuwait Regional Convention for Co-operation on the Protection of the Marine

Environment from Pollution, 1978, article XI; the Nordic Environmental Protection Convention, 1974,

article 6; and the Protocol on Environmental Protection to the Antarctica Treaty, 1991, article 8. Сондай-

ақ, қараңыз: article 7 of the Draft Articles on Prevention of Trans-boundary Harm from Hazardous

Activities 2001, Report of the ILC on its 53rd Session, p. 402.

114

Қараңыз: мысалы, the agreements between Spain and Portugal, 1980; the Netherlands and the Federal

Republic of Germany, 1977; Belgium and France, 1966; and Switzerland and the Federal Republic of

Germany, 1982. Сондай-ақ, қараңыз: Boyle, ‘Chernobyl’, at p. 212.

115

Сондай-ақ, қараңыз: Directive 2004/35/EC, 21 April 2004, of the European Parliament and of the Council

on environmental liability with regard to the prevention and remedying of environmental damage, as

amended by Directive 2006/21/ EC. Қараңыз: Dupuy and Vinˇuales, International Environmental Law,

p. 66.

207

Халықаралық экологиялық құқық

дейін заң шығару, әкімшілік және басқа да шаралар қабылдауға тиіс

116

. Зиян

келтіріп отырған мемлекет зиян келтірілуі мүмкін мемлекеттердің бәріне тиісті

ақпарат беріп, хабарлап отыруы қажет. Зиян шегуі мүмкін мемлекет осы конвен-

ция негізінде қоршаған ортаға келтірілетін зиянды бағалауға келісім бергеннен

кейін зиян келтіретін мемлекетке қандай зиян шегуі мүмкін екені туралы ақ-

парат беруге міндетті

117

. Зиян тудырып отырған мемлекеттің құзыретті органға

беретін құжаттарының тізімі конвенцияның ІІІ қосымшасында көрсетілген. Зиян

тудырып отырған мемлекет пен зиян шегуі мүмкін мемлекеттің арасында транс-

шекаралық ықпал және сол ықпалды азайту мен жою туралы кеңес өткізіледі

118

Кеңесте мемлекеттің іс-әрекеті туралы нақты шешім қабылдайтын кезде қор-

шаған ортаға тиетін ықпалдың деңгейі туралы нақты ақпарат берілуі керек

119

Жобадан кейінгі сараптама 7-баптың негізінде де жасалуы мүмкін

120

. Қоршаған

ортаға ықпалдың деңгейі туралы басқа құжаттарда да айтылады

121

, тіпті кейбір

халықаралық ұйымдар өзінің бағалау талаптарын жасап шығарған

122

. Қоршаған

ортаға ықпалды бағалау мәселесі Pulp Mills ісінде қаралды

123

. Сот бұл істе «өн-

діріс қызметі трансшекаралық тұрғыдан ресурстардың бәріне ықпалын тигізуі

мүмкін болса, халықаралық құқыққа сәйкес, қоршаған ортаға ықпалдың дең-

гейін бағалау міндетін жүктеуге болады» деген. Сондай-ақ жобаның қоршаған

ортаға ықпалын бағалау жобаны жүзеге асырмай тұрып жасалса да, қоршаған

ортаға ықпалды бағалау үзіліссіз міндет болып саналады және қоршаған ортаға

ықпалды бақылап отыру сол жобаны жүзеге асырып отырған уақыт бойы үздік-

сіз жалғасуға тиіс. Сот San Juan River ісінде

124

бұл принцип «трансшекаралық

тұрғыдан қолайсыз ықпал ететін іс-әрекеттердің барлығына қолданылады» деп

тұжырымдаған. Сот бұл істе мынадай қорытынды шығарды:

«Мемлекет трансшекаралық экологиялық зиянның алдын алуға арналған шаралар

қабылдау жөніндегі міндетін орындау үшін, зиян тудыратын іс-әрекетті бастауға

дейін сол трансшекаралық зиян қаупі бар екенін және оны бағалау жұмыстарын

жүргізу керектігін білуге тиіс».

Бұл орайда зиян қаупін кім бірінші байқауы керек және қауіпті қалай анықтайды

деген мәселе туындайды. Бүгінде бұл міндет зиян тудыратын іс-әрекетті жасап

отырған мемлекетке жүктелген, сондықтан субъективті процесс болып отыр

125

116

Мұндай активтердің қатарына мыналар жатады: шикі мұнай мен кейбір басқа да түрлері; термоядро-

лық станциялар; ядролық қондырғылар т.б.

117

Аrticle 3(4).

118

Article 5.

119

Article 6(1). Бұл жерде 3(8)-баптың нормаларын ескеру қажет.

120

Сондай-ақ, қараңыз: Appendix V.

121

Қараңыз: мысалы, the Antarctic Environment Protocol, 1991.

122

Қараңыз: мысалы, the World Bank under its Operational Directive 4.00 of 1989.

123

ICJ Reports, 2010, pp. 14, 83–4.

124

Certain Activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica v. Nicaragua)/Construction of

a Road in Costa Rica Along the San Juan River (Nicaragua v. Costa Rica), ICJ Reports, 2015, para. 104.

Note that in the RequestforanExaminationoftheSituationinAccordancewithParagraph63oftheCourt’s

Judgmentinthe1974NuclearTestsCase, ICJ Reports, 1995, pp. 288, 344 . Бұлдасонда, p. 345.

125

Note that the Court did discuss some of the relevant factors: Бұлдасонда, para. 155. Сондай-ақ, қараңыз:

the International Law Commission’s work on Draft Guidelines on the Protection of the Environment, draft

guideline IV , 2016, A/ 71/10, pp. 281, 284.

208

Халықаралық құқық

Сақтық шараларын қабылдау принципі

Қоршаған ортаны қорғау саласында құқықтық нормалар жасау барысында ха-

лықаралық ынтымақтастықтың басқа да принциптері пайда болуда. Рио-де-

Жанейро декларациясының 15-принципінде «мемлекеттер қоршаған ортаны

қорғау мақсатында мүмкіндігінше сақтық шараларын қорғау принципін ұста-

нуға тиіс» деп жазылған. Ауыр және қауіпті зиян келтірілу қаупі төніп тұрса,

ондай қауіптің ғылыми тұрғыдан нақты дәлелденбеуі қоршаған ортаға тиетін

зиянның алдын алу жөнінде тиімді шара қабылдауды кейінге қалдыруға се-

беп болмауға тиіс. Бұл норма – осыған дейін мемлекеттерге ғылыми дәлелге

ғана сүйеніп әрекет етуді талап етіп келген дәстүрлі көзқарасты бұзу, яғни

кей жағдайда ресми ғылыми дәлелге асықпай қол жеткізу жедел шара қабыл-

дауға кедергі келтіретінін мойындау көрінісі. 1985 жылғы Озон қабатын қор-

ғау туралы Вена конвенциясы мен осы конвенцияға 1987 жылы қабылданған

Монреаль хаттамасының кіріспесінде «тиісті шаралар» туралы айтылған. Ал

1990 жылғы министрлердің Тұрақты даму туралы Берген декларациясында

даму саясатын ұстану үшін тиісті шаралар қабылдау қажеттігі айтылған

126

Декларацияда «Табиғатты қорғау, қоршаған ортаның бұзылуының алдын

алу мен бұзылу себебін жою шараларын» қарастыру көзделген. Сондай-ақ

Рио-де-Жанейро декларациясының 15-принципінің нормалары қайталанған.

1992 жылғы Трансшекаралық су ағыстары мен халықаралық көлдерді қорғау

және пайдалану туралы конвенцияның 2(5)(а)-бабында айтылғандай, «сақтық

шараларын қабылдау принципіне сәйкес, тараптардың зиянды заттың ықпа-

лына ғылыми тұрғыдан нақты дәлел таба алмауды себеп етіп, қауіпті заттар-

дың трансшекаралық ықпалы болу мүмкіндігін ескерту шараларын кешеуіл-

детуіне болмайды». Сақтық шараларын қабылдау принципіне 1992 жылғы

127

Биологиялық әралуандық туралы конвенцияда да, 1992 жылғы Климаттың

өзгеруі туралы конвенцияда да сілтеме жасалған

128

. Бұл принципті судья

Вераман три халықаралық құқықта қоршаған ортаны қорғау мәселесінде кеңі-

нен қолдау тауып отырған принцип деп сипаттады

129

126

Сондай-ақ, қараңыз: the preamble to the 1994 Oslo Protocol to the 1979 Long-Range Transboundary Air

Pollution Convention and EC Regulation 178/2002 (with regard to food).

127

Although the reference in the Preamble does not expressly invoke the term. Қараңыз: generally International

Law and the Conservation of Biological Diversity (ed. M. Bowman and C. Redgwell), Dordrecht, 1995.

128

Article 3(3). Сондай-ақ, қараңыз: article 174 (ex article 130r(2)) of the EC Treaty and article 4(3) of the

OAU Bamako Convention on the Ban of the Import into Africa and the Control of Transboundary Movement

and Management of Hazardous Wastes within Africa, 1991. Note сондай-ақ, articles 5 and 6 of the

Straddling Fish Stocks and Highly Migratory Fish Stocks Agreement, 1995.

129

In his Dissenting Opinion in the Request for an Examination of the Situation in Accordance with Paragraph

63oftheCourt’sJudgmentinthe1974NuclearTestsCase, ICJ Reports, 1995, pp. 288, 342; 106 ILR,

pp. 1, 64. Қараңыз: The Precautionary Principle and International Law (ed. D. Freestone and E. Hey),

Dordrecht, 1996; Dupuy and Vinˇuales, International Environmental Law, p. 58; P. Martin-Bidou, ‘Le

Principe de Précaution en Droit International de l’Environnement’, 103 RGDIP, 1999, p. 631, and Le

Principede Précaution, Signiﬁcationet Conséquences(ed. E. Zaccai and J.N. Missa), Brussels, 2000;

Birnie, Boyle and Redgwell, International Law and the Environment, pp. 152 .; Sands, Principles, pp. 217

.; Le Principe de Précaution: Aspects de Droit International et Communautaire (ed. C. Leben), Paris, 2002;

and A. Trouwborst, Evolution and Status of the Precautionary Principle in International Law, The Hague,

2002. Сондай-ақ, қараңыз: the Commentary to the ILC Draft Articles on Prevention of Transboundary

Harm from Hazardous Activities, 2001, Report of the ILC on its 53rd Session, p. 414 and the Guidelines

209

Халықаралық экологиялық құқық

Сонымен қатар дамыған мемлекеттердің қоршаған ортаны қорғау про-

цесіндегі айрықша жауапкершілігі туралы да айтылған

130

. Рио-де-Жанейро

декларациясының 7-принципі бойынша «мемлекеттердің жауапкершілігі ор-

тақ, бірақ әрқайсысының өзіндік ерекшелігі бар». Атап айтқанда, «дамыған

мемлекеттер тұрақты дамуды қамтамасыз ету барысындағы халықаралық

іс-шаралар кезінде жаһандық қауымдастыққа, өздерінің технологиясы мен

қаржы ресурстары арқылы жасап жатқан қысымына сай, жауапкершіліктері

де айрықша болатынын мойындайды». Климаттың өзгеруі туралы конвен-

цияның 3(1)-бабында тараптардың климат жүйесін «әділ және жалпыға ор-

тақ, бірақ ерекше жауапкершіліктерге сәйкес» қорғауға тиістігі және климат-

тың өзгеруімен күресте дамыған мемлекеттердің жетекші рөлге ие болатыны

баяндалған

131

Тұрақты даму

Тұрақты даму тұжырымы өзінің даму барысында мемлекеттің даму бағытын

өзі таңдау құзыретін шектеп отыр

132

Халықаралық сот Gabčíkovo–Nagymaros Project ісінде

133

тұрақты даму

тұжырымын талқылады. Рио-де-Жанейро декларациясының 3-принци-

пі бойынша мемлекеттің даму құқығы «осы және келешек ұрпаққа тиесілі

қоршаған орта мен дамудың қажеттілігіне әділ жауап бере алуға тиіс»

134

for Applying the Precautionary Principle to Biodiversity Conservation and Natural Resource Management

adopted by the International Union for the Conservation of Nature in May 2007.

130

Қараңыз: мысалы, D. French, ‘Developing States and International Environmental Law: The Importance

of Dierentiated Responsibilities’, 49 ICLQ, 2000, p. 35.

131

Сондай-ақ, қараңыз: articles 4 and 12. 1990 amendment to the 1987 Montreal Protocol on the Ozone

Depleting Substances.

132

Қараңыз: мысалы, SustainableDevelopment,InternationalCriminalJustice,andTreatyImplementation

(ed. S. Jodoin and M.-C. Cordonier Segger), Cambridge, 2013; Sustainable Development and International

Law (ed. W. Lang), Dordrecht, 1995; Sustainable Development and Good Governance (ed. K. Ginther,

E. Denters and P. de Waart), Dordrecht, 1995; Dupuy and Viňuales, International Environmental

Law, p. 579; Sands, Principles, pp. 206 ., and Sands, ‘International Law in the Field of Sustainable

Development’, 65 BYIL, 1994, p. 303; M.-C. Cordonier Segger and C.G. Weeramantry, Sustainable

Justice:ReconcilingEconomic,SocialandEnvironmentalLaw, Leiden, 2005; P.S. Elder, ‘Sustainability’,

36 McGill Law Journal, 1991, p. 832; D. McGoldrick, ‘Sustainable Development and Human Rights:

An Integrated Conception’, 45 ICLQ, 1996, p. 796; International Law and Sustainable Development

(ed. A. Boyle and D. Freestone), Oxford, 1999; Environmental Law, the Economy and Sustainable

Development (ed. R. Revesz, P. Sands and R. Stewart), Cambridge, 2000; Birnie, Boyle and Redgwell,

International Law and the Environment, pp. 115 .; and Fuentes, ‘Sustainable Development and the

Equitable Utilisation of International Watercourses’, 69 BYIL, 1998, p. 119. Сондай-ақ, қараңыз: the

Report of the ILA Committee on Legal Aspects of Sustainable Development, ILA, Report of the Sixty-

sixth Conference, 1994, p. 111 and Report of the Seventieth Conference, 2002, p. 308; and N. Schrijver,

‘The Evolution of Sustainable Development in International Law: Inception, Meaning and Status’, 329 HR,

2007, p. 217. Note in particular the adoption of General Assembly resolution 70/1, on 25 September 2015,

setting out an outcome document of the UN summit for the adoption of the post-2015 development agenda,

entitled ‘Transforming our World: the 2030 Agenda for Sustainable Development’.

133

ICJ Reports, 1997, pp. 7, 78; 116 ILR, p. 1. Сондай-ақ, қараңыз: the Shrimp/Turtle case, WTO Appellate

Body, 38 ILM, 1999, p. 121, para. 129 and Pulp Mills (Argentina v. Uruguay), ICJ Reports, 2010, pp. 14,

48–9.

134

Сондай-ақ, қараңыз: Principle 1 of the Stockholm Declaration 1972.

210

Халықаралық құқық

болса, 4-принципте, «тұрақты дамуға қол жеткізу үшін қоршаған ортаны

қорғау мәселесі даму процесінің ажырамас бөлігі болуға тиіс» делінген

135

27-принцип тұрақты даму саласындағы халықаралық құқықты дамыту үшін

ынтымақтастыққа шақырады

136

. Климаттың өзгеруі туралы конвенцияның

3(4)-бабында «тараптар тұрақты дамуға құқылы және тұрақты дамуға қол-

дау көрсетуге тиіс» делінген. Ал Биологиялық әралуандық туралы конвен-

цияда «тұрақты пайдалану» ұғымы бірнеше рет қайталанған

137

. Тұрақты

даму ұғымы нақты нені қамтитыны әрдайым түсінікті емес, бірақ оған бір-

қатар экономикалық, экологиялық, әлеуметтік факторлар кіретіні белгілі

138

Сондай-ақ сол факторлардың арасындағы тепе-теңдікті ұстап тұру қажет

екені де түсінікті

139

Ластаушының төлемі

Кейбір елдер мен аймақтарда басқа елдерге қарағанда кеңінен қабылданған

жаңа қағидалардың бірі – кім ластаса, сол айып төлеуге тиіс деген түсінік

140

Рио-де-Жанейро декларациясының 16-принципі бойынша «ластаушы ластау-

ға қатысты шығындарды қоғам мүддесін ескере отырып және халықаралық

сауда мен инвестициялауды бұзбай өтеуге тиіс». Негізі, бұл принцип қауіпті

қызмет түрлері

141

нәтижесінде келтірілген зардапқа қатысты азаматтық жауап-

кершілік бойынша қолданылатын және оны Экономикалық ынтымақтастық

және даму ұйымы

142

мен Еуропалық қауымдастық

143

қабылдаған. Ластаушы-

ның төлемі принципі 1990 жылғы Мұнайдың ластауына дайындық, жауап қай-

тару және ынтымақтастық жөніндегі халықаралық конвенция мен 1992 жылғы

Өнеркәсіптік апаттарға трансшекаралық әсер туралы конвенцияда «халық-

аралық экологиялық құқықтың жалпы принципі» ретінде атап көрсетілген

144

Дегенмен бұл принциптің қаншалықты кеңінен қолданылатыны әлі де түсінік-

сіз. Негізінен, экологиялық тазартуға кететін барлық шығындар өтеле ме – осы

135

Аrticle 2(1)(vii) of the Agreement Establishing the European Bank for Reconstruction and Development,

1990 calls upon the Bank to promote ‘environmentally sound and sustainable development’.

136

Сондай-ақ, қараңыз: Agenda 21, adopted at the Rio Conference on Environment and Development, 1992,

paras. 8 and 39.

137

Қараңыз: мысалы, the Preamble and articles 1, 8, 11, 12, 16, 17 and 18. Сондай-ақ, қараңыз: the

Statement of Principles for a Global Consensus on the Management, Conservation and Sustainable

Development of All Types of Forests, adopted at the Rio Conference, 1992.

138

Қараңыз: мысалы, M. Redclift, ‘Reﬂections on the «Sustainable Development» Debate’,1 International

Journal of Sustainable Development and World Ecology, 1994, p. 3. 33 ILM, 1994, p. 839.

139

БҰҰ Бас Ассамблеясы 47/191-қарарға сәйкес Тиісті даму бағдарламасын құрып,1992 жылғы Қоршаған

орта мен даму туралы конференцияда дамудың айқын жолын анықтау үшін бағдарлама қабылдаған.

140

Қараңыз: мысалы, Dupuy and Vinˇuales, International Environmental Law, p. 71; Sands, Principles,

pp. 228 .; Birnie, Boyle and Redgwell, International Law and the Environment, pp. 322 .; and A. Boyle, ‘Making

the Polluter Pay? Alternatives to State Responsibility in the Allocation of Transboundary Environmental

Costs’, in Francioni and Scovazzi, International Responsibility for Environmental Harm, p. 363.

141

Қараңыз: further below, p. 673.

142

Қараңыз: мысалы, the OECD Council Recommendations C(74)223 (1974) and C(89)88 (1989).

143

Қараңыз: Article 174 of the EC Treaty.

144

Сондай-ақ, қараңыз: article 2(5)(b) of the Convention on the Protection and Use of Transboundary

Watercourses and International Lakes, 1992 and Principle 4 of the ILC Draft Principles on the Allocation of

Loss, 2006, A/61/10, p. 151.

211

Халықаралық экологиялық құқық

жағы анық емес. Мемлекеттер тәжірибесі мұндай шығын тараптар арасында

бөлінуі керектігін айғақтай түседі

145

АТМОСФЕРАНЫҢ ЛАСТАНУЫ

146

Ластанудың ең кең тараған түрі ауаның ластануы болса керек. Қазба отынды

жаққан кезде атмосфераға күкірттің еселенген тотығы мен азот тотығы бөлініп

шығады да, қышқылға айналады және табиғи элементтерге ауысады. Сонан

соң олар жаңбыр, қар немесе бұршақ түрінде жерге жауады. Мұндай қышқыл-

дар өзен-көлдердегі тіршілік иелерін жойып жібереді, топырақ пен ормандар-

дың бұзылуына душар етеді

147

. Мемлекет аумағының үстіндегі әуе кеңістігі

сол мемлекеттің бір бөлшегі болып есептеледі десек, атмосфера мен аумақ-

тық егемендік элементтерін осы салалармен байланыстыру тұрғысында әлі

де шикіліктер жеткілікті. Мемлекет аумағының үстіндегі әуе кеңістігі сол мем-

лекеттің бір бөлшегі болып есептелетін болса

148

, атмосфера түсінігінің нақ-

тыланбауы аумақтық суверенитеттің бұл элементтерін дұрыс анықталмаған

салалармен қалай байланыстырады? Осылайша атмосфераның құқықтық си-

паттамасы анық емес және түсініксіз, бірақ ортақ мүддені білдіретін дереккөз

ретінде оған сілтеме жасауға болатыны ғана үміттендіреді

149

«Ластану» терминін анықтау мәселесі бірнеше халықаралық құжатта қа-

растырылған. 1974 жылы Экономикалық ынтымақтастық және даму ұйымы

қабылдаған

150

ұсыныста кең мағынадағы «ластану» ұғымына «адам денсау-

лығына қатер төндіретін, қайғылы жағдайларға душар ететін, тірі ресурстар

мен экожүйелерді бүлдіретін заттарды немесе энергияны адамның тікелей

немесе жанама түрде қоршаған ортаға енгізуі, сондай-ақ абаттандыруға және

қоршаған ортаны басқаша заңды түрде пайдалануға кедергі келтіруі немесе

нашарлатуы» деген түсінік берілген

151

. Бұл анықтама 1979 жылғы Ауаның алыс

қашықтықта трансшекаралық ластануы туралы Женева конвенциясында

152

және 1982 жылы Халықаралық құқық қауымдастығы қабылдаған трансшека-

ралық ластануда қолданылатын халықаралық құқықтың Монреаль ережеле-

рінде түпкілікті айтылады

153

. Бұл орайда бірнеше мәселені ерекше айта кеткен

жөн. Біріншіден, шын мәнінде, іс жүзінде зиян келтірілуге тиіс. Белгілі бір іс-

әрекеттің нәтижесінде туындаған ластану оған кірмейді. Екіншіден, келтірілген

145

Қараңыз: мысалы, Boyle, ‘Making the Polluter Pay?’, p. 365, and Birnie and Boyle, International Law and

the Environment, p. 92.

146

Қараңыз: Dupuy and Viňuales, International Environmental Law, chapter 5; Sands, Principles, pp. 238 .;

and Birnie, Boyle and Redgwell, International Law and the Environment, chapter 6. Сондай-ақ, қараңыз:

International Law Commission examina- tion of the ‘Protection of the Atmosphere’, A/66/10, Annex B,

p. 315 Бұлдасонда, p. 6.

147

Қараңыз: Keesing’s Record of World Events, pp. 36782 . (1989).

148

Қараңыз: above, chapter 9, p. 403.

149

Қараңыз: мысалы, Birnie, Boyle and Redgwell, International Law and the Environment, p. 337.

150

OECD Doc.C(74)224, cited in P. Sands, Chernobyl: Law and Communication, Cambridge, 1988, p. 150.

151

Бұлдасонда, Title A.

152

The major dierence being the substitution of ‘air’ for ‘environment’ in view of the focus of the Convention.

153

Сондай-ақ, қараңыз: article 1 of the Paris Convention for the Prevention of Marine Pollution from Land-

Based Sources, 1974 and article 2 of the Barcelona Convention for the Protection of the Mediterranean

Sea against Pollution, 1976. I Annuaire de l’Institut de Droit International, 1987, p. 266.

212

Халықаралық құқық

зиянның белгілі бір қарқындылық деңгейі болуға тиіс және, үшіншіден, қорша-

ған ортаны заңды түрде пайдалануға араласу мәселесі зерттеп-зерделеуді

қажет етеді.

Ауаның ластануына қатысты әдеттегі халықаралық құқық саласындағы не-

гізгі міндеттеме Trail Smelter ісінде

154

басталды. Онда бірде-бір мемлекеттің өз

аумағындағы газды басқа мемлекеттерге немесе аумағында тұратын тұлға-

ларға немесе мүлікке зиянды салдары байқалған, сондай-ақ зиян келтірілгені

нақты және сенімді айғақтармен дәлелденген жерлерде қолдануға да, қолда-

нуға рұқсат етуге де құқығы болмауы қарастырылды

155

1979 жылы Скандинавия елдерінің бастамасымен және БҰҰ Еуропа эконо-

микалық одағының қолдауымен Ауаның алыс қашықтықта трансшекаралық

ластануы туралы Женева конвенциясына қол қойылды

156

. Ластану ұғымының

анықтамалық ауқымы өте кең

157

. Дегенмен 1(b)-бап бойынша алыс қашықтық-

тағы ауаның трансшекаралық ластануы – бір мемлекеттің ұлттық юрисдик-

циясындағы аумақ шекарасында толық немесе ішінара орын алатын және

кері әсері басқа мемлекеттің юрисдикциясындағы аумақта, жекелеген шыға-

рылу көздерінің немесе бірнеше топтың үлесін анықтай алмайтындай үлкен

қашықтықта көрініс беретін ауаның ластануы.

Алайда конвенция аясындағы міндеттемелер өте қарапайым. Мемлекет-

тер, ауаның алыс қашықтықта шекарааралық ластануын қосқанда, ауа лас-

тануын шектеуге және мүмкіндігінше үнемі қысқартып, алдын алуға ұмтылуға

тиіс

158

. Осындай ластану нәтижесінде келген зардап үшін мемлекеттің жауап-

кершілігі қарастырылмайды. Конвенцияда мемлекеттер, негізінен, ауаны

лас тайтын зиянды заттармен күресу құралы ретінде ақпарат алмасуға және

консультациялар

159

көмегімен күрес саясатын және стратегиясын жасап шы-

ғаруға тиіс делінген

160

. Консультациялар тараптар арасында ең бірінші алдын

ала өтінім бойынша жүргізілуі керек. Бұл – ауаның алыс қашықтықта шека-

рааралық ластануының айтарлықтай қауіп-қатеріне шын мәнінде ұшыраған

немесе ұшырауы мүмкін тараптар және шекарасы мен юрисдикциясында іске

асырылатын немесе жоспарланып жатқан іс-әрекетке байланысты осындай

ластану туындайтын, немесе туындауы мүмкін тараптар

161

154

35 AJIL, 1941, p. 716; 9 AD, p. 317.

155

Сондай-ақ, қараңыз: the adoption in 1963 of the Treaty Banning Nuclear Weapon Tests in the Atmosphere,

Outer Space and Under Water.

156

Қараңыз: мысалы, A. Rosencranz, ‘The ECE Convention of 1979 on Long-Range Transboundary Air

Pollution’, 75 AJIL, 1981, p. 975; L. Tollan, ‘The Convention on Long-Range Transboundary Air Pollution’,

19 Journal of World Trade Law, 1985, p. 615, and A. Kiss, ‘La Convention sur la Pollution Atmosphérique

Transfrontière à Longue Distance’, Revue Juridique de l’Environnement, 1981, p. 30. Сондай-ақ, қараңыз:

P. Okowa, State Responsibility for Transboundary Air Pollution, Oxford, 2000. Қараңыз: generally www.

unece.org/env/lrtap/.

157

Қараңыз: above, p. 660.

158

Article 2.

159

Article 3. Note that under article 6, states undertake to develop the best policies and strategies using the

‘best available technology which is economically feasible’.

160

Article 4. Сондай-ақ, қараңыз: article 8.

161

Article 5. Сондай-ақ, қараңыз: article 8(b).

213

Халықаралық экологиялық құқық

Тараптар сондай-ақ қолданыстағы «Еуропадағы ауа ластаушыларды ауыс-

тыруға мониторинг жүргізу және бағалау кооперативтік бағдарламасын» (ЕМЕП)

жасау жауапкершілігін өз мойындарына алды. Ал 1984 жылы жобаны ұзақмер-

зімдік қаржыландыру жөніндегі хаттама және одан кейін конвенцияға қосымша

хаттамалар қабылданды. 1985 жылы күкірт шығарылымын немесе оның транс-

шекаралық ағымын қысқа мерзімде және 1993 жылдан асырмай кем дегенде

30 пайыз қысқартуды көздейтін Хельсинки хаттамасына қол қойылды. Онда

қысқартуды есептеу үшін 1980 жылдың деңгейі негізге алынды. Аталған хат-

тама тараптардың жыл сайын конвенцияны атқарушы органға баяндама ұсы-

нып отыруын талап етеді

162

. 1988 жылы Азот тотығының шығарылымын немесе

оның трансшекаралық ағынын бақылауда ұстауға қатысты София хаттамасы

қабылданды. Осы хаттамаға сәйкес, келісуші тараптар өзінің ұлттық жылдық

азот тотығы шығарылымын немесе оның трансшекаралық ағынын қысқарту-

ға уағдаласқан. Келісім бойынша өнім көрсеткіші 1994 жылдың соңына дейін

1987 жылғы шығарылым деңгейінен аспауға тиіс болды. Ұлттық жылдық шыға-

рылымды әрі қарай қысқарту және тиісті салаларда технология мен ақпарат ал-

масу жөнінде келіссөздер жүргізу қарастырылды. 1991 жылы ұшпа органикалық

қосылыстар шығарылымы мен олардың трансшекаралық ағымын бақылауда

ұстау жөнінде хаттама қабылданды. Нақты мақсаттары мен мерзімі бекітілді.

Дегенмен хаттама қойылған талаптарды орындаудың кем дегенде үш әдісін таң-

дауға мүмкіндік береді. Қол қойылғаннан кейін осы әдістерді тараптар анықтайды

және бұл ұшпа органикалық қосылыстар шығарылымының деңгейіне байланыс-

ты. 1994 жылы Күкірт шығарылымын әрі қарай қысқарту туралы Осло хатта-

масы қабылданды

163

. Ол тараптар үшін 2000, 2005 және 2010 жылдарға күкірт

шығарылымының ағынын анықтайды және әлсін-әлсін атқарушы органға есеп

ұсыну талабымен бірге жүреді

164

. Хаттаманы іске асыру барысы мен тараптар-

дың өз міндеттемелерін орындауы Жүзеге асыру жөніндегі комитеттің қарасты-

руына ұсынылды

165

. 1998 жылы тағы екі хаттама жасалды: біреуі – орнықты ор-

ганикалық ластағыштар туралы, ал екіншісі – ауыр металдар жөніндегі хаттама.

1999 жылдың хаттамасы қышқылдандыру, саздану және құрлықтағы озонмен

күресуге арналған. 1997 жылы Жүзеге асыру жөніндегі өзгертілген комитет құ-

рылды. Комитет жалпы процедура аясында конвенцияның барлық хаттамала-

рының сақталуын қарастыруға жауап береді; «конструктивті шешімді» және ат-

қарушы органға ұсынатын баяндамаларды әзірлеу мақсатындағы келіспеушілік

мәселелерін қарастырады

166

2001 жылы Орнықты органикалық ластағыштар туралы Стокгольм конвен-

циясына қол қойылды. Аталған құжат он екі тұрақты органикалық ластаушыны

өндіру, сату, көму және қолдануды бақылауда ұстауды қарастырады (дегенмен

162

Қараңыз: мысалы, Directive 99/30/EC and Sands, Principles, pp. 847 .

163

Қараңыз: 33 ILM, 1994, p. 1540.

164

Article 5.

165

Article 7.

166

Қараңыз: Executive Board Decision 1997/2, annex, as amended in 2001, ECE/EB.AIR/75, annex v.

Атқарушы биліктің талап-арызға қатысты шешімі мәселесін қараңыз: мысалы, Decision 2002/8

criticising Spain. Қараңыз: for the Board’s decisions, www.unece.org/env/lrtap/conv/report/eb decis.htm.

қараңыз: the Committee’s Ninth Report, 2006, ECE/EB.AIR/2006/3 and Adds. 1 and 2.

214

Халықаралық құқық

денсаулық сақтау саласы үшін ДДТ-ға ерекше жағдай бар). Басқа да осындай

ластаушыларды осы тізімге қосу процедурасы бар. Ал Ғаламдық экологиялық

қорға (ҒЭҚ) қатысты

167

уақытша қаржы механизмі дамушы елдерге көмектесу

үшін басты мекеме ретінде құрылған болатын

168

. 2005 жылдың мамыр айын-

да қатысушы мемлекеттердің конференциясы іс-шараларды ұйымдастыруға

көмектесу мақсатында

169

Органикалық ластаушыларды қарастыру жөніндегі

комитет құрылды.

1986 жылы Теңіздің құрлықтағы ластаушы жерүсті көздерден

170

ластануын

болдырмау жөніндегі Париж конвенциясының хаттамасы ластаушы заттар-

дың атмосфералық шығарылымдарға осы келісімін таратты

171

. 1982 жылғы

Теңіз құқығы туралы конвенцияның 212-бабы мемлекеттерден теңіз ортасы-

ның атмосфералық ластануын болдырмау, қысқарту және шектеу үшін заңдар

мен ережелер қабылдауды талап етеді. Дегенмен ешқандай нақты стандарт

бекітілмеген

172

ОЗОН ҚАБАТЫНЫҢ ЖҰҚАРУЫ ЖӘНЕ КЛИМАТТЫҢ ӨЗГЕРУІ

173

Ғаламдық жылыну мәселесі және алдағы онжылдықтардан күтетін жер тем-

пературасының көтерілуі, негізінен, қазба отын түрлерін тұтыну мен ағаш отау

проблемаларына назар аударып отыр. Сонымен бірге мазасызданудың негізгі

себебі – стратосферадағы озон қабатының жұқаруы. Бұл жер бетіне ультра-

күлгін сәуленің шектен тыс төгілуіне душар етеді. Озон қабатының құқықтық

сипаттамасы мәселесі аса маңызды. 1985 жылғы Озон қабатын қорғау жө-

ніндегі Вена конвенциясының 1-бабы (1) осы салаға «планетаның шекара-

лық қабатының үстінде тұрған атмосфералық озон қабаты» деген анықтама

берген. Бұл сала әсіресе озон қабатының жұқаруы мен климаттың өзгеруі-

не байланысты ғаламдық мәселеге орай аса өзекті бола түседі. Ол – ұлттық

167

Қараңыз: www. thegef.org/. Сондай-ақ, қараңыз: the Beijing Declaration of the Second Global

Environmental Facility 2003, 44 ILM, 2005, p. 1004.

168

Қараңыз: the Convention website, www.pops.int/.

169

www.pops.int/documents/meetings/poprc/.

170

Қараңыз: below, p. 680.

171

Сондай-ақ, қараңыз: that in 1987 the Second International Conference on the Protection of the North Sea

urged states to ratify the Protocol. Қараңыз: 27 ILM, 1988, p. 835; қараңыз: IMO Doc. MEPC 29/INF.26.

172

Note that the Canada–United States Air Quality Agreement, 1991 required the reduction of sulphur

dioxide and nitrogen oxide emissions from the two states to agreed levels by the year 2000. Compliance

monitoring by continuous emission monitoring systems was provided for. Қараңыз: generally UNEP,

Bridging the Emissions Gap, 2011.

173

Қараңыз: мысалы, Sands, Principles, pp. 262 .; Dupuy and J. Vinˇuales, International Environmental

Law, pp. 131 .; The Oxford Handbook of International Climate Change Law (ed. C.P. Carlarne,

K.R. Gray and R. Tarasofsky), Oxford, 2016; International Law and Global Climate Change (ed. R. Churchill

and D. Free-stone), Dordrecht, 1991; Implementing the Climate Regime. International Compliance

(ed. O.S. Stokke, J. Hovi and G. Ulfstein), London, 2005; P. Lawrence, ‘International Legal Regulation for

Protection of the Ozone Layer: Some Problems of Implementation’,2 Journal of Environmental Law, 1990,

p. 17; T. Stoel, ‘Fluorocarbon: Mobilising Concern and Action’, in EnvironmentalProtection,TheInternational

Dimension (ed. D.A. Kay and H.K. Jacobson), 1983, p. 45; Engelmann, ‘A Look at Some Issues Before an

Ozone Convention’,8 Environmental Policy and Law, 1982, p. 49; Heimsoeth, ‘The Protection of the Ozone

Layer’, 10 Environmental Policy and Law, 1983, p. 34; and Birnie, Boyle and Redgwell, International Law

and the Environment, pp. 349 . Сондай-ақ, қараңыз: www.unep.org/climatechange/.

215

Халықаралық экологиялық құқық

суверенитет немесе ортақ ресурстар талаптарына тәуелсіз, жеке бөлім.

БҰҰ Бас Ассамблеясының 43/53-шешімінде, мәселен, климаттың ғаламдық

өзгеруі «адамзаттың ортақ шаруасы» екені айтылған

174

. Бұл саланың нақты

құқықтық мәртебесі қандай болса да, қойылған міндеттің ауқымы, шынында

да, халықаралық немесе ғаламдық негізде ғана шешілетінін мойындаудың

үдеуі маңызды.

Озон қабатының жұқаруы мәселесін шешуге алғашқы маңызды талпыныс-

тар кезінде 1985 жылы Озон қабатын қорғау туралы Вена конвенциясы қа-

былданып, үш жылдан кейін күшіне енді. Конвенция – озон қабатын талқан-

дап, бүлдіруге ықпал ететін хлорфторкөміртек (ХФК) өндірісіне қатысы бар

нақты стандарттарды бекітетін хаттамаларды әзірлеу үшін институционалдық

құрылыммен қамтамасыз ететін шекті келісім болып саналады. Конвенция-

ға сәйкес, келісуші тараптар адам денсаулығын және қоршаған ортаны озон

қабатының жағдайын өзгертуші немесе өзгерте алатын адам қызметінің нә-

тижесі болып табылатын жағымсыз салдардан қорғау үшін тиісті шараларды

қабылдауға келіседі

175

. Тараптар сондай-ақ тиісті материалдарды жинақтау-

да және бағдарламалық іс-шараларды келісуде ынтымақтаса жұмыс істеуге,

«бұл іс-әрекеттің озон қабатының жағдайын өзгерту немесе өзгерту мүмкінді-

гін жасау арқылы жағымсыз ықпал ететіні, сондай-ақ ықпал етуі мүмкін екені

анықталған жағдайда» өз юрисдикциясына немесе бақылауына сай келетін

адам іс-әрекетті бақылау, шектеу, қысқарту немесе болдырмау бойынша тиіс-

ті заңнамалық немесе әкімшілік шаралар қолдануға келіседі

176

. Нақ осы мақ-

сат үшін хатшылық пен дау-жанжалдарды реттеу механизмі құрылды

177

. Де-

генмен, жалпы алғанда, конвенция – бұдан кейінгі іс-әрекеттерді қабылдауға

мүмкіндік беретін негізгі құжат.

1987 жылы Озон қабатын бүлдіретін заттар жөніндегі Монреаль хаттамасы

қабылданды. Хаттама хлорфторкөміртекті (ХФК) кезең-кезеңмен қысқартуға

және галлондарды қолдануды тоқтатуға шақырады

178

. Хаттаманың бақылау

шаралары «бақыланатын заттарды»

179

тұтыну мөлшерін 1986 жылғы деңгей-

де тоқтату арқылы

180

оларды өндіру қарқынын реттеуге негізделген. Содан

бері өндіру ауқымын біртіндеп қысқарту көзделіп отыр. Сөйтіп, 1998 жылдың

174

Сондай-ақ, қараңыз: the Noordwijk Declaration of the Conference on Atmospheric Pollution and Climate

Change, 1989. Қараңыз: мысалы, C.A. Fleischer, ‘The International Concern for the Environment: The

Concept of Common Heritage’, in Bothe, Trends in Environmental Law and Policy, p. 321.

175

Article 2(1). «Өзгеріс әсері» ұғымына бұл бапта «табиғи қоршаған ортаның, оның ішінде климаттың

айтарлықтай өзгеріс әкелетіндей өзгеруі, адам денсаулығына, табиғаттың өнімділігіне өзгеріс

әкелетіндей өзгеруі» деген анықтама берген.

176

Article 2.

177

Articles 7 and 11. Сондай-ақ, қараңыз: the UN Environment Programme, Handbook for the Vienna

Convention for the Protection of the Ozone Layer, 7th edn, Nairobi, 2006.

178

Қараңыз: 26 ILM, 1987, p. 1541 and 28 ILM, 1989, p. 1301. Сондай-ақ, қараңыз: R. Benedick, Ozone

Diplomacy, Cambridge, MA, 1991, and A.C. Aman, ‘The Montreal Protocol on Substances that Deplete

the Ozone Layer: Providing Prospective Remedial Relief for Potential Damage to the Environmental

Commons’, in Francioni and Scovazzi, International Responsibility for Environmental Harm, p. 185.

Сондай-ақ, қараңыз: UN Environment Programme, Handbook for the Montreal Protocol on Substances

that Deplete the Ozone Layer, 7th edn, Nairobi, 2006.

179

I.e. ozone-depleting substances listed in Annex A.

180

Қараңыз: articles 1(5) and (6) and 3.

216

Халықаралық құқық

ортасына қарай тұтыну мөлшерін 1986 жылғы есепті деңгеймен салыстырған-

да 20 пайыз қысқарту жоспарланған. 1998 жылдың ортасынан бастап тұтыну

1986 жылғы деңгейдің 50 пайызына дейін азаюға тиіс болатын

181

. Алайда кейі-

нірек бұл жеткіліксіз деп танылып, 1989 жылы конвенция мен хаттама тарап-

тары Озон қабатын қорғау жөніндегі Хельсинки декларациясын қабылдады.

Онда тараптар мейлінше қысқа уақыт ішінде, бірақ 2000 жылдан кешіктірмей,

Монреаль хаттамасы арқылы реттелетін ХФК өндіру мен тұтынуды кезең-ке-

зеңмен тоқтату және галлондарды жою туралы уағдаласты. Сонымен бірге

озон қабатының жұқаруына айтарлықтай әсерін тигізетін басқа да заттар-

ды қысқарту жолымен реттеу туралы келісімге келді. Монреаль хаттамасын

орындау комитеті құрылды. Басқа тараптан хаттаманы орындауды талап ете-

тін тарап өз ұсыныстарын хатшылыққа жазбаша түрде жолдайды. Хатшылық

жауапкермен бірге шағымды қарастырады, туындаған қиындықтарды достық

ниетпен реттеуді және тараптардың жиналысында есеп беруді қамтамасыз

ететін Орындау комитетіне жібереді. Комитет хаттаманың орындалуын қамта-

масыз ету үшін қосымша шаралар қабылдай алады.

Хаттамаға қатысушы тараптар 1990 жылы маусымда хаттамаға бірқатар

өзгерістер мен түзетулер енгізді

182

. Олардың ішіндегі ең негізгілері: 1992 жылы

тұтыну мен өндіру деңгейі 1986 жылғы деңгейден жоғарыламауға тиіс, ал

1995 жылғы деңгей негізгі ішкі қажеттіліктерді қанағаттандыруға арналған он

пайыздық шектеуді ескергенде 50 пайыздан аспауы керек; 1997 жылғы деңгей

он пайыздық рұқсатпен 15 пайыздан аспайды, ал 2000 жылғы деңгей 15 па-

йыздық рұқсатпен 0 пайыздан жоғары көтерілмейді. Галлон қатынастарында

да өндіру мен тұтыну деңгейі белгілі бір шектен аспауға тиіс екені көрсетіл-

ді. 1990 жылғы түзетулерде дамушы елдердің мұқтажын өтеу үшін балама

технологияларды беру қажеттігі айрықша атап өтілді және Көпжақты қор құ-

рылды. 1992 жылы (Копенгаген), 1997 жылы (Монреаль)

183

және 1999 жылы

(Бейжің) тағы да қосымша түзетулер қабылданды. Бақыланатын заттардың

жаңа тізімін және есеп берудің жаңа талаптарын қабылдау мен түрлі заттар-

ды пайдалануды сатылы түрде тоқтату кестесін өзгерту мақсатында алты рет

түзету енгізілді. Орындау комитеті кеңейтіліп, Көпжақты қор тұрақты негізде

бекітілді

184

Климаттың өзгеру құбылысына қатысты іс-әрекеттер әлдеқайда баяу жүр-

гізілді

185

. БҰҰ Бас Ассамблеясының 43/53 (1988) және 44/207 (1989) қарар-

181

Бұл жерде екі түрлі ерекшелік бар: бірінші – «тараптар арасындағы индустриялық оңтайландыру»

мақсаты, екінші – кейбір дамушы елдерге қатысты ерекшелік. Қараңыз: article 5.

182

Қараңыз: 30 ILM, 1991, p. 537.

183

Қараңыз: 32 ILM, 1993, p. 874. Кейінірек 1997 жылғы Монреаль, 1999 жылғы Бейжің конферен-

цияларында түзетулер енгізілгені туралы қараңыз: http://ozone.unep.org/en/treaties-and-decisions/

montreal-protocol-substances-deplete-ozone-layer. Сондай-ақ, қараңыз: the Montreal Adjustment on the

Production and Consumption of HCFCs (hydrochloroﬂuorocarbons) 2007. Қараңыз: www.ozone.unep.org/

en/2007-montreal-adjustment-production-and-consumption-hcfcs. 2016 жылы Кигалиде де түзетулер

енгізілген. Қараңыз: www.bbc.co.uk/news/science-environment-37665529.

184

Сондай-ақ, қараңыз: EC Regulation 91/594 of 4 March 1991.

185

Қараңыз: мысалы, Sands, Principles, pp. 274 .; Dupuy and J. Viňuales, International Environmental Law,

pp. 141 .; and Birnie, Boyle and Redgwell, International Law and the Environment, pp. 356 . Сондай-ақ,

қараңыз: Report on the Global Climate 2001–2010, World Meteorological Organisation, WMO-No. 1119,

217

Халықаралық экологиялық құқық

ларында климаттың өзгеруі адамзатқа ортақ қиындық екені мойындалып,

бұл мәселені шешу үшін қажет шараларды уақытылы қабылдау ұйғарылды.

Бас Ассамблея сондай-ақ климаттың жаһандық өзгеруі туралы конференция

шақыруды ұсынды. Бұл ұсыныс ЮНЕП басқарушылар кеңесінің 1989 жылы

25 мамырда қабылдаған жаһандық климаттың өзгеруі туралы шешімінде ай-

тылды. Сонымен бірге жиырма төрт мемлекет қол қойған 1989 жылғы Қоршаған

орта туралы Гаага декларациясы кез келген жаһандық жылынуға қарсы күресу

және қажетті құқықтық құжаттарды талқылау үшін Біріккен Ұлттар Ұйымының

қамқорлығымен жаңа институционалдық орган құруға шақырды. 1992 жылы

БҰҰ Климаттың өзгеруі туралы негіздемелік конвенциясы қабылданды

186

Конвенцияның мақсаты – атмосферада парниктік газдардың климаттық

жүйеге қауіпті антропогендік әсерін болдырмауға мүмкіндік беретін деңгейді

тұрақтандыру. Климаттың өзгеруіне экожүйелердің табиғи жолмен бейімделуі

үшін жеткілікті уақыт ішінде осы деңгейге қол жеткізу керек, сонда бұл азық-

түлік өндіруге және тұрақты экономикалық дамудың одан әрі жалғаса беруіне

қауіп төндірмейді

187

. Қатысушы мемлекеттерге Монреаль хаттамасы арқылы

реттелмейтін барлық парниктік газдардың – сіңіргіштерден және бастаулар-

дан туындайтын антропогендік шығарылымдардың ұлттық кадастрларын жа-

риялау, жаңарту және дайындау

188

; климаттың өзгеруін жұмсартуға бағыттал-

ған шаралар қарастырылған ұлттық және аймақтық бағдарламалар қабылдау,

енгізу және жаңарту; парниктік газдардың антропогендік шығарылымы тоқ-

тауына немесе бәсеңдеуіне ықпал ететін технологиялар мен процестерді

дайындау, қолдану және тарату тұрғысынан серіктес болу және ықпал ету;

Монреаль хаттамасы арқылы реттелмейтін барлық парниктік газдарды жи-

нағыштар мен сіңіргіштерді ұтымды пайдалануға ынталандыру; тиісті әлеу-

меттік, экономикалық, экологиялық саясат жүргізуде климаттың өзгеруіне қа-

тысты түсініктерді есепке алу; климаттық жүйеге және климаттың өзгеруіне

байланысты зерттеу жүргізу, ақпарат алмасу саласында әріптестік орнатуға

ықпал ету және бірлесе қызмет атқару міндеті жүктеледі

189

. Дамушы елдер

мен I қосымшада

190

көрсетілген басқа да елдер антропогендік шығарылым-

дар саласындағы ұзақ мерзімді ағымдарды өзгерту жөнінде бастама көтеруге

және парниктік газдардың антропогендік шығарылымдарын шектеу арқылы

ұлттық саясат жүргізуге, климаттың өзгеруі салдарын жеңілдетуге арналған

2013 and ILA, ‘Legal Principles Relating to Climate Change’, First Report to the Hague Conference, 2010;

Second Report to the Soﬁa Conference, 2012; and Third Report to the Washington Conference, 2014,

www.ila-hq.org/en/committees/index.cfm/cid/1029.

186

31 ILM, 1992, p. 849. Қараңыз: мысалы, J. Werksman, ‘Designing a Compliance System for the UN

Framework Convention on Climate Change’, in Improving Compliance with International Environmental

Agreements (ed. J. Cameron, J. Werksman, P. Rodinck et al.), London, 1996, p. 85. Сондай-ақ, қараңыз:

Birnie and Boyle, International Law and the Environment, pp. 356 ., and Sands, Principles, pp. 276 .

Сондай-ақ, қараңыз: http://unfccc.int/2860.php.

187

Article 2.

188

Процесс ретінде зиянды қалдықтарды, аэрозольдарды атмосфераға шашпау туралы механизмдер

мен әрекеттер туралы, article 1(8).

189

Article 4(1).

190

Мысалы, Еуропадағы бұрынғы Кеңес Одағы мемлекеттері, оның ішінде Беларусь, Украина, Балтық

жағалауы мемлекеттері.

218

Халықаралық құқық

шаралар қабылдауға, парниктік газдарды сіңіргіштер мен жинағыштардың са-

пасын жақсартуға және қорғауға міндеттеледі

191

. I қосымшада көрсетілген ел-

дер мен дамыған елдер конвенция күшіне енгеннен кейін алты айдың ішінде

1990 жылғы антропогендік шығарылымдар мөлшерін тиісті деңгейге қайтару

мақсатындағы өз саясаты мен қабылдаған шаралары туралы мерзімдік негізде

егжей-тегжейлі ақпарат таратып отыруға тиіс. Бұл ақпаратты тараптар конфе-

ренциясында қарастыру үшін мерзімдік түрде ұсыну қажет

192

. Сондай-ақ даму-

шы елдер мен II қосымшада

193

келтірілген дамушы тараптар санатына жататын

басқа да тараптар дамушы елдер тараптарының конвенциясы бойынша өз

міндеттемелерін орындау үшін және климаттың өзгеруі салдарымен күресуге

көмектесу үшін қаржылық ресурстар ұсынуға тиіс. Тараптар дамушы елдерге,

мысалы, шағын аралдардағы мемлекеттерге, төмен орналасқан жағалаудағы

аймақтарға, табиғи апаттардан зардап шеккен елдерге, қуаңшылық пен шөлден

зардап шеккен елдерге, теңізге шыға алмайтын және транзитті елдерге көмек

көрсету үшін қажет әрекеттерді толығымен есепке алуға уағдаласты

194

Тараптар конференциясы конвенцияның жоғарғы органы ретінде құры-

лады және конвенцияның жүзеге асырылуын бақылау функциясын атқара-

ды, тараптардың міндеттемелерін мерзімдік игеруге және ұйымдық тетіктер

құруға міндеттенеді; ақпарат алмасуға ықпал етеді, екі немесе одан да көп

тараптардың өтініші бойынша климаттың өзгеруінен келтірілетін зиянды

азайту шараларын үйлестіріп отыруды жеңілдетуге, кадастр дайындауға

арналған әдістемелер әзірлеуге басшылық жасауға және ықпал етуге; та-

раптардың конвенцияны жүзеге асыруын бағалауға; конвенцияны жүзеге

асыру туралы тұрақты баяндамаларды растауға; конвенцияны жүзеге асы-

руға қажет кез келген мәселе бойынша нұсқаулықтар шығаруға міндетте-

неді

195

. Сонымен қатар конвенция тараптардың конференцияны ғылыми із-

деністер мен техникалық жаңалықтар тұрғысынан қамтамасыз ету жөнінде

кеңес беретін көмекші органдардың қатысуымен хатшылық құру жұмысын

атқарады

196

. Жалпы, конвенция күрделі құжат болып есептеледі, оған жүк-

телген міндеттемелер шеңбері, әсіресе конвенция тараптары – дамушы ел-

дердің міндеттемелері айқын емес

197

1997 жылғы Киото хаттамасы

198

дамыған елдердің алдына парниктік газ-

дардың шығарылымдарын қысқартуға немесе шектеуге арналған жеке,

191

Article 4(2)(a).

192

Article 4(2)(b).

193

Еуропалық одақ мемлекеттері, АҚШ, Австралия, Канада, Жаңа Зеландия, Исландия, Жапония,

Швейцария, Түркия.

194

Article 4(8).

195

Article 7.

196

Articles 8–10.

197

Бұл конвенция 1994 жылы күшіне енген. Сол жылы Берлинде осы конвенция жөнінде конференция

өткен. Конвенцияға қазіргі кезде 197 мемлекет қатысып отыр. Бір мемлекеттің атмосферасына

екінші мемлекеттің қалдықтарын шашпау туралы пилоттық бағдарламалар жүзеге асып жатыр.

Қараңыз: 34 ILM, 1995, p. 1671.

198

This came into force on 16 February 2005. Қараңыз: D. Freestone and C. Streck, Legal Aspects of

Implementing the Kyoto Protocol Mechanisms: Making Kyoto Work, Oxford, 2005. Сондай-ақ, қараңыз:

Sands, Principles, p. 283; Dupuy and J. Vinˇuales, International Environmental Law, pp. 149 .; and Birnie,

Boyle and Redgwell, International Law and the Environment, p. 360.

219

Халықаралық экологиялық құқық

заңды мақсаттар қойды. Бұл көрсеткіш 2008–2012 жылдарға арналған «мін-

деттемелердің әрекет ету мерзімінде» көрсетілген, 1990 жылғы деңгеймен

салыстырғанда 5 пайыз қысқартылған. Дамыған елдер белгіленген мақ-

саттарды орындауға міндеттенеді. 1990 жылдан бастап қолға алынған жұ-

мыстардың нәтижесінде кейбір парниктік газдар жойыла бастады. Мысалы,

орманды басқару жөніндегі жобалар («көміртекті сіңіргіштер») шығарылым-

дардың мақсатты көрсеткішіне қол жеткізу арқылы өтелуі мүмкін. Сондай-

ақ хаттама мемлекеттерге өз аумақтарындағы шығарылымдарды біріктіру-

ге мүмкіндік береді. Мысалы, Еуропа ұйымының мүшелері (егер олар бірге

есептеуді қалайтын болса) дамуы төмен елдердегі осындай шығарылым-

дар көрсеткішін басқа елдердің көрсеткіші арқылы арттыруға рұқсат етеді.

Дамушы елдердегі жағдайларды анықтау үшін дамыған елдердегі шыға-

рылымдарды азайту мақсатындағы жобаларды қолдауға арналған несие

де беріледі («бірігіп жүзеге асыру») және шығарылымдарды сатуға рұқсат

ететін мүмкіндіктер ұсынылады. Сондықтан кейбір елдер басқа елдердің

шығарылымдарындағы пайдаланылмаған үлестерді ала алады («эмиссия

саудасы»)

199

Тараптар конференциясы конвенция мен хаттаманы қарастыруға арнал-

ған жиналыстар өткізіп тұрады. Конвенцияның ғылыми-техникалық кеңес жө-

ніндегі және жүзеге асыру бойынша екі қосымша органы бар. Конвенцияның

қаржылық механизмін Жаһандық экологиялық қор, Дүниежүзілік банк, БҰҰ

Қоршаған орта жөніндегі бағдарламасы, БҰҰ 1991 жылғы Даму бағдарламасы

басқарады және Дүниежүзілік метеорологиялық ұйыммен және БҰҰ қоршаған

орта жөніндегі бағдарламасы құрған Климаттың өзгеруі жөніндегі үкімет-

аралық топпен кеңесіп отырады

200

. І қосымшада келтірілген елдер (дамыған

елдер) хатшылыққа парниктік газдар шығарылымының кадастрлары туралы

жыл сайын есеп беріп отырады, бұл деректерге егжей-тегжейлі сараптама жа-

салып, техникалық тексеруден өткізіледі

201

. Дамушы елдерге қойылатын есеп

беру талаптары біршама жеңілдетілген. Қосалқы және уәкілетті филиалдары

бар тараптардың Киото хаттамасын сақтау жөніндегі комитеті (2001 жылғы

Марракеш келісімінде енгізілген түзетулермен бірге) құрылған

202

2015 жылғы 12 желтоқсанда орташа температураның жаһандық артуын

индустрияға дейінгі деңгейден 2°С төмен деңгейде ұстау және температу-

раның көтерілуін 1,5°С деңгейге дейін шектеу мақсатында Париж келісімі қа-

былданды

203

. Кешенді сипаттан тұратын келісімде қысқа, негізгі ескертулер

ғана жасалды. Тараптар парниктік газдар шығарылымдарының жаһандық

199

Further advances were made at meetings in Buenos Aires 1998, Bonn 2001, Marrakesh 2001, Copenhagen

2009, Cancun 2010, Durban 2011, Doha 2012 and Warsaw 2013. As to the Marrakesh Accords, Қараңыз:

Sands, Principles, p. 285 and as to the Copenhagen and Cancun meetings. Бұл да сонда, pp. 293 .

Сондай-ақ, қараңыз: http://unfccc.int/essential_background/ convention/items/6036.php.

200

Қараңыз: www.ipcc.ch/.

201

Бұл талаптар Киото хаттамасына қатысушылардың талабы бойынша күшейе түскен.

202

Тhe Fourth Assessment Report of the Intergovernmental Panel on Climate Change, 2007. Бұл баянда-

мада адамзаттың климатты өзгерту қаупі туралы айтылған. Мемлекеттер осы салада бір келісім-

ге келген. Қараңыз: www.ipcc.ch.

203

FCCC/CP/2015/L.9/Rev.1.

220

Халықаралық құқық

шыңына жетуге ұмтылады, бұл үшін дамушы елдерге жататын тараптарға әлі

ұзақ уақыт керек болатынын мойындайды. Сонымен қатар кедейлікті әділдік

пен тұрақты даму негізінде жою үшін күрес барысында осы ғасырдың екінші

жартысында ғылым жетістіктері арқылы және шұғыл қысқарту нәтижесінде

парниктік газдар мен сіңіргіштерден және бастаулардан алынатын антро-

погендік шығарылымдар арасындағы теңгерімге жетуді мақсат етеді. Осы

мақсатты жүзеге асыру үшін тараптар арасында «Ұлттық салымдар деңге-

йін» қалыптастыру және сол деңгейді ұстану жөнінде өзара міндеттемелер

қабылданды. Тараптар климаттың өзгеруі салдарын жоюға арналған ішкі

шараларды іске асыруға уағдаласты. Бұл халықаралық деңгейде келісілген

ортақ мақсаттарды белгілеудің бұрынғы әрекеттеріне ұқсамайды. Салымдар

әрбір бес жыл сайын біріктіріледі және әрбір салымның ұлттық деңгейде

анықталған ағымдағы мөлшерден жоғары болуы көзделеді. Осы орайда да-

мыған және дамушы елдерге қойылатын талап әртүрлі («әділдік қағидасы

және дифференциалды жауапкершілік пен тиісті мүмкіндіктер қағидасы»).

Алғашқылары жетекші рөл атқаруды жалғастырып, экономиканың барлық

саласында шығарылымдарды абсолютті қысқартудың мақсатты көрсеткіш-

терін қалыптастырады. Ал соңғылары климаттың өзгеруі салдарымен күресу

бағытындағы әрекетті жандандыра түседі және уақыт өте келе түрлі ұлттық

шарттарда бүкіл экономика бойынша шығарылымдарды қысқартуға немесе

мақсатты түрде шектеуге көшеді. Шарт серіктестікке жұмылдыру арқылы бе-

йімделу тұрғысындағы ұлттық әрекеттерді айтарлықтай күшейтудің жаһан-

дық мақсатын қалыптастырады және тараптар өздерінің бейімделу жоспар-

лары туралы хабарламасын жаңартуы және мерзімді түрде ұсынып отыруы

керек. Бейімделу барысында дамушы елдерге қолдау көрсетілуге тиіс. Бе-

йімделудің өзі де алдын алу саясаты болғанымен, шартта оны зақымдану

және зиян шегу жөніндегі ережелермен байланыстырады. Климат өзгеруінің

жайсыз салдарына байланысты өзгерістерді «климаттың өзгеруі салдарынан

туындаған ауытқуларды жою, азайту және қысқарту жөніндегі кешенді тәсіл-

дер бойынша нұсқауларды» дайындауға арналған Шығындар мен зияндар

жөніндегі Варшава халықаралық механизмі жанынан құрылған мақсатты топ

нақты қарастыруы керек

204

Келісімді жүзеге асыру үшін тараптардың түрлі мүмкіндіктерін есепке алу

арқылы «қолдауға және әрекеттерге арналған кеңейтілген ашық жүйе» құ-

рылды. Осы жүйенің аясындағы шығарылымдардың мақсатты көрсеткіштері

ел ішінде қалыптасып бітсе, өлшеулер мен есеп беру және тексеру халық-

аралық деңгейде жүргізілуі керек. Тараптар ұсынған ақпаратқа техникалық

сараптама жасалады. Ал тараптардың 2023 жылғы конференциясы «жаһан-

дық түгендеу» (кейін әрбір 5 жыл сайын) жүргізеді. Сонымен бірге келісім-

ді жүзеге асыруға ықпал ету үшін сәйкессіздік фактісін анықтау механизмі

ретінде он екі сарапшыдан тұратын комитет құрылды. Комитет жыл сайын

конференцияның алдында есеп беріп отырады

205

. Конвенцияға қатысушы

204

Қараңыз: in particular paras. 48–50 of Decision 1/CP.21 to which the Paris Agreement is annexed.

205

Сондай-ақ, that article 24 of the agreement refers to article 14 of the Climate Change Convention.

221

Халықаралық экологиялық құқық

тараптардың бағалауы бойынша парниктік газдардың жаһандық шығарылы-

мының кем дегенде 55 пайызы сәйкес келетін мерзімнен кейін отызыншы

күні келісім күшіне енеді. Содан кейін бекіту, қабылдау, растау және қосылу

туралы құжаттарын Нью-Йорктегі Біріккен Ұлттар Ұйымының депозитарийіне

сақтауға жібереді

206

ҒАРЫШ КЕҢІСТІГІ

207

1967 жылғы Ғарыш туралы шартқа сәйкес, ғарыш кеңістігін зерттеу және пай-

далану барлық елдердің мүдделері мен игілігі үшін жасалады

208

. Ғарыштың

немесе аспан денелерінің зиянды ластаушылары және жерге тән емес зат-

тардың құлауы салдарынан жер бетіндегі қоршаған ортада қолайсыз өзгеріс-

тердің туындауына жол бермеу керек

209

. Ядролық және басқа жаппай қырып-

жою қаруларын Жер маңындағы орбитада орналастыруға тыйым салынады,

ғарыш кеңістігі мен Ай тәрізді аспан денелері бейбіт мақсатта ғана пайдала-

нылуға тиіс

210

. Мемлекеттердің Ай мен басқа да аспан денелеріндегі қызметі

туралы 1979 жылғы келісімде «Ай және оның табиғи ресурстары «адамзаттың

ортақ игілігі» және бейбіт мақсатта ғана пайдаланылады» деп атап көрсетіл-

ген

211

. VII бапқа сәйкес, Айды пайдалану және зерттеу кезінде қатысушы мем-

лекеттер Айдағы қоршаған ортаға жат заттар мен басқа да зиянды ластау-

шылар әкелу немесе қолайсыз өзгерістер енгізу арқылы тиісті тепе-теңдікті

бұзуды тоқтату жөнінде арнайы шаралар қабылдауы қажет.

Ғарыш кеңістігінде ұшып жүрген сынықтарға қатысты ауқымды мәселе

туындап отыр

212

. Түрлі өлшемдегі миллиондаған объектілерден тұратын ондай

қоқыс ғарыш кемелеріне елеулі қауіп төндіреді

213

. 1994 жылы Буэнос-Айрес-

те өткізілген қоршаған ортаны қорғау жөніндегі конференцияда Халық аралық

құқық бірлестігі қабылдаған құжатта қоршаған ортаны ғарыштағы қоқыстың

зиянынан қорғау туралы мәселе қарастырылды

214

. Жобада ғарыштағы қоқыс-

ты шектеуге, қысқартуға және жоюға арналған технологиялар алмасу мен

дамыту, сонымен бірге кеңесу мақсатында ақпарат алмасу, қоршаған орта-

ға зиян келтіруді тоқтату жөніндегі ынтымақтастық міндеттемелері көрсетіл-

ген және қоршаған ортаға немесе тұлғаларға, объектілерге зиян келтіретін

206

Article 21(1). Бұл талаптар туралы 2016 жылғы 4 қарашадағы келісім күшіне енер алдында –

2016 жылғы 5 қазанда келісілген: http://unfccc.int/paris_agreement/items/9444.php.

207

Қараңыз: further above, chapter 9, p. 403. Сондай-ақ, қараңыз: Sands, Principles, pp. 299 .

208

Article 1.

209

Article 9.

210

Article 4. Сондай-ақ, қараңыз: the Principles Relevant to the Use of Nuclear Power Sources in Outer

Space, adopted by the UN General Assembly in resolution 47/68 (1992).

211

Қараңыз: articles III and XI.

212

Қараңыз: мысалы, L. Roberts, ‘Addressing the Problem of Orbital Space Debris: Combining International

Regulatory and Liability Regimes’, 15 Boston College International and Comparative Law Review, 1992,

p. 53. Сондай-ақ, қараңыз: S. Gorove, ‘Towards a Clariﬁcation of the Term «Space Objects» – An

International Legal and Policy Imperative?’, 21 Journal of Space Law, 1993, p. 10.

213

Қараңыз: мысалы, B. Hurwitz, Space Liability for Outer Space Activities, Dordrecht, 1992. және қараңыз:

further above, chapter 9, p. 407.

214

Report of the Sixty-sixth Conference, Buenos Aires, 1994, pp. 317 . Әрине, бұл – міндеттеуші күші бар

шарт. Бірақ оның жобасын ықпалды жекеменшік ұйым жасаған.

222

Халықаралық құқық

ғарыш қоқысын шығаратын және елеулі қатер төндіретін қызмет орындары

белгілі екені айтылған. Жобада аталған қағиданың мәні – ғарыштық объек-

тіні іске қосатын немесе ұйымдастыратын әрбір ел немесе халық аралық

ұйым ғарышты ластағандықтан, шартқа қатысушы басқа тарапқа зиян келті-

рілгені үшін халықаралық деңгейде жауапқа тартылады

215

. Қарастырылатын

ағымдағы мәселелер ғарышты жекешелендіру және коммерциялау, қашық-

тан алдын ала тексеру

216

, жерсерік деректерін пайдалану және суборбита-

лық ғарыш сияқты құбылыстардан тұрады

217

. 2011 жылы Тұрақты аралық сот

палатасы (ТАСП) олқылықтарды қалпына келтіру мақсатында жеке тараптар-

да locus standi болмаған жағдайда немесе жеке тараптар сотқа шағымдана

алмағанда, немесе сотта өкілдік ете алмаған жағдайда дауларды реттеу жө-

ніндегі БҰҰ шарттары қалдырған Ғарыштық қызмет саласындағы төрелік сот

ісінің факультативтік ережелерін қабылдады

218

ХАЛЫҚАРАЛЫҚ АҒЫН СУЛАР

219

Халықаралық ағын сулар бірнеше елде орналасқан жерүсті және жерасты су-

лары жүйесінен тұрады

220

. Мұндай ағын сулар біртұтас кешен құрайды және

әдетте жалпы мақсаттағы су ағындарына қосылады. Дегенмен ағын сулар жү-

йесін қамту деңгейіне қатысты кейбір келіспеушіліктер бар. Барлық ағындар

мен жерасты сулары жүйесі өзендердің бүкіл айдынын құрайды. Соңғы жыл-

дары қабылданған бұл тәсіл кеңейтілген анықтама болып есептеледі. Қарапа-

йым құқық халықаралық өзендерде жағалау құқықтары қатынасы ережелерін

215

Article 8 of the draft.

216

Қараңыз: мысалы, ILA Report of Space Law Committee on ‘Legal Aspects of the Privatisation and

Commercialisation of Space Activities’, Report of the Conference, Soﬁa, 2012, www.ila-hq.org/download.

cfm/docid/4F84FC9C-9ECF-4D3F- A697ABE442A3BFE.

217

Қараңыз: мысалы, ILA Report on ‘Dispute Settlement, Suborbital Flights, Use of Satellite Data and Space

Debris’, Report of the Conference, Washington, 2014, www.ila-hq.org/en/committees/index.cfm/cid/29.

218

https://pca-cpa.org/en/documents/pca-conventions-and-rules/.

219

Қараңыз: мысалы, Sands, Principles, chapter 8; Dupuy and Vinˇuales, International Environmental

Law, p. 109; and Birnie, Boyle and Redgwell, International Law and the Environment, chapter 10.

Сондай-ақ, қараңыз: S. McCarey, The Law of International Watercourses, 2nd edn, Oxford, 2007;

O. McIntyre, Environmental Protection of International Watercourses in International Law, Aldershot,

2007; A. Rieu-Clarke, A Fresh Approach to International Law in the Field of Sustainable Development:

Lessons from the Law of International Water-courses, London, 2007; R. Baxter, The Law of International

Waterways, Cambridge, MA, 1964; F. Florio, ‘Water Pollution and Related Principles of International

Law’, 17 Canadian YIL, 1979, p. 134; J. Lammers, Pollution of International Watercourses: A Search

for Substantive Rules and Principles, The Hague, 1984; S. McCarey, ‘The Law of International

Watercourses: Some Recent Developments and Unanswered Questions’, 17 Denver Journal of

International Law and Policy, 1989, p. 505; G. Polakiewicz, ‘La Responsabilité de l’ État en Matière

de Pollution des Eaux Fluviales ou Souterraines Internationales’, Journal de Droit International, 1991,

p. 283; H. Ruiz Fabri, ‘Règles Coutumières Générales et Droit International Fluvial’, AFDI, 1990,

p. 818; J. Sette-Camara, ‘Pollution of International Rivers’, 186 HR, 1984, p. 117; and P. Wouters, ‘The

Legal Response to Water Conﬂicts: The UN Watercourses Convention and Beyond’, 42 German YIL,

1999, p. 293.

220

Қараңыз: мысалы, article 1(1) of the UN Convention on the Protection and Use of Transboundary

Watercourses and International Lakes, 1992 and article 2 of the Convention on the Law of the Non-

Navigational Uses of International Watercourses, 1997. Сондай-ақ, қараңыз: Report of the International

Law Commission on its 46th Session, 1994, p. 197.

223

Халықаралық экологиялық құқық

қалыптастырды

221

, бірақ олар кең ауқымға ие бола алмады

222

. Халықаралық

құқық ассоциациясы, халықаралық заңгерлердің жеке ұйымы 1966 жылғы

Халықаралық өзендердің суын пайдалану жөніндегі Хельсинки ережелерін

ұсынды

223

. Бұл бойынша су айдынымен шектесетін әрбір мемлекеттің суды

пайдалану бойынша әділ үлеске ие болу құқығы бар және барлық елдер суды

ластаудың жаңа формаларын тоқтатуы қажет. Себебі су айдынының жағасын-

дағы басқа елдерге елеулі зиян келтірілуі мүмкін

224

1992 жылғы БҰҰ Еуропалық экономикалық комиссиясы аясында Хель-

синкиде трансшекаралық ағын суларды, халықаралық көлдерді қорғау және

пайдалану жөніндегі конвенция

қабылданды

225

. Конвенцияға сәйкес, барлық

тараптар адамның әрекетінен туындайтын трансшекаралық сулардың жағ-

дайы өзгеруі салдарынан қоршаған ортаға келтірілетін зиянды азайту, қыс-

қарту, жою жөнінде тиісті шаралар қабылдауға тиіс. Адамның қауіпсіздігі мен

денсаулығына, флора мен фаунаға, топыраққа, суға, климатқа, жер беде-

ріне, мәдени мұраларға зиян келтіретін сыртқы әсерлерді қоршаған ортаға

зиянды салдарға жатқызамыз

226

. Конвенцияға қатысушы мемлекеттер осын-

дай шаралар қабылдау барысында сақтық

227

қағидасы мен «ластаушылар»

қағидасын басшылыққа алуы керек, соған орай ластауды тоқтату, шектеу,

қысқарту жөніндегі шараларға байланысты шығынды ластаушылар өтейді

228

Тараптардың әрқайсысы қолдағы ең жақсы технологиялар негізінде жерүсті

суларындағы нүктелік көздерден шығарылымдарға арналған шекті деңгей-

лер қалыптастыруға міндеттеледі

229

және трансшекаралық ықпалдарды қыс-

қартуға, шектеуге, жоюға арналған судың мақсатты көрсеткіштерін анықтап,

су сапасының критерийлерін бекітеді

230

. Нақты іске асырылатын шаралар аз

қалдық шығаратын және қалдықсыз технологияларды пайдалануды; ағын су-

лардың шығарылымын алдын ала лицензиялауды; жергілікті ағын сулардағы

биологиялық және эквивалентті процестерді пайдалануды; қоршаған ортаға

ықпалдарды бағалауды және су ресурстарын тұрақты басқаруды қамтама-

сыз етуге тиіс

231

221

Қараңыз: the Territorial Jurisdiction of the International Commission of the Oder case, PCIJ, Series A,

No. 23, p. 27; 5 AD, p. 83. Бұл туралы Халықаралық тұрақты әділет соты «қауымдастықтың өзен

бойындағы кеме жүзуге мүдделі тараптардың ешқайсысына артықшылық бермейді» деген. Бұл

көзқарасты сот the Auditing of Accounts between the Netherlands and France ісінде де 2004 жылғы

12 наурызда растаған. Қараңыз: Тhe Gabčíkovo–Nagymaros Project case, ICJ Reports, 1997, pp. 7,

56; 116 ILR, p. 1.

222

Қараңыз: the Lac Lanoux case, 24 ILR, p. 101. м

223

Report of the Fifty-second Conference, 1966, p. 484.

224

Сондай-ақ, қараңыз: the Rules on Water Pollution in an International Drainage Basin adopted by the ILA

in 1982, Report of the Sixtieth Conference, 1982, p. 535, and the Rules on International Groundwaters

adopted in 1986, Report of the Sixty-second Conference, 1986. Сондай-ақ, қараңыз: the work of the

Institut de Droit International, Annuaire de l’Institut de Droit International, 1979, p. 193.

225

Сондай-ақ, қараңыз: the Protocol on Civil Liability and Compensation for Damage Caused by the

Transboundary Eects of Industrial Accidents on Transboundary Waters, 2003.

226

Articles 1(2) and 2(1). Pulp Mills (Argentina v. Uruguay), ICJ Reports, 2010, pp. 14, 100.

227

Қараңыз: above, p. 657.

228

Қараңыз: above, p. 659.

229

This is deﬁned in Annex I.

230

Қараңыз: Annex III.

231

Article 3.

224

Халықаралық құқық

Сондай-ақ конвенция тараптарды қысқа мерзімде тиісті ақпарат дайын-

дауға және оны өзгелермен бөлісуге, жобаларды жүзеге асыру, мониторинг

бағдарламаларын дайындау барысында бірлесіп жұмыс істеуге шақырады

232

Жағалаудағы тараптар екіжақты немесе көпжақты келісім жасап, кез келген

жағалау тараптарының талабы бойынша бірлесіп кеңес өткізгені, жұмысты

жақсарту жөнінде өзара уағдаласқаны дұрыс

233

. 7-бап бойынша «Тараптар

жауапкершілік саласында процедуралар, критерийлер, нормалар дайындау

жөніндегі халықаралық бастамаларды қолдауға тиіс».

1997 жылы Кеме жүзбейтін халықаралық ағын суларды пайдалану құқы-

ғы туралы конвенция қабылданды. Онда ағын су бойындағы мемлекеттің өз

аумағында халықаралық ағын суды «әділ және парасатты» пайдалануы қа-

растырылған. Сонымен қатар ағын суды оңтайлы пайдалану оны тиісінше

қорғауға сәйкес болуы керек

234

. Әділ және парасатты пайдалануға қатысы

бар факторлар табиғи сипаттағы физикалық факторлардан тыс, тиісті мем-

лекеттердің әлеуметтік-экономикалық қажеттіліктерінен, «ағын судың су

ресурстарын пайдалану үнемділігі, игеру, қорғау, сақтау және осы мақсат-

тарда шаралар қабылдау шығындары» сияқты бөлімдерден тұрады

235

. 7-бап-

та ағын су бойындағы мемлекет ағын су бойындағы басқа елдерге елеулі

зиян келтірілуін тоқтатуға арналған барлық қажет шараларды қабылдайды.

Ондай зиян келтірілген жағдайда зиянды жеңілдету және жою мақсатында

кеңес өткізіледі, қажет болған жағдайда өтемақы төленеді. 9 және 11-бап-

тарда тұрақты ақпарат алмасып отыру қарастырылған, ағын су бойындағы

мемлекеттер өзара ақпарат алмасып отыруға тиіс, сонымен қатар халы-

қаралық ағын су шарттарында жоспарланған шаралардың болжамды сал-

дары туралы кеңесуі керек. Ағын су бойындағы мемлекет жоспарланған

шараларды жүзеге асырар алдында немесе санкциялауға дейін олардың

салдары қолайсыз болуы ықтимал басқа елдерге алдын ала хабарлап, тех-

никалық деректер мен аталған шаралардың болжамды салдарын бағалау

туралы мәлімет береді

236

. Ондай уағдаластыққа қол жеткізілмесе, ақпарат

алмасу туралы шарт бойынша хабарландырылған мемлекеттерге тиісін-

ше бағалау жүргізу үшін алты ай уақыт беріледі. Жоспарлы шаралар олар-

дың келісімінсіз жүзеге асырылмайды. Егер хабарламаға жауап алынбаса,

онда хабарлаушы мемлекет жоспарлы шараларды жүзеге асыруға кіріседі.

Ал егер жауап алынса, мемлекеттер жағдайдың әділ шешілуіне қол жеткі-

зу мақсатында келіссөз жүргізіп, кеңес өткізуі қажет

237

. Егер ағын су бойын-

дағы мемлекеттің қолайсыз салдары болуы ықтимал шараларды жоспар-

лауына елеулі негіз болса, онда жоғарыда аталған процедураларды қозғай

алады

238

232

Articles 4–6 and 11–13. Төтенше жағдай мен көпжақты көмек туралы: articles 14 and 15.

233

Articles 9 and 10.

234

Article 5. TТ the Gabčíkovo–Nagymaros Project case, ICJ Reports, 1997, pp. 7, 80; 116 ILR, p. 1.

Сондай-ақ, қараңыз: article 8.

235

Article 6.

236

Article 12.

237

Articles 11–17.

238

Article 18. Article 19: мұнда төтенше шаралар мен жоспарланған шаралар туралы айтылған.

225

Халықаралық экологиялық құқық

20-бапта көрсетілгендей, ағын су бойындағы мемлекеттер халықаралық

ағын су

239

экожүйелерін сақтауға және қорғауға міндетті

240

, өйткені ол ағын

су бойындағы басқа елдерге немесе қоршаған ортаға елеулі зиян келті-

руі мүмкін. Халықаралық ағын суларға организмдердің бөтен немесе жаңа

түрлерін енгізу салдарынан ағын су бойындағы елдердің экожүйелеріне

елеулі зиян келтірілуі ықтимал. Сондықтан ағын су бойындағы мемле-

кеттер ондай жолсыздықты тоқтатуға арналған барлық қажет шараларды

қабылдайды

241

Халықаралық ынтымақтастық халықаралық ағын суларды қорғау қа-

жеттігін түсіне бастады

242

. Gabčíkovo–NagymarosProject ісінде Халықара-

лық соттың алдында туындаған мәселелердің бірі – дамып келе жатқан

халық аралық экологиялық нормалар мен халықаралық құқықтың дәстүр-

лі қағидаларының байланыстылығы

243

. 1977 жылы Венгрия мен Чехосло-

вакия өзара келісім жасады. Келісім бойынша Дунай өзені арқылы екі ел

арасында бөгеттер, тоғандар, су қоймалары, су электр станциялары және

шлюз жүйесі арқылы бастапқы арнадан 25 шақырымдық су тарту жүйесі

құрылады деп жоспарланды. Дау Венгриядағы экологиялық мәселелерден

туындады. 1989 жылы Венгрия аталған жобамен жұмыс істеуді тоқтатты,

ал Чехословакия (қазіргі Чехия және Словакия) 1991 жылдан бастап «уа-

қытша шешімді» жүзеге асыруға кірісті. Нәтижесінде Чехословакия аума-

ғында Дунайға елеулі зиян келтірілді. 1992 жылы Венгрия 1977 жылғы келі-

сімнің және содан туындайтын тиісті құжаттардың әрекеті тоқтатылатынын

хабарлады. 1993 жылы Венгрия мен Словакия (жобаға қатысқан бұрынғы

Чехословакия Федеративтік Республикасының мұрагері) арасындағы ар-

найы келісім туралы іс Халықаралық соттың қарауына жіберілді. Онда ке-

лісімшартқа және аймақтағы экологияға қатысты мәселелер көтерілді. Сот

белгілегендей

244

, шарттың орындалуына қатысты экологиялық құқықтың

жаңа нормалары пайда болды, «шартқа отырған сәттен бастап қоршаған

ортаның қолайсыздығын және экологиялық тәуекелдің тұрақты негізде ба-

ғалануы қажеттігін мойындауға тура келді»

245

. Сонымен бірге, сот бекіткен-

дей, шарт бұрынғы күшінде қалады және оны тоқтатуға Венгрияның құқығы

жоқ

246

239

Сондай-ақ, қараңыз: article 2. Мұнда теңіздегі қоршаған ортаны қорғау шаралары туралы айтылған.

240

Бұл жерде ауаны ластауға «халықаралық суды адамзаттың іс-әрекетінің кесірінен ішінара және

белсенді ластау» деген анықтама берген.

241

Article 22.

242

Сондай-ақ, қараңыз: the Draft Articles on Transboundary Aquifers adopted by the International Law

Commission in 2008, A/63/ 10, chapter 4; сондай-ақ, қараңыз: Sands, Principles, p. 312. Қараңыз: Тhe

International Commission of the Rhine, the US–Canadian International Joint Commission and provisions

concerning the Zambezi River System and the Niger Basin. Қараңыз: Sands, Principles, pp. 319 ., and

Birnie and Boyle, International Law and the Environment, pp. 572 .

243

ICJ Reports, 1997, p. 7; 116 ILR, p. 1.

244

ICJ Reports, 1997, pp. 7, 67.

245

Бұлдасонда, p. 68.

246

Бұлдасонда, pp. 76 and 82. Қараңыз: http://news.bbc.co.uk/1/hi/sci/tech/28 72427.stm.

226

Халықаралық құқық

АСА ҚАУІПТІ ҚЫЗМЕТ

247

Аса қауіпті қызмет түрлері қоршаған ортаның халықаралық құқық саласында-

ғы белгілі бір санатқа жатады және қатаң немесе абсолютті жауапкершілік қа-

ғидасына бағынады. Ондай қызметке нақты анықтама беру қиын, бірақ сол

қызметтің салдарын есептеу арқылы сипаттауға болады. Бұл орайда қарасты-

рылатын қызметтің салдарынан ластану болжамын емес, келтірілген зиянды

есепке алу керек. Сондықтан елеулі трансұлттық зиянның қатеріне ерекше кө-

ңіл бөлінеді

248

. Нақты қызметті бағалаудың мәні ретінде аса қауіпті қызмет ре-

тінде тиісті сақтық стандартын ғана емес, сондай-ақ ластану жағдайларында

жалпы ереже тұрғысында қарастырылатын қатаң жауапкершілік принципі де

қабылдануға тиіс

249

. Басқаша айтқанда, өз аумағында немесе өз заңнамасы-

на сәйкес сондай қызметті жүзеге асыратын мемлекет сол кінәсі үшін дербес

жауапты болады. Бұл жалпы принциптен алып тасталды, өйткені дәлелдеу

ауыртпалығын алмастыру және шығындарды мемлекетке аударып тастау тә-

сілі ретінде қарастырылуы мүмкін. Мемлекеттер әлеуметтік зияны ерекше бо-

латын салаларда тиісті шара қабылдау үшін ынталы болуға тиіс.

Қызмет салаларының аса қатерлі түрлерін анықтауда ерекше сақ болу ке-

рек. Әрине, жалпы ереже бойынша ядролық қызмет те осы санатқа кіреді,

бірақ одан басқа уағдаластық жасалмаған. 1972 жылғы Ғарыш объектiлерi

келтiрген зиян үшiн халықаралық жауапкершiлiк туралы конвенцияда ғарыш

объектілерін іске қосатын мемлекет өзінің осы әрекеті салдарынан жер бетін-

де келтірілген зиян үшін толық жауапкер болатыны айтылады

250

, бірақ бұл –

осы тұрғыдағы жалғыз-ақ көрнекі мысал.

Ядролық қызмет

251

Ядролық технологияны пайдаланудың пайдасы мен зияны қатар жүреді. Ха-

лықаралық қоғамдастық 1986 жылы Чернобыль ядролық реакторында болған

247

Қараңыз: мысалы, Sands, Principles, chapter 11; Dupuy and Viňuales, International Environmental

Law, chapter 7; and Birnie, Boyle and Redgwell, International Law and the Environment, chapters 8 and

9. Сондай-ақ, қараңыз: D.A. Bagwell, ‘Hazardous and Noxious Substances’, 62 Tulane Law Review,

1988, p. 433; L.F. Goldie, ‘Concepts of Strict and Absolute Liability and the Ranking of Liability in

Terms of Relative Exposure to Risk’, 16 Netherlands YIL, 1985, p. 247; Barboza, ‘International Liability’,

pp. 331 .; W. Jenks, ‘The Scope and Nature of Ultra-Hazardous Liability in International Law’, 117 HR,

1966, p. 99; Handl, ‘State Liability’, pp. 553 .; and R.J. Dupuy, La Responsabilité des États pour les

Dommages d’Origine Technologique et Industrielle, Paris, 1976, pp. 206–9.

248

Handl, ‘State Liability’, p. 554.

249

Қараңыз: above, p. 647.

250

Қараңыз: above, p. 407.

251

Қараңыз: мысалы, Sands, Chernobyl: Law and Communication and Principles, p. 536; Boyle, ‘Nuclear

Energy’ and ‘Chernobyl’; Dupuy and Vinˇuales, International Environmental Law, p. 226; J.C. Woodlie,

‘Tackling Transboundary Environmental Hazards in Cases of Emergency: The Emerging Legal Framework’,

in Current Issues in European and International Law (ed. R. White and B. Smythe), London, 1990; and

Woodlie, ‘Chernobyl: Four Years On’, 39 ICLQ, 1990, p. 461. Сондай-ақ, қараңыз: S. Tromans, Nuclear

Law: The Law Applying to Nuclear Installations and Radioactive Substances in its Historic Context, 2nd

edn, Oxford, 2010.

227

Халықаралық экологиялық құқық

жарылыс пен 2011 жылы Фукусимадағы ядролық реакторда орын алған апат-

тан

252

кейін ғана ядролық апаттың салдары қаншалықты қауіпті екенін түсіне

бастады.

Бұл салада әлі күнге дейін алаңдаушылық туғызып отырған мәселе – яд-

ролық қару. 1963 жылы Атмосферада, ғарыш кеңістігінде және су астында

ядролық қаруды сынауға тыйым салу туралы шартқа қол қойылды

253

. Шарт-

қа Франция мен Қытай қатысқан жоқ және атмосферада ядролық сынақтар

өткізуді жалғастыра берді. Австралия мен Жаңа Зеландия француздардың

атмосферадағы ядролық сынақтары халықаралық құқыққа қарсы келетіні ту-

ралы Халықаралық сотқа шағым түсірді. Сот ондай сынақты тоқтату тура-

лы келесі шешім «Франция үшін міндетті және бұл өзекті мәселе емес» деп

тапты, сөйтіп, бұл мәселе даулы күйінде қалды

254

. Францияның 1995 жылы

Тынық мұхиттың оңтүстік бөлігінде тағы да ядролық сынақ өткізуіне жауап

ретінде (атмосферада немесе жер астында болмаса да) Жаңа Зеландия

жағдайды 1974 жылғы шешімге сәйкес қарауды өтініп, Халықаралық сотқа

жүгінді. Францияның әрекеті заңға қайшы, соның салдарынан теңіздегі қор-

шаған ортаға радиоактивті материал таралады, ал ол өзінің осы әрекетінің

қоршаған ортаға ықпалын бағалаудан бас тартқан. Сот істі «мемлекеттердің

табиғи ортаны құрметтеу және қорғау міндеттемесіне» негіздеп, жағдайды

қайта қарауға мүмкіндік беретін 1974 жылғы шешімнің тиісті бөліміне сәйкес

келмегендіктен, шағымның кері қайтарылатынын айтты. Соңғы шешім тек

атмосфералық сынақтарға қатысты болатын

255

. Ядролық қаруды пайдалану

халықаралық құқыққа қайшы келмегенімен, ядролық қарудың таралуын тоқ-

тату жөніндегі шаралар 1968 жылғы Ядролық қаруды таратпау туралы шарт-

та қабылданды

256

Қазіргі таңда көптеген халықаралық ұйымдар ядролық қызметке және

қоршаған ортаны қорғауға қатысты қағидалар мен ережелерді дайындау

процесіне тартылуда. Солардың бірі – атом энергиясын бейбіт мақсатта

пайдалану мақсатында 1956 жылы құрылған Атом энергиясы жөнiндегi ха-

лықаралық агенттік. Чернобыль АЭС-індегі апаттан кейін агенттік ядролық

қауіпсіздік рөлін ерекше қарастыра бастады. Мысалы, 1986 жылғы Ядролық

төтенше жағдай кезінде көмек көрсету туралы конвенция үйлестіру функ-

циясын және тиісті ресурстарды жеткізу міндеттемесін қамтамасыз етті (та-

лап етілген жерде)

257

. Атом энергиясы жөнiндегi халықаралық агенттік атом

252

Қараңыз: Sands, Chernobyl: Law and Communication, pp. 1–2. Сондай-ақ, қараңыз: IAEA,

Summary Report on the Post Accident Review Meeting on the Chernobyl Accident, Vienna, 1986.

Фукусима атом электр станциясындағы 2011 жылғы 11 наурыздағы оқиға туралы қараңыз:

www.world-nuclear.org/information-library/safety-and-security/safety-of-plants/fukushima-accident.aspx.

253

Сондай-ақ, қараңыз: the Treaty on the Prohibition of the Emplacement of Nuclear Weapons and other

Weapons of Mass Destruction on the Sea-Bed, 1971; the Treaty for the Prohibition of Nuclear Weapons in

Latin America, 1967; and the South Paciﬁc Nuclear Free Zone Treaty, 1985.

254

Қараңыз: the Nuclear Tests cases, ICJ Reports, 1974, p. 253; 57 ILR, p. 398.

255

RequestforanExaminationoftheSituationinAccordancewithParagraph63oftheCourt’s Judgment of

1974intheNuclearTestsCase, ICJ Reports, 1995, pp. 288, 305–6; 106 ILR, pp. 1, 27–8.

256

Қараңыз: мысалы, M.N. Shaw, ‘Nuclear Weapons and International Law’, in Nuclear Weapons and

International Law (ed. Pogany), London, 1987, p. 1. Сондай-ақ, қараңыз: below, chapter 20, p. 909.

257

Қараңыз: further below, p. 676.

228

Халықаралық құқық

электр станцияларын пайдалану, олардың құрылысы және жобасы аясында

стандарттар мен нұсқаулықтар дайындайды, дегенмен бұл стандарттардың

заңды күші жоқ

258

. Басқа халықаралық ұйымдар да ядролық қызмет саласын-

да белгілі бір рөл атқарады

259

АҚПАРАТ ҰСЫНУ

Жағдайды анықтау үшін ақпарат беруді

260

талап ететін ортақ қағида болуға

тиіс, осыны ядролық апаттар аясында қарастыратын бірнеше екіжақты келі-

сім жасалды

261

. Негізінен, мұндай келісімде әрбір елдің радиологиялық сал-

дары болатын азаматтық ядролық қызметтен және басқа себептерден туын-

даған кез келген төтенше жағдай туралы басқа елге бірден хабарлауға тиістігі

қарастырылады. Сөйтіп, өзара байланысты ақпараттық жүйелер мен хабар-

ландыру орталықтары құрылды. Дегенмен мұндай келісімде әскери ақпарат

алмасу қамтылмайды

262

Чернобыль апатынан кейін және КСРО-ның жедел ақпарат беруге қабі-

летсіздігіне байланысты, Атом энергиясы жөнiндегi халықаралық агенттік-

тің қамқорлығымен, 1986 жылы Ядролық апат туралы жедел хабарландыру

жөніндегі Вена конвенциясы қабылданды. Онда ядролық апат кезінде тиіс-

ті мемлекеттің «физикалық әсерден зиян шеккен немесе зиян шегуі мүмкін

елдерге ядролық апат, оның сипаты, уақыты және нақты орны туралы Атом

энергиясы жөнiндегі халықаралық агенттік арқылы немесе тікелей шұғыл ха-

барлауға тиістігі» айтылады. Сонымен бірге сол мемлекет радиациялық ық-

палды азайтуға қажетті ақпарат ұсынуға тиіс

263

. Мемлекет келтірілген зиянға

қатысты сұратылған қосымша ақпарат немесе кеңес беру туралы өтінішке же-

дел жауап қайтаруы керек

264

Конвенция әскери ядролық апаттарға қатысты қолданылмағанымен, ядро-

лық қаруы бар бес мемлекет оны ерікті түрде пайдалану жөнінде өтініш жа-

сады және конвенцияны барлық ядролық апаттарға, сондай-ақ бұл келісімде

көрсетілмеген апаттарға да қолданатындарын атап өтті

265

Конвенция қабылданған сәттен бастап кейбір жағдайларда конвенция-

да көрсетілген хабарлау туралы ережелерден тыс әрекет етуге арналған,

осыған дейінгі келісімдермен салыстырғанда кеңейтілген әртүрлі екіжақты

258

Note, however, that under the Geneva Convention on the High Seas, 1958. Сондай-ақ, қараңыз: IAEA,

International Fact- Finding Expert Mission of the Nuclear Accident Following the Great East Japan

Earthquake and Tsunami, 2011.

259

Мысалы, EURATOM (1957), the Nuclear Energy Agency of the OECD (1957) and the ILO (International

Labour Organization). Қараңыз: Boyle, ‘Nuclear Energy’, pp. 266–8.

260

Қараңыз: above, p. 655. Сондай-ақ, қараңыз: Principle 20 of the Stockholm Declaration and Principle

9 of the Rio Declaration.

261

Алғашқысы 1966 жылы Бельгия мен Франция арасында Арденне атом электр станциясы туралы

жасалған. Швейцария мен Германия Федеративтік Республикасы арасындағы 1978 жылғы, Франция

мен Ұлыбритания арасындағы1983 жылғы келісімдерді де мысалға келтіруге болады.

262

Қараңыз: Woodlie, ‘Tackling Transboundary Environmental Hazards’, at pp. 117–20.

263

Article 2. Сондай-ақ, қараңыз: article 5.

264

Article 6.

265

Қараңыз: text in 25 ILM, 1986, p. 1394.

229

Халықаралық экологиялық құқық

келісімдерге қол қойылды. Мысалы, 1987–1988 жылдары Ұлыбритания мен

Норвегия және Нидерланд пен Дания арасында жасалған келісімдерде ха-

барландыратын мемлекет өз аумағында жазатайым оқиға немесе радио-

логиялық қауіптің трансшекаралық әсері болған жағдайда, сонымен қатар

хабарландыратын мемлекеттің аумағындағы қызмет орны немесе объект

шығаратын қалдықтардан таралған радиацияның ауытқу деңгейін анық-

тау туралы басқа тараптарды хабардар етуге міндетті болатыны көрсетіл-

ген. Сонымен бірге ақпарат алмасуға қатысты жалпылама ережелер де

қосылды

266

КӨМЕК КӨРСЕТУ

267

Радиациялық апат жағдайында көмек көрсетуді қарастыратын алғашқы ке-

лісім – 1963 жылы Норвегияда жасалған өзара көмек туралы шарт. Онда

көмек көрсетудің жалпы шарттары, Атом энергиясы жөнiндегi халықаралық

агенттіктің кеңесші және үйлестіруші рөлі, қаржыландыру, жауапкершілік, ар-

тықшылықтар мен иммунитеттер қарастырылған. Біріккен Ұлттар Ұйымының

1972 жылы

268

құрылған Табиғи апаттардың зардаптарын жою жөніндегі бас-

қармасы (UNDRO) сондай апаттардан келтірілетін зардаптың ықтимал ауқы-

мын жоспарлауға көмектеседі. 1977 жылы Атом энергиясы жөнiндегi халық-

аралық агенттік өзінің ядролық апаттар саласындағы қызметін үйлестіру үшін

UNDRO-мен келісім жасасып, 1984 жылы мемлекеттер арасындағы ынты-

мақтастық механизмдерін, оның ішінде шығындарға, міндеттерге, артықшы-

лықтарға және иммунитеттерге сілтеме жасайтын бірқатар нұсқаулықтар

269

жариялады.

1986 жылы Чернобыль апатынан кейін Жариялау туралы конвенциямен

бір мезгілде Ядролық немесе радиациялық апат жағдайында көмек көрсету

туралы Вена конвенциясы қабылданды. Конвенцияда ядролық апат болған-

да немесе радиациялық төтенше жағдай туындаған кезде көмекке мұқтаж

мемлекеттің кез келген басқа қатысушы мемлекеттен тікелей немесе Атом

энергиясы жөнiндегi халықаралық агенттік

270

(әрі қарай – АЭХА) арқылы көмек

алу мүмкіндігі қарастырылған. Ондай көмек апаттың немесе төтенше жағдай-

дың көмек сұраған мемлекет аумағында, юрисдикциясында немесе бақы-

лауында болу-болмауына қарамастан көрсетіледі. Көмекке мұқтаж мемлекет

266

Қараңыз: мысалы, Woodlie, ‘Chernobyl’, p. 464. Қараңыз: the European Community Council Directive

87/600 of December 1987. Бұл директивада радиологиялық төтенше жағдай туралы айтылған.

Сондай-ақ, қараңыз: the EC Environmental Information Directive 1990 providing for a right of access to

environmental information; article 9 of the Convention for the Protection of the Marine Environment of the

North-East Atlantic, 1992; and Chapter III of the Convention on Civil Liability for Damage Resulting from

Activities Dangerous to the Environment, 1993.

267

Қараңыз: мысалы, A.O. Adede, TheIAEANotiﬁcationandAssistanceConventionsinCaseofaNuclear

Accident: Landmarks in the History of Multilateral Treaty-Making, London, 1987.

268

General Assembly resolution 2816 (XXVI). Қараңыз: Sands, Chernobyl: Law and Communication, p. 45.

269

Guidelines for Mutual Emergency Assistance Arrangements in Connection with a Nuclear Accident or

Radiological Emergency; Sands, Chernobyl: Law and Communication, p. 199.

270

Article 2(1).

230

Халықаралық құқық

(медициналық көмек және адамдарды көшіруге көмектесу болуы мүмкін

271

)

қажетті көмектің түрлері және өзге де жайттар туралы толық ақпарат беруге

тиіс

272

. АЭХА көмек көрсету туралы өтінішті осы мақсатқа бөлінген ресурстар-

ды ұсыну және қажетті ресурстары бар басқа мемлекеттер мен халықаралық

ұйымдарға сұрау жолдау арқылы жедел орындауы керек. Егер мемлекет кө-

мек сұраса, АЭХА халықаралық деңгейде көмек көрсетуді үйлестірумен айна-

лысады. Сонымен қатар қатысушы мемлекеттерге сарапшылар, жабдықтар,

материалдар жіберіп, қалыптасып отырған жағдайға әсер ету үшін қолданы-

латын әдіснамалар, әдістер мен қолда бар зерттеулер туралы ақпарат тара-

тумен айналысады

273

. Агенттік ұсынатын көмектің жалпы ауқымы егжей-тег-

жейлі баяндалған

274

Жалпы алғанда, көмек көрсету туралы конвенцияның жұмысы қатысушы

мемлекеттердің егемендігіне байланысты мәселелерді теңдестіруге

275

, көмек-

ші мемлекеттің немесе мемлекеттің заңды құқықтарын және халықаралық қо-

ғамдастықтың зардап шеккен мемлекеттерге жедел көмек көрсетудегі мүдде-

лерін қамтамасыз етуге бағытталған

276

. Қол жеткен баланс әділетті ме – бұл

мәселе ашық талқылануда

277

ЯДРОЛЫҚ ҚАУІПСІЗДІК

АЭХА Ядролық қауіпсіздік туралы конвенцияны 1994 жылы қабылдады. Кон-

венцияда ядролық қауіпсіздік үшін жауапкершілік

юрисдикциясы ядролық

қондырғыны

278

да қамтитын мемлекетке жүктелетіні атап көрсетілген және

реттеуші орган арқылы

279

қатысушы мемлекеттерді конвенцияда көрсетілген

міндеттемелерді

280

орындау үшін заңнамалық және әкімшілік шаралар қабыл-

дауға және барлық тарапты шолу арқылы кезеңдік кездесу туралы хабарлап

отыруға міндеттейді

281

. Конвенция ядролық қондырғылар үшін жауапты опе-

раторлардың лицензиясы болуын

282

және қондырғылардың қауіпсіздігі үшін

негізгі жауапкершілік сол операторларға жүктелуін қарастырады

283

Конвенцияда бірқатар қауіпсіздік мәселесі де қозғалған, бірақ тараптардың

міндетті түрде орындау формасында көрсетілмеген

284

271

Article 2(5).

272

Article 2(2).

273

Article 5.

274

Бұлдасонда.

275

Аrticle 3(a).

276

Аrticle 7.

277

Қараңыз: мысалы, Sands, Chernobyl: Law and Communication, p. 47, and Woodlie, ‘Tackling

Transboundary Environmental Hazards’, p. 127.

278

Deﬁned as ‘a land-based civil nuclear power plant’: article 2(1).

279

Article 8.

280

Articles 4 and 7.

281

Articles 5 and 20–25. The IAEA is to provide the secretariat for the meetings of the parties: article 28.

282

Article 7(2)(ii).

283

Article 9.

284

Articles 10–19. Сондай-ақ, қараңыз: the Joint Convention on the Safety of Spent Fuel and Radioactive

Waste Management, 1997, IAEA’s Principles of Radioactive Waste Management, 1995 and the Code of

Practice on the International Transboundary Movement of Radioactive Waste, 1990.

231

Халықаралық экологиялық құқық

АЗАМАТТЫҚ ЖАУАПКЕРШІЛІК

285

Мемлекет жоғарыда аталған әрекеттер бойынша жауапқа тартылады және

міндеттеме қабылдайды, сонымен қатар жеке жәбірленуші ретінде өзі де

сотқа жүгінуі мүмкін. Оның бірнеше тәсілі бар, солардың бірі – жәбірленуші

тарап шетелдік ластаушының құқықтық жүйесіне барлық құқық қорғау құрал-

дарымен қамтамасыз етілуге мүмкіндік береді. Бұл трансшекаралық ластану-

дың ұлттық мәселеге айналуына әкеледі

286

. Ондай тәсіл кейбір келісімдерде

көрініс тапқан

287

. Мәселе мынада: шетелдік жәбірленуші заң бұзушының ішкі

құқықтық жүйесінде тең құқыққа ие болса, бұл оның тиісті мазмұндағы ішкі

заңнамасы бар құқықтық жүйедегі маңыздылығына байланысты. Алайда әр-

дайым олай бола бермейді. Дегенмен кейбір басты қағидалардың негізінде

жұмыс істейтін, ядролық салада азаматтық жауапкершілік туралы мәселені

нақты шешетін бірқатар халықаралық келісім бар.

ЭЫДҰ-ның 1960 жылғы Ядролық энергетика саласындағы үшінші тұлға-

ларға қатысты жауапкершілік туралы Париж конвенциясы

288

ядролық қон-

дырғының қызметі салдарынан келтірілген зиян немесе адам өлімі үшін,

сондай-ақ кез келген мүлікке (ядролық қондырғыны және онымен байла-

нысты мүлік немесе көлік құралдарын қоспағанда) қондырғы операторы-

ның жауапты болуын көздейді. АЭХА-ның 1963 жылғы Ядролық залал үшін

азаматтық жауапкершілік туралы Вена конвенциясында да осындай ереже

келтірілген, бірақ ол жаһандық қатысуды қарастырады. Дегенмен Париж

конвенциясы мен Вена конвенциясының жүйелері салыстырмалы түрде

шектелген. 1988 жылы Париж және Вена конвенцияларының ережелерін

бекіткен бірлескен хаттама қабылданды. 1997 жылы сексеннен астам мем-

лекет 1963 жылғы Вена конвенциясына және Ядролық залал үшін қосымша

өтемақы туралы конвенцияға өзгерістер енгізу туралы хаттама қабылда-

ды. Бұл құралдар операторлардың жауапкершілігін кемінде 300 миллион

Арнайы қарыз құқығына (400 миллион АҚШ долларына жуық) теңестірді

және конвенцияның географиялық ауқымын арттырды. Сонымен қатар эко-

логиялық зиян келтіруді қоса алғанда, ядролық залал түрлерінің жетілдіріл-

ген

289

анықтамасы ұсынылды.

Аталған келісімдер ұқсас принциптер бойынша жұмыс істейді. Келтірілген

шығынды ядролық қондырғының немесе кеменің нақты операторы

290

өтеуге

тиіс, бұл сөзсіз немесе қатаң жауапкершілікке негізделген. Тиісінше, кінәсіз-

дік немесе немқұрайдылық дәлелдері талап етілмейді. Бұл келісімшарттарға

285

Қараңыз: мысалы, Birnie, Boyle and Redgwell, International Law and the Environment, pp. 520 ., and

Sands, Principles, pp. 737 .

286

Қараңыз: мысалы, Boyle, ‘Nuclear Energy’, pp. 297–8.

287

Қараңыз: мысалы, the Nordic Convention on the Protection of the Environment, 1974. Сондай-ақ,

қараңыз: OECD Recommendations C(74) 224, C(76)55 and C(77)28.

288

Together with Protocols of 1964 and 1982.

289

Қараңыз: мысалы, 36 ILM, 1997, p. 1454. Бұл да сонда, p. 1473. Сондай-ақ, қараңыз: the Brussels

Convention on the Liability of Operators of Nuclear Ships, 1962, Convention Relating to Civil Liability in the

Field of Maritime Carriage of Nuclear Material, 1971.

290

Қараңыз: мысалы, article 4(d) of the Paris Convention.

232

Халықаралық құқық

сәйкес, егер оператор мемлекет болып есептелмесе

291

және жауапты мемле-

кеттер тиісті жауапкершілік деңгейіне қойылатын талаптардың сақталуын қам-

тамасыз етуге міндетті болған жағдайда, операторлар тиісті жауапкершілікті

сақтандыруды немесе құзыретті мемлекеттік органдар белгілеген шарттарға

сәйкес басқа да қаржылық қауіпсіздікті талап етеді

292

. Мемлекеттің қалдық

жауапкершілігі міндетті түрде мойындалады

293

. Алайда оператордың жауап-

кершілігі шектеулі болуы мүмкін

294

. Операторлар немесе олардың сақтанды-

рушылары қай мемлекеттің юрисдикциясына жататынын тиісті конвенциялар

анықтайды. Ядролық оқиға белгілі бір мемлекеттің юрисдикциясы аумағын-

да тіркелді деп танылғанымен, ядролық оқиға келісуші тараптың аумағынан

тыс жерде өтсе немесе болған орынды дәлме-дәл айқындау мүмкін болмаса,

онда юрисдикция ядролық қондырғы орнатылған жауапты оператордың аума-

ғында, келісуші тараптың сотының шешімімен анықталады

295

. Құзыретті сот-

тардың шешімі кез келген келісуші тараптың аумағында орындалуға жатады.

Мемлекетаралық шағым мәселесі өте күрделі, бұған Чернобыль АЭС апа-

тының зардаптары куә бола алады. Көптеген мемлекеттер өздерінің юрисдик-

циясы аясында зардап шеккен тұлғаларға осы апаттың зардабына байланыс-

ты өтемақы төледі. Сол уақытта тікелей бұрынғы КСРО-ға қарсы шағымдарға

қатысты ұстанымдар бекітілді. Мемлекеттердің алдында тұрған міндеттеме-

лерге және талап етілетін стандарттарға күмән келтірілуіне байланысты мә-

селелер оларды нақты іске асыруға кедергі келтірді

296

Зиянды қалдықтар

297

Уытты және зиянды қалдықтарды кәдеге жарату, дамушы елдерде жерге көму

үрдіске айналып, денсаулыққа қауіп төндіретін болғандықтан, осы мәселені

реттеуге арналған халықаралық шаралар қабылдана бастады

298

. 1972 жылғы

Кемелер мен ұшақтардан тасталатын қалдықтардың теңізді ластауына жол

бермеу туралы Осло конвенциясында

299

белгілі бір заттардың қалдықтарын

тастауға

300

тыйым салынып, басқа қалдықтардың тасталуын да бақылауға алу

көзделген

301

. 1972 жылғы Қалдықтарды және басқа материалдарды қоқысқа

291

Қараңыз: мысалы, article 10 of the Paris Convention, article VII of the Vienna Convention and article III of

the Brussels Convention on Nuclear Ships.

292

Бұлдасонда.

293

Cf. the Convention on Civil Liability for Oil Pollution Damage, 1969.

294

Қараңыз: articles V and VI of the Vienna Convention as amended in 1997, articles 7 and 8 of the Paris

Convention, and articles III and V of the Brussels Convention on Nuclear Ships.

295

Article 13 of the Paris Convention, article XI of the Vienna Convention and article X of the Brussels

Convention on Nuclear Ships.

296

Қараңыз: мысалы, Sands, Chernobyl: Law and Communication, pp. 26–8.

297

Қараңыз: мысалы, Sands, Principles, chapter 12, and Birnie, Boyle and Redgwell, International Law and

the Environment, chapter 8.

298

Қараңыз: Keesing’s Record of World Events, pp. 36788–9 (1989). Сондай-ақ, қараңыз: Principle 6 of the

Stockholm Declaration 1972 and Principle 14 of the Rio Declaration 1992.

299

This is limited essentially to the North-East Atlantic area.

300

Listed in Annex I.

301

Listed in Annex II.

233

Халықаралық экологиялық құқық

лақтыру арқылы теңіздің ластануын болдырмау жөніндегі

302

Лондон конвен-

циясында көзделген жағдайларды қоспағанда, қалдықтардың қоқысқа таста-

луына тыйым салынады және қатаң бақылауға алынады.

1988 жылы Африка бірлігі ұйымы (әрі қарай – АБҰ) Африкада ядролық

және өнеркәсіптік қалдықтарды тастау Африкаға және оның халқына қарсы

қылмыс екенін айта келе, арнайы қарар қабылдады. 1991 жылы АБҰ қауіпті

қалдықтарды Африкаға импорттауға тыйым салу және трансшекаралық та-

сымалдауды бақылауға алу, осы жұмыстарды Африкадан басқару

303

туралы

Бамако конвенциясын қабылдады. Соған сәйкес, тараптар кез келген себеппен

Африкаға зиянды қалдықтарды импорттауға және теңізге осындай қалдықтар

тастауға тыйым салуға тиіс. ЭЫДҰ трансшекаралық тасымалдау және қауіпті

қалдықтарды экспорттау жөніндегі бірқатар шешімдер мен ұсыныстарды,

304

ал

1989 жылы зиянды заттар бөлінетін апаттарға қатысты қолдануға арналған

«ластаушының төлемі» принципіне жататын ұсынысты қабылдады

305

. 1989 жылғы

Қауіпті қалдықтарды трансшекаралық тасымалдауды және оларды басқа жақ-

қа шығаруды бақылауға алу туралы Базель конвенциясы тараптардың зиянды

және басқа қалдықтарды импорттауға тыйым салған және бұл туралы басқа

тараптарға хабарлаған тараптардың осы қалдықтарды экспорттауына тыйым

салды. Тыйым салынбаған жағдайда импорттаушы мемлекеттің ондай мем-

лекетке экспорттауына мемлекеттің нақты импортқа жазбаша келісімінен ке-

йін ғана рұқсат етіледі

306

. Конвенцияға сәйкес, зиянды қалдықтарды кез келген

трансшекаралық тасымалдау туралы экспорттық елдердің құзыретті мемлекет-

тік органдарына хабарлау қажет. Бұл шешім зиянды қалдықтарды экспорттау

үшін импорттаушы мемлекет пен кез келген транзиттік мемлекеттің жазбаша

келісімінсіз трансшекаралық тасымалдауға мүмкіндік бермейді

307

1990 жылы АЭХА радиоактивті қалдықтарды

308

трансшекаралық тасымал-

дау практикасының халықаралық кодексін қабылдады. Ол бойынша мемлекет-

тер әрбір халықаралық трансшекаралық тасымалдауды қабылдаушы, жіберуші

және транзит мемлекеттердің өз заңдары мен ережелеріне сәйкес алдын ала

хабарлауға және келiсiм арқылы ғана жүргізілуі үшін қажет шаралар қабылдау-

ға тиіс. Халықаралық қауіпсіздік стандарттарына

309

сәйкес, ондай қалдықтар-

дың тасымалын басқару және сондай қалдықтарды жою үшін тиісті реттеуші

органдар мен әкімшілік және техникалық қызметкерлер шақырылады.

1992 жылы қабылданған Өндірістік апаттардың трансшекаралық әсері ту-

ралы конвенцияның ережелері қауіпті заттарға (I қосымшада көрсетілген) бай-

ланысты қызметтің нәтижесі үшін, яғни орнату немесе тасымалдау кезінде

302

This is a global instrument.

303

30 ILM, 1991, p. 773.

304

Қараңыз: мысалы, 23 ILM, 1984, p. 214; 25 ILM, 1986, p. 1010; and 28 ILM, 1989, pp. 277 and 259.

305

C(89)88.

306

Article 4. Сондай-ақ, the Convention on the Prior Informed Consent Procedure for Certain Hazardous

Chemicals and Pesticides in International Trade, 1998.

307

Article 6.

308

30 ILM, 1991, p. 556.

309

Сондай-ақ, қараңыз: the Principles of Radioactive Waste Management, 1995 and the Joint Convention on

the Safety of Spent Fuel and Radioactive Waste Management, 1997.

234

Халықаралық құқық

ықтимал өндірістік апаттардың алдын алу үшін қолданылады. Бірақ ядролық

апаттар, әскери объектілердегі апаттар, бөгеттерге зақым келтірілуі, жердегі кө-

лік оқиғалары, генетикалық түрлендірілген организмдердің кездейсоқ тасталуы,

теңіз ортасындағы әрекеттен және теңізге мұнай немесе басқа зиянды заттар

төгілуінен болған жазатайым оқиғаларға қатысты қолданылмайды

310

. Конвен-

цияда шығу тараптары

311

өздерінің юрисдикциясы аясындағы қауіпті әрекет-

терді анықтайды және жоспарланған немесе жалғасатын осындай кез келген

іс-әрекет туралы тиесілі тараптарға хабардар етілуін қамтамасыз етеді. Транс-

шекаралық әсер етуі мүмкін қауіпті әрекеттерді анықтау жөнінде консультация-

лар жүргізіледі

312

. Көптеген алдын алу шаралары іске асырылып жүр

313

. Дәлірек

айтқанда, шығу тарапы оператордың қауіпті әрекет туралы ақпарат таратып,

оның қауіпсіз түрде жүзеге асырылуын қамтамасыз етуді талап етеді

314

. Тарап-

тар жаңа қауіпті активтерді орналастыру мен қолдағы бар объектілерді айтар-

лықтай түрлендіру саласында ортақ саясат қалыптастыруға тиіс. Сол аралықта

өнеркәсіп апаттарының салдарын жеңілдету үшін шұғыл шаралар қолдануға

тиісінше дайындық жасалуы керек

315

. Өнеркәсіп апаттары туралы хабарланды-

ру жүйесі жасалған

316

. Сонымен қатар, 13-бапқа сәйкес, тараптар жауапкерші-

лік саласында ережелер, критерийлер және процедуралар жасап шығару бо-

йынша халықаралық деңгейде тиісінше күш салынуын қолдауға тиіс

317

ТЕҢІЗДІҢ ЛАСТАНУЫ

318

Теңіздегі қоршаған ортаның ластануы кеме қатынасын пайдаланудан, теңізге

түскен қалдықтардан

319

, теңіз түбіндегі жұмыстардан

320

және планетада болып

310

Article 2(2).

311

Яғни өндірістік оқиға қай мемлекеттің юрисдикциясында орын алса, сол мемлекет тергеу жүргізуге

құқылы. Article 1(g).

312

Article 4. Сондай-ақ, қараңыз: Annexes II and III.

313

Қараңыз: article 6 and Annex IV.

314

Article 6(2) and Annex V.

315

Articles 7 and 8 and Annex V.

316

Article 10 and Annex IX.

317

Сондай-ақ, қараңыз: the Memorandum of Understanding Concerning Establishment of the Inter-

Organization Programme for the Sound Management of Chemicals, 1995 signed by the Food and Agriculture

Organization, the International Labour Organization, the Organisation for Economic Co-operation and

Development, the UN Industrial Development Programme, the UN Environment Programme and the World

Health Organization. The areas for co-ordination include the international assessment of chemical risks,

information exchange and the prevention of illegal interna- tional trafﬁc in toxic and dangerous products:

Қараңыз: 34 ILM, 1995, p. 1311.

318

Қараңыз: мысалы,Sands, Principles, chapter 9; Dupuy and J. Viňuales, International Environmental Law,

chapter 4; Birnie, Boyle and Redgwell, International Law and the Environment, chapter 7; R. Churchill

and A. v. Lowe, The Law of the Sea, 3rd edn, Manchester, 1999, chapter 15; A.E. Boyle, ‘Marine Pollution

under the Law of the Sea Convention’, 79 AJIL, 1985, p. 347; L. Caﬂisch, ‘International Law and Ocean

Pollution: The Present and the Future’,8 Revue Belge de Droit International, 1972, p. 7; and O. Schachter,

‘The Value of the 1982 UN Convention on the Law of the Sea: Preserving our Freedoms and Protecting the

Environment’, 23 Ocean Development and International Law, 1992, p. 55.

319

Қараңыз: above, p. 463, and Churchill and Lowe, Law of the Sea, p. 363. Сондай-ақ, қараңыз:

D. Bodansky, ‘Protecting the Marine Environment from Vessel-Source Pollution: UNCLOS III and Beyond’,

18 Ecology Law Quarterly, 1991, p. 719, and Y. Sasamura, ‘Prevention and Control of Marine Pollution

from Ships’, 25 Law of the Sea Institute Proceedings, 1993, p. 306.

320

Қараңыз: Churchill and Lowe, Law of the Sea, p. 370.

235

Халықаралық экологиялық құқық

жатқан ластанудың салдарынан, теңізде енгізілген жаңалықтар сияқты алуан

түрлі себептерден болуы мүмкін

321

. Осындай мәселелер екіжақты, аймақтық

және көптарапты келісімдерде қарастырылған. Солардың арасынан кемелер-

дің ластауы бойынша аса маңызды келісімдерге қысқаша тоқталайық.

Кемелердің ластауы

Негізінен, құрлықтан 50 миль радиуста мұнай тастауға тыйым салатын

1954 жылғы Теңіздің мұнайдан ластануын болдырмау жөніндегі халықара-

лық конвенцияны 1973 жылы қабылданған Кемелердің теңізді ластауына жол

бермеу жөнiндегi халықаралық конвенция алмастырды

322

. Бұл құжат қасақана

ластаудың барлық түрін қамтиды. Конвенцияның қосымшаларында және бас-

қа да толықтырулар мен хаттамаларда

323

мұнайды, теңіз арқылы оралған кү-

йінде тасымалданатын зиянды сұйық заттың орасан мол көлемін, ағын су мен

қоқысты қамтитын егжей-тегжейлі стандарттар бекітілген. Конвенция ереже-

лерінде конвенцияға қатысатын тараптардың туын көтерген және конвенция

тараптары туының астында жүзуге қақысы жоқ, бірақ сол тараптардың бірінің

юрисдикциясы аясында жұмыс істейтін кемелерге қатысты әрекеттер де атал-

ған. Бірақ ереже коммерциялық емес мемлекеттік қызметте пайдаланылатын

әскери немесе мемлекеттік кемелерге қатысты қолданылмайды.

1982 жылғы Теңіз құқығы туралы конвенцияның 211(2)-бабы бойынша мем-

лекеттер өз туын көтерген немесе өздерінде тіркелген кемелердің теңіздегі

қоршаған ортаны ластауын болдырмау, қысқарту және бақылауда ұстау үшін

заңдар мен ережелер қабылдауға тиіс. Ондай заңдар мен ережелердің кем де-

генде құзыретті халықаралық ұйым немесе ортақ дипломатиялық конференция

арқылы бекітілуі, жалпыға ортақ халықаралық нормалар мен стандарттар сияқ-

ты тиімді болуы міндетті

324

. Мемлекеттер сондай-ақ өз азаматтығындағы немесе

өздерінде тіркелген кемелердің «қолданыстағы халықаралық ережелер мен

321

Articles 194 and 207 of the Convention on the Law of the Sea, 1982 provide in general terms for states

to reduce marine pollution from land-based sources. Note that the Montreal Guidelines on the Protection

of the Environment Against Pollution from Land-Based Sources, 1985 built upon article 207. A number

of regional conventions (many of them UN Environment Programme Regional Seas Conventions) lay

down speciﬁc rules dealing with the control of particular substances. Қараңыз: мысалы, the Barcelona

Convention for the Protection of the Mediterranean Sea Against Pollution, 1976 and its two Protocols of

1980 and 1982; the Kuwait Regional Convention for Co-operation on Protection of the Marine Environment

from Pollution, 1978 and Protocols of 1978, 1989 and 1990; the Abidjan Convention for Co-operation in

the Protection and Development of the Marine and Coastal Environment of the West and Central Africa

Region, 1981 and Protocol of 1981; the Lima Convention for the Protection of the Marine Environment and

Coastal Areas of the South-East Paciﬁc, 1981 and Protocols; the Cartagena Convention for the Protection

and Development of the Marine Environment of the Wider Caribbean Region, 1983 and two Protocols of

1983 and 1990; the Convention on the Protection of the Black Sea Against Pollution, 1992; the Convention

for the Protection of the Marine Environment of the North-East Atlantic, 1992; and the Convention on the

Protection of the Marine Environment of the Baltic Sea Area, 1992.

322

MARPOL Convention ретінде танымал. Бұған 1978 және 1997 жылғы хаттамалар арқылы түзетулер

енгізілген.

323

Мысалы, Annexes I and II are fully binding, while Annexes III, IV and V to the Convention: article 14.

Бұл қосымшалардың кейбіріне түзетулер енгізілген. Қараңыз: www.imo.org/en/About/Conventions/

ListOfConventions/Pages/Default.aspx.

324

The International Maritime Organization: Қараңыз: www.imo.org.

236

Халықаралық құқық

стандарттарды» және ластауды болдырмау, қысқарту және бақылауда ұстау

мәселесін реттейтін ішкі ережелерді сақтауын қамтамасыз етуге жауапты

325

Сонымен бірге жағалаудағы мемлекеттер өздерінің юрисдикциясы бойынша

кемелерді тексеруге құқылы. Демек, айғақтар расталған жағдайда мемлекеттің

аумағындағы суда ішкі немесе халықаралық ластау ережелерін бұзды деген

айыптауға анық негіз болса, тиісті кемеге қатысты тексеру басталады

326

. Айта

кету керек, кемені өз айлағында ұстап отырған мемлекет өзіне тиесілі аумақ-

тық теңізде немесе экономикалық аймақта өзінің ластану туралы заңы немесе

қолданыстағы халықаралық ережелер бұзылғанда ғана емес

327

, сонымен қатар

өзінің ішкі суынан, аумақтық теңізінен немесе айрықша экономикалық аймағы-

нан тыс жерлерде халықаралық ережелер мен стандарттарды бұзуға қатысты

оқиғаларды да сотта қарап, шешім шығара алады

328

1969 жылғы Ашық теңізде мұнай төгілуіне қатысты оқиғаларға араласу ту-

ралы конвенция ашық теңізде апат болған жағдайда

329

конвенцияға қатысушы

мемлекеттердің осындай шаралар қабылдауына рұқсат етеді. Бұл шаралар

олардың жағалау желісінің және онымен шектесетін аймақтың ластануынан

немесе теңіздің мұнайдан ластануы қаупінен сақтану үшін, аса күрделі неме-

се болуы ықтимал қауіп-қатердің алдын алу, азайту немесе жою мақсатында

қажет болуы мүмкін

330

. Ластануға қатысты оқиғалар кезінде шұғыл және тиімді

әрекет етуді қамтамасыз ету мақсатында Лондонда 1990 жылдың қарашасын-

да Мұнайдан ластануға қарсы күрес саласындағы дайындық, жауап қайтару

және ынтымақтастық жөніндегі халықаралық конвенцияға қол қойылды. Онда

соттардың ластануға қатысты төтенше жағдайларды жою жөнінде егжей-тег-

жейлі жоспар жасауы талап етілді. Ластану оқиғалары шұғыл көрсетілуге тиіс

және күрделі жағдай кезінде зардабы тиіп кетуі мүмкін басқа мемлекеттерге

Халықаралық теңіз ұйымы жағдайды жан-жақты, талдап-тексеріп хабарлауы

керек. Осындай жағдайлармен күресу үшін ұлттық және аймақтық жүйелер

құру талап етілген. Қатысушы тараптар ынтымақтасуға және басқа тараптар-

дың өтінішімен консультациялық жұмыс жүргізуге, техникалық қолдау көрсе-

туге және құрал-жабдық ұсынуға келіседі

331

Жауапкершілікке келсек, 1969 жылғы Мұнай төгілуі салдарынан келтірілген

зардап үшін азаматтық жауапкершілік жөніндегі конвенцияға сәйкес, кемеден

аққан мұнай келісуші тараптың аумағына немесе теңіз аумағына зардабын

тигізсе, кеменің иесі ондай залал үшін қатаң жауапқа тартылады. Бұл жауап-

325

Article 217.

326

Article 220(2).

327

Article 220(1).

328

Article 218, a provision characterised as ‘truly innovatory’ by Churchill and Lowe, Law of the Sea, p. 350.

329

Бұл конвенция 1967 жылғы Torrey Canyon оқиғасынан кейін қабылданған. Бұл оқиғада бомба ашық

теңізге тасталғаннан кейін теңізді мұнаймен ластауды азайту туралы шара қабылданған. Қараңыз:

Churchill and Lowe, Law of the Sea, p. 354. Сондай-ақ, қараңыз: the Report of the Home Ofﬁce, Cmnd

3246 (1967).

330

The International Convention on Salvage, 1989.

331

Қараңыз: мысалы, the Bonn Agreement for Co-operation in Dealing with Pollution of the North Sea by

Oil, 1969 and the Agreement for Co-operation in Dealing with Pollution of the North Sea by Oil and Other

Harmful Substances, 1983. Many of the UN Environment Programme Regional Seas Conventions have

Protocols dealing with emergency situations. Қараңыз: мысалы, Sands, Principles, pp. 352 .

237

Халықаралық экологиялық құқық

кершілікке алдын алу шараларымен қатар, бұдан кейінгі шығындар немесе

осындай шаралардан туындайтын залал да кіреді

332

. Дегенмен, егер ластану-

ға кеме иесі кінәлі болмаса, бұл жағдайда жауапкершілік шектеледі

333

. Кеме

иесі өз міндеттемелерін өтеу үшін сақтандырылған немесе басқа жолмен қар-

жылық қамсыздандырылған болуға тиіс. Шағымдар шығын келтірілген немесе

зардап шеккен тараптың сотына беріледі немесе алдын ала шаралар қабыл-

данады. Соттың шешімдері, жалпы алғанда, мойындалады және барлық та-

раптардың соттарында орындалуға тиіс. 1969 жылғы конвенцияға 1992 жылы

қабылданған Жауапкершілік туралы хаттамада толықтырулар енгізілді

334

Қоршаған ортаны ластағаны үшін өтемақы төлеу белгіленген. Оған қойыла-

тын талап – бұл өтемақы шын мәнінде қабылдануға немесе қалпына келтіру

жөніндегі ақылға қонымды шығындармен шектелуге тиіс

335

. 1971 жылы Мұ-

найдан ластану шығынын өтеу жөніндегі халықаралық қор құру туралы кон-

венция қабылданды. Онда Жауапкершілік туралы конвенцияда қамтылмаған

жағдайларда өтемақы төлеу мәселесі қарастырылған. 1976 жылғы конвенция

мен 1984 жылғы хаттаманың орнына 1992 жылғы хаттама қабылданды. Сөй-

тіп, 2002 жылдың 24 мамырынан бастап бұл конвенцияның күші жойылды.

1992 жылғы хаттамада 1992 жылғы қор ретінде танымал – Мұнайдан лас-

тану кезінде өтемақы өндіру жөніндегі жеке халықаралық қор құрылды және

2003 жылы Қосымша толықтырулармен бірге күшіне енді

336

ҚОСЫМША ӘДЕБИЕТ

1. U. Beyerlin and T. Marauhn, International Environmental Law, Oxford, 2011.

2. P. Birnie, A. Boyle and C. Redgwell, InternationalLawandtheEnvironment, 3rd

edn, Oxford, 2009.

3. P.-M. Dupuy and J. Viňuales, International Environmental Law, Cambridge, 2015.

4. M. Fitzmaurice and D. French, InternationalEnvironmentalLawandGovernance,

The Hague, 2015.

5. The Oxford Handbook of International Environmental Law (ed. D. Bodansky,

J. Brunee and E. Hay), Oxford, 2007.

6. P. Sands and J. Peel, Principles of International Environmental Law, 3rd edn,

Cambridge, 2012.

332

Қараңыз: the Convention on Civil Liability for Oil Pollution Damage Resulting from Exploration and

Exploitation of Seabed Mineral Resources, 1977. Бұл конвенцияда «қоршаған ортаны ластағаны үшін

оператор кінәлі болатыны» ескертілген.

333

Article V.

334

When this entered into force on 30 May 1996, the 1969 Тhe International Convention on Civil Liability for

Oil Pollution Damage, 1992.

335

Article 2(3).

336

2000 жылы енгізілген түзетулерде өтемақы туралы, ал 2003 жылғы хаттамада өтемақы қоры туралы

айтылған. Қараңыз: www.iopcfunds.org/.

238

ШАРТ ҚҰҚЫҒЫ

Ішкі құқықпен салыстырғанда, халықаралық құқықта құқықтар мен міндеттер

жасалуы мүмкін әртүрлі әдістер салыстырмалы түрде қарапайым

. Қандай да

бір мемлекетте құқықтық мүдделер екі немесе одан да көп тұлғалар арасында

келісімшарт жасау жолымен немесе келісімдер арқылы мөр басылған неме-

се меншіктік тарату әзірленген жүйенің шеңберінде, немесе шын мәніндегі

заңнамалық актілер мен сот шешімдері негізінде бекітілуі мүмкін. Жаңа нор-

малар құру механизмдері туралы айтсақ, бұл тұрғыда халықаралық құқықтың

қабілеті шектеулі. Әдет-ғұрып құқығы opinio juris ұстанымымен мемлекеттің

тәжірибелік шараларына тәуелді, алайда әрдайым дамушы және заманауи

процесс саналмайды. Басқа жағынан алғанда, шарттар – халықаралық құқық

құрудағы тікелей және ресми әдіс.

Көптеген әдістермен салыстырғанда, мемлекет халықаралық құқық проце-

дураларының шектеулілігіне куә болған жағдайларда шарт механизмін пай-

далана отырып, үлкен көлемде мәмілелер жасайды. Онда адам мемлекет-

тің ішкі тәртібінде бекітілген құқықтар мен міндеттемелерді қамтамасыз ете

алады. Мысалы, соғыстарды тоқтату, дауларды шешу, аумақтарды бекіту,

ерекше мүдделер орнату, халықаралық ұйымдар мен одақтар құру іске асы-

рылуы мүмкін және соның бәрі шарт арқылы орындалады. Мемлекеттердің

Қараңыз: generally A.D. McNair, The Law of Treaties, Oxford, 1961; J. Klabbers, The Concept of Treaty

in International Law, The Hague, 2013; A. Aust, Modern Treaty Law and Practice, 3rd edn, Cambridge,

2013; Essays on the Law of Treaties (ed. J. Klabbers and R. Lefeber), The Hague, 2012; R. Kolb, The

Law of Treaties: An Introduction, Cheltenham, 2016; M. Fitzmaurice and O. Elias, Contemporary Issues

in the Law of Treaties, Utrecht, 2005; The Vienna Conventions on the Law of Treaties (ed. O. Corten and

P. Klein), Oxford, 2011, 2 vols.; Vienna Convention on the Law of Treaties: A Commentary (ed. O. Dörr

and K. Schmalenbach), Heidelberg, 2011; The Oxford Guide to Treaties (ed. D. Hollis), Oxford, 2012;

40 Years of the Vienna Convention on the Law of Treaties (ed. A. Orakhelashvili and S. Williams), London,

2010; Research Handbook on the Law of Treaties (ed. C.J. Tams, A. Tzanakopoulos and A. Zimmermann),

Cheltenham, 2014; M. Villeger, Commentaryonthe1969ViennaConventionontheLawofTreaties, The

Hague, 2008; Developments of International Law in Treaty Making (ed. R. Wolfrum and v. Röben), Berlin,

2005; Multilateral Treaty-Making (ed. v. Gowlland-Debas), The Hague, 2000; T.O. Elias, The Modern Law

of Treaties, London, 1974; D.P. O’Connell, International Law, 2nd edn, London, 1970, vol. I, pp. 195 .;

I. Sinclair, The Vienna Convention on the Law of Treaties, 2nd edn, Manchester, 1984; P. Reuter, Introduction

to the Law of Treaties, 2nd edn, Geneva, 1995; S. Bastid, Les Traités dans la Vie Internationale, Paris,

1985; and S. Rosenne, Developments in the Law of Treaties 1945–1986, Cambridge, 1989. Сондай-ақ,

қараңыз: Oppenheim’s International Law (ed. R.Y. Jennings and A.D. Watts), 9th edn, London, 1992,

p. 1197; P. Daillier, M. Forteau and A. Pellet, Droit International Public, 8th edn, Paris, 2009, p. 132; and

Brownlie’s Principles of Public International Law (ed. J. Crawford), 8th edn, Oxford, 2012, chapter 16.

239

Шарт құқығы

келісілген мақсаттарын көрсетуде бұдан қарапайым әдіс жоқ және тікелей екі-

жақты келісімдер мен күрделі көпжақты пікір білдіру үшін халықаралық кон-

венция жеткілікті болуы керек. Осылайша шарттың тұжырымдамасы және

оның қалай жұмыс істейтіні халықаралық құқықты дамыту үшін аса маңызды

болып есептеледі.

Шарт, негізінен, халықаралық аренадағы тараптар арасында жасалған ке-

лісім. Шарттар мемлекет пен халықаралық ұйымдар арасында жасалса да,

ең алдымен, мемлекеттердің арасындағы қарым-қатынасқа қатысты. Халық-

аралық шарттардың құқығы туралы халықаралық конвенцияға 1969 жылы қол

қойылып, 1980 жылы күшіне енді. Ал 1986 жылы мемлекет пен халық аралық

ұйымдар арасындағы Шарт туралы конвенцияға қол қойылды

. Дегенмен бас-

ты назар мемлекеттер арасында пайда болған тиісті нормаларға аударылуға

тиіс. 1969 жылғы Шарт құқығы туралы

Вена конвенциясы әдет-ғұрып заңда-

рын ішінара көрсетті және шарттардың сипаты мен нақты ерекшеліктерін тал-

қылаудың негізгі принциптерін қалыптастырды. Конвенцияның кейбір ереже-

лері түсіндіру ережелері

немесе елеулі құқықбұзушылық

үшін жауапқа тарту

нәтижесінде мән-жайдың түбегейлі өзгеруі сияқты дәстүрлі халықаралық құ-

қықты көрсету ретінде қаралуы мүмкін

. Басқалары осы тұрғыда қарастырыл-

мауы ықтимал және қатысушы мемлекеттер үшін міндетті болып есептелетін

принциптерді қалыптастырады.

Шарттың өзі оған қатысушылар үшін міндетті және адал атқарылуға тиіс

екені туралы тұжырым – шарт құқығының іргелі принципі

. Осы ереже pacta

sunt servanda деп аталады және халықаралық құқықтың ең ежелгі принципі

болуы мүмкін. Бұл 1969 жылғы конвенцияның 26-бабында

бекітілген және

әрбір халықаралық келісімнің негізіне алынған. Себебі мемлекеттердің келі-

сімдік міндеттемені адал орындап жатқанына сенім болмаса, онда елдердің

бір-бірінің алдындағы міндеттемелерін орындауына ешқандай негіз жоқ.

Тhe International Law Commission’s Draft Articles on the Law of Treaties between States and International

Organizations or between International Organizations, Yearbook of the ILC, 1982, vol. II, part 2, pp. 9 .

A plenipotentiary conference was held between 18 February and 21 March 1986 to produce a Convention

based on those draft articles. Қараңыз: Assembly resolutions 37/112, 38/139 and 39/86.

Қараңыз: мысалы, the Namibia case, ICJ Reports, 1971, pp. 16, 47; 49 ILR, pp. 2, 37 and the Fisheries

Jurisdiction case, ICJ Reports, 1973, pp. 3, 18; 55 ILR, pp. 183, 198. Сондай-ақ, қараңыз: Rosenne,

Developments, p. 121.

Қараңыз: мысалы, the Beagle Channel case, HMSO, 1977, p. 7; 52 ILR, p. 93; the La Bretagne case,

82 ILR, pp. 590, 612; the Golder case, European Court of Human Rights, Series A, No. 18, p. 14; 57 ILR,

pp. 201, 213–14; and the Lithgow case, European Court of Human Rights, Series A, No. 102, para. 114;

75 ILR, pp. 438, 482–3.

Қараңыз: мысалы, the Namibia case, ICJ Reports, 1971, pp. 16, 47; 49 ILR, pp. 2, 37.

Қараңыз: мысалы, the Fisheries Jurisdiction cases (jurisdictional phase), ICJ Reports, 1973, pp. 3, 21;

55 ILR, pp. 183, 201.

Note also the references to good faith in articles 26, 31, 46 and 69 of the 1969 Convention. Қараңыз: the Nuclear

Tests cases, ICJ Reports, 1974, pp. 253, 268; 57 ILR, pp. 398, 413; the Nicaragua case, ICJ Reports, 1986,

pp. 392, 418; 76 ILR, pp. 104, 129; the Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons case, ICJ Reports,

1996, pp. 226, 264; 110 ILR, pp. 163, 214; and Pulp Mills (Argentina v.Uruguay), ICJ Reports, 2010, pp. 14, 67.

Сондай-ақ, қараңыз: J.F. O’Connor, Good Faith in International Law, Aldershot, 1991; E. Zoller, La Bonne Foi

en Droit International Public, Paris, 1977; and H. Thirlway, ‘The Law and Procedure of the International Court of

Justice, 1960–89 (Part One)’, 60 BYIL, 1989, pp. 4, 7. Сондай-ақ, қараңыз: above, chapter 3, p. 77.

Қараңыз: мысалы, the Gabčíkovo–Nagymaros Project case, ICJ Reports, 1997, pp. 7, 78–9; 116 ILR,

p. 1.

240

Халықаралық құқық

«Шарт» термині халықаралық келісімдерде кеңінен пайдаланылады. Бі-

рақ кейде бұл тұжырымдаманы көрсету үшін хаттама, акт, чартер, шарт,

пакт және конкордат секілді көптеген атаулар қолданылуы мүмкін. Олардың

әрқайсысы бірдей қызмет етеді, Ал осылардың арасынан бір терминді ғана

пайдалану көбінесе түрлендіріп жеткізуге тырысудан басқа, үлкен мағына

білдіреді.

Конвенцияның 2-бабында «шарт» термині былай анықталады:

«мемлекеттер арасындағы бір, екі немесе өзара байланысты бірнеше құжатта қам-

тылғанына, сондай-ақ нақты атауына қарамастан, халықаралық құқықпен реттеле-

тін жазбаша түрдегі халықаралық келісім»

Халықаралық ұйымдармен арада жасалған келісімдерді қоспағанда,

конвенция мемлекеттердің арасындағы жергілікті заңдармен реттелетін ке-

лісімдерге, мысалы көптеген коммерциялық келісімдерге, қатысты қолда-

нылмайды. Бірақ бұл ондай келісімдерді халықаралық келісім ретінде сипат-

тауға келмейді немесе олар жарамсыз болып саналады дегенді емес, тек

1969 жылғы конвенцияның аясына кірмейді дегенді білдіреді. Шындығында,

3-бапта мемлекеттік құқықтың мемлекеттер арасындағы және халықаралық

құқықтың басқа да субъектілері мен халықаралық немесе ауызша келісімдер-

дің екі, немесе одан да көп субъектісі арасындағы халықаралық келісімдер

конвенцияның қолданылу аясына жатпаса да, заңды күшін жоғалтпайтыны

атап көрсетілген.

Халықаралық құқықта шарттың формасына қатысты арнайы талаптар

жоқ

, бірақ тараптардың өздерінің келісімдері бойынша өзара қарым-қа-

тынас орнатуға ниетті болуының маңызы зор

. Бұл өте қисынды, өйткені

мемлекеттер арасындағы көптеген келісімдер жай ғана жалпыға бірдей

қабылданған принциптер немесе мақсаттар туралы мәлімдеме болып са-

налады және өзара мiндеттемелердi белгiлеуге арналмаған. Мысалы, бір-

қатар мемлекеттердің белгілі бір саяси мақсаттарды қолдайтыны туралы

мәлімдемесінің көптеген жағдайларда заңды (саяси емес болса да) маңы-

зы болмауы мүмкін. Себебі мемлекеттер бұл мәселені өздерінің арасында

құқықтық қарым-қатынас орнату үшін емес, саяси мәселе ретінде қарасты-

ра алады. Нақты келісімнің құқықтық қарым-қатынастар жасауға арналға-

нын немесе арналмағанын анықтау үшін жағдайды

жан-жақты мұқият зер-

делеу қажет. Халық аралық келісімдердің міндеттеуші күштен ада үлгілері

Тhe 1986 Convention on Treaties between States and International Organizations and draft article 2(1) of

the ILC Draft Articles on the Eects of Armed Conﬂicts on Treaties, A/CN.4/178, 2007, p. 5. Сондай-ақ, қа-

раңыз: H. Thirlway, ‘The Law and Procedure of the International Court of Justice 1960–1989: Supplement,

2006, Part Three’, 77 BYIL, 2006, pp. 1, 3; M. Fitzmaurice, ‘The Identiﬁcation and Character of Treaties

and Treaty Obligations between States in International Law’, 73 BYIL, 2002, p. 141; and P. Gautier, ‘Article

2’, in Vienna Conventions (ed. Corten and Klein), p. 33.

Қараңыз: мысалы, the Newfoundland/Nova Scotia arbitration, 2001, para. 3.15. Сондай-ақ, қараңыз:

the Aegean Sea Continental Shelf case, ICJ Reports, 1978, pp. 3, 39; 60 ILR, p. 511. Қараңыз: K. Raustiala,

‘Form and Substance in International Agreements’, 99 AJIL, 2005, p. 581.

Қараңыз: мысалы,Third US Restatement of Foreign Relations Law, Washington, 1987, vol. I, p. 149.

Registration of the agreement with the United Nations under article 102 of the UN Charter is one useful

indication. Тhe Qatar v. Bahrain case, ICJ Reports, 1994, pp. 115, 121; 102 ILR, pp. 1, 18.

241

Шарт құқығы

Еуропадағы қауіпсіздік және ынтымақтастық жөніндегі конференцияның

1975 жылғы қорытынды актісіне жатады

Халықаралық сот мандат келісімін шарттың сипаты ретінде қарастырады

ал Anglo-Iran Oil Co

ісінде халықаралық келісім, яғни шарт жасасу арқылы

жеке компания мен мемлекет арасында концессия туралы келісім болғанына

күмән келтірілгені қаралды

. Сот статутының 36(2)-бабына сәйкес, Халық-

аралық соттың міндетті юрисдикциясына қатысты қосымша мәлімдемелер

шарттық ережелер болып саналады

, ал заңды немесе нақты жағдайларға

қатысты біржақты актілер арқылы жасалған мәлімдемелер заңды міндетте-

мелерді жасауға өкілетті бола алады

. Соңғы жағдайда, әрине, шарт ондай

болмайды.

Келісім тараптарының халықаралық құқыққа сәйкес құқықтық қатынастар

немесе өзара міндеттемелер мен құқық жасау ниеті болмаған жағдайда жа-

салған келісім ешқашан шарт болып саналмайды

, алайда оның саяси әсе-

рі маңызды болуы мүмкін

. Ерекше мүдде тудыратын өзара түсіністік туралы

меморандумдардың заңды күші болмағанымен, заңды салдары болуы ықти-

мал

. Шын мәнінде, шартқа жатпайтын бейресми құжаттар мемлекетаралық

қатынастарда маңызды рөл атқарады, өйткені олар шарттармен салыстыр-

ғанда икемді, құпия және салыстырмалы түрде жеделдетілген

. Оларды

шапшаң әрі оңай өзгертуге болады және қарапайым ескерту арқылы (керісін-

ше ережені ескере отырып) тоқтатылуы мүмкін. Дәл осы халықаралық шарт-

тар арқылы реттелетін, міндетті шарт жасамау ниеті шарттар мен бейресми

Қараңыз: chapter 6, p. 273.

South-West Africa cases, ICJ Reports, 1962, pp. 319, 330; 37 ILR, pp. 3, 12.

ICJ Reports, 1952, pp. 93, 112; 19 ILR, pp. 507, 517.

Қараңыз: Texaco v. Libya 53 ILR, p. 389.

The Fisheries Jurisdiction cases, ICJ Reports, 1973, pp. 3, 16; 55 ILR, pp. 183, 196.

The Nuclear Tests case, ICJ Reports, 1974, pp. 253, 267; 57 ILR, pp. 398, 412. Сондай-ақ, қараңыз: the

Ihlen Declaration, held to constitute a binding statement, in the Eastern Greenland case, PCIJ, Series A/B,

No. 53, 1933; 6 AD, p. 95; and Burkina Faso v. Mali, ICJ Reports, 1986, pp. 554, 573–4; 80 ILR, pp. 459,

477. Қараңыз: further above, chapter 3, p. 90.

Қараңыз: the view of the US Assistant Legal Adviser for Treaty Aairs, 88 AJIL, 1994, p. 515. Сон-

дай-ақ, қараңыз: A. Aust, ‘Alternatives to Treaty-Making: MOUs as Political Commitments’, in Treaties

(ed. Hollis), p. 46; O. Schachter, ‘The Twilight Existence of Nonbinding International Agreements’,

71 AJIL, 1977, p. 296; and Rosenne, Developments, p. 91. Қараңыз: мысалы, the Helsinki Final Act

of 1975, бұл актінің тараптар үшін міндеттеуші күші жоқ, DUSPIL, 1975, pp. 326–7. Сондай-ақ,

қараңыз:DUSPIL, 2015, p. 126.

Қараңыз: FCO, Treaties and MOUs: Guidance on Practice and Procedures, 2nd edn updated, 2014,

www.gov.uk/guidance/uk-treaties. Сондай-ақ, қараңыз: Aust, Modern Treaty Law, chapter 3. Somalia

v. Kenya, ICJ Reports, 2017, paras. 42 ., para. 63 . Аrticles 31 and 32 of the Vienna Convention on the

Law of Treaties, being reﬂective of customary international law.

Қараңыз, мысалы: Тhe dispute between the USA and the UK as to the legal status of a memorandum of

understanding relating to the US–UK Air Services Agreement, 1977 (Bermuda II) in the context of Heathrow

Airport User Charges Arbitration, UKMIL, 63 BYIL, 1992, pp. 712 . and 88 AJIL, 1994, pp. 738 . Тhe

Bermuda II Agreement: 102 ILR, pp. 215, 353. In the Iron Rhine (Belgium/Netherlands) case, arbitral award of

24 May 2005, paras. 156 .

Қараңыз: мысалы, Rosenne, Developments, pp. 107 .; A. Aust, ‘The Theory and Practice of Informal

International Instruments’, 35 ICLQ, 1986, p. 787; R. Baxter, ‘International Law in «Her Inﬁnite Variety»’,

29 ICLQ, 1980, p. 549; and Roessler, ‘Law, De Facto Agreements and Declarations of Principles in

International Economic Relations’, 21 German YIL, 1978, p. 41.

242

Халықаралық құқық

халықаралық құжаттардың арасындағы айырмашылықты анықтайды

Халықаралық сот осы мәселені Qatar v. Bahrain

ісінде қарап, 1990 жылы

25 желтоқсанда Сауд Арабиясы мен тараптар хаттамаға қол қойды. Сот, егер

келісім міндетті болса, «оның барлық нақты шарттары» мен жағдайларына

және осы іске байланысты жайттарға тәуелді болатынын, хаттама құқықта-

ры мен міндеттемелері халықаралық шарт ретінде түсіндірілуге тиіс екенін

атап өтті. Себебі тараптар онда міндеттемелер ретінде көрсетілген фактілер-

ге байланысты келісімге келді

. Шартта әртүрлі ережелер де болуы мүмкін,

бірақ олардың барлығы заңды міндеттемелер болып есептелмейді

1969 жылғы конвенция – Біріккен Ұлттар Ұйымынын Жарғысы сияқты, ха-

лық аралық ұйымдардың құрылтай құжаты болып отырған шарттар мен мемле-

кеттің ішкі шарттарында қолдау көрсетілген халықаралық ұйымдарға қатысты

конвенция

ШАРТ ЖАСАСУ

Ресми талаптар

Шарт жасасудың ресми жолын тараптар өздері таңдап алады. Белгіленген фор-

масы немесе рәсімі жоқ шарттың қалай тұжырымдалуы оған қол қоятын мем-

лекеттердің ниеті мен келісіміне байланысты. Шарттар мемлекеттердің, үкімет-

тердің, сондай-ақ мемлекет немесе үкімет басшыларының арасында жасалуы

мүмкін. Мысалы, көптеген маңызды шарттар, айталық сауда туралы келісімдер,

мемлекет басшылары мен мемлекеттік ведомстволардың арасында жасалады.

Ішкі конституциялық құрылымда нақты шарттар жасау мүмкіндігі болуы қа-

жет. Шарт жасасу мүмкіндігі әр елдің ішкі заңнамасына байланысты және әр-

түрлі болады. Ұлыбританияда шарт жасасу билігі Тақтың

құзыретінде. Құрама

Штаттарда сенаторлардың үштен екісінің келісімімен жасалады, өкілеттіктер

Modern Treaty Law, p. 22. Сондай-ақ, қараңыз: with regard to memoranda of understanding concerning

deportations, AS & DD (Libya) v. Secretary of State for the Home Department [2008] EWCA Civ 289 and

Othman (Jordan) v. Secretary of State for the Home Department [2008] EWCA Civ 290. Note сондай-ақ,

Othman (Abu Qatada) v. The UK, European Court of Human Rights, Judgment of 17 January 2012, para. 164.

ICJ Reports, 1994, p. 112; 102 ILR, p. 1.

ICJ Reports, 1994, p. 121; 102 ILR, p. 18, citing the Aegean Sea Continental Shelf case, ICJ Reports, 1978,

p. 39; 60 ILR, p. 511.

ICJ Reports, 1994, pp. 121–2; 102 ILR, pp. 18–19. Сондай-ақ, қараңыз: K. Widdows, ‘What is an

International Agreement in International Law?’, 50 BYIL, 1979, p. 117; and J.A. Barberis, ‘Le Concept de

«Traité International» et ses Limites’, AFDI, 1984, p. 239.

Қараңыз: the Oil Platforms (Preliminary Objections) case, ICJ Reports, 1996, pp. 803, 820; 130 ILR,

pp. 174, 201. Қараңыз: Cameroon v. Nigeria, ICJ Reports, 2002, pp. 303, 404 . and the Island of Palmas

case, UNRIAA, vol. II, pp. 858–9. Сондай-ақ, қараңыз: I. Brownlie, Treaties with Indigenous Peoples,

Oxford, 1992.

Article 5. Қараңыз: further Rosenne, Developments, chapter 4.

Қараңыз: мысалы,Treaties (ed. Hollis), Part II; Vienna Conventions (ed. Corten and Klein), Part II; Vienna

Convention (ed. Dörr and Schmalenbach), Part II; H. Blix, Treaty-Making Power, New York, 1960; and

E.W. Vierdag, ‘The Time of the Conclusion of a Multilateral Treaty: Article 30 of the Vienna Convention on

the Law of Treaties and Related Provisions’, 59 BYIL, 1988, p. 75.

Қараңыз: мысалы, Aust, Modern Treaty Law, p. 168 and www.parliament.uk/documents/commons-

information-ofﬁce/p14.pdf. Сондай-ақ, қараңыз: S. de Smith and R. Brazier, Constitutional and

Administrative Law, 6th edn, London, 1989, p. 140.

243

Шарт құқығы

«Сенаттың ұсынысы және келісімі бойынша»

Президенттің қолында. Халық-

аралық құқық ондай мәселелерді ішкі заңнаманың қарауына қалдырады

Соған қарамастан, халықаралық конвенцияларды қалыптастыру кезінде

қолданылатын белгілі бір нормалар бар. Халықаралық құқықта мемлекеттер

келісім жасасуға құқылы. Бірақ мемлекет белгілі бір тұлға болмағандықтан,

мемлекеттің өкілдері тиісті шарт жасасу мақсатында әрекет ету мүмкіндігіне

ие болуы үшін белгілі бір принциптер белгіленді. Конвенцияның 7-бабына

сәйкес, ондай тұлғалар тиісті «өкілеттік» ұсынуға тиіс, содан кейін ғана өз

елдерінің өкілдері ретінде қабылданады. Өкілеттік – мемлекеттің құзырет-

ті органдарының мәртебесін растайтын құжат

. Осы ереже шартқа отыру-

шы басқа тараптардың уәкілетті адамдармен келісім жасасқанына көз жет-

кізуін қамтамасыз етеді

. Алайда кейбір адамдар өздерінің лауазымдары

мен функцияларына байланысты ондай өкілеттік ұсынуға міндетті емес. Бұл

ерекшелік шарт жасасуға байланысты барлық актілерді орындау үшін мем-

лекет және үкімет басшыларына, сондай-ақ сыртқы істер министрлеріне;

аккредиттелген екі мемлекет арасындағы шарттың мәтінін қабылдау мақса-

тында дипломатиялық өкілдіктердің басшыларына; сондай-ақ арнайы кон-

ференцияларда немесе нақты бір ұйымда шарттың мәтінін қабылдау мақса-

тында мемлекеттердің халықаралық конференцияларда немесе ұйымдарда

ұсынуға өкілеттік берген өкілдеріне қатысты қолданылады. Халықаралық cот

Геноцид туралы конвенцияның (Bosnia v. Serbia) заңдылықтарын белгілеу

барысында «халықаралық құқыққа сәйкес, әрбір мемлекет басшысы халық-

аралық қатынастарда мемлекет атынан әрекет етуге қабілетті болып санала-

ды

» деп мәлімдеді.

Синклер британдық тәжірибеде кез келген шартты жасай алатын және

оған қол қоя алатын Сыртқы істер және ынтымақтастық жөніндегі мемлекеттік

хатшы, Сыртқы істер және ынтымақтастық жөніндегі мемлекеттік хатшының

орынбасары, Біріккен Ұлттар Ұйымының тұрақты өкілдері, Еуропа қоғамдас-

тықтары және Тарифтер мен сауда туралы бас келісім өкілдерінің «жалпы

өкілеттігі» мен нақты шарттарға қол қою және келісу үшін нақты адамға бері-

летін «ерекше өкілеттіктер» арасында айырмашылық барын атап өтті

Өкілеттігі жоқ тұлғаның шарт жасасуын кейінірек мемлекет растағанға де-

йін осы актіге қатысты кез келген іс-әрекеттің заңды күші болмайды

. Осын-

дай жағдайдың бір мысалы 1951 жылы Ірімшіктердің атауы туралы конвенцияға

Қараңыз: мысалы,Third US Restatement of Foreign Relations Law, p. 159. Қараңыз: with regard to the

Presidential power to terminate a treaty, DUSPIL, 1979, pp. 724 ., and Goldwater v. Carter 617 F.2d 697

and 100 S.Ct. 533 (1979). Сондай-ақ, қараңыз: L. Henkin, ‘Restatement of the Foreign Relations Law of

the United States (Revised)’, 74 AJIL, 1980, p. 954.

Қараңыз: мысалы, Cameroon v. Nigeria, ICJ Reports, 2002, pp. 303, 429.

Қараңыз: Sinclair, Vienna Convention, pp. 29 .; Aust, Modern Treaty Law, chapter 5; and M. Jones, Full

Powers and Ratiﬁcation, Cambridge, 1946.

Қараңыз: Yearbook of the ILC, 1966, vol. II, p. 193.

ICJ Reports, 1996, pp. 595, 622; 115 ILR, p. 1. Сондай-ақ, қараңыз: Cameroon v. Nigeria, ICJ Reports, 2002,

pp. 303, 430.

Sinclair, Vienna Convention, p. 32. Сондай-ақ, қараңыз, Satow’s Guide to Diplomatic Practice

(ed. I. Roberts), 6th edn, Oxford, 2009, p. 64.

Article 8.

244

Халықаралық құқық

қатысты пайда болды. Оған Швеция мен Норвегия атынан келген өкіл қол

қойды, бірақ оның Норвегиядан ғана өкілеттігі бар екені анықталды. Дегенмен

келісімді кейін екі жақ та ратификациялады және күшіне енді

Келісім беру

Шарт жасалып, уәкілетті өкілдермен келісілген соң, тиісті тараптар үшін заңды

күші бар құжат болып танылғанға дейін бірқатар қадамдар жасалуы қажет. Ке-

ліссөзге қатысушылар қол қойған келісімнің мәтіні қабылдануы керек. Ал 9-бап-

та көзделгендей, халықаралық конференцияларда көпшілік дауыспен басқа

ережені қолдану туралы тоқтам жасалмаса, шешім қабылдау ісі қатысушы-

лардың және дауыс берген мемлекеттердің үштен екісінің дауыс беруі арқылы

жүзеге асырылады. Бұл – Біріккен Ұлттар Ұйымының Бас Ассамблеясында

мойындалған және көптеген заманауи конференциялардың тәжірибесіне не-

гізделген процедура. Қазіргі уақытта БҰҰ Бас Ассамблеясында қалыпты дауыс

беру рәсімдерін қолдана отырып қабылданған, 1966 жылғы Адам құқықтары

жөніндегі халықаралық пактілер мен 1984 жылғы Азаптауларға қарсы конвен-

ция сияқты көптеген конвенциялар мен қарарларға қол қою процесі жалғасуда.

Тағы бір маңызды жайт – консенсус негізінде келісімге қол жеткізу үшін барлық

күш-жігер жұмсалмайынша дауыс берілмейді

. Соңғы өткізілген конференция-

ларда консенсус формасында әрекет ету үрдіске айналды, халық аралық кон-

ференциялардан басқа жағдайда шешім қабылдау келісімнің мәтінін құрауға

қатысқан барлық мемлекеттердің келісімімен жүзеге асырылады

Келісімге қатысушы мемлекеттердің келісім беруі маңызды фактор болып

табылады, өйткені мемлекеттер (егер бұл ереже әдет-ғұрып құқығы нормала-

рының бірі болмаса) келісім арқылы ғана байланыс жасауы мүмкін. Мемле-

кеттердің арасындағы келісімшарттардың маңыздылығы сонша – қатысушы

мемлекеттердің келісімі түгел алынбаса, бұл шарттардың міндетті күші бол-

майды. Алайда мемлекеттің халықаралық келісімнің шарттарымен келісеті-

нін білдіруінің бірқатар тәсілі бар. 11-бапқа сәйкес, шартқа қол қою, шартты

құраушы құжаттарды алмасу, шартты ратификациялау, қабылдау, мақұлдау

және қосылу – барлығы келісім беру болып есептеледі. Сондай-ақ келісілген

кез келген басқа тәсілмен жүзеге асырылуы мүмкін.

Қол қою арқылы келісім беру

12-бапта белгiленгендей, егер шартқа қол қою осындай құзыреті бар екенін

білдіретін болса немесе келiссөзге қатысушы мемлекеттер өкілдерінiң қол

қоюы осындай күшке ие болуды көздейтiн болса, мемлекеттің шартқа қол қою

Қараңыз: Yearbook of the ILC, 1966, vol. II, p. 195.

Қараңыз: article 18 of the UN Charter.

Қараңыз: мысалы, the Third UN Conference on the Law of the Sea, Sinclair, Vienna Convention,

pp. 37–9. Сондай-ақ, қараңыз: the UN Juridical Yearbook, 1974, pp. 163–4. Сондай-ақ, қараңыз: Aust,

Modern Treaty Law, pp. 80 .

Article 9(1). Бұл классикалық норманың көрінісі:Vienna Convention, p. 33.

Қараңыз: Yearbook of the ILC, 1966, vol. II, p. 196.

245

Шарт құқығы

ниеті өз өкілінің құзырына байланысты болса немесе келіссөз барысында кө-

рініс тапса, онда мемлекет өзiн шарттың мәтiнiне келiсуші деп есептей алады.

Ратификациялау жолымен келісу – ратификациялау әдістерінің іс жүзінде қа-

былданған ең танымал түрі болса да, қол қою арқылы келісім беру шын мәнінде

маңызды болып қала береді. Өйткені шарт күшіне енгенге дейін әрбір жағдайда

оны ратификациялау талап етілетін болса, әкімшілік басқару жүйесіне жүктеле-

тін бұл жұмыс ұзақ уақыт бойы кідіруі мүмкін. Тиісінше келісімді қол қою арқылы

бекіту қарастырылады

. Бұл әдеттегі (күнделікті) және саясаттан тыс келісім-

дер үшін қолайлы. Қол қою актісі ресми оқиға болып есептеледі. Көп жағдайда

маңызды шарттарға мемлекет басшысы ресми түрде қол қояды, бұл – мұқият

ойластырылған рәсім. Көпжақты конвенцияларда уәкілетті өкілдер шартқа қол

қою үшін арнайы жабық отырыс өткізеді. Ал конвенцияны қабылдау, мақұлдау

немесе ратификациялау қажет болса, қол қою жай ғана рәсімдік шара болып

есептеледі және мемлекет өкілдерінің бұл құжатты қабылдау немесе қабыл-

дамау жөнінде өз үкіметтері шешім шығаруы үшін аталған құжаттың мәтінімен

келіскенін ғана білдіреді

. Ратификациялау, қабылдау немесе мақұлдауды күту

жағдайында қол қоюдың қосымша маңызы бар, келісімнің нысаны мен мақсаты

нақты әрі айқын болғанша, мемлекет шарттың мәні мен мақсатын жойып жібе-

руге душар ететін әрекеттерден аулақ болуы керек

Құжаттар алмасу арқылы келісім беру

13-бапта мемлекеттер өзара алмасатын құжаттардан тұратын шарттың мін-

деттілігіне келісім беру осы құжат алмасу арқылы көрсетілуі мүмкін. Құжат

алмасудың осындай күшке ие болуы мемлекеттердің осы шартты жасасқанын

білдіруді көздейді.

Ратификациялау арқылы келісім беру

Мемлекеттің құзыретті органдарының ратификациялау механизмі жақсы да-

мыған және бастапқыда өкілдің өз өкілеттігін нақты келісімге отыру туралы

нұсқаулардан асырып жібермеуі үшін ойластырылған. Ратификациялау (не-

месе мақұлдау) бастапқыда монархтың функциясы болғанымен, қазір консти-

туциялық бақылауға бағынышты.

Қол қойылған шарт міндетті құжат болып танылғанға дейін мемлекеттің

оны ратификациялауын күтудің ішкі және сыртқы тұрғыдан бірдей екі артық-

шылығы бар. Соңғы жағдайда қол қою мен ратификациялаудың арасындағы

кідіріс қорытынды процесс аяқталғанға дейін шартты мұқият қарастыру үшін

Қараңыз: for example, the Maroua Declaration, Cameroon v. Nigeria, ICJ Reports, 2002, pp. 303, 429–30.

The International Court has stated that ‘signed but unratiﬁed treaties may constitute an accurate expression

of the understanding of the parties at the time of signature’: Qatar v. Bahrain, ICJ Reports, 2001, pp. 40, 68.

Article 18. Қараңыз: Sinclair, Vienna Convention, pp. 42–4, and Certain German Interests in Polish Upper

Silesia, PCIJ, Series A, No. 7, 1926, p. 30. Сондай-ақ, қараңыз: H. Thirlway, ‘The Law and Procedure of

the International Court of Justice 1960–1989 (Part Four)’, 63 BYIL, 1992, pp. 1, 48 ., and J. Klabbers,

‘How to Defeat a Treaty’s Object and Purpose Pending Entry into Force: Towards Manifest Intent’,

34 Vanderbilt Journal of Transnational Law, 2001, p. 283. Қараңыз: DUSPIL, 2002, p. 148.

Аrticle 2(1)(b). Сондай-ақ, қараңыз: Yearbook of the ILC, 1966, vol. II, pp. 197–8.

246

Халықаралық құқық

қосымша уақыт болуымен тиімді. Бірақ ішкі жайттар маңыздырақ, өйткені ха-

лық мемлекеттік істерге көбірек араласа бастаған соңғы 150 жылда саяси ат-

мосфера едәуір өзгеріп кетті. Ратификациялауды қабылдау кезінде қоғамдық

пікірдің маңызы зор. Егер теріс пікір білдірілсе, мемлекет аталған шартты ра-

тификацияламау жөнінде шешім қабылдауы мүмкін.

Ратификациялауға қатысты нормалар әр елде әртүрлі. Ұлыбританияда ра-

тификациялау өкілеттігі Корольдің құзыретіне жататынына қарамастан, ішкі

заңнаманың кез келген өзгерістерін немесе мемлекеттік қаржылай шығындар

көлемін ұлғайтуды көздейтін, немесе британдық субъектілердің жеке құқық-

тарын қозғайтын шарттарды алдымен парламентке ұсынып, содан кейін ғана

ратификациялау қажеттігі туралы түсінік қалыптасқан

. АҚШ-тағы жағдай

мүлдем басқаша

. Сонымен, мемлекеттің ратификациялауға қалай әсер ете-

тіні туралы мәселе – ішкі құқық мәселесі және халықаралық құқықтың аясына

жатпайды.

1969 жылғы Вена конвенциясының 14-бабында ратификациялау мемле-

кеттің шарт міндеттемелеріне келісім беруін білдіреді. Басқаша айтқанда,

келіссөзге қатысушы мемлекеттердің шартты ратификациялауға келіскені

анықталады; мемлекет өкілінің шартқа қол қойғаны немесе мемлекет өкілінің

толық өкілеттігін келіссөз барысында көрсетуі шартты кейін ратификациялау

ниетін білдіреді

Бұл орайда қандай шарттарды ратификациялау жөнінде келіспеушілік-

тер бар. Кейбір авторлар шарттың тараптары

анық көрсетілген жағдайда

ғана ратификациялау қажет деп санайды, бұл тәсіл Ұлыбританияда қабыл-

данған

. Екінші жағынан, келісімде қарама-қарсы ниет анық көрсетілмесе,

ратификациялау талап етіледі

. Құрама Штаттар тұтас келісімдерді жүзеге

асыру кезінде ғана ратификациядан бас тартады

. Екіжақты шарттарды

ратификациялау әдетте қажетті құжат алмасу арқылы жүзеге асырылады.

Алайда көпжақты шарттарға қатысушы тараптардың бірі тараптарды түгел

хабардар ете отырып, барлық мемлекеттен ратификациялау туралы құжат

жинайды. Қазіргі уақытта ондай жағдайларда Біріккен Ұлттар Ұйымының

Бас хатшысы ратификациялау

үшін депозитарий ретінде әрекет етеді.

Кейбір жағдайларда «қабылдауды» немесе «мақұлдауды» ескере отырып,

шартқа қол қойылғаны жариялануы мүмкін. 11 және 14 (2)-баптарда көрсе-

тілген шарттар ратификациялауға өте ұқсас, бұл орайда ұқсас ережелер

Қараңыз: above, chapter 4, p. 112.

Бұлдасонда, p. 123.

Croatia v.Serbia,PreliminaryObjections, ICJ Reports, 2008, pp. 412, 450, (cf. Articles 15 and 16 of the

Vienna Convention on the Law of Treaties).

Қараңыз: мысалы, G. Fitzmaurice, ‘Do Treaties Need Ratiﬁcation?’, 15 BYIL, 1934, p. 129, and O’Connell,

International Law, p. 222. Сондай-ақ, қараңыз: H. Blix, ‘The Requirement of Ratiﬁcation’, 30 BYIL, 1953,

p. 380.

Қараңыз: мысалы, Sinclair, Vienna Convention, p. 40, and O’Connell, International Law, p. 222.

Қараңыз: мысалы, McNair, Law of Treaties, p. 133.

O’Connell, International Law, p. 222. Сондай-ақ, қараңыз: DUSPIL, 1974, pp. 216–17. Бұлдасонда,

1979, pp. 678 .

Қараңыз: P.T.B. Kohona, ‘Some Notable Developments in the Practice of the UN Secretary-General as a

Depositary of Multilateral Treaties: Reservations and Declarations’, 99 AJIL, 2005, p. 433.

247

Шарт құқығы

қолданылады. Терминологиядағы ондай өзгерістер маңызды емес және

ратификациялаудың қарапайым түріне жатады.

Қосылу арқылы келісім беру

Бұл – стандарт әдіс, мемлекет сол арқылы шартқа қатысушы бола алады,

бірақ қол қоймайды. Оның себебі – шартқа белгілі бір мемлекеттер ғана қол

қояды деген шектеу енгізілген немесе қол қою үшін белгіленген мерзім өтіп

кеткен. 15-бап бойынша қосылу арқылы келісім беру шарттың өзінде қарасты-

рылған жағдайда немесе келіссөзге қатысушы мемлекеттер осындай қосылу

арқылы келісім беруге болады деп келіскенде ғана мүмкін. Маңыздылығы жо-

ғары көпжақты шарттарда мемлекеттердің немесе кейбір жағдайларда бас-

қа да бөлімдердің шартқа кейінірек қосылу ықтималдығы жиі айтылады, яғни

белгіленген мерзім өткеннен кейін де қол қоюға келісім алуға болады

ШАРТҚА ҚАТЫСТЫ ЕСКЕРТПЕЛЕР

Конвенцияның 2-бабында «ескертпеге» мынадай түсінік берілген:

«Ескертпе дегеніміз – шартқа қол қою, ратификациялау, қабылдау немесе бекіту

кезінде, немесе оған қосылу кезінде қолданыстағы шарттың кейбір ережелерінің

заңды күшін жоюға, немесе өзгертуге ниет білдірген, мемлекет кез келген тілде

және қандай да бір атаумен жасаған біржақты мәлімдеме»

Мемлекет шарттың көптеген шарттарына қанағаттанып, тек белгілі бір

ережелерге көңілі толмаған жағдайда осы ережелермен келісуден бас тар-

тып, келісімнің қалған бөлігімен, яғни ішінара келісе алады. Мемлекеттер

шарттан толығымен бас тартпастан, осы ережелерді алып тастау арқылы

шарттың міндеттерімен келісуі мүмкін. Көпжақты конвенцияларда ұсыныл-

ған шартқа қосылуға мейлінше көп мемлекетті шақыру тиімді нәтиже бе-

руі мүмкін. Бұл негізгі мәселелерді келісуді және кейбір мәслелер бойынша

Қараңыз: Yearbook of the ILC, 1966, vol. II, p. 199.

Қараңыз: мысалы, articles 26 and 28 of the Convention on the Territorial Sea and the Contiguous Zone.

Қараңыз: мысалы, Aust, Modern Treaty Law, chapter 8; A. Pellet, ‘Article 19’, in Vienna Conventions (ed.

Corten and Klein), p. 405; Treaties (ed. Hollis), p. 277; Vienna Convention (ed. Dörr and Schmalenbach),

p. 239; C. Redgwell, ‘Universality or Integrity? Some Reﬂections on Reservations to General Multilateral

Treaties’, 64 BYIL, 1993, p. 245; G. Gaja, ‘Unruly Treaty Reservations’, Le Droit International à l’Heure

de sa Codiﬁcations,Milan, 1987, p. 313; G. Fitzmaurice, ‘Reservations to Multilateral Treaties’, 2 ICLQ,

1953, p. 1; D.W. Bowett, ‘Reservations to Non-restricted Multilateral Treaties’, 48 BYIL, 1976–7, p. 67;

P.H. Imbert, Les Réserves aux Traités Multilatéraux, Paris, 1979; Sinclair, Vienna Convention, chapter

3; D.W. Greig, ‘Reservations: Equity as a Balancing Force?’, 16 Australian YIL, 1995, p. 21; O’Connell,

International Law, pp. 229 .; J.M. Ruda, ‘Reservations to Treaties’, 146 HR, 1975, p. 95; G. Horn,

Reservations and Interpretative Declarations to Multilateral Treaties, Leiden, 1988; Oppenheim’s

International Law, p. 1241; K.L. McCall-Smith, ‘Severing Reservations’, 63 ICLQ, 2014, p. 599; and

Daillier, Forteau and Pellet, Droit International Public, p. 195. Сондай-ақ, қараңыз: Guide to Practice on

Reservations to Treaties, adopted by the ILC in 2011, A/ 66/10.

Article 2(1)(d) of the Vienna Convention on the Law of Treaties between States and International

Organizations, 1986. Сондай-ақ, қараңыз: the deﬁnition contained in paragraph 1.1 of the ILC Guide to

Practice, A/66/ 10, Add. 1.

248

Халықаралық құқық

келіспеушілікке назар аударуды мақсат ететін, әртүрлі әлеуметтік, экономи-

калық және саяси жүйедегі мемлекеттер арасындағы үйлесімге ықпал ету

тәсілі болып саналады.

Мемлекеттің халықаралық шартқа ескертпе жасауға қабілеттілігі мемле-

кеттердің егемендік принципі арқылы айқындалады, оған сәйкес мемлекет

өзі үшін міндетті болып есептелмейтін нақты ережелерге келісім беруден

бас тарта алады. Ал, екінші жағынан, шарттың толық болмауы (бірқатар ел-

дердің ескертулерімен), әрине, қауіпті. Бұл келісімнің барлық мақсаттарына

айтарлықтай зиян келтіруі және мемлекеттер арасындағы өзара күрделі қа-

тынастарға душар етуі мүмкін. Екіжақты шарт жасасуда ондай мәселе туын-

дамайды, себебі тараптардың бірінің мәлімдемесін келісім мерзімінде қайта

қарауға болады

. Егер бір тарап келісімнің кейбір ережелерін қабылдаудан

бас тартса, екі тарап арасында келісім жасалмайды

. Көпжақты келісімдерде

жекелеген мемлекеттер нақты ережелерді түгел алып тастау немесе түбе-

гейлі түзету ниетімен келісе алмауы мүмкін. Тиісінше, ескертпенің мәні та-

раптар арасындағы қолданыстағы шарттың талаптарына қатысты ескертпе

жасалған ережені алып тастау болып табылады

Ескертпелерді келісімдерге қатысты жасалған заңды күші жоқ мәлімде-

мелерден, саяси декларациялардан немесе түсініктеме декларациялар-

дан ажырата білу керек. Соңғы жағдайда шартқа қатысты міндетті салдар

болмайды. Саяси мәлімдемелердің басқа тараптар үшін міндетті күші жоқ,

ішкі әсерге ғана ие

. Түсініктеме жөніндегі «қарапайым» мәлімдемелер

мен «білікті» мәлімдемелерді ажырата білу керек

, соңғысы белгілі бір жағ-

дайларда ескертпе ретінде қабылдануы мүмкін

. Оны сипаттаудың басқа

жолы – түсініктеме жөніндегі қарапайым мәлімдеме мен түсініктеме жөнін-

дегі шартты мәлімдеме арасындағы айырмашылықты ажырату

. Соңғысын

шарттың нақты түсіндірілуіне, міндеттілігіне немесе нақты ережелеріне мем-

лекеттің келісім беруі ретінде қарастыру ХҚК тәжірибесі жөніндегі нұсқау-

лықта сипатталған

Қараңыз: the statement of British practice to this eect, UKMIL, 68 BYIL, 1997, p. 482.

Қараңыз: Yearbook of the ILC, 1966, vol. II, p. 203. Сондай-ақ, қараңыз: draft guideline 1.5.1 of the ILC

Guide to Practice, Report of the ILC on its 54th Session, 2002, p. 55.

Қараңыз: мысалы, Legality of the Use of Force (Yugoslavia v. USA), Provisional Measures Order, ICJ

Reports, 1999, pp. 916, 924 and the Fisheries Jurisdiction (Spain v. Canada) case, ICJ Reports, 1998, p. 432.

Қараңыз: мысалы, the Temeltasch case, 5 European Human Rights Reports, 1983, p. 417 on the

dierence between reservations and interpretative declarations generally and in the context of the European

Human Rights Convention. Cf. the Ette case, European Court of Human Rights, Series A, No. 117. Қа-

раңыз: for examples of UK practice, UKMIL, 68 BYIL, 1997, p. 483. Сондай-ақ, қараңыз: L.D.M. Nelson,

‘Declarations, Statements and «Disguised Reservations» with respect to the Convention on the Law of the

Sea’, 50 ICLQ, 2001, p. 767; R. Sapienza, ‘Les Déclarations Interprétatives Unilatérales et l’Interprétation

des Traités’, 103 RGDIP, 1999, p. 601; P.H. Imbert, ‘Reservations to the European Convention on Human

Rights before the Strasbourg Commission’, 33 ICLQ, 1984, p. 558 and UN Juridical Yearbook, 1976,

pp. 220–1. Paragraph 1.2 of the ILC Guide to Practice p.’: A/66/10, Add. 1.

Қараңыз: D. McRae, ‘The Legal Eect of Interpretative Declarations’, 49 BYIL, 1978, p. 155. Сондай-ақ,

қараңыз: the Temeltasch case, pp. 432–3 and the First Pellet Report, pp. 58 .

Quite what the eect might be of the former is unclear. Қараңыз: мысалы, the First Pellet Report, p. 60.

Қараңыз: мысалы, Nelson, ‘Declarations’, p. 776.

Paragraph 1.4, A/66/10, Add. 1.

249

Шарт құқығы

Арбитраждық сот Anglo-French Continental Shelf ісінде

1958 жылғы Құр-

лық қайраңы жөніндегі Женева конвенциясының 6-бабына қатысты Франция

тарапынан жасалған ескертпелер Ұлыбританиямен арада келіспеушілік туды-

ратынын, сондықтан табиғи мағынасына сәйкес терминдермен сипатталуға

тиіс екенін атап өтті

. Францияның 6-бапқа қатысты үшінші ескертпесін (атап

айтқанда, француз үкіметі анықтағандай, «ерекше жағдайлар» қатарында

Гранвиль шығанағына теңдестіру әдісі қолданылмауына қатысты) Ұлыбрита-

ния тек түсініктеме жөніндегі мәлімдеме деп атады. Алайда сот «бұл ескерт-

педе түсініктеме беру элементтері болғанымен, Францияның 6-бапқа салған

шектеулері нақты шарттарды білдіреді» деп тапты. Бұл қарапайым түсіндіру

аясынан тыс, өйткені шарттың қолданылуы аталған аймақты Францияның

«ерекше жағдай» ретінде тануын басқа мемлекеттердің қабылдауына байла-

нысты. Сондықтан мәлімдеме жасаған мемлекеттің талабын қанағаттандыру

үшін шарттың кейбір ережелерінің заңды күшін жою немесе өзгерту керек.

Сот мәлімдемені осылай бекітті

Адам құқықтары жөніндегі Еуропа соты 1988 жылы Belilos ісінде

рати-

фикациялау кезіндегі Швейцария тарапынан жасалған нақты түсініктеменің

қолданылуын қарастырды

. Сот мәлімдеме тақырыбынан тыс, құжаттың маз-

мұнын талдау қажет деп шешті. Бұл алдымен декларацияны әзірлегендердің

ниетін анықтап алып, дайындық материалдарын (travaux préparatoires) мұқият

зерттеу үшін қажет болды. Соттың шешімі бойынша Швейцария «мемлекеттік

басқару және сот төрелігі жүйесінің орнықтылығы үшін кантондарда сотқа қол

жеткізу құқығын әрқилы түсіндіруге душар ететін салдарлардан аулақ болу-

ға»

тырысты және аталған ескертпені «конвенциямен келісу ретінде ұсын-

ған». Осындай шешім қабылдау арқылы сот ескертпе ретінде қарастырылып

отырған декларация «жалпы сипаттағы

ескертпелерге тыйым салатын, қол-

даныстағы заңнамалардың қысқаша мазмұнын талап ететін конвенцияның

64-бабына сәйкес келмейді» деген қаулы қабылдады

. Осылайша мәлімде-

ме жарамсыз деп танылды. Сот бұл жерде Еуропалық конвенцияға ескерт-

пелерді қолдану жөніндегі 64-баптың талаптарын айқындау үшін ғана дек-

ларацияларды ескертпе ретінде қарастыруға болатын жағдайларға қатысты

талдауға келісті. Сондықтан түсініктеме туралы мәлімдемеге қатысты жеңіл-

дік қолданар алдында өте абай болу керек. Дегенмен ескертпелерге тыйым

салатын шарттарға ескертпе ретінде бағытталған түсініктеме туралы мәлім-

деме жасаушы мемлекеттерге қатысты мәселе де бар. Ондай жағдайда бұл

Cmnd 7438 (1979); 54 ILR, p. 6.

Cmnd 7438, pp. 41–2; 54 ILR, pp. 48–9: Cmnd 7438, p. 35; 54 ILR, p. 42.

Cmnd 7438, p. 43; 54 ILR, p. 50.

European Court of Human Rights, Series A, No. 132. Сондай-ақ, қараңыз: S. Marks, ‘Reservations

Unhinged: The Belilos Case Before the European Court of Human Rights’, 39 ICLQ, 1990, p. 300.

Швейцария Адам құқықтары жөніндегі Еуропа конвенциясына екі императивтік мәлімдеме және екі

ескерту жасаған. Мәлімдемелері конвенцияның 1-параграфының 6-бабындағы әділ сот пен дәлел-

деме мәселесіне қатысты жасалған.

At pp. 18–19.

Бұлдасонда, pp. 20–1.

Бұлдасонда, pp. 21–2.

250

Халықаралық құқық

ескертпелердің салдары басқа тараптарға тиімсіз болады, сондықтан олар-

дың ескертпені елеместен, барлық тараптар арасында келісімге жетуге құқы-

ғы бар

Біржақты мәлімдеме ескертпе немесе түсініктеме-мәлімдеме болып табы-

латынын анықтау үшін ескертпенің өзі шартта және шарттың контексінде кел-

тірілген мағыналарға сәйкес түсіндірілуге тиіс. Сондай-ақ ескертпе жасаған

мемлекеттің сол уақыттағы ниетін анықтау қажет

. Екіжақты шарт жасалған

кейбір жағдайларда бір тараптың түсініктеме жөніндегі екінші тарап қабылда-

ған мәлімдемесі осы шарттың беделді түсініктемесі болып саналады

Белгіленген ереже – ескертпе осы процеске қатысушы басқа мемлекеттер-

дің бәрінің келісімімен ғана жасалуы мүмкін. Халықаралық шарттың табысты

болуы және шарттың мәтінінен ауытқуды барынша азайту үшін бірлікті қамта-

масыз ету керек. Осы талап арқылы келісімшарттың табиғатын көрсете оты-

рып

, Ұлттар Лигасы нақ осы тұжырымдаманы қолдады

. Нәтижесінде ес-

кертпе жасауға ниет білдірген мемлекет шарттың барлық басқа тараптарының

келісімін алуы керек. Бұл мүмкін болмаса, сол мемлекет шарттың бастапқы

қатысушысы бола алады (әрине, ескертусіз) немесе қатысушылар қатары-

нан біржола шығып қалады. Алайда Геноцид

туралы конвенцияға қатысты

Халық аралық сотта бұл ескертулерге шектеулі көзқарас қабылданған жоқ.

1948 жылғы Геноцид туралы конвенцияда осындай ескертпелерге рұқсат ететiн

ережелердің болмауына байланысты, кейбір мемлекеттердің ескертпесінен

кейiн, Бас Ассамблеяның талап етуімен соттың консультациялық қорытындысы

өткізіліп, бiрқатар қарсылыққа ұшырады.

Сот қаулы етті:

«Конвенцияның бір немесе бірнеше тарапы қарсылық білдірген ескертпені жаса-

ған немесе қолдаған мемлекет, егер осы ескерту конвенцияның нысаны мен мақ-

саттарына сәйкес келсе, конвенцияға қатысушы ретінде қаралуы мүмкін».

Соттың пікірі бойынша, мемлекеттер үйлесімділікті жеке-жеке шеше ала-

ды, өйткені:

«егер конвенцияға қатысушы ескертпеге қарсылық білдірсе, конвенцияның объек-

тісі мен мақсаттарына сәйкес келмейді деп есептесе, ... ондай ескертпе жасаған ел

конвенцияға қатысушы болып саналмайды деп есептей алады»

Сот конвенцияның тұтастығын сақтау принципін ерекше атап өтті, бірақ осы

принципті неғұрлым икемді түсіндіруді талап ететін Геноцид туралы конвенция-

ға қатысты бірқатар ерекше жағдайға назар аударды. Бұл жағдайлар Біріккен

Қараңыз: мысалы, Nelson, ‘Declarations’, p. 781. Сондай-ақ, қараңыз: below, p. 697.

Қараңыз: paragraph 1.3.1 of the ILC Guide to Practice, A/66/10, Add. 1. Paragraph 1.3.2

Paragraph 1.6.3.

Қараңыз: Sinclair, Vienna Convention, pp. 54–5, and Ruda, ‘Reservations’, p. 112. Қараңыз: сондай-ақ,

Redgwell, ‘Universality or Integrity’, p. 246.

Report of the Committee of Experts for the Progressive Codiﬁcation of International Law, 8 LNOJ, pp. 880–1

(1927).

ICJ Reports, 1951, p. 15; 18 ILR, p. 364.

80 ICJ Reports, 1951, pp. 29–30.

251

Шарт құқығы

Ұлттар Ұйымының әмбебап сипатына енеді. Ал конвенцияның өзі осы ұйымның

аясында жасалған: конвенцияда қатысушылар ауқымын кеңінен қамту көздел-

ген; конвенция көпшiлiк дауыс нәтижесiнде қабылданады; конвенцияның негiзi-

не алынған принциптер мемлекеттiң алдында мiндетті күші бар жалпы прин-

циптер болып саналады; конвенцияны құрған Біріккен Ұлттар Ұйымының ниеті

дұрыс және оған қатысушы тараптар ауқымы бойынша әмбебап болуға тиіс;

конвенция гуманитарлық мақсаттар үшін ғана қабылданады, сондықтан қаты-

сушы мемлекеттер жеке өзінің емес, жалпыға ортақ мүдделерді көздейді. Бұл

жағдайда барлық факторлар икемді тәсілдердің пайда болуына ықпал етеді.

Ықтимал кемшіліктері болуына қарамастан, соттың әлеуеті

шарттың кө-

лемі мен ауқымын кеңейтуге сәйкес келеді және ол халықаралық ұйымдар-

да шешім қабылдау кезінде көпшіліктің бірауыздылығы принципін ескереді

1969 жылғы Халықаралық келісімшарт құқығы туралы конвенция соттың көз-

қарасын мақұлдайды

19-бапқа сәйкес, ескертулер шартқа қол қою, ратификациялау, қабылдау,

мақұлдау немесе оған қосылу кезінде жасалуы мүмкін. Бірақ шартта ескерт-

пеге тыйым салынған немесе белгілі бір ескертпелер жасалу ықтималдығы

көрсетілген жағдайда, атап көрсетілген жайттар бойынша осы ескертпелер

қамтылмаса немесе ескертпенің өзі шарттың объектілері мен мақсаттарына

сәйкес келмесе, онда ескертпе жасалмайды

Ескертпе жасалуы мүмкін жағдайда барлық тараптардың қабылдауы талап

етілетін дәстүрлі ереженің 20-бабының 2-тармағына сәйкес, «келіссөзге қаты-

сушы мемлекеттердің саны және шарттың объектісі мен мақсаттары шектеулі

болуы, тұтас алғанда, қатысушылардың әрқайсысының келісімшартпен ты-

ғыз байланысты болуына келісім беруі – бұл келісімшарттың маңызды талабы

болып саналатынын көрсетеді».

Кейін 20(4)-бапта 20(2)-бапқа кірмейтін шарттарға қатысты жалпы ереже-

лер белгіленді:

а) егер шарт күшінде болса немесе шартқа қатысушы мемлекеттер үшін

күшіне енген болса, сол мемлекеттердің бірі жасаған ескертпені басқа

қатысушы мемлекет шартқа қатысушылардың бәрінің келісімімен ғана

қабылдай алады;

ә) егер қарсылық білдіруші мемлекет өзгеше ниет білдірмесе, басқа қа-

тысушы мемлекеттің ескертпеге қарсылығы ескертпеге қарсылық біл-

дірген мемлекеттер мен ескертуші мемлекеттер арасындағы шарттың

күшіне енуіне кедергі келтірмейді;

б) шарттың өзі үшін міндеттілігіне мемлекеттің келісімін білдіретін және

ескертпеден тұратын акт келісуші мемлекеттердiң бiреуi ескертпенi қа-

былдаған сәттен бастап күшiне енедi.

Қараңыз: мысалы, Fitzmaurice, ‘Reservations’.

Халықаралық құқық комиссиясы бастапқыда сыни көзқараспен қараса да, кейінірек ойын өзгерткен.

Қараңыз: Yearbook of the ILC, 1951, vol. II, pp. 130–1; cf. Бұлдасонда, 1962, vol. II, pp. 62–5 and 178–9.

Сондай-ақ: that the UN General Assembly in 1959.

Қараңыз: Redgwell, ‘Universality or Integrity’, pp. 253 .

Сондай-ақ, қараңыз: paragraph 1.3.3 of the ILC Guide to Practice, A/66/10, Add. 1.

252

Халықаралық құқық

Ескертпелердің нәтижесі 21-бапта келтірілген. Онда екінші тарапқа қатысты

күшіне енген ескертпе, осы ескертпе жасаған мемлекеттің шартқа қатысушы

басқа тараптарға қатысты ескертпесі шегінде, шарттың ережелерін өзгертеді.

Осыған ұқсас жағдай екінші тараптың ескертуші мемлекетпен қарым-қаты-

насында да көрсетіледі. 1961 жылғы Дипломатиялық қарым-қатынас туралы

Вена конвенциясында Ливия тарапынан жасалған дипломатиялық жүктің иесі

болып саналатын мемлекеттің келісімімен жүкті тінту және жөнелткен елге

кері қайтару туралы ескертпесі мысалға келтірілген. Ұлыбритания ескертпеге

қарсылық білдірмегендіктен, ол да Ливияның дипломатиялық жүгіне қатысты

тура солай әрекет ете алады

. Дегенмен бұл ескертпе шарттың басқа тарап-

тары арасындағы ережелерді жақсарта қоймайтыны белгілі.

21-баптың 3-тармағында мемлекет ескертпеге қарсылық білдірсе, бірақ

ескертуші мемлекетпен арадағы шарттың күшіне енуіне қарсы болмаса, «ес-

кертпе жасалған ережелер екі мемлекеттің арасында ескертпеде қамтыл-

ған шеңберде қолданылмайды» деген тұжырым қарастырылды. Бұл ереже

«Anglo-French Continental Shelf» арбитраждық сотында қолданылды, онда

былай делінген:

«Франция тарапынан жасалған ескертпелердің жиынтық әсері және оларды Ұлы-

британияның қабылдамауы – Француз Республикасының пайымдауы бойынша,

6-шы бапты (1951 жылғы Құрлық қайраңы туралы Женева конвенциясы) қолдану-

дан бас тарту немесе Ұлыбританияның бекітуіне сай қолдануға болатындай ету.

Осы ескертпе екі ел арасында бұл тармақты қолдануға жарамсыз етеді»

Алайда бірқатар маңызды мәселелер шешілмей қалып отыр. Атап айт-

қанда, рұқсат етілмеген ескертпенің қандай әсері болатыны түсініксіз

. Ой-

лау мектептерінің бірі ондай ескертпелерді жарамсыз

деп тапса, екіншісі

кез келген ескертпенің жарамдылығы басқа мемлекеттердің қабылдауына

байланысты деп санайды

. Ескертпеге жол берілуінің пайдасына презумп-

ция болғанымен, шартта ескертпеге тікелей немесе жанама тыйым салынса

немесе шарттың объектісі мен мақсаттарына қайшы келсе, ол қабылданбауы

мүмкін

. Тағы бір мәселе – ескертулер рұқсатсыз деп саналғанда шарттардың

қалай қабылданатынын анықтау. Шарттың объектісі мен мақсаты кемсітілді

деп бекітілгенде, бұл едәуір қиынға түседі. Осы келісімдердегі талаптардың

мағынасы анықталмаған болуы мүмкін

, алайда шартқа қатысты дауларды

Қараңыз: Foreign Aairs Committee, Report on the Abuse of Diplomatic Immunities and Privileges, 1984,

pp. 23–4, and above, chapter 12, p. 573.

Cmnd 7438 (1979), p. 45; 54 ILR, p. 52. Сондай-ақ, қараңыз: A.E. Boyle, ‘The Law of Treaties and the Anglo-

French Continental Shelf Arbitration’, 29 ICLQ, 1980, p. 498, and Sinclair, Vienna Convention, pp. 70–6.

Қараңыз: мысалы,J.K. Koh, ‘Reservations to Multilateral Treaties: How International Legal Doctrine

Reﬂects World Vision’, 23 Harvard International Law Journal, 1982, p. 71, and Redgwell, ‘Universality or

Integrity’, p. 263. Сондай-ақ, қараңыз: above, p. 695, concerning interpretative declarations being used

as ‘disguised’ reservations where no reservations are permitted under the treaty in question.

Қараңыз: мысалы, Bowett, ‘Reservations’, pp. 77 and 84. Сондай-ақ, қараңыз: Oppenheim’s International

Law, p. 1247, note 1.

Қараңыз: мысалы, Ruda, ‘Reservations’, p. 190.

Paragraph 3.3.2 of the ILC Guide to Practice,, A/66/10, Add. 1.

Рaragraph 3.1.5 of the ILC Guide to Practice. Қараңыз: A/66/10, Add. 1. Paragraph 3.1.5.1.

253

Шарт құқығы

шешудің белгілі бір әдісі бойынша әдетте ескертпе шарттың мақсаты мен

міндеттеріне қайшы келмейді

Мәселе осындай шешімді қабылдай алатын өкілеттіктерден туындайды.

Қазіргі уақытта нақты келісімде ескертпеге жол берілмейтініне қарамастан

шартқа қатысушы мемлекеттер бұл анықтаманы қабылдауға тиіс

. Басқаша

айтқанда, объективті критерийлердің субъективті қолданылуы. Ескертпеге

рұқсат етілмейтіні көрсетілсе, онда негізгі екі мүмкіндік бар. Шарттағы ереже-

ге қатысты рұқсат етілмеген ескертпе жасаған немесе осы шартқа қатысты

толық бұрмаланған шешім қабылдаған мемлекет одан әрі шартқа қатысушы

болып есептелмейді. Шарттың басқа тараптары рұқсат етілмеген ескертпені

қабылдауға, заңдастыруға немесе жол бермеу туралы түпкілікті шешім қа-

былдауға құқылы ма, жоқ па – тағы бір мәселе осы. Мұның бәрі мемлекеттік

тәжірибе түгелдей нәтижелі бола бермейтінін білдіреді.

Адам құқықтары жөніндегі шарттар бойынша жол берілмейтін ескерт-

пелерді жеке ескертпе ретінде қарастыруға болады, өйткені бұл ереже ес-

кертуші мемлекетке ғана қатысты

. Адам құқықтары жөніндегі Еуропа соты

Belilos ісінде

Адам құқықтары жөніндегі Еуропа конвенциясында

Швейца-

рия декларациясын анықтаудың салдары кейін жарамсыз деп танылғанына

байланысты Швейцарияның міндеттемесіне айрықша назар аударды. Бұл

түгелдей Швейцарияның ережелеріне (6-бап) қатысты және Loizidou (алдын

ала қарсылықтар) ісінде көрініс тапты

. Сот Түркияның комиссия мен сот

100

құзыретін мойындайтын 25 және 46-баптар бойынша көрсетілген мәлімдеме-

леріне қоса, аумақтық шектеулердің негізділігін тексерді және, конвенцияның

ережелеріне сәйкес, оларға жол берілмейтінін ескертті. Сондай-ақ сот осы

конвенцияның ерекше сипаты аясында «адам құқықтарын қорғау шарты ре-

тінде оның салдары бұл ескертпеден бөлек болып есептеледі, сондықтан

Түркияның комиссиясы мен сот юрисдикциясының тануы ескертпеде көрсе-

тілген жарамсыз шектеулердің шарттарына әсер етпейді» деп шешті

101

Қараңыз: мысалы, Yugoslavia v. Spain, ICJ Reports, 1999, pp. 761, 772; Yugoslavia v. USA, ICJ

Reports, 1999, pp. 916, 924; and Democratic Republic of the Congo v. Rwanda, ICJ Reports, 2006,

pp. 6, 32. In a joint separate opinion, ﬁve judges suggested that the principle is not necessarily absolute

in scope: ICJ Reports, 2006, pp. 6, 70 . Сондай-ақ, қараңыз: paragraph 3.1.5.7 of the ILC Guide to

Practice, A/66/10, Add. 1.

Мысалы, article 20(2) of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial

Discrimination, 1965 .

Қараңыз: мысалы, Ago, Yearbook of the ILC, 1965, vol. I, p. 161.

Қараңыз: мысалы, Y. Tyagi, ‘The Conﬂict of Law and Policy on Reservations to Human Rights

Treaties’, 71 BYIL, 2000, p. 181; Aust, Modern Treaty Law, pp. 146 .; Human Rights as General

Norms and a State’s Right to Opt Out: Reservations and Objections to Human Rights Conventions (ed.

J.P. Gardner), London, 1997; and K. Korkelia, ‘New Challenges to the Regime of Reservations under

the International Covenant on Civil and Political Rights’, 13 EJIL, 2002, p. 437. Сондай-ақ, қараңыз:

the Commentary to the ILC Guide to Practice, A/66/10, Add. 1, pp. 383 .

European Court of Human Rights, Series A, No. 132. Сондай-ақ, қараңыз: above, p. 695.

Бұлдасонда, p. 22.

European Court of Human Rights, Series A, No. 310 (1995); 103 ILR, p. 621.

100

These were held to constitute ‘a disguised reservation’, ECHR, Series A, No. 310, p. 22.

101

Бұлдасонда, pp. 22–9.

254

Халықаралық құқық

Біріккен Ұлттар Ұйымының Адам құқықтары жөніндегі комитеті 1994 жылғы

2 қарашадағы 24/52 Жалпы түсініктемелерін талқылау кезінде

102

Адам құқық-

тары туралы шарттың ерекше сипатына баса назар аударып, Халықаралық

шарттар туралы Вена конвенциясының ережелері «ескертпеде көрсетілген

Адам құқықтары туралы шарт мәселелерін шешу үшін қолайсыз деп санай-

тынына сенім білдірді». Комитет 1966 жылғы Азаматтық және саяси құқықтар

туралы халықаралық пактіде қамтылған ережелер «халықаралық әдет-ғұрып

құқығы болып саналады және ескертпелерге жатпайды, бұл санатқа енгізіл-

меген, ережелерді алып тастауға жол бермейтін ескертпелер жағдайында

мұндай ескертпелерді ақтау үшін мемлекет «aheavy onus» мәртебесіне ие»

деген пікір білдірді. Қолайсыз ескертпенің әсері жөнінде бұл ереже әдетте

осы шартқа қатысушы мемлекетке емес, ескертпе жасайтын тарапқа қатысты

толық қолданылатынын да атап өтті. Комитет сондай-ақ белгілі бір ескертпе-

нің пакт нысаны мен мақсаттарына қаншалықты сәйкес келетінін анықтауға

қабілетті жалғыз орган ретінде өзін ғана таниды

103

Құрылтайшылық шарттарына сәйкес, осы мәселе бойынша дау міндетті

тәртіпте түсіндіруге құқығы бар соттарда қаралған кезде комитеттің және бас-

қа осындай қадағалау органдарының өкілеттігі туралы мәселе қозғалды

104

. Ха-

лықаралық құқық комиссиясы нормативтік көпжақты келісімдерді, оның ішінде

1997 жылғы адам құқықтары туралы шарттарды ескере отырып, алдын ала

қорытындылар қабылдап, Вена конвенциясының қолданылуын қуаттады.

ХҚК адам құқықтарын қадағалау органдары ескертпелердің орындылығына

қатысты ескертулер мен ұсыныстар беруге құқылы екенін айтып, 1969 және

1986 жылдардағы Вена конвенцияларына сәйкес, келісуші тараптардың «дәс-

түрлі бақылау әдістеріне» әсер етпейтінін мойындады. Сондай-ақ бұл орган-

дар олардың жалпы бақылау функцияларын атқару үшін берілген өкілеттігін

асыра пайдалануы мүмкін дегенді білдірмейді

105

. Әсіресе жол берілмеген жағ-

дайда «шаралардың қабылдануына ескертпе жасаушы мемлекет жауапты»

және сол мемлекет ескертпені алып тастай алады немесе оның өзін шарттан

шығаруға болады

106

Осы дау-дамаймен қатар, адам құқықтары туралы шарттарға қатысты ес-

кертпелер жөнінде көптеген сұрақ туындады. Олардың көпшілігі шарттардың

нысаны мен мақсаттарына қайшы келіп, сынға ұшырады

107

102

CCPR/C/21/Rev.1/Add. 6. Сондай-ақ, қараңыз: 15 Human Rights Law Journal, 1994, p. 464, and

M. Nowak, ‘The Activities of the UN Human Rights Committee: Developments from 1 August 1992 to 31

July 1995’, 16 Human Rights Law Journal, 1995, pp. 377, 380.

103

Қараңыз: the critical observations made by the governments of the US and the UK with regard to this

General Comment: 16 Human Rights Law Journal, 1995, pp. 422 . Бұлдасонда, p. 423, p. 426.

104

Сондай-ақ, қараңыз: мысалы, C. Redgwell, ‘Reservations to Treaties and Human Rights General

Comment No. 24 (52)’, 46 ICLQ, 1997, p. 390.

105

Қараңыз: the Commentary to the ILC Guide to Practice, A/66/10, Add. 1, p. 391, note 1799.

106

Report of the ILC on its 49th Session, A/52/10, pp. 126–7. Сондай-ақ, қараңыз: the working group on

reservations established by the UN human rights treaty organs, A/60/278; HRI/MC/2005/5/Add. 1; and

HRI/MC/2006/5. Paragraph 3.1.5.6 of the ILC Guide to Practice notes that. Қараңыз: A/66/10, Add. 1,

pp. 383 . Note in addition that paragraph 3.2 of the Guide to Practice notes that treaty monitoring bodies

may assess within their competence, the permissibility of reservations to a treaty.

107

Қараңыз: мысалы, the Convention on the Elimination of Discrimination against Women, 1979, General

Recommendations No. 4 (1987), No. 20 (1992) and No. 21 (1994) of the Committee on the Elimination

255

Шарт құқығы

Тұтастай алғанда, ескертпе туралы хабарлағаннан кейін он екі айдың ішін-

де немесе кейін болса да, шарттың міндеттілігіне келісім берген күнге дейін

ешқандай қарсылық білдірілмесе, ескертпелерді мемлекеттер қабылдаған

болып есептеледі

108

. Ескертпелер жазбаша түрде жасалып, шартқа қатысушы

мемлекеттер мен қатысушы болуға құқығы бар басқа да мемлекеттерге жеткі-

зілуге тиіс, сондай-ақ білдірілген қарсылықтарды қабылдап, көрсетіп отыруға

міндетті.

Көптеген көпжақты конвенцияларда ескертпелерге қатысты ұстаным нақ-

ты көрсетілген. Алайда кейбір құжаттарда ескертпелер белгілі бір ережелерге

ғана қатысты деп көрсетілсе, тағы бір құжатта, мысалы 1958 жылғы Ашық те-

ңіз жөніндегі Женева конвенциясында, ескертпелер мүлдем көрсетілмейді

109

Басқаларында кез келген ескертпеге тыйым салынуы мүмкін

110

Шартта өзгеше жағдай көзделмесе, ескертпені қабылдаған мемлекеттің

немесе халықаралық ұйымның келісімінсіз талап етілген жағдайда, егер өзге-

ше келісілмесе, басқа мемлекеттер осы алып тастау туралы хабарлама алған

кезде ескертпені кез келген уақытта кері қайтарып алуға болады

111

ШАРТТЫҢ КҮШІНЕ ЕНУІ

Жалпы, шарттар мемлекеттердің келісімімен ғана күшіне енеді. Бірақ шарт-

тың күшіне ену мерзімі туралы ешбір норма немесе келісім жасалмаса,

шарт мемлекеттер үшін міндетті болған сәттен бастап күшіне енеді

112

. Не-

гізінде, шарттарда нақты қай күні күшіне енетіні жазылады немесе соңғы

мемлекет ратификация жасағаннан кейін күшіне енетіні айтылады. Әдетте

көпжақты конвенциялар оларды ратификация жасаған мемлекеттер саны

белгілі бір мөлшерге жеткеннен кейін күшіне енеді, әйтпесе басқа көпжақты

шарттарға зиян келтірілуі мүмкін. Мысалы, 1958 жылғы Ашық теңіз туралы

Женева конвенциясының күшіне ену мерзімі – жиырма екінші мемлекеттің

of Discrimination against Women. Қараңыз: generally B. Clark, ‘The Vienna Conventions Reservations

Regime and the Convention on Discrimination against Women’, 85 AJIL, 1991, p. 281, and R. J. Cook,

‘Reservations to the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women’, 30 Va.

JIL, 1990, p. 643. Сондай-ақ, қараңыз: Council of Europe Parliamentary Assembly Recommendation

1223 (1993) on Reservations Made by Member States to Council of Europe Conventions; W. A. Schabas,

‘Reservations to Human Rights Treaties: Time for Innovation and Reform’, 32 Canadian YIL, 1994, p. 39,

and I. Ziemele, Reservations to Human Rights Treaties and the Vienna Convention Regime: Conﬂict,

Harmony or Reconciliation, Leiden, 2004.

108

Article 20(5) of the Vienna Convention on the Law of Treaties. Қараңыз: the Inter-American Court of

Human Rights, Advisory Opinion on The Eect of Reservations on the Entry into Force of the American

Convention on Human Rights, 22 ILM, 1983, p. 37; 67 ILR, p. 559.

109

Мысалы,the 1958 Geneva Convention on the Continental Shelf, article 12(1). Сондай-ақ, қараңыз:

above, p. 695, regarding article 64 of the European Convention on Human Rights, 1950.

110

Қараңыз: мысалы, article 37 of the Convention on Damage Caused by Foreign Aircraft to Third Parties on

the Surface, 1952.

111

Қараңыз: article 22(3)(a) of the Vienna Convention on the Law of Treaties and Democratic Republic of

the Congo v. Rwanda, ICJ Reports, 2006, paras. 41–2. Сондай-ақ, қараңыз: paragraph 3.5.1 of the ILC

Guide, A/66/10, Add. 1.

112

Article 24. Қараңыз: Sinclair, Vienna Convention, pp. 44–7. Сондай-ақ, қараңыз: Thirlway, ‘Law and

Procedure (Part four)’, pp. 32 .; Aust, Modern Treaty Law, chapter 9; Vienna Conventions (ed. Corten and

Klein), p. 628; and Vienna Convention (ed. Dörr and Schmalenbach), p. 391.

256

Халықаралық құқық

ратификациялағаны туралы құжат Біріккен Ұлттар Ұйымының Бас хатшысы-

на сақтауға берілгеннен кейінгі үшінші күн болып белгіленген. 1969 жылғы

Шарттар құқығы туралы конвенцияда отыз үшінші мемлекет ратификация жа-

сағаннан кейін отыз күннен соң күшіне енетіні көрсетілген. Ал Халықаралық

қылмыстық соттың Рим жарғысы алпыс мемлекет ратификациялағаннан ке-

йін күшіне енген. Әрине, шарттың күшіне енуі оны ратификациялаған мемле-

кеттердің саны белгілі бір мөлшерге жеткен кезден басталады десек те, шарт

оны ратификациялаған мемлекеттер үшін ғана міндетті күшке ие болады.

Шартқа қол қойған, бірақ ратификацияламаған мемлекет үшін оған мемлекет

өкілінің қол қоюы осы шарт күшінің міндетті екенін мойындауды білдірмесе,

онда шарт міндетті күшке ие бола алмайды.

1969 жылғы конвенцияның 80-бабы бойынша (БҰҰ Жарғысының 102-ба-

бында да) шарт күшіне енгеннен кейін БҰҰ Хатшылығында тіркелуге және

жариялануға тиіс. Бірінші дүниежүзілік соғыстың қарсаңында жасалған бұл

норма құпия шарттардың жасалуына тосқауыл қою үшін, сонымен қатар БҰҰ

аясында тіркелген шарттарды мүмкіндігінше толықтырып, жетілдіре түсу үшін

қабылданған

113

ШАРТТЫ ҚОЛДАНУ

114

Шарттың күшіне енуі туралы сөз қозғағанда шартты қолдану мәселесін де қа-

растыру қажет. 25-бап бойынша шартта көзделген жағдайда немесе тараптар-

дың өзара келісімі арқылы шарт күшіне енгенге дейін де оны толық немесе

ішінара қолдана беруге болатыны белгіленген

115

. Шартты бұлай уақытша қол-

дану мәселесі бірқатар шарттарда көрсетілген

116

. Әрине, бұл енді шартты ра-

тификациялаудың қажеті жоқ дегенді білдірмейді. Шартқа қатысушы тараптар

өзара келіссе немесе шартта басқаша айтылмаса, шартты уақытша қолданып

отырған мемлекет бұдан кейін уақытша қолданудан бас тартатынын өзге мем-

лекеттерге хабарласа, оны уақытша қолдану тоқтатылады

117

Шартта басқаша айтылмаса, шарт нормасының ретроактивті күші бол-

майды, яғни тараптар осы шартты қабылдағанға дейінгі фактілер, әрекеттер

113

Article 102 of the UN Charter also, provides that states may not invoke an unregistered treaty before any

UN organ.

114

Қараңыз: мысалы,Vienna Conventions (ed. Corten and Klein), p. 639; Treaties (ed. Hollis), p. 220; Vienna

Convention (ed. Dörr and Schmalenbach), p. 407; Aust, Modern Treaty Law, p. 154; and Oppenheim’s

International Law, p. 1248. Сондай-ақ, қараңыз: Daillier, Forteau and Pellet, Droit International Public,

p. 217.

115

Қараңыз: мысалы, Aust, Modern Treaty Law, p. 154; and A.Q. Mertsch, Provisionally Applied Treaties:

Their Binding Force and Legal Nature, The Hague, 2012. Қараңыз: мысалы, the Special Rapporteur’s

Fourth Report, A/CN.4/699 (2016) and A/CN.4/L.877 (2016).

116

Қараңыз: мысалы, article I(5) of Decision 1/CP.21 of the Paris Agreement concerning the UN

Framework Convention on Climate Change 2015. Сондай-ақ, қараңыз: the Iron Rhine case, 150

ILR, 2005, p. 143. Note also Hulley Enterprises v. The Russian Federation (the Yukos arbitration),

Award of 18 July 2014, PCA Case No. AA 226, which was set aside by The Hague District Court in

April 2016, C/09/477160/HA ZA 15–1: http:// uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:

RBDHA:2016:4230. The key issue was whether the Energy Charter Treaty 1994 was binding on Russia

which had signed but not ratiﬁed it.

117

Article 25(2).

257

Шарт құқығы

немесе оқиғалар бойынша міндеттеуші күші жоқ

118

. 29-бапқа сәйкес, егер

шартта басқаша айтылмаса, шарт оған қатысушы мемлекеттің бүкіл аума-

ғында жарамды. Бұл – жалпыға ортақ норма, бірақ кейде халықаралық ке-

лісім мемлекеттің бір бөлігіне ғана жарамды болатын кездер де бар. Бұрын

Еуропаның отаршы державалары кейбір шарттарға «Отарлық шарттардың

қолданылу нормалары» туралы қосымша тіркеп отырған. Бұл қосымшада сол

шарттың отар елдердің қай өңірлеріне жарамды екені көрсетілетін

119

30-бапта бір мәселе бойынша бір-бірінің жалғасы болып табылатын шарт-

тар туралы былай айтылған:

1. Біріккен Ұлттар Ұйымы Жарғысының 103-бабына сәйкес

120

, бір мәселе бо-

йынша бірін-бірі жалғастырып жатқан шарттарға қатысушы мемлекеттер-

дің құқықтары мен міндеттері төмендегі тармақтарға сәйкес белгіленеді.

2. Шарттың нысаны нақты аталса немесе бұл шарт алдыңғы шарттың жал-

ғасы болып есептелмейтіні нақты көрсетілсе, осы норманың күші басы-

мырақ болады.

3. Алдыңғы шарттың тараптары осы шартқа түгел қатысып отырса, бірақ

алдыңғы шарттың күші 59-бапқа

121

сай тоқтатылмаса немесе уақытша

тоқтатылмаса

121

, алдыңғы шарттың нормасы ендігі жерде соңғы шартқа

сәйкес келген кезде ғана қолданылатын болады.

4. Соңғы шартқа алдыңғы шарттың тараптары түгел қатыспаса:

а) екі шартқа да қатысатын мемлекетке 3-тармақтың нормасы қолда-

нылады;

ә) екі шартқа да қатысатын мемлекет пен шарттардың біреуіне ғана

қатысатын мемлекеттің арасындағы қарым-қатынас екеуі де қаты-

сатын шарт бойынша жүреді, себебі онда екеуінің де құқықтары мен

міндеттері айтылған.

5. 4-параграф 41-бапқа еш зиянын тигізбейді

122

, 60-бапта аталған шарт-

тың күшін тоқтату мен уақытша тоқтату мәселесіне де әсер етпейді

123

сондай-ақ мемлекеттің басқа шарт бойынша өзге мемлекеттердің ал-

дында міндеттемелері болса, сол міндеттемелері бойынша жауапкер-

шілік мәселесіне де әсері болмайды.

Соңғы шарт бойынша туындаған мәселелер оған қатысушы мемлекеттер-

дің саны мен сол мемлекеттер қатысатын шарттардың саны өсуіне байла-

нысты, сондай-ақ аймақтық деңгейдегі шарттар белсенді қолданыла бастаған

сайын күрделене түседі

124

. Бұл орайда 30-бапта аталған нормалар жалпыға

118

Article 28. Қараңыз: Yearbook of the ILC, 1966, vol. II, pp. 212–13 and the Mavrommatis Palestine Concessions

case, PCIJ, Series A, No. 2, 1924. Сондай-ақ, қараңыз: Croatia v. Serbia, ICJ Reports, 2015, para. 95’. N 2, 1924.

119

Қараңыз: Sinclair, Vienna Convention, pp. 87–92. Сондай-ақ, қараңыз: мысалы, article 63 of the

European Convention on Human Rights, 1950. Law of Treaties, pp. 116–17.

120

Сондай-ақ, қараңыз: the Lockerbie (Libya v. UK; Libya v. US) case, ICJ Reports, 1992, pp. 3, 15; 94 ILR,

pp. 478, 498.

121

Қараңыз: further below, p. 717.

122

Қараңыз: further below, p. 706.

123

This deals with material breach of a treaty: Қараңыз: further below, p. 717.

124

Қараңыз: Sinclair, Vienna Convention, pp. 93–8, and Aust, Modern Treaty Law, chapter 12. Сондай-ақ,

қараңыз: McNair, Law of Treaties, pp. 219 .; Vienna Conventions (ed. Corten and Klein), p. 764; and

Vienna Convention (ed. Dörr and Schmalenbach), p. 505.

258

Халықаралық құқық

ортақ нұсқаулық сипатына ие болады. Тараптар көптеген істер бойынша осы

нормаларды қолдану арқылы қиындықтарды өз бетінше шеше алады.

Үшінші мемлекеттер

Халықаралық қауымдастықта шарт нормаларының осы шартқа қатыспайтын

үшінші мемлекетке қатысты қолданылуы да кездеседі

125

. Бұл жерде халықара-

лық келісімдер қатысушылар үшін ғана міндетті күшке ие деген жалпыға ортақ

норма бар. Осы норма мемлекеттердің егемендігі мен тәуелсіздігі туралы прин-

циптерге, «мемлекет шартқа ерікті түрде ғана қосылуға тиіс» деген принципке

негізделген. Әрине, бұл – жалпы норма және айрықша жағдайларда қолданыл-

мауы мүмкін, дегенмен халықаралық құқықтың негізгі нормаларының бірі болып

қала береді. Конвенцияның 34-бабында «үшінші мемлекеттің келісімінсіз шарт

сол мемлекетке қандай да бір құқық пен міндет жүктей алмайды» деген жалпы

норма бар

126

Шарттың үшінші мемлекетке ешбір міндет жүктей алмайтыны айдан анық.

Бұл туралы Халықаралық құқық комиссиясы Вена конференциялары мен кон-

венцияларын талқылау кезінде де мәлімдеген

127

. Әйтсе де мұнда бір ерекшелік

бар – шарттың нормасы әдет-ғұрып құқығына айналған кездер де болады

128

Ондай кезде осы норма шартқа қатысушы мемлекет үшін де, қатыспайтын

мемлекет үшін де міндетті күшке ие. Мысал ретінде өткен ғасырдың басында

қабылданған Гаага конвенциясында аталған соғыс ережелерінің қазіргі кезде

халықаралық әдет-ғұрып нормасына айналғанын айта аламыз

129

Аталған норма БҰҰ Жарғысының 2(6)-бабының нормаларына қатысты пай-

да болған. Бапта былай делінген:

«Халықаралық бейбітшілік пен қауіпсіздікті қолдау мақсатында Біріккен Ұлттар

Ұйымы өзіне мүше емес мемлекеттер де сақтауға тиісті нормалардың қолданы-

луын қуаттайды».

Кейде бұл норма БҰҰ-ға мүше мемлекеттерге қатысты жай ғана сөз емес,

сол мемлекеттерге міндеттеліп отырған норма сипатында болуы керекті-

гі жөнінде де әңгіме қозғалып жүр

130

. БҰҰ Жарғысының 2-бабында аталған

принциптерді халықаралық әдет-ғұрып құқығының бір бөлігі деп атасақ және

келісімде агрессия көрсеткен мемлекетті жазалау санкциясы бекітілетінін

ескерсек, бұл норманың дұрыс екеніне күмән жоқ. Конвенцияның 75-бабы

бойынша:

125

Қараңыз: мысалы, Sinclair, Vienna Convention, pp. 98–106; Aust, Modern Treaty Law, chapter 14;

and Oppenheim’s International Law, p. 1260. Сондай-ақ, қараңыз: Thirlway, ‘Law and Procedure (Part

One)’, p. 63; Vienna Conventions (ed. Corten and Klein), p. 887; and Vienna Convention (ed. Dörr and

Schmalenbach), p. 605.

126

Сондай-ақ, қараңыз: below, chapter 16, p. 732, on succession of states in respect of treaties.

127

Yearbook of the ILC, 1966, vol. II, p. 227.

128

Article 38. Қараңыз: above, chapter 3, p. 71 and the North Sea Continental Shelf cases, ICJ Reports,

1969, p. 3; 41 ILR, p. 29. Сондай-ақ, қараңыз: Yearbook of the ILC, 1966, vol. II, p. 230.

129

Қараңыз: below, chapter 20, p. 892.

130

Қараңыз: мысалы, H. Kelsen, The Law of the United Nations, London, 1950, pp. 106–10. Сондай-ақ,

қараңыз: McNair, Law of Treaties, pp. 216–18.

259

Шарт құқығы

«БҰҰ Жарғысындағы агрессия жасағаны үшін агрессор мемлекетті жазалау тура-

лы нормаларда көрсетілген міндеттерге конвенция нормаларының қатысы жоқ».

35-бапта шартты қолдану барысында қатысушы тараптар өзара келіссе

немесе үшінші мемлекет шарттың нормалары өзі үшін міндетті болатынына

жазбаша келісім берсе, осы шарт нормаларының үшінші мемлекет үшін де

міндетті болатыны ескертілген

131

Шарттың үшінші мемлекетке беріп отырған құқығы туралы айтсақ, бұл тұр-

ғыда мәселе күрделірек. Халықаралық тұрақты сот Free Zones ісінде

132

былай

деген:

«Басқа мемлекеттердің арасында жасалған шарттың негізінде пайда болған құқық

туралы айтар болсақ, ... мәселені әрбір нақты істің мән-жайына байланысты шеш-

кен жөн: үшінші мемлекетке аталған құқықты беріп отырған мемлекеттер оны не

үшін бергеніне назар аударуы қажет».

Вена конвенциясының 36-бабы бойынша:

«Шарттың үшінші мемлекетке берген құқығы шартқа қатысушы тараптар үшінші

мемлекетке, мемлекеттер тобына немесе басқа мемлекеттерге беріліп отырған құ-

қықпен келіссе ғана пайда болады. Шартта басқаша айтылмаса және үшінші мем-

лекет қарсылық білдірмесе, келісімін берген болып есептеледі».

Сонымен бірге кейбір шарттарда erga omnes құқықтар мен міндеттер пайда

болады. Ондай құқықтар мен міндеттер мемлекеттердің бәріне ортақ. Мысал ре-

тінде Суэц және Киль каналдарында, Қара теңіз бұғазында белгілі бір аумақтық

режим орнату туралы әскери шарттарды атауға болады

133

. Халық аралық тұрақ-

ты сот Wimbledon ісінде

134

«халықаралық су жолы ... бүкіл әлемнің игілігі үшін

жасалған» деген. Басқаша айтқанда, үшінші мемлекетке қандай да бір міндет

жүктеу үшін сол мемлекеттің келісімі қажет, ал үшінші мемлекетке қандай да бір

жеңілдік беру үшін сол мемлекеттің өзі қарсылық білдірмеуі жеткілікті. Себебі,

халықаралық әдет-ғұрып құқығының жалпыға ортақ принципіне сәйкес, үшінші

мемлекетке берілген құқық жарамды, бірақ мемлекеттің егемендігі, теңдігі, ішкі

ісіне араласпау принциптері бойынша, үшінші мемлекетке оның келісімінсіз мін-

дет жүктеуге болмайды.

ШАРТҚА ТҮЗЕТУЛЕР МЕН ӨЗГЕРІСТЕР ЕНГІЗУ

Халықаралық келісімдерге түзетулер мен өзгерістер енгізудің мақсаты шарт-

ты қайта қарау болса да, бұл екеуі екі бөлек және жасалу жолдары да әртүрлі.

131

Қараңыз:Yearbook of the ILC, 1966, vol. II, p. 227.

132

PCIJ, Series A/B, No. 46, 1932, pp. 147–8; 6 AD, pp. 362, 364.

133

Қараңыз: мысалы, Aust, Modern Treaty Law, pp. 228–9; in Vienna Conventions (ed. Corten and Klein),

p. 929; Vienna Convention (ed. Dörr and Schmalenbach), p. 655; and N. Ragazzi, The Concept of

International Obligations Erga Omnes, Oxford, 1997. Қараңыз: further, as to erga omnes obligations,

above, chapter 13, p. 611.

134

PCIJ, Series A, No. 1, 1923, p. 22; 2 AD, p. 99. Сондай-ақ, қараңыз: Yearbook of the ILC, 1966, vol. II,

pp. 228–9; and E. Jiménez de Aréchaga, ‘International Law in the Past Third of a Century’, 159 HR, 1978,

pp. 1, 54, and de Aréchaga, ‘Treaty Stipulations in Favour of Third States’, 50 AJIL, 1956, pp. 338, 355–6.

260

Халықаралық құқық

Түзету енгізу шарттың ресми нормасына қатысты және келісімге қатысушы-

ларға түгел әсер етеді, ал өзгеріс енгізу шартқа қатысушылардың кейбіреу-

леріне қатысты талаптарды ғана қамтиды. Түзету қажет болса, тараптар

өзара келісім арқылы да енгізе алады, егер шартта басқаша айтылмаса,

ондай кезде, шарттың қорытындысы мен күшіне енуі сияқты, сол тарауда

айтылған ресми талаптар сақталуға тиіс

135

. Шарттың талаптары өзгертілген

кезде шарттағы кейбір нормалар өзгеріске ұшырайтыны белгілі. Онда тұр-

ған айрықша ештеңе жоқ, бұл халықаралық қатынастарда кездесе береді.

Түзету шартты бастапқы жасаған кездегі тәртіппен ғана енгізілуі қажет, се-

бебі түзетуден тараптардың құқықтары мен міндеттері өзгеруі ықтимал және

мұндай өзгеріс мемлекеттің егемендігі мен келісіміне қатысты. Түзетуді мем-

лекеттің ауызша немесе үнсіз келісімімен де енгізуге болады, бірақ мемле-

кеттің ауызша келісімі мен үнсіз келісімі айқын болуға тиіс. Көпжақты шарт-

тардың басым көпшілігінде түзету енгізу тәртібі көзделген. Мысалы, Біріккен

Ұлттар Ұйымы Жарғысының 108-бабы бойынша қатысушы мемлекеттердің

бәрі қолдау білдіргеннен кейін және үштен екісі, оның ішінде Қауіпсіздік Ке-

ңесіне мүше мемлекеттер түгел ратификация жасағаннан кейін ғана түзету-

лер күшіне енеді.

Ал тараптардың бірі ұсынған түзетулерге басқа тарап қарсылық білдірсе,

қиындық туындайды. Вена конвенциясының 40-бабында шарттың өзінде тү-

зету енгізуге қарсылық білдіретін норма болмаған кезде шартқа түзетулер

енгізу тәртібі көзделген. Енгізілетін түзетулер қатысушы мемлекеттерге ха-

барланады және мемлекеттер сол түзетулерді енгізу туралы шешімді түгел

қолдауға тиіс; шарттың қорытындысы мен түзетулер енгізу туралы келіссөз-

дерде қарсылық болмауы міндетті. Шартқа қосыла алатын кез келген мемле-

кет түзетулер енгізуге де қатысуға құқылы, бірақ ондай түзетулер бастапқы

шарттың қатысушысы, алайда түзетуге қатыспай отырған мемлекет үшін мін-

детті күшке ие бола алмайды

136

Мемлекет шартқа түзетулер енгізілгеннен кейін қосылса, оның да өзіндік

күрделі жағы бар. Бұл кезде мемлекет түзетулер енгізілген шартқа қатысушы

болады, бірақ түзетулер енгізуге қатыспаған басқа мемлекеттер түзетулер

енгізілген шартқа қатысушы болмай қалуы мүмкін. Ондай мемлекеттермен

қарым-қатынас түзетулер енгізілмеген шартқа қатысушы ретінде жасалуға

тиіс.

Көпжақты шарттардың екі немесе одан да көп қатысушысы, шартқа ен-

гізілген басқа түзетулерге қарамастан, өздеріне қажет түзетулерді енгізе

алады. Бұл үрдіс өзгерістер енгізу деп аталады. Өзгерістер енгізуге шартта

тыйым салынбаса, басқа тараптардың міндеттері мен құқықтарына әсер ет-

пейтін болса ғана рұқсат беріледі. Ал өзгерістер «шарттың бүкіл нысаны мен

мақсатына теріс әсер ететін» болса, өзгерістер енгізуге тыйым салынады

137

135

Article 39. Сондай-ақ, қараңыз: Sinclair, Vienna Convention, pp. 106–9; Aust, Modern Treaty Law, chapter

15; Vienna Conventions (ed. Corten and Klein), p. 963; Treaties (ed. Hollis), p. 347; Vienna Convention

(ed. Dörr and Schmalenbach), p. 699; and Yearbook of the ILC, 1966, vol. II, p. 232.

136

Қараңыз: article 30(4)(b).

137

Article 41.

261

Шарт құқығы

Шартқа басқа келісімдер арқылы да

138

, сондай-ақ jus cogens нормасын жасау

арқылы да өзгерістер енгізілуі мүмкін

139

ШАРТҚА ТҮСІНІКТЕМЕ БЕРУ

140

Ішкі құқықта да, халықаралық құқықта да соттың, трибуналдың, заңгерлердің

алдынан шығатын тағы бір күрделі мәселе – түсініктеме беру

141

. Сондықтан

бұл мәселе сот органдарына көмек құралы ретіндегі әдістеме мен ереже-

лерде де айтылған

142

. Халықаралық құқық туралы айтсақ, шартқа түсініктеме

берудің негізгі үш жолы бар

143

. Бірінші – келісімнің нақты мәтіні бойынша және

мәтіннің сөздеріне сараптама жасау арқылы

144

. Екінші – шартты қабылдаған

тараптардың ондағы нормаларды екіұшты етіп қабылдаудағы ниетіне байла-

нысты, мұны субъективті тұрғыдағы түсініктеме деуге болады

145

. Үшінші – ал-

ғашқы екі жолдан әлдеқайда кеңірек – шарттың нысаны мен мақсатына көбірек

назар аудару. Шартта берілетін түсініктеме осы екеуіне негізделуге тиіс

146

. Теле о-

логиялық ойлау мектебі шартқа түсініктеме беру кезінде арбитр мен судья-

ның рөліне баса назар аударады. Себебі осы шарттың нысаны мен мақсатын

судья мен арбитр ғана нақты анықтай алады деп ойлайды. Бірақ бұл мектеп

сотқа шамадан тыс заң шығару өкілеттігін беріп отырғаны үшін сынға ұшыра-

ды. Ал халық аралық құқықта кез келген шартқа түсініктеме беру кезінде сол

шарттың барлық қыр-сырына үңілу керек, яғни тараптардың ниетін білдіріп тұ-

ратын әрбір сөзден бастап шарттың мақсатына дейін назарға алынуы қажет.

Бұл құрамдас бөліктердің ешқайсысын назардан тыс қалдыру әсте мүмкін

емес.

138

Қараңыз: article 30, and above, p. 702.

139

Қараңыз: above, chapter 3, p. 91, and below, p. 715.

140

Қараңыз: мысалы, Sinclair, Vienna Convention, chapter 5; Vienna Conventions (ed. Corten and Klein),

p. 804; Treaties (ed. Hollis), p. 475; Vienna Convention (ed. Dörr and Schmalenbach), p. 521; Interpretation

in International Law (ed. A. Biachi, D. Peat and M. Windsor), Oxford, 2015; E. Bjorge, The Evolutionary

Interpretation of Treaties, Oxford, 2014; C. Djeal, Static and Evolutive Treaty Interpretation, Cambridge,

2015; R. Gardiner, Treaty Interpretation, 2nd edn, Oxford, 2015; U. Linderfalk, ‘Is Treaty Interpretation an

Art or a Science?’, 26 EJIL, 2015, p. 169; G. Fitzmaurice, ‘The Law and Procedure of the International

Court of Justice, 1951–4’, 33 BYIL, 1957, p. 203 and 28 BYIL, 1951, p. 1; H. Lauterpacht, ‘Restrictive

Interpretation and the Principle of Eectiveness in the Interpretation of Treaties’, 26 BYIL, 1949, p. 48;

M.S. McDougal, H. Lasswell and J.C. Miller, The Interpretation of Agreements and World Public Order,

Yale, 1967; and O’Connell, International Law, pp. 251 . Сондай-ақ, қараңыз: S. Sur, L’Interprétation en

Droit International Public, Paris, 1974; M.K. Yasseen, ‘L’Interprétation des Traités d’après la Convention

de Vienne’, 151 HR, 1976 III, p. 1; H. Thirlway, ‘The Law and Practice of the International Court of Justice

1960–1989 (Part Three)’, 62 BYIL, 1991, pp. 2, 16 . and ‘(Part Four)’, 62 BYIL, 1992, p. 3, and Thirlway,

‘The Law and Procedure of the International Court of Justice 1960–1989; Supplement, 2006: Part Three’,

77 BYIL, 2006, p. 1; and Aust, Modern Treaty Law, chapter 13.

141

Қараңыз: McNair, Law of Treaties, pp. 345–50, and the David J. Adams claim, 6 RIAA, p. 85 (1921); 1 AD,

p. 331.

142

Қараңыз: J. Stone, ‘Fictional Elements in Treaty Interpretation’,1 Sydney Law Review, 1955, p. 344.

143

Қараңыз: Sinclair, Vienna Convention, pp. 114–15, and Fitzmaurice, ‘Reservations’.

144

Қараңыз: Fitzmaurice, ‘Law and Procedure’, pp. 204–7.

145

Қараңыз: мысалы, H. Lauterpacht, ‘De l’Interprétation des Traités: Rapport et Projet de Résolutions’,

43 Annuaire de l’Institut de Droit International, 1950, p. 366.

146

Қараңыз: мысалы, Fitzmaurice, ‘Reservations’, pp. 7–8 and 13–14, and ‘Law and Procedure’, pp. 207–9.

262

Халықаралық құқық

Вена конвенциясының 31–33-баптары осы доктриналардың үшеуінің де

элементтерін қамтиды. 31-бапта түсініктеме берудің негізгі нормасы туралы

және ол халықаралық әдет-ғұрып құқығының нормасы ретінде қалыптасқа-

ны ескертілген

147

. 31(1)-бап бойынша шартқа түсініктемені «шарттың контек-

сіндегі қарапайым мағынасында және шарттың мәні мен мақсатына қарай»

беруге болады

148

. Халықаралық сот Competence of the General Assembly for

the Admission of a State to the United Nations ісінде

149

«трибуналдың шартқа

түсініктеме беру және қолдану аясын анықтау барысындағы басты міндеті –

шарттың табиғи және қарапайым мағынасында жүзеге асырылуын қамтама-

сыз ету» деген

150

. Мысалы, осы норманың негізінде Адам құқықтары жөнін-

дегі Еуропа соты Lithgow ісінде

151

Еуропа конвенциясының І хаттамасының

1-бабында айтылған «халықаралық құқықтың жалпыға ортақ принциптерінде

көрсетілген ... талаптарды сақтай отырып» деген сөз тіркесін мүліктік құқық-

қа араласқаны үшін өтемақы төлеу контексінде бұл салада азаматтардың

(шетелдіктердің емес) мүліктерін мемлекет меншігіне айналдырғаны үшін

өтемақы тағайындау кезінде қолдануға болмайтынын айтқан

152

. Бұл жерде

«контекст» деген ұғымға шарттың кіріспесі мен қосымшасы, сонымен қатар

тараптардың осы шартты жасасуға байланысты қамтылған кез келген басқа

да келісімдері мен құжаттары кіреді

153

Эритрея мен Эфиопия арасындағы шекара жөніндегі комиссия шекара-

ны делимитация жасау жөніндегі шешімінде 31(1)-бапта аталған нормалар

147

The International Court has on a number of occasions reafﬁrmed that articles 31, 32 and 33 of the Vienna

Convention reﬂect customary law. Қараңыз: мысалы, Nicaragua v. Colombia, Preliminary Objections,

ICJ Reports, 2016, para. 35; Croatia v. Serbia, ICJ Reports, 2015, para. 138; Peru v. Chile, ICJ Reports,

2014, pp. 3, 28; Costa Rica v. Nicaragua, ICJ Reports, 2009, pp. 213, 237; ITLOS Advisory Opinion on

Responsibilities and Obligations of States Sponsoring Persons and Entities with Respect to Activities in the

Area, 1 February 2011, para. 57; Genocide Convention (Bosnia v. Serbia) case, ICJ Reports, 2007, pp. 43,

109–10; Indonesia/Malaysia case, ICJ Reports, 2002, pp. 625, 645–6; the Botswana/Namibia case, ICJ

Reports, 1999, p. 1045; the Libya/Chad case, ICJ Reports, 1994, pp. 6, 21–2; 100 ILR, pp. 1, 20–1; and

the Qatar v. Bahrain case, ICJ Reports, 1995, pp. 6, 18; 102 ILR, pp. 47, 59. Other courts and tribunals

have done likewise. Қараңыз: мысалы, the GATT Dispute Settlement Panel Report on United States

Restrictions on Imports of Tuna in 1994, 33 ILM, 1994, pp. 839, 892; the case concerning the Auditing of

Accounts between the Netherlands and France, arbitral award of 12 March 2004, para. 59; and the Iron

Rhine (Belgium/Netherlands), arbitral award of 24 May 2005, para. 45. Сондай-ақ, қараңыз: Oppenheim’s

International Law, p. 1271.

148

Қараңыз: мысалы, the German External Debts arbitration, 19 ILM, 1980, pp. 1357, 1377. Сондай-ақ,

қараңыз: Judge Ajibola’s Separate Opinion in the Libya/Chad case, ICJ Reports, 1994, pp. 6, 71; 100 ILR,

pp. 1, 69. As to ‘object and purpose’. Қараңыз: мысалы, the LaGrand case, ICJ Reports, 2001, para. 102;

134 ILR, p. 41. As to ‘good faith’. Қараңыз: мысалы, article 26 of the Vienna Convention and Pulp Mills

(Argentina v. Uruguay), ICJ Reports, 2010, pp. 14, 67. Сондай-ақ, қараңыз: above, p. 77.

149

ICJ Reports, 1950, pp. 4, 8; 17 ILR, pp. 326, 328.

150

Сондай-ақ, қараңыз: the La Bretagne arbitration (Canada v. France), 82 ILR, pp. 590, 620.

151

European Court of Human Rights, Series A, No. 102, para. 114; 75 ILR, pp. 438, 482.

152

Сондай-ақ, қараңыз: the James case, European Court of Human Rights, Series A, No. 98, para. 61;

75 ILR, pp. 397, 423, and the Advisory Opinions of the Inter-American Court of Human Rights in the

Enforceability of the Right to Reply case, 79 ILR, pp. 335, 343, and the Meaning of the Word ‘Laws’ case,

79 ILR, pp. 325, 329.

153

Article 31(2). Сондай-ақ, қараңыз: the US Nationals in Morocco case, ICJ Reports, 1952, pp. 176, 196;

19 ILR, pp. 255, 272; the Beagle Channel case, HMSO, 1977, p. 12; 52 ILR, p. 93; and the Young Loan

arbitration, 59 ILR, pp. 495, 530.

263

Шарт құқығы

тараптардың ниетін, яғни олардың «ортақ еркін» білдіретінін

154

және бұл

орайда «дер кезінде» деген принциптің маңызы зор екенін айтқан. Бұл тұр-

ғыда шартқа түсініктемені шарт жасалған кездегі нақты жағдайға байланыс-

ты берген жөн

155

. Мысалы, шартта аталған сөз тіркестері мен географиялық

атаулар дәл сол кездегі мағынасына сәйкес берілетіні мәлім

156

. Дегенмен,

Халықаралық соттың айтуынша, мұның бәрі шартқа түсініктеме берген кезде

«тараптар ұсынып отырған қазіргі ғылыми тұжырымдарды» қолдануға кедер-

гі бола алмайды

157

Сот түсініктеме беру процесі «құқықтық функция екенін, оның мақсаты –

жағдайды өзгерту емес, жағдайды нақты бағалау екенін» де ескерткен

158

. Со-

нымен бірге шартпен байланысты кейінгі шарттар мен практикалар да осы

шарттың контексінде қарастырылады

159

. Кейінгі практиканың екі түрлі рөлі

болады: шарттың түсініктемесі ретіндегі рөлге ие болуы мүмкін және шартқа

қатысушы тараптардың осы шартқа байланысты құқықтық қарым-қатынасы-

ның көрінісі бола алады

160

Шартқа түсініктеме беру кезінде тараптардың арасында халықаралық

құқықтың қандай да бір нормасын қолдану туралы нормаға негіздеу

161

Oil

Platforms (Iran v. USA) ісінде қолданылған ұстаным болды. Бұл ұстаным

1955 жылғы Достық, экономикалық қатынастар мен консулдық құқықтар ту-

ралы шарттың контексінде қарулы күштерді қолдануға рұқсат беретін норма-

ларды сақтау үшін қолданылған

162

31-баптың нормасына сәйкес, түсініктеме беру керек болса немесе нор-

ма мағынасының екіұштылығынан анықтама беру талап етілсе, сондай-ақ

норманың түсініксіздігі ақылға сыйымсыз нәтижеге душар еткізетін болса,

32-бапта ондай кезде қосымша құралдарды қолдану мүмкіндігі көзделген.

Мұндай құралдардың қатарына шартты жасауға дайындық жұмыстарын

(travaux préparatoires), шартты жасасқан кездегі нақты жағдайды, сондай-ақ

шартқа түсініктеме беру процесі кезіндегі басқа да жағдайларды жатқызуға

болады

163

. Дегенмен Халықаралық сот «түсініктеме, ең алдымен, шарттың

154

130 ILR, pp. 1, 34. Сондай-ақ, қараңыз: Lord McNair in the Argentina/Chile Frontier case, 38 ILR, pp. 10, 89.

155

Қараңыз: Cameroon v. Nigeria, ICJ Reports, 2002, pp. 303, 346. Сондай-ақ, қараңыз: D.W. Greig,

Intertemporality and the Law of Treaties, London, 2001, and, as to the doctrine of intertemporal law, above,

chapter 9, p. 377.

156

Eritrea–Ethiopia 130 ILR, pp. 1, 34–5.

157

Botswana/Namibia, ICJ Reports, 1999, pp. 1045, 1060.

158

Қараңыз: мысалы, the Laguna del Desierto case, 113 ILR, pp. 1, 44.

159

Article 31(3)(a) and (b). Сондай-ақ, қараңыз: Treaties and Subsequent Practice (ed. G. Nolte), Oxford,

2013 and the work of the ILC on Treaties over Time commencing in 2008, A/66/10, Add. 1, chapter XI.

Қараңыз: A/70/10, pp. 86 . and A/71/10, pp. 136 .

160

As to the latter, қараңыз: мысалы, the Temple case, ICJ Reports, 1962, p. 6; 33 ILR, p. 48; the

Namibia case, ICJ Reports, 1971, pp. 16, 22; 49 ILR, p. 2; the Taba case, 80 ILR, p. 226; and

Eritrea–Ethiopia 130 ILR, pp. 1, 34 ff.

161

Article 31(3)(c).

162

ICJ Reports, 2003, pp. 161, 182; 130 ILR, pp. 323, 341–2. Бұлдасонда, pp. 225, 237; 130 ILR, pp. 383,

395. Сондай-ақ, қараңыз: Iran v. USA, Case No. A/18, 5 Iran–US CTR, p. 251; 75 ILR, pp. 175, 188,

Loizidou v. Turkey (Preliminary Objections), European Court of Human Rights, Series A, No. 310, p. 25;

103 ILR, p. 621.

163

Қараңыз: Yearbook of the ILC, 1966, vol. II, p. 223, doubting the rule in the River Oder case, PCIJ, Series

A, No. 23, 1929; 5 AD, pp. 381, 383, that the travaux préparatoires of certain provisions of the Treaty of

264

Халықаралық құқық

мәтініне негізделуге тиіс» деп мәлімдеді

164

, сондай-ақ шарттың тараптары

жекелеген нормаларды дамыта алатынын айтты

165

Прецедент құқығында осы тұрғыдағы қызықты жағдайлар қалыптасқан.

Халықаралық сот Interpretation of Peace Treaties ісінде

166

«іске қатысатын та-

раптардың бірі (Болгария, Венгрия, Румыния) өз өкілін тағайындаудан бас

тартса, екінші тараптың өтініші бойынша БҰҰ Бас хатшысы Шарт комиссия-

сының үшінші мүшесін тағайындай ала ма?» деген сұрақ қойған. Осы орай-

да Бейбітшілік туралы шарт ұғымының қарапайым мағынасы түсіндіріліп,

екі мемлекеттің өкілі тағайындалғаннан кейін үшінші мемлекеттің өкілін де

тағайындау қажет екені айтылған. Бұл – жүктелген міндеттемені бұзудың

салдарын шартта көрсетілмеген комиссия құру арқылы жоюға болмайтынын

ескерту. Сот шарттың мәтіні мен мақсатына қайшы келетін дауларды шешу

кезінде тиімділік принципін қолдана алмайтын еді. Сондай-ақ сот даудың мұ-

қият көңіл бөлуді қажет ететін тұстарын да атап өтті. Осылайша түсініктеме

беру кезінде түсініктеме берілетін нормалардың сипаты да маңызды болаты-

нын еске салған. Дегенмен тиімділік принципі

167

тараптардың нормалардағы

мақсат-мүддесін анықтау

168

және халықаралық құқыққа сай екенін куәланды-

ру үшін қажет

169

Бір айта кететіні – тиімділік принципін белгіленген мақсаттары бойынша екі

салада байланыстыру сәтті қолданылып келеді. Халықаралық ұйымдардың

құрылтай құжаты болып есептелетін шарттар туралы айтсақ, бұл шарттарға

анағұрлым икемді түсініктеме беруге болады. Себебі бұл шарттар ұйым құ-

рылған кезде жарияланған мақсатты орындау үшін қолданылады. Сонымен

бірге ондай кезде кейінгі практикалардың сипаты мен қорытындысының да

Versailles could not be taken into account since three of the states before the Court had not participated in

the preparatory conference. Сондай-ақ, қараңыз: the Young Loan case, 59 ILR, pp. 495, 544–5; Sinclair,

Vienna Convention, pp. 141–7; and the Lithgow case, European Court of Human Rights, Series A, No.

102, para. 117; 75 ILR, pp. 438, 484. Note that in both the Libya/Chad case, ICJ Reports, 1994, pp. 6, 27;

100 ILR, pp. 1, 26 and the Qatar v. Bahrain case, ICJ Reports, 1995, pp. 6, 21; 102 ILR, pp. 47, 62, the

International Court held that while it was not necessary to have recourse to the travaux préparatoires to

elucidate the content of the instruments in question, it could turn to them to conﬁrm its reading of the text.

Сондай-ақ, қараңыз: the Construction of a Wall advisory opinion, ICJ Reports, 2004, pp. 136, 174 .; 129

ILR, pp. 37, 92 .

164

The Libya/Chad case, ICJ Reports, 1994, pp. 6, 22; 100 ILR, pp. 1, 21. Lotus case, PCIJ, Series A, No. 10,

p. 17, para. 37.

165

Pulp Mills (Argentina v. Uruguay), ICJ Reports, 2010, pp. 14, 83. Қараңыз: Nada v. Switzerland, European

Court of Human Rights, Judgment of 12 September 2012, para. 170 – so that two diverging commitments

are thus to be harmonised as far as possible in order to produce eects that are fully in accordance

with existing law. In the Right of Passage (Portugal v. India),PreliminaryObjections, ICJ Reports, 1957,

pp. 125, 142.

166

ICJ Reports, 1950, pp. 221, 226–30; 17 ILR, pp. 318, 320–2. Сондай-ақ, қараңыз: Yearbook of the ILC,

1966, vol. II, p. 220.

167

The International Court in the Fisheries Jurisdiction (Spain v. Canada) case declared that the principle of

eective- ness ‘has an important role in the law of treaties’, ICJ Reports, 1999, pp. 432, 455.

168

Қараңыз: мысалы, the Ambatielos case, ICJ Reports, 1952, p. 28; 19 ILR, p. 416. Сондай-ақ, қараңыз:

the Corfu Channel case, ICJ Reports, 1949, pp. 4, 24; 16 AD, pp. 155, 169; and Yearbook of the ILC, 1966,

vol. II, p. 219.

169

Қараңыз: мысалы, the Fisheries Jurisdiction (Spain v. Canada) case, ICJ Reports, 1999, pp. 432, 455; the

Right of Passage (Preliminary Objections) case, ICJ Reports, 1957, p. 142; and the Laguna del Desierto

case, 113 ILR, pp. 1, 45.

265

Шарт құқығы

маңызы зор

170

. Осы көзқарас ұйымның шартта нақты көрсетілмеген, бірақ

ұйым мүддесін жүзеге асыру үшін қажетті өкілеттігіне баға беру кезінде қол-

дау тапқан

171

. Осындай жағдайда түсініктеме беру доктринасы бүгінде берік

орныққан, әсіресе Біріккен Ұлттар Ұйымының 190-нан астам мемлекетке қа-

тысты алпыс жыл бойғы практикасында жақсы қалыптасқан.

Адам құқықтары туралы Еуропа декларациясында көрсетілгендей, адам

құқығы саласында жүйеленген шарттарға түсініктеме беру динамикасы да

жетіліп келеді

172

. Бұл саладағы құқықтық нормалар адам құқығын қорғау са-

ласында субъективті болып келеді және өзара құқыққа қарағанда объективті

құқықты көбірек белгілеген деген түсініктеме беріліп жүр

173

. Яғни конвенция –

ұзақ уақыт бойы қолданылатын құжат, сондықтан конвенцияға әр кезеңге сай

өзіндік түсініктеме беру керек деген тұрғыдан әлдеқайда икемді және мақсат-

ты түсініктеме тәсілі қолданылған

174

. Сонымен бірге конвенцияның объектісі

мен мақсаты оның нормаларына берілетін түсініктеменің ыңғайлы және тиім-

ді болғанын талап етіп отыр

175

Шынында, Licensing of Journalists ісінде

176

Адам құқықтары жөніндегі Амери-

кааралық конвенцияны басқа халықаралық құжаттармен салыстырудың пай-

дасы зор екені айтылса да, бұл тәсілді қолдануға болмайтыны, яғни себебі

170

Сондай-ақ, қараңыз: C.F. Amerasinghe, Principles of the Institutional Law of International Organizations,

2nd edn, Cambridge, 2005, chapter 2, and Amerasinghe, ‘Interpretation of Texts in Open International

Organizations’, 65 BYIL, 1994, p. 175; M.N. Shaw, Title to Territory in Africa: International Legal Issues,

Oxford, 1986, pp. 64–73; S. Rosenne, ‘Is the Constitution of an International Organization an International

Treaty?’, 12 Communicazioni e Studi, 1966, p. 21; and G. Distefano, ‘La Pratique Subséquente des Etats

Parties à un Traité’, AFDI, 1994, p. 41.

171

Қараңыз: мысалы, the Reparations case, ICJ Reports, 1949, p. 174; 16 AD, p. 318; the Certain Expenses

of the UN case, ICJ Reports, 1962, p. 151; 34 ILR, p. 281; the Competence of the General Assembly for

the Admission of a State case, ICJ Reports, 1950, p. 4; 17 ILR, p. 326; and the Namibia case, ICJ Reports,

1971, p. 16; 49 ILR, p. 2. Сондай-ақ, қараңыз: Shaw, Title to Territory; R. Higgins, ‘The Development of

International Law by the Political Organs of the United Nations’, PASIL, 1965, p. 119; and H.G. Schermers

and N.M. Blokker, International Institutional Law, 5th edn, The Hague, 2011, chapter 9. Қараңыз: further

below, chapter 22, pp. 998 .

172

Қараңыз: further above, chapter 6, p. 257. Сондай-ақ, қараңыз: J.G. Merrills, The Development of

International Law by the European Court of Human Rights, 2nd edn, Manchester, 1993, chapter 4. Note

that the European Court of Human Rights in Loizidou v. Turkey (Preliminary Objections), Series A, No. 310,

p. 26 (1995); 103 ILR, p. 621. Сондай-ақ, қараңыз: the Genocide Convention (Bosnia v. Serbia) case, ICJ

Reports, 2007, pp. 43, 209 .

173

Қараңыз: мысалы, Austria v. Italy,4 European Yearbook of Human Rights, 1960, pp. 116, 140 and Ireland

v. UK, Series A, No. 25, p. 90 (1978). Сондай-ақ, қараңыз: the Advisory Opinion of the Inter-American

Court of Human Rights on the EectofReservationsontheEntryintoForceoftheAmericanConvention

on Human Rights, 22 ILM, 1983, pp. 37, 47; 67 ILR, pp. 559, 568, which adopted a similar approach.

174

Қараңыз: мысалы, the Tyrer case, European Court of Human Rights, Series A, No. 26, at p. 15 (1978);

58 ILR, pp. 339, 553; the Marckx case, ECHR, Series A, No. 32, at p. 14 (1979); 58 ILR, pp. 561, 583; the

Wemhocase, ECHR, Series A, No. 7 (1968); 41 ILR, p. 281; and the Loizidou case, ECHR, Series A, No.

310, p. 23; 103 ILR, p. 621. Сондай-ақ, қараңыз: H. Waldock, ‘The Evolution of Human Rights Concepts

and the Application of the European Convention on Human Rights’, in MélangesOertsà Paul Reuter,

Paris, 1981, p. 535. Note also the approach taken by the UN Human Rights Committee in its General

Comment 24/52 of 2 November 1994 on Reservations. Қараңыз: 15 Human Rights Law Journal, 1994,

p. 464, and above, p. 241.

175

Қараңыз: мысалы, Soering v. UK, European Court of Human Rights, Series A, No. 161, p. 34 (1989); 98

ILR, p. 270; Artico v. Italy, ECHR, Series A, No. 37 (1980); and Loizidou v. Turkey, ECHR, Series A, No.

310, p. 23 (1995); 103 ILR, p. 621.

176

Advisory Opinion of the Inter-American Court of Human Rights, 1985, 75 ILR, pp. 30, 47–8.

266

Халықаралық құқық

конвенцияда, басқа халықаралық шарттардағыдай, шектеулер жоқ екені атап

көрсетілген. Ондай жағдайда «жеке адам үшін ең қолайлы норма қолданы-

луға тиіс».

31(4)-бапта «тараптар өзара келіссе, кез келген терминге арнайы мағына

бере алады» делінген. Бірақ терминнің қарапайым мағынасы сол ұғымды біл-

діріп тұрмаса, оның арнайы мағынасын дәлелдеу стандарты жоғары болаты-

ны анық. Себебі тараптар терминді белгілі бір мағынада ғана қолданады

177

Әдетте көпжақты шарттар бірнеше тілде жасалады. Егер шарт бірнеше

тілде жасалса, бұл орайда 33-бап бойынша «терминнің мағынасы туралы та-

раптар нақты келіспесе және түсініктеме беру арқылы нақты мағынасын беру

қиынға соқса, шарттың мақсаты мен мүддесіне сай ең қолайлы мағынасын

қолдану керек»

178

ШАРТТАРДЫҢ ЖАРАМСЫЗДЫҒЫ,

ТОҚТАТЫЛУЫ ЖӘНЕ УАҚЫТША ТОҚТАТЫЛУЫ

179

Негізгі ережелер

42-бапта «шарттың жарамдылығы мен күшінің сақталуына Вена конвенция-

сының негізінде ғана күмән келтіруге болады» делінген. Ал 44-бап бойынша

«шартта басқаша айтылмаса немесе шартқа қатысушылар келіссе, мемлекет

шарттан ішінара емес, толық шыға алады және оның қолданылуын тоқтата

алады». Егер шарттың жарамсыздығына, шартты тоқтатуға, шарттан шығуға

немесе уақытша тоқтатуға жеткілікті негіз болса, оны шарттың нақты ережесі-

не қатысты қолдану үшін ереже мынадай болуға тиіс:

а) бұл ережені шарттың басқа нормаларынан ажыратып қолдануға бола-

ды;

ә) шарттан туындайтын осы ережені қабылдау, тұтастай алғанда, шарттың

міндеттемесіне басқа тараптың немесе тараптардың келісім беруі ма-

ңызды негіз болмайтынын анықтайды;

б) сонда шарттың қалған бөлігін орындауды жалғастыру әділетті болар

еді.

Осылайша конвенцияда шарттың нормаларын осы контекстегідей бөліп

қарастыру мәселесіне сақтықпен қарау керектігі айтылған

180

177

Қараңыз: the Eastern Greenland case, PCIJ, Series A/B, No. 53, 1933, p. 49; 6 AD, p. 95, and the Anglo-

French Continental Shelf case, Cmnd 7438, p. 50; 54 ILR, p. 6.

178

Қараңыз: the LaGrand case, ICJ Reports, 2001, pp. 466, 502; 134 ILR, pp. 1, 40–1; the Mavrommatis

Palestine Concessions case, PCIJ, Series A, No. 2, p. 19; 2 AD, p. 27, which called for the more restrictive

interpretation in such cases; and the Young Loan case, 59 ILR, p. 495. Сондай-ақ, қараңыз: Aust, Modern

Treaty Law, pp. 22–6.

179

Vienna Conventions (ed. Corten and Klein), p. 1015; Treaties (ed. Hollis), p. 551; Vienna Convention

(ed. Dörr and Schmalenbach), p. 775; and Oppenheim’s International Law, p. 1284. Сондай-ақ, қараңыз:

N. Kontou, The Termination and Revision of Treaties in the Light of New Customary International Law,

Oxford, 1995, and Aust, Modern Treaty Law, chapters 16 and 17.

180

Қараңыз: Judge Lauterpacht, the Norwegian Loans case, ICJ Reports, 1957, pp. 9, 55–9; 24 ILR, pp. 782,

809, and Sinclair, Vienna Convention, pp. 165–7.

267

Шарт құқығы

45-бап бойынша «егер мемлекет қандай да бір фактіге көз жеткізгеннен

кейін, осы фактіге қарамастан, шарттың күші жалғастырыла беретініне келісім

берсе, одан кейін шарттың жарамсыздығына, тоқтатылуына, шарттан шығуға

немесе уақытша тоқтатылуына негіз болатын жайттарға сілтеме жасау құқы-

ғынан айырылады»

181

Шарттың жарамсыздығы

Ішкі құқық

Мемлекет келісімге қол қойса, одан кейін шартты жасасқан кезде ішкі консти-

туциялық негізінің бұзылғанына сілтеме жасау арқылы шартты жарамсыз деп

тани алмайды. Халықаралық құқық мамандары бірнеше жыл бойы осы мәсе-

ле жөнінде, мысалы, мемлекеттің басшысы халықаралық шартқа қол қойған

кезде мемлекеттің ішкі құқығында белгіленген шектеулер сол халықаралық

келісімді жарамсыз ете ала ма деген мәселе бойынша дауласып келді

182

. Кон-

венцияда бұл туралы нақты пікір жоқ, бірақ кейбір нормалар бар.

Конвенцияның 46(1)-бабы бойынша:

«Мемлекет өзінің халықаралық шартқа келісім беруі халықаралық шарт жасасуға

өкілеттік беретін ішкі құқық нормаларын бұзу арқылы істелгеніне сілтеме жасай

алмайды, сондай-ақ егер ондай норманың бұзылуына нақты дәлел болмаса және

ішкі құқығының негізгі принциптеріне қайшы келмесе, жасалған халықаралық шарт-

тың күшін жоя алмайды».

Кез келген мемлекет кәдімгі практика кезінде ондай шарттың адал жол-

мен жасалуы мүмкін еместігіне көз жеткізсе, бұл ішкі норманы бұзудың нақты

көрінісі болып саналады

183

. Мысалы, мемлекет өкілінің мемлекет атынан ке-

лісім берген кезде белгілі шектеулерді елемегені байқалса, ондай жағдайдың

өзінде де, егер мемлекет басқа қатысушы тараптарға өз өкілінің өкілеттігін

асыра пайдаланғаны туралы хабарламаса, шарт сол мемлекет үшін міндетті

болып қала береді

184

. Бұл норма мемлекеттің атынан өкілеттік ететін өкілдерге

байланысты. Ондай өкілдердің тізімі конвенцияның 7-бабында аталған, оған

мемлекет және үкімет басшылары, сыртқы істер министрі сияқты толық құқы-

лы лауазым иелері кіреді

185

Халықаралық сот Cameroon v. Nigeria ісінде осы мәселені қарады. Бұл

іс 1975 жылы жасалған Маруа декларациясы Нигерияның конституциясы-

на қайшы келетіні туралы Нигерия тарапынан түскен шағымға байланысты

қозғалған. Сот Нигерияның мемлекет басшысы декларацияға қол қойғанын

181

Қараңыз: мысалы, the Arbitral Award by the King of Spain case, ICJ Reports, 1960, pp. 192, 213–14; 30

ILR, pp. 457, 473, and the Temple case, ICJ Reports, 1962, pp. 6, 23–32; 33 ILR, pp. 48, 62. Сондай-ақ,

қараңыз: the Argentina–Chile case, 38 ILR, p. 10 and above, chapter 9.

182

Қараңыз: Sinclair, Vienna Convention, pp. 169–71, K. Holloway, Modern Trends in Treaty Law, London,

1967, pp. 123–33. Сондай-ақ, қараңыз: Yearbook of the ILC, 1966, vol. II, pp. 240–1.

183

Article 46(2).

184

Article 47. Қараңыз: мысалы, the Eastern Greenland case, PCIJ, Series A/B, No. 53, 1933; 6 AD, p. 95,

and Qatar v. Bahrain, ICJ Reports, 1994, pp. 112, 121–2; 102 ILR, pp. 1, 18–19.

185

Қараңыз: above, p. 688.

268

Халықаралық құқық

айта келе, мемлекет басшысының өкілеттігіне шектеу қойылғаны ашық жа-

рияланбағандықтан, анықталмай тұрғанын ескертті. Әдетте мемлекет бас-

шысы халық аралық шартқа қол қоя алады, сондықтан сот бұл жерде оның

өз өкілеттігін асыра пайдаланғаны мүлде байқалмайтынын

186

, сондай-ақ

«мемлекеттер өздерінің халықаралық қатынастар үшін аса маңызды заң

шығарушы билігіндегі өзгерістер мен конституциялық өзгерістер туралы

басқа мемлекеттерге хабарлап отыруға міндетті деген жалпыға ортақ нор-

ма жоқ екенін» мәлімдеді

187

Әрине, мемлекет халықаралық міндеттерін орындамаған кезде ақталу

үшін ішкі құқық нормаларына сілтеме жасай алмайды. Халықаралық құқық-

тың жалпыға ортақ принципі

188

осындай, бұл принцип 1969 жылғы Вена кон-

венциясының 27-бабы негізінде шарттар құқығында да қолданылып келеді.

Қателік

Халықаралық құқықтағы қателіктердің шартты жарамсыз ету күші, ішкі құқық

бойынша жасалған келісімшарттағы қателіктер сияқты емес, едәуір шектел-

ген. Мемлекетаралық және халықаралық шарттарға қатысты келіссөз жүр-

гізіп, қорытынды шығарумен айналысатын лауазымды тұлғалардың көп-

тігінен халықаралық шарттарда біржақты немесе екіжақты қателіктер өте

сирек туындайды.

Конвенцияның 48-бабы бойынша «мемлекет шартқа қол қойған кезде жі-

берілген қателіктің себебінен шартты жарамсыз деп тану үшін шарт жасасып

жатқан кезде мемлекетте сол қателікті жіберіп алатындай жағдай болғанын

дәлелдей алса және шарт бойынша мемлекетке жаңсақ міндеттеме жүктеу-

ге сол қателік себеп болса ғана шартты жарамсыз деп тануға өтініш білдіре

алады. Егер мемлекет сол кезде қателік жіберілгенін білген болса, кейін сол

қателікке сілтеме жасап, міндеттемені орындаудан бас тартуға құқығы жоқ».

Мұндай шектеулі көзқарас бірнеше істе, атап айтқанда Temple ісінде

189

қолданылды. Халықаралық сот бұл істе Тайланд үкіметінің картада қателік

кеткені және сот шешімін мойындамайтыны туралы мәлімдемесін қабылдау-

дан бас тартты. Себебі «қателікке жол берілуіне мемлекеттің өзінің іс-әрекеті

себеп болса және мемлекеттің сол қателікті жібермеуге мүмкіндігі болғаны

анықталса немесе мемлекет қателік жіберілетінінен хабардар болса, кейін

сол қателікке сілтеме жасау арқылы шарттан бас тарта алмайды»

190

. Сот бұл

картаны Тайланд үкіметі тарапынан зерттеген өкілдердің кім екенін білетін

болған. Ақыры, Тайланд үкіметінің аталған мәлімдемесі қабылданбаған.

186

ICJ Reports, 2002, pp. 303, 430.

187

Бұлдасонда, pp. 430–1.

188

Қараңыз: мысалы, the Alabama Claims arbitration, J.B. Moore, International Arbitrations, New York, 1898,

vol. I, p. 495, and the Greco-Bulgarian Communities case, PCIJ, Series B, No. 17, p. 32; 5 AD, p. 4. Сон-

дай-ақ, қараңыз: the Applicability of the Obligation to Arbitrate under Section 21 of the United Nations

Headquarters Agreement case, ICJ Reports, 1988, pp. 12, 34–5; 82 ILR, pp. 225, 252.

189

ICJ Reports, 1960, p. 6; 33 ILR, p. 48.

190

ICJ Reports, 1960, p. 26; 33 ILR, p. 65.

269

Шарт құқығы

Алаяқтық пен жемқорлық

Мемлекет шартқа екінші мемлекеттің алаяқтық әрекетінің кесірінен қол қой-

са, 49-бапқа сәйкес, бұл шарт жарамсыз болады. Келіссөзге қатысып отырған

мемлекет келісімін алу мақсатында екінші мемлекеттің өкілін тікелей немесе

жанама түрде жемқорлыққа итермелеген жағдайда, 50-бапқа сәйкес, шарт-

тың жарамсыздығына сілтеме жасауға болады

191

Мәжбүрлеу

Мәжбүрлеу шарттар құқығында қателіктен де, алаяқтық пен жемқорлықтан да

маңызды. Мәжбүрлеу орын алған жерде шарт жарамсыз болып танылады.

Мемлекеттің келісімі оның өкілін мәжбүрлеу, қорқыту арқылы немесе т.б. жол-

мен алынса, 51-бапқа сәйкес, бұл шарттың құқықтық күші болмайды

192

Мәжбүрлеу арқылы мемлекеттің келісімін алу – өз алдына ерекше мә-

селе. Ұлттар Лигасы құрылғанға дейін «халықаралық шартқа келісім беру

қарулы күш жұмсау қаупін төндіру арқылы мәжбүрлеу жолымен алынса,

шарттың құқықтық күші болмайды» деген норма қолданылмаған. Себебі

ол кезде әдет-ғұрып құқығында соғысқа тыйым салатын нормалар жоқ еді.

1919 жылы Ұлттар Лигасы құрылып, 1928 жылы халықаралық дауды шешу

үшін соғыс бастауға тыйым салатын Бриан-Келлег пактіне қол қойылғаннан

кейін халықаралық қатынастарда күш жұмсаудың заңсыз екенін мәлімдей-

тін жаңа көзқарас қалыптаса бастады.

Екінші дүниежүзілік соғыстан кейін Нюрнберг трибуналының принциптері

пайда болды, ал Біріккен Ұлттар Ұйымының Жарғысы қабылданған соң ха-

лықаралық құқықта мемлекеттердің мәжбүрлеу шараларына тыйым салатын

нормалар қалыптасты.

Біріккен Ұлттар Ұйымы Жарғысының 2(4)-бабында былай айтылған:

«Ұйым мүшелерінің барлығы халықаралық қарым-қатынаста басқа мемлекеттің

аумақтық тұтастығы мен саяси тәуелсіздігіне қарсы күш қолданудан және Біріккен

Ұлттар Ұйымының мақсатына сай келмейтін басқа да шараларды қабылдаудан бас

тартады».

Мемлекетті мәжбүрлеу арқылы жасалған шарттың жарамсыз болатыны

осыдан-ақ көрініп тұр

193

Конвенцияның 52-бабы бойынша «егер шарт күш қолдану немесе қауіп-

қатер төндіру арқылы мәжбүрлеу жолымен жасалса немесе осы шартты қол-

дану БҰҰ Жарғысында аталған халықаралық құқықтың принциптеріне қайшы

келсе, шарт жарамсыз болады». Бұл баптың нормасы Вена конвенциясын

қабылдар алдында өткізілген Венадағы конференцияларда бірнеше рет

талқыланды. Коммунистік мемлекеттер мен кейбір дамушы мемлекеттер күш

191

Мұндай жағдай практикада өте сирек кездеседі. Қараңыз: Yearbook of the ILC, 1966, vol. II, pp. 244–5

and Sinclair, Vienna Convention, pp. 173–6.

192

Қараңыз: мысалы, First Fidelity Bank NA v. Government of Antigua and Barbuda Permanent Mission 877

F.2d 189, 192 (1989); 99 ILR, pp. 126, 130.

193

Қараңыз: Yearbook of the ILC, 1966, vol. II, pp. 246–7. Сондай-ақ, қараңыз: the Fisheries Jurisdiction

case, ICJ Reports, 1973, pp. 3, 14; 55 ILR, pp. 183, 194.

270

Халықаралық құқық

қолдану арқылы ғана емес, сондай-ақ экономикалық және саяси қысым арқы-

лы да мәжбүрлеу әрекеті жасалатынынан хабардар етті

194

. Халықаралық құқық

комиссиясының бұл мәселе бойынша қатаң ұстанымы болған емес, бірақ мәж-

бүрлеу ұғымының анықтамасына кіретін нақты әрекеттердің шеңбері БҰҰ Жар-

ғысының нормаларына түсініктеме бере отырып анықталуға тиістігін білдірді

195

Вена конференциясында Шарт жасасу кезінде әскери, саяси және эко-

номикалық мәжбүрлеуге тыйым салу туралы декларация қабылданды. Кон-

ференцияда шарт жасасу кезінде мәжбүрлеудің заңсыз екені мәлімденді.

Ондай тармақтардың Шарттар құқығы конвенциясына енбей қалуы қазіргі

кезде шарт жасасу кезінде саяси немесе экономикалық қысымды пайдалану

халықаралық құқыққа қайшы келмейтінін көрсетіп отыр. Дегенмен бәрі де сол

сәттегі нақты жағдайға байланысты.

Халықаралық қатынастарда қандай да бір шартқа келісім беруге көндіру

үшін қуатты мемлекет әлжуаз мемлекетке ашық саяси түрде емес, астарлап

мәжбүрлеу арқылы қысым жасауы да мүмкін. Оның сан түрлі жолдары бар.

Сол сәттегі нақты жағдай бірнеше факторға байланысты, сондықтан оның бә-

рін халықаралық құқыққа қайшы келеді деуге болмайды.

Халықаралық соттың судьясы Падилла Нерво осы мәселеге Fisheries

Jurisdiction ісінде

196

тоқталды:

«Қысым жасаудың құжаттар арқылы дәлелдеу мүмкін болмайтын моральдық және

саяси түрлері болады. Ондай қысымдар шынымен бар және тарихта ерікті түрде

талай қолданылған. Рactasuntservandaнормасына негізделген шарттардың бірта-

лайы сондай қысымдар арқылы жасалған»

197

Сонымен қатар 52-бапта «халықаралық құқықтың БҰҰ Жарғысында бекітіл-

ген принциптерін бұзу» деген сөз тіркесіне түсініктеме беріліп, бұның Біріккен

Ұлттар Ұйымының мүшелеріне қатысты ғана қолданылмайтыны, керісінше,

жалпыға ортақ әмбебап сипаттағы норма екені баяндалған.

Jus Cogens

198

Конвенцияның 53-бабы бойынша:

«Жасалған шарт халықаралық құқықтың жалпыға ортақ нормаларына қайшы келе-

тін болса, онда бұл шарт жарамсыз. Халықаралық қауымдастық осы конвенцияны

194

Қараңыз: Sinclair, Vienna Convention, pp. 177–9.

195

Yearbook of the ILC, 1966, vol. II, pp. 246–7.

196

ICJ Reports, 1973, p. 3; 55 ILR, p. 183.

197

ICJ Reports, 1973, p. 47; 55 ILR, p. 227.

198

Қараңыз: мысалы,Vienna Conventions (ed. Corten and Klein), p. 1224; Vienna Convention

(ed. Dörr and Schmalenbach), p. 897; J. Sztucki, Jus Cogens and the Vienna Convention on the

Law of Treaties, New York, 1974; C. Rozakis, The Concept of Jus Cogens in the Law of Treaties,

Leiden, 1976; L. Hannikainen, Peremptory Norms (Jus Cogens) in International Law, Helsinki,

1988; A. Gomez Robledo, ‘Le Jus Cogens International: Sa Genèse, Sa Nature, Ses Fonctions’,

172 HR, 1981, p. 9; L. Alexidze, ‘Legal Nature of Jus Cogens in Contemporary International Law’,

172 HR, p. 219; G. Gaja, ‘Jus Cogens Beyond the Vienna Convention’, 172 HR, 1981, p. 271; and

Oppenheim’s International Law, p. 1292. Сондай-ақ, қараңыз: Yearbook of the ILC, 1966, vol. II,

pp. 247–8, and Sinclair, Vienna Convention, chapter 7.

271

Шарт құқығы

орындау мақсатында халықаралық құқықтың императивтік нормаларын мойындай-

ды, осы нормалардан ауытқуға жол бермейді, бұл нормалар халықаралық құқықта

дәл сондай сипаты бар нормалар арқылы ғана өзгертіледі».

64-бапта «халықаралық құқықтың жаңа императивтік нормасы пайда бол-

са, сол нормаға қайшы келетін кез келген шарт жарамсыз болып танылатыны

және күші жойылатыны»

199

көрсетілген.

3-тарауда айтылғандай

200

, jus cogens тұжырымы халықаралық құқықта не-

гізгі норма ретінде қалыптасқан, бірақ осы норманың пайда болуы туралы

көзқарастар әлі де даулы. 1969 жылғы конвенцияға jus cogens нормасы бар

баптарды қосудан шарттар құқығындағы негізгі принциптер анық байқалады.

Жарамсыздық салдары

69-бапта айтылғандай, жарамсыз шарттың құқықтық күші болмайды. Егер он-

дай шарттың негізінде қандай да бір іс-әрекет жасалған болса, онда тараптар

сол іс-әрекетті жасағаны үшін қандай нормаларды қолданатыны туралы өз-

ара келісімге келе алады. Ал егер осы әрекет жасалып біткенде шарт әлі де

жарамды болса, онда бұл құқыққа қайшы болып саналмайды.

Шарт 53-бапқа сәйкес жарамсыз болса, 71-бапта «тараптар jus cogens

нормаға қайшы келетін кез келген іс-әрекеттің салдарын өзара қарым-қаты-

насында императивтік нормаларға сәйкестендіруге тиіс» делінген. Егер шарт

64-бапқа сәйкес тоқтатылса, тараптар осы шарт бойынша бұдан кейінгі мін-

деттемелерінен босатылады, бірақ шарттың тоқтатылуы тараптардың шартты

орындау нәтижесінде туындаған құқықтарына, міндеттері мен құқықтық жағ-

дайларына қатысты емес. Тараптар шарт тоқтатылған сәтке дейінгі міндет-

темелер мен құқықтарын жаңа императивтік нормаға сәйкес орындауға тиіс.

Шарттың тоқтатылуы

201

Шарттың тоқтатылуына немесе уақытша тоқтатылуына бірнеше негіз бар.

Шарттың нормаға сәйкес немесе келісім бойынша тоқтатылуы

Шарттың тоқтатылуы мен уақытша тоқтатылуы шартта көрсетілген норма-

ларға қатысты және тараптардың өзара келісімі арқылы басқа уақытта да

жүзеге асырылады

202

. Дегенмен шартта оның тоқтатылуы туралы норма және

шартты денонсациялау туралы норма көрсетілмесе, бір тараптың шартты

199

Сондай-ақ, қараңыз: article 71 and below, p. 716. Сондай-ақ, қараңыз: A. Lagerwall, ‘Article 64’, in

Vienna Conventions (ed. Corten and Klein), p. 1455.

200

Қараңыз: above, p. 91.

201

Қараңыз: мысалы, Vienna Conventions (ed. Corten and Klein), p. 1236; Treaties (ed. Hollis), p. 634;

Vienna Convention (ed. Dörr and Schmalenbach), p. 945; E. David, The Strategy of Treaty Termination,

New Haven, 1975; A. Vamvoukis, Termination of Treaties in International Law, Oxford, 1985; and

R. Plender, ‘The Role of Consent in the Termination of Treaties’, 57 BYIL, 1986, p. 133. Сондай-ақ, қа-

раңыз: Thirlway, ‘Law and Procedure (Part Four)’, pp. 63 ., and Aust, Modern Treaty Law, chapter 16.

202

Articles 54 and 57.

272

Халықаралық құқық

денонсациялауы мен шарттан шығуы – тараптар ондай мүмкіндікті мойын-

даған кезде немесе шарттың табиғатына байланысты сондай құқық берілсе

ғана жүзеге асырылуы мүмкін

203

. БҰҰ Адам құқықтары жөніндегі комитеті Ха-

лықаралық азаматтық және саяси құқықтар пактісіне 1997 жылғы №26 Жалпы

түсініктемеде Вена конвенциясының негізінде пактіні тоқтату, денонсациялау

туралы норманың жоқтығына сілтеме жасай келе, тараптарға пактіні тоқтату

немесе денонсациялау жөнінде құқық берілмегенін айтты. Комитет бұл тү-

сініктемесін қатысушы тараптардың мемлекетаралық шағым беру құқығын

қайтарып алуға құқылы екеніне негіздеген. Пактінің Бірінші қосымша хатта-

масында жеке байланыс құқығына қатысты денонсациялау құқығы берілген.

Сондай-ақ комитет адамның жалпыға ортақ құқықтарының жинағы ретіндегі

бұл пактінің халықаралық шарт болып саналмайтынын, сондықтан бұл жер-

де денонсациялауға құқық берілмейтінін айтты

204

Әрине, шарттың тоқтатылатын, шарт мәнінің орындалатын уақыт бойынша

шектелетін, мерзімі аяқталған кезі болады. Rainbow Warrior ісінде

205

1986 жыл-

ғы Жаңа Зеландия мен Франция арасындағы келісімнің бұзылғаны туралы

мәселе трибуналда қаралды. Бұл істе кеменің суға батуына кінәлі Франция-

ның екі қызметкері туралы мәселе көтерілген болатын

206

. Трибунал Франция

қызметкерлерінің қамалу мерзімі 1986 жылғы 22 шілдеде басталғанын және,

келісімде аталғандай, үш жыл бойы қамауда болуға тиіс екенін айтты. Яғни

қамау мерзімі 1989 жылғы 22 шілдеде аяқталады. Сол күннен кейін Франция-

ны қандай да бір халықаралық міндеттемені бұзғаны үшін айыптауға ешбір

негіз жоқ. Алайда қамау мерзімінің аяқталуы Францияны өзінің халықаралық

міндеттемесін осы күнге дейінгі уақытта, яғни келісім күшінде тұрған кезде

бұзғаны үшін жауапкершіліктен босатпайды. Келісімді осы күнге дейінгі уа-

қытта бұзғанына қарсы берілген шағым, келісімнің мерзімі аяқталғанына қа-

рамастан, жарамды болып есептеледі

207

. Шарт күшінің тоқтатылуы тараптың

осы тоқтатылу мерзіміне дейінгі құқықтары мен міндеттемелерін жүзеге асы-

руына әсер ете алмайды

208

Шарттың екі немесе одан да көп тараптары осы шарттың нормаларын бір-

біріне қатысты мөлшерде өзара келісім арқылы өзгерте алады

209

. Сондықтан,

58-бапқа сәйкес, шартта осындай мүмкіндік берілсе, шарт нормаларының

күшін уақытша тоқтатуға құқық берілген. Шарт нормасын уақытша тоқтату

шартта ондай уақытша тоқтатуға тікелей тыйым салынбаса да жүзеге асыры-

лады. Бірақ уақытша тоқтату шарттың мақсаты мен мәніне қайшы келмеуге

және ондағы құқықтар мен міндеттерге зиянын тигізбеуге тиіс.

203

Article 56. Examples given by J. Brierly, The Law of Nations, 6th edn, Oxford, 1963, p. 331. Сондай-ақ,

қараңыз: Nicaragua v. US, ICJ Reports, 1984, pp. 392, 420; 76 ILR, pp. 1, 131.

204

A/53/40, annex VII.

205

82 ILR, pp. 499, 567–8.

206

Қараңыз: above, p. 589.

207

Қараңыз: the Dissenting Opinion of Judge McNair in the Ambatielos case, ICJ Reports, 1952, pp. 28, 63;

19 ILR, pp. 416, 433.

208

Article 70(1)(b) of the 1969 Vienna Convention. Қараңыз: below, p. 721. Аrticle 3 of the ILC Draft Articles

on the Eects of Armed Conﬂicts on Treaties adopted by the ILC in 2011, A/66/10, Add. 1, chapter VI.

209

Article 41 and above, p. 705.

273

Шарт құқығы

Шарттың тараптары кейінірек дәл осы шарттың мәніне қатысты басқа

бір шарт жасасып, ендігі мәселе соңғы жасалған шарттың нормаларымен

реттелетін жағдайда соңғы шарттың нормалары бұрынғы шарттың норма-

ларына қайшы келетін болса, сондай-ақ екі шарттың нормаларын бір уа-

қытта қатар қолдану мүмкін болмаса, онда бұрынғы шарттың қолданылуы

тоқтатылады

210

Шартты өрескел бұзу

211

Бұл жерде екі түрлі көзқарас бар. Бірінші – егер тараптардың бірі келісімнің

маңызды бір нормасын бұзса, онда басқа тараптар келісімнің күші тоқтатыл-

ды деп есептеуге құқылы. Ондай шешім өзіндік репрессалия немесе қарсы

шара сипатына ие болады

212

. Мұндай әрекеттің орындалуы сирек болса да,

шарттың орындалуын қамтамасыз ету үшін тиімділігі жоғары. Сондай-ақ

тараптардың бірінің осы шартты бұзуы екінші тараптың шартты орындауы-

на кедергі келтіруі мүмкін. Ал тараптардың бірі шартты бұзып отырса және

соның салдарынан шарттың орындалуына қауіп төнген болса, басқа тарап-

тардың шартқа берген келісімін қайтарып алуы ықтимал. Ондай жағдайда

белгілі бір деңгейде икемділік пен нақтылық қажет. Әдет-ғұрып құқығында та-

раптар шартқа берген келісімін қайтарып алуы үшін шарттың бұзылу деңгейі

жоғары болуға тиіс деген норма қалыптасқан. Чили мен Перу арасындағы

Tacna-Arica ісінде

213

арбитр Чили жаулап алған Перу аумағындағы плебисцит

келісіміне сілтеме жасай келе, былай деген:

«Егер әкімшіліктің өз өкілеттігін асыра пайдалануы келісімнің бұзылуына себеп

болса, келісімнің мақсатына жетуіне кедергі жасайтындай деңгейдегі әкімшілік құ-

қықбұзушылықтың деңгейін анықтап алуы қажет»

214

Вена конвенциясының 60-бабында осы саладағы маңызды норма бар.

Бұл бапта әдет-ғұрып құқығының нормалары жинақталған

215

. 60(3)-бапта

басқа тараптардың шарттан бас тартуына құқық беретіндей шартты өрескел

бұзу мына жағдайларда болатыны айтылған: Вена конвенциясына қайшы ке-

летін шарттың бұзылуы немесе шарттың мақсаты мен объектісіне айтарлық-

тай қайшы келетін шарттың бұзылуы

216

. Екінші – 60(3)-баптың екінші бөлімі

Rainbow Warrior ісінде

217

қолданылды. Бұл істе Францияның екі қызметке-

рін Тынық мұхит аралдарында үш жыл қамауда ұстау туралы үкімнің бұзы-

луы Жаңа Зеландия мен Францияның арасындағы 1986 жылғы келісімнің

210

Article 59.

211

Қараңыз: мысалы,Vienna Conventions (ed. Corten and Klein), p. 1351; Vienna Convention (ed. Dörr

and Schmalenbach), p. 1021; S. Rosenne, Breach of Treaty, Cambridge, 1985. Сондай-ақ, қараңыз:

D.N. Hutchinson, ‘Solidarity and Breaches of Multilateral Treaties’, 59 BYIL, 1988, p. 151, and

M.M. Gomaa, Suspension or Termination of Treaties on Grounds of Breach, The Hague, 1996.

212

Қараңыз: above, chapter 13, p. 601.

213

2 RIAA, p. 921 (1925).

214

Бұлдасонда, pp. 943–4.

215

Қараңыз: theGabčíkovo–Nagymaros Project case, ICJ Reports, 1997, pp. 7, 38; 116 ILR, p. 1.

216

Қараңыз: the Namibia case, ICJ Reports, 1971, pp. 16, 46–7; 49 ILR, pp. 2, 37.

217

82 ILR, pp. 499, 564–6.

274

Халықаралық құқық

мақсаты мен мәніне қайшы келе ме деген мәселе қаралған. Францияның өз

қызметкерлерін үш жыл мерзімге жетпей аралдан алып кетуі келісімді өрес-

кел бұзу болып саналған.

Екіжақты келісім дәл осылай бұзылса, 60(1)-бапқа сәйкес, кінәсіз тарап

үшін бұл әрекет келісімнің күшін тоқтатуға, толық немесе ішінара уақытша

тоқтатуға негіз бола алады. Халықаралық сот мұндай кезде шартқа қаты-

сушы тараптың шарт талаптарын өрескел бұзуы ғана шарттың күшін тоқ-

татуға негіз болатынын атап айтқан

218

. Сонымен бірге, шарт әлі бұзылма-

са да, келешекте бұзылуы осы шарттың тоқтатылуына негіз бола алады.

Мысалы, Чехословакияның Дунай өзенін дер кезінде бөлмеуі заңсыздық

екенін білгендіктен, Венгрия шартты үзген

219

. Арбитраж трибуналы Croatia–

Slovenia ісінде

220

60(1)-баптың арбитраждық келісімдерге қолданылатынын

айта келе, Словенияның өкілі мен трибуналдың словениялық мүшесінің

арасында болған әңгіме дәл осы жағдайда арбитраж туралы келісімді бұзу

болып саналатынын айтты. Сондай-ақ «тараптың шарт бойынша міндетте-

мелерінен inadimplenti non est adimplendum принципіне сәйкес бас тартқаны

үшін екінші тараптың шартты тоқтату үшін негіз іздеуге құқығы бар. Шарттың

негізі болып отырған өзара құқықтар мен міндеттердің тепе-теңдігін сақтау

үшін тараптардың бірі үзілді-кесілді қарсы болып отырған талаптарды орын-

дауын екінші тараптың талап етуіне болмайды» деп тұжырымдады

221

. Де-

генмен келісімнен бас тарту мен, 60(3)(b)-бапта аталғандай, келісімнің нор-

масын өрескел бұзуды ажырата білген жөн

222

. Трибунал «Шартты 60-баптың

1-тармағында аталған негіздер бойынша тоқтатуға сол шарттың мәні мен

мақсатына белгілі бір әрекет қайшы келсе ғана рұқсат етілетінін» ескерткен.

Сондай-ақ Словенияның шартты өрескел бұзуын қалпына келтіру қолда бар

құқықтық құралдарды пайдалана отырып жүзеге асырылғандықтан, бұл әре-

кет келісімнің мәні мен мақсатына теріс ықпал етпегені анықталды. Демек,

Хорватия бұл шартты 60(1)-бапқа сәйкес тоқтата алмайды, сондықтан ар-

битраждық шешім күшінде қала береді

223

Көпжақты шарттардағы жағдай бұдан әлдеқайда өзгеше. Себебі көпжақ-

ты шарттарда кінәсіз тарап бірнешеу болады, бір тараптың шартты бұзғаны

үшін қалған тараптар шартты денонсациялауды қаламайды. 60(2)-бап бо-

йынша ондай жағдайда тараптардың бірінің көпжақты шартты өрескел бұзуы

себебінен басқа тараптар мынадай құқықтарды иеленеді:

а) басқа тараптар:

і) шарттың өзара күшін және шартты бұзып отырған мемлекетпен ара-

сындағы күшін;

218

The Gabčíkovo–Nagymaros Project case, ICJ Reports, 1997, pp. 7, 65; 116 ILR, p. 1.

219

ICJ Reports, 1997, p. 66.

220

Partial Award of 30 June 2016, paras. 204 and 210.

221

Бұлдасонда, para. 213, B. Simma, ‘Reﬂections on Article 60 of the Vienna Convention on the Law of

Treaties and Its Background in General International Law’, 20 Österreichische Zeitschrift für öentliches

Recht, 1970, pp. 5, 20.

222

Бұлдасонда, para. 214.

223

Бұлдасонда, paras. 218 and 225.

275

Шарт құқығы

іі) тараптардың ортақ қолдану күші жөнінде бірауыздан келісе отырып,

шартты толық немесе ішінара уақытша тоқтата алады немесе біржо-

ла тоқтата алады;

ә) шартты өрескел бұзудан көбірек зардап шеккен тарап осы шартты бұ-

зып отырған мемлекетпен арадағы қарым-қатынасты толық немесе іші-

нара уақытша тоқтата алады;

б) егер шарттың өрескел бұзылуы тараптардың өз міндеттерін әрі қарай

тиісті деңгейде орындауына кедергі келтіретін болса, онда шартты

өрескел бұзып отырған мемлекеттен басқа кез келген тарап шарттың

күшін толық немесе ішінара уақытша тоқтата алады

224

Сонымен қатар, 60(5)-бапқа сәйкес, «гуманитарлық сипаттағы шарттарда-

ғы адам құқығын қорғау мәселесі, атап айтқанда, осындай шартпен қорғалған

адамға репрессалия қолдануға тыйым салған нормаларға қатысты мәселе

бойынша 60-баптағы шартты өрескел бұзудың анықтамасы мен салдары ту-

ралы нормалар қолданылмайтынын» да атап өткен жөн. Себебі ондай шарт-

тарда өзара белгіленген құқықтар мен міндеттер ғана емес, объективті және

абсолютті принциптер де қолданылып отыр

225

Орындау мүмкін болмайтын жағдайлар

226

Конвенцияның 61-бабында шартты орындау мүмкін болмаған жағдайлар ту-

ралы баяндалады

227

. Оның ішінде аралдың суға кетуі, өзеннің құрғап қалуы

салдарынан шартты орындау мүмкін болмайтын кездер де бар. Шарттың

талаптарын орындау «шарт объектісінің жоғалуы мен қирауының кесірінен

мүмкін болмаса, тарап шартты тоқтатуға немесе шарттан шығуға құқылы». Ал

егер ондай қиындық уақытша ғана нәрсе болса, онда тек шарттың қолданы-

лу күші уақытша тоқтатыла тұрады. Ондай кедергі шартты өрескел бұзудың

салдарынан пайда болса, онда шартты бұзып отырған тарап кедергіні шартты

тоқтату немесе уақытша тоқтату мақсатына пайдалана алмайды

228

Жағдайдың түбегейлі өзгеруі

229

Rebus sic stantibus доктринасы – халықаралық әдет-ғұрып құқығының нор-

масы. Оған сәйкес, келісім жасалғаннан кейін келісім мәнінде түбегейлі өз-

геріс болған жағдайда тараптардың бірі бұл келісімнен шыға алады немесе

224

Қараңыз: Yearbook of the ILC, 1966, vol. II, pp. 253–5. Сондай-ақ, қараңыз: the Namibia case, ICJ Reports,

1971, pp. 16, 47; 49 ILR, p. 37, and the US–France Air Services Agreement case, 54 ILR, pp. 304, 331.

225

Қараңыз: мысалы, G. Fitzmaurice, ‘General Principles of International Law Considered from the

Standpoint of the Rule of Law’, 92 HR, 1957, pp. 1, 125–6, and above, chapter 6, p. 256.

226

Қараңыз: мысалы,Vienna Conventions (ed. Corten and Klein), p. 1382; Vienna Convention (ed. Dörr and

Schmalenbach), p. 1051; McNair, Law of Treaties, pp. 685–8; and Sinclair, Vienna Convention, pp. 190–2.

227

This is сондай-ақ, a codiﬁcation of customary law. Қараңыз: the Gabčíkovo–Nagymaros Project case,

ICJ Reports, 1997, pp. 7, 38; 116 ILR, p. 1.

228

Қараңыз: Yearbook of the ILC, 1966, vol. II, p. 256. Сондай-ақ, қараңыз: the Gabčíkovo–Nagymaros

Project case, ICJ Reports, 1997, pp. 7, 63–4; 116 ILR, p. 1.

229

Қараңыз: мысалы, M.N. Shaw and C. Fournet, ‘Article 62’, in Vienna Conventions (ed. Corten and Klein),

p. 1411; Vienna Convention (ed. Dörr and Schmalenbach), p. 1067; D.F. Vagts, ‘Rebus Revisited: Changed

276

Халықаралық құқық

келісімнің күшін тоқтата алады. Мәнінде түбегейлі өзгеріс болғаннан кейін де кей-

бір шарттар ұзақ уақыт бойы күшінде қала беретін жағдайлар да ұшырасады.

Жағдай өзгергеннен кейін тараптардың бірі шарт талаптарына наразылық біл-

діруге тиіс болған кезде осы принцип қолданылады. Алайда бұл доктрина сынға

ұшырады, себебі халықаралық құқықта міндетті юрисдикция жүйесі болмаған-

дықтан, бұл принципті қолдану мемлекетке жүктелген міндеттемені жоюда теріс

әсер етеді. Сонымен қатар шарттан шығуға негіз жеткіліксіз болса да, осы прин-

ципті қолдану арқылы шарттан шығуға жол берілуі ықтимал екені айтылды

230

Қазіргі халықаралық құқықта бұл принципті бәрі мойындайды, бірақ қол-

данылу аясын шектеуді қолдайды

231

. Халықаралық сот Fisheries Jurisdiction

ісінде былай деп мәлімдеді:

«Шарт мәніндегі маңызды өзгерістер тараптарға жүктелген міндеттердің түбегейлі өз-

геруіне душар еткен жағдайда, халықаралық құқық сол өзгерістерден зардап шеккен

тарапқа шартты тоқтату немесе уақытша тоқтату үшін осы өзгерістерге сүйенуге құқық

береді»

232

Соттың пікірінше, бұл доктринаны қолданар алдында аталған өзгерістер «та-

раптарға жүктелген міндеттемелер ауқымын кеңейтіп жібергеніне, яғни міндет-

теменің сипаты бастапқыдан айтарлықтай өзгергеніне көз жеткізу қажет»

233

Халықаралық сот көптеген қатынастарда қолданыстағы әдет-ғұрып құ-

қығы нормаларының жүйесі ретінде қарастыратын Вена конвенциясының

62-бабы бойынша

234

1. Шарт жасасқандағы шарт мәнінің түбегейлі және тараптар күтпеген

деңгейде өзгеруі тараптардың шарттан шығуына немесе шарттың күшін

тоқтатуына негіз бола алуы үшін оған мынадай талаптар қойылады:

а) шарттың бастапқы мәні тараптардың осы шарт бойынша келісіміне

негіз болуға тиіс;

ә) өзгеріс шарт бойынша орындалуға міндетті міндеттемелердің көле-

мін түбегейлі өзгертіп жіберуге тиіс.

2. Шарт мәнінің түбегейлі өзгеруі мына жағдайларда шартты тоқтатуға не-

месе шарттан шығуға негіз бола алмайды:

а) шарт шекара белгілеу туралы болса;

Circumstances in Treaty Law’, 43 Columbia Journal of Transnational Law, 2004–5, p. 459; M. Bennett

and N. Roughan, ‘Rebus Sic Stantibus and the Treaty of Waitangi’, 37 Victoria University Wellington

Law Review, 2006, 505; C. Hill, The Doctrine of Rebus Sic Stantibus in International Law, Leiden, 1934;

O. Lissitzyn, ‘Treaties and Changed Circumstances (Rebus Sic Stantibus)’, 61 AJIL, 1967, p. 895;

P. Cahier, ‘Le Changement Fondamental de Circonstances et la Convention de Vienne de 1969 sur le

Droit des Traités’, in Mélanges Ago, Milan, 1987, vol. I, p. 163; and Vamvoukis, Termination, part 1. Сон-

дай-ақ, қараңыз: Yearbook of the ILC, 1966, vol. II, pp. 257 . Note the decision in TWA Inc. v. Franklin

Mint Corporation 23 ILM, 1984, pp. 814, 820, that a private person could not plead the rebus rule.

230

Бұл, негізінен, 1914 жылға дейін болған. Қараңыз: J. Garner, ‘The Doctrine of Rebus Sic Stantibus and

the Termination of Treaties’, 21 AJIL, 1927, p. 409, and Sinclair, Vienna Convention, p. 193. Сондай-ақ,

қараңыз: G. Harastzi, ‘Treaties and the Fundamental Change of Circumstances’, 146 HR, 1975, p. 1.

231

Қараңыз: мысалы, the Free Zones case, PCIJ, Series A/B, No. 46, pp. 156–8; 6 AD, pp. 362, 365.

232

ICJ Reports, 1973, pp. 3, 20–1; 55 ILR, p. 183.

233

Бұлдасонда.

234

ICJ Reports, 1973, p. 18. Сондай-ақ, қараңыз: the Gabčíkovo–Nagymaros Project case, ICJ Reports,

1997, pp. 7, 38; 116 ILR, p. 1.

277

Шарт құқығы

ә) түбегейлі өзгеріс бір тараптың шарттағы міндеттемесін немесе осы

шартқа қатысатын тарап болып отырған мемлекеттің алдындағы бас-

қа да халықаралық міндеттемелерін бұзуы негізінде пайда болса.

Бұл бапта шарттың мәні түбегейлі өзгерген кезде шартты тоқтату мен шарттан

шығудың орнына тараптың шартты уақытша тоқтатуы туралы да баяндалған.

Халықаралық сот бұл доктринаны Gabĉíkovo–NagymarosProject ісінде қа-

рап, былай деген:

«Соттың пікірінше, Венгрия мәлімдеп отырған шарт мәнінің түбегейлі өзгерісі жеке

және ұжымдық тұрғыдан қарағанда түбегейлі өзгеріс сипатында емес, бірақ бұл

өзгеріс келешекте орындалатын міндеттердің көлеміне ықпал етеді. Шарт мәнінің

түбегейлі өзгерісі күтпеген, тосын болуға тиіс; шарт жасасқан кездегі шарттың мәні

тараптардың келісімінің негізі болуға тиіс.

Шарттар құқығы туралы Вена конвенциясының 62-бабындағы негативті және шарт-

ты түрдегі норма шарттың тұрақты болуы үшін шарт мәнінің түбегейлі өзгеруі жө-

ніндегі принцип айрықша жағдайда ғана қолданылуға тиіс екенін көрсетеді»

235

70-бапта шартты тоқтату мен уақытша тоқтатудың салдары туралы былай

делінген:

1. Шартта басқаша көрсетілмесе немесе тараптар өзара басқаша келісім-

ге келмесе, шартты осы конвенцияның нормаларына сай тоқтатудың

салдары мынадай болады:

а) тараптарды осыдан кейін осы шартқа қатысты міндеттемелерден

босатады;

ә) тараптардың осы шарт бойынша, бірақ осы шарттың күші тоқтатыл-

ғанға дейінгі кезеңде жүзеге асырған құқықтарына, міндеттемелері-

не, құқықтық қатынастарына еш ықпалы болмайды.

2. Егер мемлекет көпжақты шартты денонсацияласа немесе сол шарттан

шықса, онда денонсациялау немесе шарттан шығу туралы қабылдаған

шешімі күшіне енген күннен бастап осы мемлекет пен шартқа қатысушы

басқа мемлекеттер арасындағы қатынаста 1-параграфтың нормалары

қолданылады.

72-бап бойынша:

1. Шартта басқаша көрсетілмесе немесе тараптар өзара басқаша келіспе-

се, осы конвенцияға сәйкес, шартты уақытша тоқтатудың салдары мы-

надай болады:

а) шарттың күші уақытша тоқтатылған кезеңде тараптарды шартқа қа-

тысты міндеттемелерін орындаудан босатады;

ә) тараптардың шартта көрсетілген құқықтық қатынастарына еш әсер

етпейді.

2. Шарт уақытша тоқтатылған кезде тараптар шарттың күшін жаңартуға

талпыныс жасамауға тиіс

236

235

ICJ Reports, 1997, p. 65. This was followed by the European Court of Justice in Racke v. Hauptzollamt

Mainz [1998] ECR I-3655, 3705–7. Аrticle 3 of the ILC Draft Articles on the Eects of Armed Conﬂicts on

Treaties, A/66/ 10, Add. 1, 2011.

236

Сондай-ақ, қараңыз: article 65 with regard to the relevant procedures to be followed.

278

Халықаралық құқық

ДАУЛАРДЫ ШЕШУ

237

66-бап бойынша «егер дау БҰҰ жарғысының 33-бабында аталған құралдар

арқылы он екі айдың ішінде шешілмесе, дауды шешуге бағытталған шара

қабылдау керек». Дауларға қатысты 53 және 64-баптарда (jus cogens) егер

тараптар дау бойынша арбитражға жүгіну туралы ортақ келісімге келе алма-

са, Халықаралық сотқа жазбаша шағымдана алатыны айтылған. Егер дау

конвенцияда айтылған басқа мәселеге қатысты болса, онда тараптар БҰҰ

Бас хатшысының өтініші бойынша конвенцияға қосымшада көрсетілген тәр-

тіппен бейбіт келіссөзге кіріседі.

МЕМЛЕКЕТТЕР МЕН ХАЛЫҚАРАЛЫҚ ҰЙЫМДАР

АРАСЫНДАҒЫ ШАРТТАР

238

Халықаралық құқық комиссиясы Мемлекеттер мен халықаралық ұйымдар

арасындағы немесе Халықаралық ұйымдар арасындағы шарттар туралы

баптар жобасын даярлауды 1982 жылы аяқтады, ал Мемлекеттер мен ха-

лықаралық ұйымдар арасындағы шарттар туралы Вена конвенциясы 1986

жылы қабылданды

239

. Бұл конвенцияның нормалары 1969 жылғы Вена кон-

венциясының нормаларына mutatis mutandis ұқсас. Дегенмен 1986 жылғы

конвенцияның 73-бабы бойынша «1969 жылғы Шарттар құқығы туралы Вена

конвенциясына қатысушы мемлекеттердің арасындағы сияқты, екі немесе

одан да көп мемлекет пен бір немесе одан да көп халықаралық ұйымдардың

арасындағы қарым-қатынас осы конвенция арқылы реттеледі» деп жазыл-

ған. Бұл норма 1969 жылғы конвенцияның басымдығын мойындап отыр ма

деген мәселе мемлекет пен халықаралық ұйымдар арасында әлі де шешіл-

мей отыр. 1986 жылғы конвенция қабылданған конференцияда шарт құқығы-

ның кейбір саласында халықаралық ұйымдар көзқарасының мемлекеттердің

көзқарасымен сай келмейтіні анық байқалған

240

Халықаралық құқық комиссиясы халықаралық ұйымдар жасаған шарттар-

дың сол ұйымға мүше болып отырған мемлекеттерге тигізетін ықпалына көп

көңіл бөлді. Халықаралық құқық комиссиясы ұсынған Баптар жобасының

241

36-бабында былай делінген:

237

Қараңыз: мысалы, Aust, Modern Treaty Law, chapter 20; Vienna Conventions (ed. Corten and Klein),

p. 1513; Vienna Convention (ed. Dörr and Schmalenbach), p. 1151; and J.G. Merrills, International Dispute

Settlement, 5th edn, Cambridge, 2011. Сондай-ақ, қараңыз: below, chapter 17.

238

Қараңыз: мысалы, G. Gaja, ‘A «New» Vienna Convention on Treaties Between States and

International Organizations or Between International Organizations: A Critical Commentary’,

58 BYIL, 1987, p. 253, and F. Morgenstern, ‘The Convention on the Law of Treaties Between States

and International Organizations or Between International Organizations’, in International Law

at a Time of Perplexity (ed. Y. Dinstein), Dordrecht, 1989, p. 435. Сондай-ақ, қараңыз: Vienna

Conventions (ed. Corten and Klein).

239

Қараңыз: above, footnote 2.

240

Қараңыз: Morgenstern, ‘Convention’, pp. 438–41.

241

Халықаралық құқық комиссиясының түсініктемесі қайшылыққа толы болған. Yearbook of the ILC,

1982, vol. II, part 2, p. 43.

279

Шарт құқығы

«Халықаралық ұйымға мүше мемлекеттер сол халықаралық ұйым қатысып отыр-

ған шартқа келісім берсе: а) халықаралық ұйымға мүше мемлекеттер сол ұйым-

ның құрылтай шартының негізінде немесе бәрі бірауыздан келісімін берген кез-

де; ә) келіссөз жүргізіп отырған мемлекеттің немесе ұйымның ұсынысына шарт

бойынша келісім беруге міндетті екені хабарланған жағдайда, сол ұйым қатысып

отырған шартқа сәйкес құқықтар мен міндеттерге ие болады».

Мысалы, мұндай жағдай кеден одақтарында туындаған. Кеден одағы

әдетте бұл одаққа кірмейтін мемлекеттермен тариф келісімдерін жасайтын

халықаралық ұйым сипатында болады. Сондықтан мұндай келісімдер осы

одаққа кіретін мемлекеттер үшін міндетті күшке ие бола алмаса, онда бұл

келісімнің маңызы болмайтыны белгілі

242

Еуропалық қауымдастық аталған баптар жобасын қабылдауға мүдделі

болса да, конференция оны қабылдаған жоқ

243

. Бұл туралы конвенцияның

74(3)-бабында айтылған:

«Осы конвенция нормаларының халықаралық ұйымдарға мүше мемлекеттердің

сол халықаралық ұйымдар жасасып отырған шартта бекітілген міндеттері мен құ-

қықтарына қатысы жоқ».

Демек, бұл мәселе мемлекеттердің әрбір нақты келісімге беретін келісімі

негізінде шешіледі деген сөз.

1986 жылғы және 1969 жылғы конвенциялардың арасындағы тағы бір

айырмашылық дауды шешу жолдарына байланысты. Халықаралық ұйымдар

Халықаралық сотта қаралып жатқан істерге тарап ретінде қатыса алмайтын-

дықтан, конвенцияның 66-бабында олардың jus cogens нормаларына қатыс-

ты істерде міндетті түрде қосымшада белгіленген тәртіп бойынша арбитражға

жүгінуі қажет екені айтылған. 1969 жылғы конвенцияда осы конвенция бап-

тарының нормасына қатысты туған даулар бойынша бейбіт келіссөз жүргізу

міндеті бекітілген, ал кейінгі баптар жобасында бұған кішігірім өзгеріс енгізіл-

ген. Дегенмен 1986 жылғы конвенцияда көзқарас тіпті басқаша. Бұл конвен-

цияның 66(2)-бабында, БҰҰ Жарғысының 96-бабында аталғандай, халықа-

ралық ұйым jus cogens нормалары бойынша консультациялық пікір сұрай

алатын тарап болып есептеледі. Сондықтан «тараптар үшін соңғы шешім»

ретінде Халықаралық сотқа консультациялық қорытынды сұраушы ретінде

ғана жүгіне алады. Ал егер халықаралық ұйымға БҰҰ Жарғысының 96-ба-

бында консультациялық қорытынды сұрау құқығы берілмесе, оны ұйымға қа-

тысушы мемлекеттердің бірі арқылы сұрай алады. Ал егер консультациялық

қорытынды сұрамаса және Халықаралық сот консультациялық қорытынды

беруден бас тартса, онда міндетті түрде арбитражға жүгінеді

244

242

Yearbook of the ILC, 1982, vol. II, part 2, pp. 43–4.

243

Қараңыз: мысалы, Gaja, ‘«New» Vienna Convention’, p. 264.

244

Сондай-ақ, қараңыз: above, chapter 13, p. 589, мұнда шарт пен мемлекеттің жауапкершілігі туралы

айтылған. Ал мемлекеттің шартқа мұрагерлігі 16-тарауда сөз болады.

280

Халықаралық құқық

ҚОСЫМША ӘДЕБИЕТ

1. A. Aust, Modern Treaty Law and Practice, 3rd edn, Cambridge, 2013.

2. J. Klabbers, The Concept of Treaty in International Law, The Hague, 2013.

3. R. Kolb, The Law of Treaties: An Introduction, Cheltenham, 2016.

4. The Oxford Guide to Treaties (ed. D. Hollis), Oxford, 2012.

5. The Vienna Conventions on the Law of Treaties (ed. O. Corten and P. Klein), Oxford,

2 vols., 2011.

6. Vienna Convention on the Law of Treaties: A Commentary (ed. O. Dörr and

K. Schmalenbach), Heidelberg, 2011.

281

МЕМЛЕКЕТТІҢ

ҚҰҚЫҚТЫҚ МИРАСҚОРЛЫҒЫ

Саяси құрылымдар мәңгілік емес. Өзгеріп тұрады. Жаңа мемлекеттер пай-

да болып, бұрынғы мемлекеттер жойылып кетеді

. Мемлекеттер федерация

құрып, бірігіп, ыдырап, мұраға қалып жатады. Халықаралық құқықта ыдырау

мен тұрақсыздықтың ең төменгі деңгейіндегі ондай оқиғалар да болған. Осын-

дай өзгерістер нәтижесінде Екінші дүниежүзілік соғыстан кейін 100-ден аса

жаңа тәуелсіз мемлекет құрылды.

Жекелеген аумаққа саяси егемендік жойылған кезде халықаралық құқық

үшін де, әлемдік қауымдастық үшін де күрделі сұрақтар туындайды. Мыса-

лы: жаңадан пайда болған мемлекетке оның алдындағы мемлекет қол қой-

ған халықаралық шарттар мен келісімшарттар қаншалықты әсер етеді? Тұр-

ғындарының азаматтығы автоматты түрде ауыса ма? Алдыңғы мемлекеттің

мемлекеттік меншігі не болады? Жаңадан құрылған орган бұрынғы органның

қарызын өтей ме?

Мемлекеттің халықаралық құқықтағы мирасқорлығын мемлекеттің ішкі құ-

қықтағы мирасқорлығы мен мүлкінің мұрагер мемлекетке өтуімен шатастыруға

Қараңыз: generally D.P.O’Connell, State Succession in Municipal Law and International Law, Cambridge,

2 vols., 1967; O’Connell, ‘Recent Problems of State Succession in Relation to New States’, 130 HR, 1970,

p. 95; K. Zemanek, ‘State Succession after Decolonisation’, 116 HR, 1965, p. 180; O. Udokang, Succession

of New States to International Treaties, New York, 1972; J.H.W. Verzijl, International Law in Historical

Perspective, Leiden, 1974, vol. VII; I. Brownlie’s Principles of Public International Law (ed. J. Crawford), 8th

edn, Oxford, 2012, chapter 19; UN, Materials on Succession of States, New York, 1967 and supplement

A/CN.4/263, 1972, and UN, Materials on Succession of States in Matters Other than Treaties, New York,

1978; International Law Association, TheEectofIndependenceonTreaties, London, 1965; Z. Mériboute,

La Codiﬁcation de la Succession d’États aux Traités, Paris, 1984; S. Torres Bernardez, ‘Succession o States’,

in International Law: Achievements and Prospects (ed. M. Bedjaoui), Paris, 1991, p. 381; D. Bardonnet, La

Succession d’États à Madagascar, Paris, 1970; R. Müllerson, ‘The Continuity and Succession of States by

Reference to the Former USSR and Yugoslavia’, 42 ICLQ, 1993, p. 473; M. Koskenniemi and M. Lehto, ‘La

Succession d’États dans l’ex-URSS’, AFDI, 1992, p. 179; M. Bedjaoui, ‘Problèmes Récents de Succession

d’États dans les États Nouveaux’, 130 HR, 1970, p. 455; Oppenheim’s International Law (ed. R.Y. Jennings

and A.D. Watts), 9th edn, London, 1992, p. 208; J. Crawford, The Creation of States in International Law,

2nd edn, Oxford, 2006; P. Radan, The Break-up of Yugoslavia and International Law, London, 2002;

P. Daillier, M. Forteau and A. Pellet, Droit International Public, 8th edn, Paris, 2009, p. 600; M.N. Shaw,

‘State Succession Revisited’, 5 Finnish YIL, 1994, p. 34; Succession of States (ed. M. Mrak), The Hague,

1999; B. Stern, ‘La Succession d’États’, 262 HR, 1996, p. 9; State Succession: Codiﬁcation Tested against

Facts (ed. P.M. Eisemann and M. Koskenniemi), Dordrecht, 2000; and State Practice Regarding State

Succession and Issues of Recognition (ed. J. Klabbers et al.), The Hague, 1999.

282

Халықаралық құқық

болмайды. Мемлекеттің егемендігі, теңдігі, ішкі ісіне араласпау принциптері

ішкі құқықта да, халықаралық құқықта да ұқсас. Рим құқығындағы құқықтық

қабілеттің жалғасуы туралы көзқарасты мүліктің мұрагерлігі мәселесімен

араластыра қарауға талпыныстар болса да

, осы көзқарастың мемлекет

мүддесіне де, практикаға да қолайлы емес екені байқалған. Оған қарсы

көзқарас ұстанушылар алдыңғы егемен биліктің кейінгі егемен билікке кез

келген құқығын, міндетін, тіпті мүлкін де беруіне қарсылық білдірді. Бұл көз-

қарас ХІХ ғасырда позитивизм дәуірінде пайда болды. Кейін отарсыздану

саясаты белең алған кезде қайта жанданып, мемлекет «таза парақ» күйінде,

яғни алдыңғы мемлекеттің міндеттемелерінен ада болуға тиіс деген ұста-

ным алға шықты.

Мемлекеттің мирасқорлығы мәселесі бірнеше жағдайда пайда болады. Бұл

жағдайлар сол мемлекеттің саяси егемендік алу жолының бейнесі болып есеп-

теледі. Мысалы, аумақтық бірліктің толық немесе белгілі бір бөлігінің отарсыз-

дануы, сецессия, аннексия немесе бірігуі арқылы. Олардың әрқайсысында бұ-

рынғы мемлекет толық немесе ішінара жойылып, оның орнына басқа мемлекет

немесе мемлекеттер келіп, тиісінше құқықтар мен міндеттерді иемдену мәселесі

туындайды. Дегенмен мемлекеттің мирасқорлығы мәселесінің мемлекеттің ха-

лықаралық құқықтағы қарапайым құқықтары мен міндеттеріне қатысы жоқ. Ол

құқықтар мен міндеттер халықаралық құқықтың басты принциптері негізінде

жүзеге асырылады; бұрынғы мемлекеттің жойылуына байланысты емес, жаңа

мемлекеттің егемен билікке ие болуы нәтижесінде жүргізіледі. Мемлекеттің ми-

расқорлығы мәселесін үкіметтің мирасқорлығынан, атап айтқанда, төңкерістен

кейінгі мирасқорлықтан, тану мен жауапкершіліктің салдарынан туындайтын ми-

расқорлықтан ажырата білген жөн

Осы мәселе көп жағдайда шарттар арқылы шешіледі. Бұл шарттар аумақ-

қа қатысты көпжақты шарт болуы мүмкін. Мысалы, 1919 жылғы Сен-Жермен

шартында Австрия – Венгрия империясының күйреуінен кейінгі мирасқорлық

мәселесі қарастырылды

. Сондай-ақ отаршыл держава мен жаңа мемлекет-

тің арасындағы үшінші мемлекет үшін міндетті күші жоқ екіжақты келісіммен

де шешіледі. Отаршыл державалар жаңадан тәуелсіздік алған мемлекеттерге

өкілеттік беру туралы келісім жүйесін жасап шығарды. Мысалы, Ұлыбрита-

ния, Франция, Нидерланд осындай келісімдер жасады. Ондай келісімде әдет-

те отаршыл державалардың осы мемлекеттің аумағына барлық құқықтары

мен артықшылықтары, міндеттері, жауапкершіліктері енді жаңа мемлекетке

жүктелетіні жазылады

. Дегенмен бұл келісім жүйесі көп мемлекеттің көңі-

лінен шықпай, біраз мемлекет біржақты мәлімдемелер жасаумен шектелді.

Бұл мәлімдемелерде өтпелі кезең басталғаны, осы кезеңнің ішінде отаршыл

Қараңыз: O’Connell, State Succession, vol. I, pp. 9 .

Қараңыз: above, chapters 8 and 13.

Қараңыз: O’Connell, State Succession, vol. II, pp. 178–82. Сондай-ақ, қараңыз: the Italian Peace Treaty,

1947.

Қараңыз: мысалы, the UK–Burma Agreement of 1947. Сондай-ақ, қараңыз: N. Mugerwa, ‘Subjects of

International Law’, in Manual of Public International Law (ed. M. Sørensen), London, 1968, pp. 247, 300–1,

and Yearbook of the ILC, 1974, vol. II, p. 186. Сондай-ақ, қараңыз: O’Connell, State Succession, vol. II,

pp. 352–73.

283

Мемлекеттің құқықтық мирасқорлығы

державамен жасалған шарттың күші сақталатыны, сол шарттардың қайсысы-

нан бас тартатыны және қайсысына келісетіні жөнінде хабарлайтыны айтыл-

ды

. Екіжақты шарттарға келсек, ондай шарттар осындай өтпелі кезең аяқтал-

ған кезде тоқтатылған болып есептеледі.

Дегенмен мемлекеттің мирасқорлығы – халықаралық құқықтағы өте күрде-

лі мәселе. Бұл саладағы нормалар, негізінен, нақты саяси өзгерістерге қатыс-

ты жасалған. Ондай саяси өзгерістер халықаралық қауымдастықта қайталана

бермейді

. Мысалы, Югославия конференциясында құрылған Арбитраж ко-

миссиясының айтуынша: «Халықаралық құқықта мемлекеттің мирасқорлығы-

на қатысты принциптер толық қалыптасқан. 1978 жылғы және 1983 жылғы

Вена конвенцияларында осы тұрғыда бағдар берілсе де, бұл принциптер әр-

бір нақты істе өз деңгейінде қолданылуы керек»

. Ал Германияның Федерал-

дық Жоғарғы соты Espionage Prosecution ісінде «мемлекеттің мирасқорлығы

қазіргі халықаралық құқықта ең даулы мәселелердің бірі болып отыр» деген

Мирасқорлық халықаралық деңгейде халықаралық әдет-ғұрып құқығымен

реттеледі. Осы орайда негізгі екі конвенция бар: 1978 жылғы Мемлекеттер-

дің шарттарына қатысты мирасқорлық туралы Вена конвенциясы 1996 жылы

күшіне енген; 1983 жылғы Мемлекеттердің мүлкіне, мұрағатына, қарызына қа-

тысты мирасқорлық туралы Вена конвенциясы әлі күшіне енбеген. Дегенмен

осы екі конвенция нормаларының көпшілігі қазіргі халықаралық құқық норма-

ларында көрініс тауып отыр.

Мемлекеттің мирасқорлығына қысқаша түрде «бір мемлекетке екінші мем-

лекеттің аумақтық тұрғыдан халықаралық қатынастардағы жауапкершілігін

жүктеуі» деп анықтама беруге болады

. Дегенмен мемлекеттілік мирасқор-

лықты мойындау немесе мойындамау мәселесінде үздіксіз жалғаса беретін

болғандықтан, бұл анықтама да дәл келмейді. Мемлекеттің мирасқорлығы –

нақты бір аумақта егемен биліктің ауысуына байланысты жағдайды толық

білдіретін ауқымды ұғым. Көп жағдайда алдыңғы мемлекеттің нақты қандай

құқығы мен міндеті жаңа мемлекетке өтетіні және ненің негізінде өтетіні белгі-

сіз болады. Көпшілігі нақты жағдайға байланысты. Мысалы, екі мемлекет бір

мемлекет құру үшін бірігеді; керісінше, бір мемлекет екінші мемлекетті өзіне

қосып алады; бір мемлекет екінші мемлекеттен аумақ сецессиялайды; аумақ-

ты басқа мемлекеттен жаңа мемлекет құру үшін сецессиялайды; мемлекеттің

ыдырауы немесе тарауы нәтижесінде екі немесе бірнеше мемлекет құрыла-

ды; отарсыздану нәтижесінде жаңа мемлекет пайда болады. Мемлекетті тану

мен үнсіз келісім берудің де рөлі өте маңызды.

Қараңыз: мысалы, the Tanganyika statement of December 1961, quoted in Mugerwa, ‘Subjects’, p. 302.

Сондай-ақ, қараңыз: Yearbook of the ILC, 1974, vol. II, p. 192. In Zambia’s case, it was stated that

the question would be governed by customary international law. Қараңыз: O’Connell, State Succession,

vol. II, p. 115.

Қараңыз: Shaw, ‘State Succession Revisited’.

Opinion No. 13, 96 ILR, pp. 726, 728. Сондай-ақ, қараңыз: Oppenheim’s International Law, p. 236, and

Third US Restatement of Foreign Relations Law, Washington, 1987, p. 100.

Case No. 2 BGz 38/91, 94 ILR, pp. 68, 77–8.

Қараңыз: article 2 of the Vienna Conventions of both 1978 and 1983 and Opinion No. 1 of the Yugoslav

Arbitration Commission, 92 ILR, pp. 162, 165. Сондай-ақ, қараңыз: Guinea-Bissau v. Senegal 83 ILR,

pp. 1, 22 and the El Salvador/Honduras case, ICJ Reports, 1992, pp. 351, 598; 97 ILR, pp. 266, 514.

284

Халықаралық құқық

Мирасқорлық күні деп алдыңғы мемлекеттің халықаралық қатынастардағы

жауапкершілігі сол аумақта мирасқа ие болған мемлекетке ауысқан күн ата-

лады

. Көбінесе бұл тәуелсіздік күні болады. Дегенмен тәуелсіздік алғаннан

кейін де, Югославиядағыдай, алдыңғы мемлекеттің ыдырауы баяу жүруі мүм-

кін. Югославия жөніндегі Арбитраж комиссиясы «мирасқорлық күнін анықтау

үшін тиісті жағдайлардың бәрін нақты қарап шығу қажет» деген

КОНТИНУИТЕТ ПЕН МИРАСҚОРЛЫҚ

Континуитет пен мирасқорлық – өте күрделі мәселе

. Жаңадан пайда болған

мемлекет бұрынғыдан мүлде басқа жаңа мемлекет пе, әлде аз ғана өзгеше-

лігі бар континуитет пе – осыны анықтау қажет. Мысалы, Үндістан – Британия

Үндістанының континуитеті, ал Пәкстан – мүлде жаңа мемлекет

. Сербия –

Югославияның мирасқоры

, ал Израиль – Британияның мандатындағы Па-

лестинадан мүлде өзгеше жаңа мемлекет

. Бір мемлекеттің аумағын сецес-

сиялау мен бөліп алу сол мемлекет аумағының ауқымы мен халық санының

өзгеруіне душар етсе де, мемлекеттің континуитет сипатына әсері бар. Банг-

ладеш тәуелсіздік алғаннан кейінгі Пәкстанның жағдайы тікелей осыны көрсе-

тіп отыр. Мұндай кезде бұрынғы мемлекет өз орнында қала береді, бұрынғы

құқықтары мен міндеттері өзгермейді, сецессияланған немесе бөлінген аума-

ғына қатысты құқықтары мен міндеттері ғана тоқтатылады. Мемлекет ыдыра-

ған кезде оның аумағы бірнеше мемлекетке бөлінеді де, бұрынғы құқықтары

мен міндеттері сол бөлінген мемлекеттерге мирас болып қалады. Бұл жерде

континуитет немесе мирасқорлық болғанын анықтау үшін мемлекеттіліктің

классикалық белгілерін іздеу керек

. Сондай-ақ тараптардың құқықтық мәр-

тебесі мен үшінші мемлекеттердің және халықаралық ұйымдардың осы та-

раптарға көзқарасын ескерген жөн.

Бұл мәселе Кеңес Одағы мен Югославияның ыдырауы кезінде туындады.

Кеңес Одағы ыдыраған кезде Ресей Федерациясы КСРО-ның континуитеті

болды

. КСРО-ның БҰҰ-дағы мүшелігі Ресей Федерациясына қалды

. Тәуел-

сіз мемлекеттер достастығы елдерінің мемлекет басшылары 1991 жылғы

21 желтоқсанда қабылдаған «Ресей БҰҰ-да КСРО-ның орнын басады, оның

ішінде Қауіпсіздік Кеңесі мен басқа да халықаралық ұйымдардағы мүшелігі

Қараңыз: article 2(1)(e) of the Vienna Convention on Succession of States to Treaties, 1978 and article

11 of the Vienna Convention on Succession of States in respect of State Property, Archives and Debts,

1983. Сондай-ақ, қараңыз: Opinion No. 11 of the Yugoslav Arbitration Commission, 96 ILR, p. 719.

Қараңыз: Opinion No. 11, 96 ILR, p. 719. However, Сондай-ақ, қараңыз: the Yugoslav Agreement on

Succession Issues of June 2001, 41 ILM, 2002, p. 3. Қараңыз: further below, p. 748.

Қараңыз: мысалы, M. Craven, ‘The Problem of State Succession and the Identity of States under

International Law’, 9 EJIL, 1998, p. 142.

Қараңыз: мысалы, Yearbook of the ILC, 1962, vol. II, pp. 101–3.

Қараңыз: мысалы, O’Connell, State Succession, vol. II, pp. 378–9. Сондай-ақ, қараңыз: Artukovic

v. Rison 784 F.2d 1354 (1986).

O’Connell, State Succession, vol. II, pp. 155–7.

Қараңыз: above, chapter 5, p. 157.

Қараңыз: мысалы, R. Müllerson, InternationalLaw,Rightsand Politics, London, 1994, pp. 140–5, and

Y. Blum, ‘Russia Takes over the Soviet Union’s Seat at the United Nations’, 3 EJIL, 1992, p. 354.

Қараңыз: 31 ILM, 1992, p. 138.

285

Мемлекеттің құқықтық мирасқорлығы

Ресейге өтеді» деген шешімнің маңызы зор

. Тәуелсіз мемлекеттер достас-

тығының 1991 жылы қабылдаған құжаттары түгелімен Ресейдің континуите-

тіне сай болмағанымен

, бәрі де Ресей КСРО-ның континуитеті екенін (ше-

карасы өзгерген түрдегі) қолдады және бұл халықаралық практика ретінде

қалыптасты

. Балтық мемлекеттеріндегі (Эстония, Латвия, Литва) көзқарас

тіпті айрықша болды. Бұл мемлекеттер Бірінші дүниежүзілік соғыстан кейін

тәуелсіз мемлекет болған, бірақ 1940 жылы КСРО аннексиялады. Бірқатар

мемлекет бұл аннексияны мойындаудан бас тартып

, де-юреемес, де-факто

ғана таныды

. Балтық мемлекеттері өз тәуелсіздігін 1991 жылғы тамызда жа-

риялады

. Еуропалық қауымдастық 1991 жылғы 27 тамызда «Балтық мем-

лекеттерінің 1941 жылы айырылған тәуелсіздігі қалпына келтірілгенін» мо-

йындау туралы декларация қабылдады

. Америка Құрама Штаттары Балтық

мемлекеттерінің тәуелсіздігін 1991 жылғы 4 қыркүйекте таныды

. Тәуелсіздігі

осындай халықаралық деңгейде танылғаннан кейін бұл мемлекеттер КСРО-

ның континуитеті бола алмайтын еді және КСРО-ның құқықтары мен міндет-

терінен толық босатылды

Югославияның мәселесі бұл тұрғыда әлдеқайда күрделі. Югославия

Социалистік Федеративтік Республикасының (ЮСФР) ыдырауы бірнеше

айда жүзеге асты

. Осы жылдар ішінде құрамындағы мемлекеттер біртін-

деп тәуелсіздік жариялады

. Югославия жөніндегі Арбитраж комиссиясы-

ның

№8 пікірінше, Югославияның ыдырау процесі 1992 жылғы 4 шілдеде

аяқталған

. Комиссияның мәліметі бойынша, Босния мен Герцеговинада

1992 жылғы ақпан – наурыз айларында өткізілген референдумда халықтың

Бұлдасонда, p. 151.

Мысалы, Ресей, Беларусь, Украина арасында жасалған Минск келісімінде КСРО халықаралық

құқықтың субъектісі ретінде жойылғаны туралы, ал КСРО-ның Грузия мен Балтық жағалауы мемле-

кеттерінен басқаларының бәрі қол қойған Алматы декларациясында Тәуелсіз мемлекеттер достас-

тығы құрылғаны туралы айтылған. Бұлдасонда, pp. 147–9.

Қараңыз: мысалы, the views expressed by the Secretary of State for Foreign and Commonwealth Aairs,

UKMIL, 63 BYIL, 1992, pp. 639 and 652–5, and the comments by an ofﬁcial of the FCO submitted to the

Outer House of the Court of Session in Scotland in Coreck Maritime GmbH v. Sevrybokholodﬂot,UKMIL,

64 BYIL, 1993, p. 636. Сондай-ақ, қараңыз: L. Henkin, R.C. Pugh, O. Schachter and H. Smit, International

Law: Cases and Materials, 3rd edn, St Paul, 1993, p. 539.

For example, the USA: қараңыз: Oppenheim’s International Law, p. 193. As to French practice, Қараңыз:

AFDI, 1993, p. 1038 and Gerbaud v. Meden 18 ILR, p. 288.

Қараңыз: for example, the UK: қараңыз: A/S Tallinna Laevauhisus v. Tallinna Shipping Co. (The Vapper)

(1946) 79 LL R 245 and the statement of the Secretary of State for the Foreign and Commonwealth Ofﬁce

on 16 January 1991, 183 HC Deb., col. 853.

Қараңыз: Müllerson, International Law, pp. 119–20.

Қараңыз: UKMIL, 62 BYIL, 1991, p. 558.

Қараңыз: Müllerson, International Law, p. 121.

Қараңыз: Shaw, ‘State Succession Revisited’, pp. 56 .

Қараңыз: generally M. Weller, ‘The International Response to the Dissolution of the Socialist Federal

Republic of Yugoslavia’, 86 AJIL, 1992, p. 569; Y. Blum, ‘UN Membership of the «New» Yugoslavia:

Continuity or Break?’, 86 AJIL, 1992, p. 830; and Müllerson, International Law, pp. 125 .

Slovenia and Croatia on 25 June 1991 (postponed for three months) and Macedonia on 17 September

1991. Bosnia and Herzegovina adopted a resolution on sovereignty on 14 October 1991. Сондай-ақ, қа-

раңыз: M. Craven, ‘The EC Arbitration Commission on Yugoslavia’, 66 BYIL, 1995, p. 333.

Төрағасы – М. Бадинтер, құрамына Еуропалық қауымдастықтың бес мемлекетінің судьясы кіреді.

92 ILR, p. 199.

286

Халықаралық құқық

басым көпшілігі тәуелсіздік алуды қолдаған. Ал 1992 жылғы 27 сәуірде Сербия

мен Черногорияда жаңа «Югославия Федеративтік Республикасы» деп атала-

тын мемлекет құрылды. Комиссия ЮСФР федералдық органдары сол кезде

қызметтерін толық тоқтатқанын, Словения, Хорватия, Босния елдері БҰҰ-ға

мүше болғанын Еуропалық қауымдастық мүшелері мен басқа да мемлекеттер

қолдағанын мәлімдеді

. Осы сәтте ЮСФР-дің ыдырағаны туралы қорытынды

жасалды

. Бұл туралы комиссияның №10 пікірінде жарияланды

Дегенмен Югославия Федеративтік Республикасы (Сербия мен Черного-

рия) өзін жаңа мемлекет емес, тек бұрынғы ЮСФР-дің континуитеті деп са-

нады. Бұған ЮСФР құрамында болған басқа мемлекеттер

мен халықаралық

қауымдастық қарсы шықты

. Мысалы, БҰҰ Қауіпсіздік Кеңесінің 777-қарарын-

да (1992) «осыған дейін Югославия Социалистік Федеративтік Республикасы

деген атаумен белгілі болған мемлекет өмір сүруін тоқтатты» және «Югосла-

вия Федеративтік Республикасы (Сербия мен Черногория) Югославия Социа-

листік Федеративтік Республикасының БҰҰ-дағы мүшелігіне континуитет бола

алмайды» деп мәлімдеді

. 2000 жылы Югославия бұл мәселе бойынша көз-

қарасын өзгертіп, БҰҰ-ға жаңа мүше ретінде қабылдауға өтініш берді

. Югос-

лавияның 1992–2000 жылдар аралығындағы құқықтық мәртебесі туралы көз-

қарас қайшылыққа толы, себебі оның БҰҰ-ға 2000 жылы ғана қабылдануы кері

күшке ие бола алмайды. 2003 жылы Халықаралық сотта бұл sui generis мәсе-

ле деп қаралып, құқықтық қиындықтарға толы іс ретінде сипатталды

. Бірақ

1999 жылы Югославияда орын алған Косово қақтығысынан кейін НАТО-ның

мүшелеріне қарсы қозғалған қылмыстық істерде Халықаралық сот «Югосла-

вия БҰҰ-ға (сондай-ақ Халықаралық соттың жарғысына) 2000 жылғы 1 қара-

шадан бері мүше және бұл мемлекеттің сол кездегі sui generis мәртебесіне

БҰҰ-ға мүшелігі кірмейтін» деген шешімге келді

. Демек, 1996 жылы Халық-

аралық сот Genocide Convention (Bosnia v. Serbia) ісі бойынша Югославияны

жауапқа тартуға болады деп шешсе де, 2003 жылы Югославияның мәртебесі

sui generis екені анықталған. Ақыры, 2004 жылы «Югославия 1999 жылы БҰҰ-

ға мүше емес, сондай-ақ Халықаралық соттың жарғысына қатысушы болма-

ғандықтан, НАТО мемлекеттеріне қарсы шара қолдана алмайтын еді» деген

On 22 May 1992. Қараңыз: General Assembly resolutions, 46/236; 46/237 and 46/238. Қараңыз: Security

Council resolution 817 (1993).

92 ILR, p. 202. Сондай-ақ, қараңыз: Opinion No. 9, Бұлдасонда, p. 203.

Бұлдасонда, p. 206.

Қараңыз: мысалы, E/CN.4/1995/121 and E/CN.4/1995/122.

International Monetary Fund (on 15 December 1992) and the World Bank (on 25 February 1993). Бұл еке-

уі де Югославияның өмір сүруінің тоқтағанын мәлімдеген. Қараңыз: P.R. Williams, ‘State Succession

and the International Financial Institutions’, 43 ICLQ, 1994, pp. 776, 802–3.

Сондай-ақ, қараңыз: Security Council resolution 757 (1992) and General Assembly resolution 47/1. Сон-

дай-ақ, қараңыз: the letter dated 29 September 1992 from the UN Legal Counsel carefully analysing

the legal situation in terms of representation, A/47/ 485, Annex; and the Genocide Convention case, ICJ

Reports, 1993, pp. 3, 13–14; 95 ILR, pp. 1, 28–9.

It was so admitted on 1 November 2000. Қараңыз: General Assembly resolution 55/12. Қараңыз: General

Assembly resolution 60/264. Сондай-ақ, қараңыз: Crawford, Creation of States, pp. 707 .

Қараңыз: ApplicationforRevisionoftheJudgmentof11July1996, ICJ Reports, 2003, pp. 7, 31.

Serbia and Montenegro v. UK, ICJ Reports, 2004, pp. 1307, 1335 .

287

Мемлекеттің құқықтық мирасқорлығы

тоқтамға келді

. Халықаралық сот Genocide Convention ісі бойынша 2007 жылы

қабылдаған шешімінде 1996 жылғы шешімі res judicata сипатында болғанын

және бұл шешімге қазіргі кезде шағым түсіруге болмайтынын мәлімдеді

Мирасқорлық мәселесі мемлекеттер біріккен кезде де туындайды. Бірігу

нәтижесінде жаңа мемлекет құрылуының бір мысалы – Йемен Араб Респуб-

ликасы мен Йемен Демократиялық Республикасының бірігуі. Екі мемлекеттің

арасында 1990 жылғы 22 сәуірде жасалған келісімде «Йемен Республикасын

құру екі мемлекеттің жаңа атаудағы жаңа мемлекетке бірігуі арқылы жүзеге

асырылады» делінген

. Мемлекеттердің бірігуі бір мемлекеттің екінші мем-

лекетті өзіне қосып алуы арқылы да жүргізіледі. Ондай кезде екінші мемлекет

жойылып кетеді де, біріншісі аумағы мен халқының саны көбейген түрдегі кон-

тинуитет болады. Германияда дәл осылай болды.

Екінші дүниежүзілік соғыс аяқталғаннан кейін Германия аумағы АҚШ,

КСРО, Ұлыбритания және Франция оккупациялаған аймақтарға және ешбір

аймақтың құрамына кірмейтін айрықша Берлин арнайы ауданына бөлінген

болатын

. Бастапқыда аймақтарды төрт одақтас держава қарулы күште-

рінің Бас қолбасшысы басқарды

. Кейін КСРО өзіне тиесілі аймақты – өзі,

ал қалған үшеуін Бонндағы одақтастардың Жоғарғы комиссары басқарды.

1955 жылы Үш держава мен Германия Федеративтік Республикасы арасында-

ғы қатынас туралы конвенция күшіне енді. Бұл конвенция бойынша оккупация

режимі тоқтатылып, одақтастардың Жоғарғы комиссары лауазымы жойылды.

Бірақ одақтас үш держава Берлинге қатысты құқықтары мен міндеттерін

және «жалпы Германияға қатысты құқықтары мен міндеттерін, оның ішінде

Германияның бірігуі мен дауларды бейбіт жолмен реттеу құқықтарын»

сақ-

тап қалды. Германия Демократиялық Республикасын (ГДР) тану ішкі және

сыртқы істерде толық егемендікке ие, өз құқықтары мен міндеттері бар егемен

мемлекетті тану болып саналатындықтан, төрт державаның Берлин мен жал-

пы Германияға қатысты құқықтарына шек келтірілетін еді

. Яғни Германия

халық аралық құқықта мемлекет ретінде сақталып қала беретін

. Екі Герма-

нияның бірігуі мен Германияның 1945 жылға дейінгі сипатына қайта ие болуы

туралы мәселе біраз қиындықтар тудырды. Себебі Германия Федеративтік

Республикасы сол кезге дейін өзін 1945 жылға дейінгі Германияның мирас-

қорымын деп мәлімдеп келген болатын

Қараңыз: pp. 1353, 1355–7.

ICJ Reports, 2007, pp. 43, 86 . Сондай-ақ, қараңыз: Croatia v. Serbia, Preliminary Objection, ICJ

Reports, 2008, p. 412 and Croatia v. Serbia, ICJ Reports, 2015.

Қараңыз: 30 ILM, 1991, p. 820.

Қараңыз: мысалы, the FourthReportoftheForeignAairsCommittee,Session1989–90, June 1990.

Article 2 of the Agreement on Control Machinery in Germany of 14 November 1944, as amended by the

Agreement of 1 May 1945.

Қараңыз: I. Hendry and M. Wood, The Legal Status of Berlin, Cambridge, 1987. Сондай-ақ, қараңыз:

Cmd 8571, 1952 and the Quadripartite Agreement on Berlin, Cmnd 5135, 1971.

Article 2 of the Relations Convention. USSR–German Democratic Republic Treaty of 1955.

Қараңыз: the Fourth Report, p. 2.

Бұлдасонда, p. 3.

Қараңыз: мысалы, Whiteman, Digest of International Law, Washington, 1963, vol. I, pp. 332–8, and

F.A. Mann, ‘Germany’s Present Legal Status Revisited’, 16 ICLQ, 1967, p. 760. Сондай-ақ, қараңыз:

the decision of the Federal Constitutional Court of the Federal Republic of Germany in Re Treaty on the

288

Халықаралық құқық

1990 жылғы 18 мамырда екі Германия арасында Монетарлық, экономика-

лық және әлеуметтік тұрғыда бірігу туралы шартқа қол қойылды. Бұл шарт

ГДР-ді ГФР-дің экономикалық жүйесіне біріктіру шарты болатын, бұдан кейін

неміс маркасы ГДР-дің заңды ақшасы болды, ал Бундесбанк ГДР-дің де ор-

талық банкіне айналды

. 1990 жылғы 31 тамызда екі Германияның арасын-

да екінші шартқа қол қойылды. Бұл шартта, ГФР Негізгі заңының 23-бабына

сәйкес, 1990 жылғы 3 қазанда ГДР-дің ГФР-ге қосылатыны туралы айтылған.

1990 жылғы 12 қыркүйекте екі мемлекет пен төрт одақтас держава арасында

Германияға қатысты ақырғы реттеу туралы шартқа қол қойылды

. Бұл шарт-

та Екінші дүниежүзілік соғыстан кейінгі мәселелер нақты реттелген. Біріккен

Германияның шекарасы (яғни соғыстан кейінгі Польша мен Одер-Нейссе ше-

карасы) белгіленіп, Германия қарулы күштерінің саны азайтылатыны, КСРО

қарулы күштерінің ГДР аумағынан шығарылатыны мәлімденді. Одақтас төрт

держава Берлин мен жалпы Германияға қатысты өз құқықтары мен жауапкер-

шілігін тоқтатты, осылайша Германия өзінің ішкі және сыртқы істерінде толық

егемендікке ие болды

Германия Федеративтік Республикасы мен Германия Демократиялық Рес-

публикасының арасындағы 1990 жылғы 31 тамыздағы шарт ГДР-дің ГФР-ге

қосылғанын куәландырады. Шарттың 1-бабында, «Негізгі заңның 23-бабына

сәйкес

, Германия Демократиялық Республикасының 1990 жылғы 3 қазанда

Германия Федеративтік Республикасына қосылуы аяқталғаннан кейін Бран-

денбург, Мекленбург – Батыс Померания, Саксония, Саксония – Анхальт, Тю-

рингия жерлері

Германия Федеративтік Республикасының жері болып сана-

лады» деп атап көрсетілген. Бұл Германия Федеративтік Республикасының

конституциялық деңгейде кеңейтіле отырып, Германия Демократиялық Рес-

публикасын өзіне қосып алуының нәтижесі және Бірігу туралы шарт та осыны

қолдайды. Мысалы, 7-бапта ГФР-дің қаржы жүйесі «3-бапта аталған аумаққа

(яғни ГДР аумағына) да енгізіледі» десе, 8-бап бойынша «федералдық заңдар

3-бапта аталған аумақта да жүреді»

. Бұл көзқарасты халықаралық қауым-

дастықтың мойындағаны халықаралық практикадан мәлім

. Бұл процес-

ке бірде-бір мемлекет қарсылық білдірген жоқ

. Басқаша айтқанда, тікелей

Basis of Relations Between the Federal Republic of Germany and the German Democratic Republic 1972,

78 ILR, p. 149.

Қараңыз: 29 ILM, 1990, p. 1108.

Қараңыз: 29 ILM, 1990, p. 1186.

Тe Declaration of 1 October 1990. Қараңыз: Annex 2 of the Observations by the Government to the Fourth

Report, October 1990, Cm 1246.

Бұл бойынша Германияның Негізгі заңы Берлин мен Länder-де қолданылады, ал басқа бөліктері

кейін қосылған. Бұл әдіс 1956 жылы Саарлендке қатысты да қолданылған.

I.e. the constituent provinces of the German Democratic Republic.

Сондай-ақ, that under article 11. Қараңыз: below, p. 736.

Еуропалық қауымдастық сияқты. Қараңыз: мысалы, GATT document L/6759 of 31 October 1990.

Бұл құжатта Еуропалық қауымдастық Германия ГДР мен ГФР-дің қосылуы арқылы бірікті деп мо-

йындаған. Қараңыз: generally T. Oeter, ‘German Uniﬁcation and State Succession’, 51 ZaöRV, 1991,

p. 349; J. Frowein, ‘Germany Reunited’, Бұлдасонда, p. 333; and R.W. Piotrowicz and S.K.N. Blay, The

Uniﬁcation of Germany in International and Domestic Law, Amsterdam, 1997. Сондай-ақ, қараңыз: UK

Foreign Ofﬁce afﬁdavit, UKMIL, 68 BYIL, 1997, p. 520.

Сондай-ақ, қараңыз: Oppenheim’s International Law, p. 210.

289

Мемлекеттің құқықтық мирасқорлығы

мүдделі мемлекетте қабылдаған шешім Германия Федеративтік Республика-

сының континуитет екенін, Германия Демократиялық Республикасының өмір

сүруі тоқтатылғанын көрсетеді.

ШАРТТАРҒА ҚАТЫСТЫ МИРАСҚОРЛЫҚ

Шарттардың халықаралық құқықтық жүйедегі маңызы туралы сан мәрте ай-

тылды

. Шарттар халықаралық құқықтық жүйеде қарапайым мәселелерден

маңызды мәселелерге дейінгі құқықтар мен міндеттемелердің негізі бола-

ды. Шарт осы кезге дейінгі және тұрақты pacta sunt servanda нормалар мен

шарттың міндеттеуші күші туралы нормаларға сүйеніп жасалады. Шарттарды

мынадай санаттарға бөліп қарауға болады: көпжақты шарттар, оның ішінде

халықаралық адам құқықтарына қатысты арнайы санаттағы шарттар; аумақ-

тық режимдер мен белгілерге қатысты шарттар; екіжақты шарттар; «саяси»

мәселелерге қатысты шарттар.

Шарттарға қатысты мирасқорлық туралы нормалар 1978 жылы қабылда-

нып, 1996 жылы күшіне енді және сол жылдан кейінгі кезеңдегі мирасқорлық

мәселелеріне қатысты қолданылатын Мемлекеттердің шарттарға қатысты

мирасқорлығы туралы Вена конвенциясымен қатар, халықаралық әдет-ғұрып

құқығының нормасы болып есептеледі

Конвенцияның 8-бабында келісімдердің мирасқорлығы туралы «ондай

келісімдердің үшінші тараптың мүддесіне әсер етпейтіні халықаралық құқық

принципінде бекітілген» деп, ал 9-бапта біржақты мәлімдемелер туралы «ми-

расқорлықты қабылдаған мемлекеттің біржақты мәлімдемесі өз бетінше сол

мемлекеттің құқықтары мен міндеттеріне, сондай-ақ үшінші мемлекеттің құ-

қықтары мен міндеттеріне әсер ете алмайды» деп белгіленген.

Шарттардың санаттары:

аумақтық, саяси және басқа түрлері

Мирасқорлық мәселесінде шарттарды, негізінен, үш санатқа бөліп қарастыра-

мыз. Бірінші санат – аумақ туралы шарттар. Бұл шарттарда белгілі бір аумаққа

қатысты құқықтар мен міндеттер белгіленген. Оның көрнекті мысалы ретінде

аумақтың шекарасын белгілейтін шарттарды айтуға болады. Мемлекеттер мен

үкіметтердің шарттарға қатысты мирасқорлығы туралы 1968 жылы жасаған бі-

рінші баяндамасында Г.Уолдок: «Пікірлерде де, практикада да шарт арқылы

белгіленген шекара мирасқорлықтың нәтижесі ретінде өзгеріссіз қалатыны

Қараңыз: Yearbook of the International Law Commission, 1974, vol. II, part 1, pp. 157 ., and the ﬁve

Reports of Sir Humphrey Waldock (Бұлдасонда, 1968, vol. II, p. 88; 1969, vol. II, p. 45; 1970, vol. II, p. 25;

1971, vol. II, part 1, p. 143; and 1972, vol. II, p. 1) and the Report of Sir Francis Vallat (Бұлдасонда, 1974,

vol. II, part 1, p. 1). Сондай-ақ, қараңыз: the International Law Association, TheEectofIndependence

on Treaties, London, 1965; A. Aust, Modern Treaty Law and Practice, 3rd edn, Cambridge, 2013, chapter

21; and M. Craven, The Decolonisation of International Law: State Succession and the Law of Treaties,

Oxford, 2007.

Қараңыз: above, chapter 15.

Қараңыз: article 7.

290

Халықаралық құқық

анықталған. Заңгерлердің бұл орайдағы пікірлері, шынында да, бірауызды

болып отыр. Мемлекеттердің практикасында шарт арқылы белгіленген ше-

караның өзгеріссіз қалдырылып жатқаны бұл тұрғыда халық аралық әдет-

ғұрып нормасы қалыптасуының дәлелі болады», – деген

. Ал М.Беджауи:

«Негізінде, мемлекеттің аумағы мирасқор мемлекетке дәл сол шекарасымен

беріледі», – дейді

Бұл көзқарас қазіргі кезде халықаралық тұрақтылықты қолдау мақсатында

қолданылуда. Латын Америкасы мемлекеттері ұстанып отырған uti possidetis

juris тұжырымына сәйкес, Испания империясының әкімшілік бөлінісі Латын

Америкасында ХІХ ғасырдың алғашқы отыз жылында пайда болған жаңа

мемлекеттердің шекарасы болып қала берген

. Осы тұжырым АҚШ-тың прак-

тикасында да көрініс тапты

, Африка бірлігі ұйымының мемлекет және үкімет

басшыларының кездесуіндегі 16-қарарда да айтылып, осыған орай мемлекет-

тердің барлығы отарлық кезеңде белгіленген шекараны сақтауға міндеттен-

ген

. Отарлық кезеңдегі шекараның мирасқорлығы принципін халық аралық

сот Burkina Faso/Mali ісінде

қолданды. Халықаралық практикада utipossidetis

принципі отарсыздану тұсында ғана емес, жаңа тәуелсіз мемлекет пайда бол-

ған кезде де қолданыстан қалмаған. Яғни бұрынғы әкімшілік бөліністер ше-

карасы тәуелсіз мемлекет құрылғаннан кейін халықаралық шекара ретінде

қолданылған

. Әрине, көп нәрсе істің нақты жағдайына, оның ішінде үшінші

мемлекеттер мен халықаралық ұйымдардың, атап айтқанда БҰҰ-ның, көзқа-

расына байланысты. Мемлекеттердің басқаша келісімі болмаған кезде бұрын-

ғы шекарасын қалдыруды қолдайтын бұл принципті халықаралық құқықтың

басқа принциптері да мойындап отыр. Шарттар құқығы туралы Вена конвен-

циясының 62(2)-бабында шарт мәнінің түбегейлі өзгеруі шекараны белгілеу

туралы шарттың күшін жоюына себеп бола алмайтыны ескертілген

. Шарт-

тардың мирасқорлығы туралы Вена конвенциясының 11-бабында терминоло-

гияға нақты анықтама берілмесе де, былай делінген:

«Мемлекеттің мирасқорлығы:

а) шартпен белгіленген шекараға;

ә) шартта шекараға қатысты белгіленген міндеттер мен құқықтарға әсер етпейді».

Yearbook of the International Law Commission, 1968, vol. II, pp. 92–3.

Бұлдасонда, p. 112.

Қараңыз: for example, the Colombia–Venezuela arbitral award, 1 RIAA, pp. 223, 228 and the Beagle

Channel award, 52 ILR, p. 93. Сондай-ақ, қараңыз: A.O. Cukwurah, The Settlement of Boundary

Disputes in International Law, Manchester, 1967, p. 114; O’Connell, State Succession, vol. II, pp. 273 .;

and P. De La Pradelle, La Frontière, Paris, 1928, pp. 86–7.

Қараңыз: Manning’s Diplomatic Correspondence, vol. III (Great Britain), doc. 2767, cited in Cukwurah,

Settlement, p. 106.

Қараңыз: for example, M.N. Shaw, Title to Territory in Africa: International Legal Issues, Oxford, 1986,

pp. 185–7, and other works cited in chapter 9, p. 393.

ICJ Reports, 1986, pp. 554, 565; 80 ILR, pp. 440, 469–70. Сондай-ақ, қараңыз: the Arbitration Commission

on Yugoslavia, 92 ILR, pp. 170, 171.

Сондай-ақ, қараңыз: article 5 of the Minsk Agreement establishing the Commonwealth of Independent

States of 8 December 1991 and the Alma Ata Declaration of 21 December 1991. Тhe Treaty on the General

Delimitation of the Common State Frontiers of 29 October 1992. Қараңыз: further above, chapter 9, p. 391.

Қараңыз: above, chapter 15, p. 720.

291

Мемлекеттің құқықтық мирасқорлығы

Халықаралық сот Libya/Chad ісінде шекара шарты мәселесін талқылады.

Бұл істе «шекара шарт арқылы белгіленгеннен кейін басқаша көзқарасты қол-

дау сол шекараның тұрақтылығын бұзғанмен тең, ал шекараның тұрақтылы-

ғы қаншалықты маңызды екенін Халықаралық сот бірнеше істе қайталады»

делінген

. Атап айтқанда, Халықаралық сот «шекараны шарт арқылы белгі-

леу, шарттың күші жойылса да, шекараның тұрақтылығын қамтамасыз етеді.

Шекара туралы шарттың күші жойылуы шекараның бұзылуына душар етпей-

ді, яғни шекараның тұрақтылығы шарттың күші жойылуымен шектелмейді»

деп тұжырымдады. Сондықтан мирасқорлық туралы мәселе қозғалған кезде

шекара туралы шартқа емес, керісінше, шартта белгіленген шекараға назар

аударған жөн. Трибунал Eritrea/Yemen ісінде екі мемлекеттің арасында жа-

салған шекара мен аумақ туралы шарттар «үшінші мемлекеттің мүддесіне

тікелей қатысты, себебі бұл шарттар – erga omnes сипаттағы айрықша санат-

тағы шарттар» деген болатын

Аумақ туралы шарттар аумақтың шекарасын ғана белгілеп қоймай, кей-

де басқа режим орнатылған даулы аумақтар туралы мәселені де қарайды.

Ондай шарттар «жергілікті», «нақты» немесе «диспозитивті» шарттар деп

аталады

. Мұндай шарттардың мысалы ретінде демилитаризацияланған

аймақтар туралы, транзит құқығы туралы, порт туралы, басқа да осы сияқ-

ты шарттарды атауға болады

. Халықаралық құқық комиссиясы

мен үкі-

меттердің

ескертулеріне қарамастан, Вена конвенциясының 12-бабы бо-

йынша «мемлекеттің мирасқорлығы аумақты пайдаланудағы құқықтар мен

міндеттерге, сондай-ақ сол аумақты басқа шетелдік мемлекеттің, мемле-

кеттер тобының пайдалану құқығына еш әсер етпейді». Халықаралық сот

Gabĉíkovo–Nagymaros Project іcінде осы 12-баптың нормасы әдет-ғұрып

құқықтары нормасының көрінісі екенін және суға құқық пен өзендегі кеме

жүзуді реттейтін халықаралық шарттар аумақ туралы шарттар қатарына

жататынын айтқан

. Сондай-ақ бұл істе Венгрия мен Чехословакия ара-

сындағы халықаралық су жолында навигация режимі орнатылғаннан кейін,

1977 жылдан бастап осы аумақтық режим 12-бапқа сәйкес реттеліп келе

жатқаны да ескертілді

Саяси немесе «жеке тұлғалық» шарттар белгілі бір аумақтағы режим мен

сол режимнің саяси бағыты мәселесіне қатысты болады. Мысалы: одақ құру,

ICJ Reports, 1994, pp. 6, 37; 100 ILR, pp. 1, 36.

Бұлдасонда.

114 ILR, pp. 1, 48.

Қараңыз: O’Connell, State Succession, vol. II, pp. 231 . Сондай-ақ, қараңыз: Udokang, Succession,

pp. 327 .

Қараңыз: Shaw, Title to Territory, pp. 244–8. Сондай-ақ, қараңыз: the Free Zones case, PCIJ, Series A/B,

No. 46, 1932, p. 145; 6 AD, pp. 362, 364 and the Aaland Islands case, LNOJ, Sp. Supp. No. 3, 1920, p. 18.

Қараңыз: above, chapter 9, p. 401, and Yearbook of the ILC, 1974, vol. II, pp. 157 and 196 . Note that, by

article 12(3). Қараңыз: further O’Connell, State Succession, vol. II, pp. 12–23 and 231 .

Қараңыз: for example, Yearbook of the ILC, 1974, vol. I, pp. 206–7.

Қараңыз: for example, UN Conference on Succession of States in Respect of Treaties, 1977, Comments

of Governments (A/Conf.80/5), pp. 145, 153, 161, 167, 170, 171 and 173.

ICJ Reports, 1997, pp. 7, 72; 116 ILR, p. 1.

Бұлдасонда, pp. 71–2. Сондай-ақ, қараңыз: J. Klabbers, ‘Cat on a Hot Tin Roof: The World Court, State

Succession and the Gabčíkovo–Nagymaros case’, 11 Leiden Journal of International Law, 1998, p. 345.

292

Халықаралық құқық

достық қатынас, бейтараптық туралы шарттар

. Ондай шарттардың мирасқор

мемлекет үшін міндеттеуші күші болмайды, себебі олар өмір сүруін тоқтатқан

мемлекетпен тығыз байланыста жасалған шарттар. Дегенмен саяси шарттар-

дың шегі нақты қай жерге дейін қолданылатынын, яғни шегін анықтаудың өзін-

дік қиындықтары бар. Мирасқорлықтың жалпыға ортақ нормалары аумақтық

және саяси шарттардан басқа шарттарда нақты аталмайды, сондықтан басқа

шарттарды мұқият зерттеп, талдап-сараптаған жөн.

Шарттарға қатысты мирасқорлықтың жалпы ережелері

Практикада мирасқорлықты «кейбір көпжақты шарттарға»

немесе «кей-

бір көпжақты конвенцияларға»

қатысты қолдану «үрдіс»

немесе «жалпы-

ға ортақ қолданыс»

ретінде көрініс тапқан. Дегенмен мұндай «заманауи-

классикалық» көзқарас жалпыға ортақ міндетті норма болып қалыптаса қойған

жоқ

. Сондықтан әрбір нақты жағдайды мұқият зерттеп, тиісті мемлекеттердің

мәлімдемелері мен үшінші мемлекеттің көзқарастарын ескеру керек. Екіжақты

шарттарда тіпті басқаша: тараптардың көзқарастары аса маңызды, себебі он-

дай шартқа екі мемлекет қана қатысады және екіжақты шарттың табиғаты әлде-

қайда айқын. Демек, екіжақты шарттың міндеттеуші күшін анықтау барысында

мемлекеттің осы мәселедегі практикасының күші басымырақ. Бұрынырақ ми-

расқорлықтың қабылданбауы істің нақты жағдайына байланысты болған. Мы-

салы, АҚШ, Панама, Бельгия, Финляндия өз практикасында «таза мемлекет»

көзқарасын ұстанған

. Алайда соңғы кездегі практикаларда мирасқорлық прак-

тикасын ұстанып жүргені байқалады

. Вена конвенциясының 34(1)(а)-бабында

былай айтылған: «Мемлекет мирасқорлықты қабылдаған сәтте оның шарттары

сол мемлекеттің аумағына түгелдей қолданылады және сол мемлекеттің ыды-

рауы нәтижесінде пайда болған мемлекеттерге де толық жарамды». Бұл норма

мемлекеттер өзара басқаша келісімге келген кезде және шартта басқаша көрсе-

тілсе қолданылмайды; шартты мирасқор мемлекетке қатысты қолдану бұдан ке-

йін сол шарттың объектісі мен мақсатына қайшы келетін болса немесе шарттың

орындалу жағдайы түбегейлі өзгерген болса да тоқтатылады

. Дегенмен бұл

мәселедегі практика қайшылыққа толы

, сондықтан бұл ұстанымды да халық-

аралық құқықта қалыптасқан норма деуге әлі ерте.

Қараңыз: for example, O’Connell, State Succession, vol. II, pp. 2, 80 and 136, and Oppenheim’s

International Law, p. 211.

O’Connell, State Succession, vol. II, p. 213.

Udokang, Succession, p. 225.

O’Connell, State Succession, vol. II, p. 212.

Udokang, Succession, p. 225.

Қараңыз: ‘State Succession in Respect of Law-making Treaties’, 29 BYIL, 1952, pp. 105, 108–10.

Қараңыз: for example, Udokang, Succession, pp. 412–15.

Қараңыз: мысалы, K. Keith, ‘Succession to Bilateral Treaties by Seceding States’, 61 AJIL, 1967,

pp. 521, 544–6.

Сондай-ақ, қараңыз: Yearbook of the ILC, 1974, vol. II, part 1, pp. 169 and 265. Қараңыз: below, p. 740.

Қараңыз: мысалы, 109 and 117. Сондай-ақ, қараңыз: P. Dumberry, ‘An Uncharted Question of State

Succession: Are New States Automatically Bound by the BITs Concluded by Predecessor States Before

Independence?’ 6 Journal of International Dispute Settlement, 2015, p. 74. Сондай-ақ, қараңыз: C.J. Tams,

‘State Succession to Investment Treaties: Mapping the Issues’, 31 ICSID Review, 2016, p. 314.

293

Мемлекеттің құқықтық мирасқорлығы

Қосып алу және біріктіру

Бір мемлекет екінші мемлекетті өзіне қосып алған кезде (1990 жылы Герма-

ния Федеративтік Республикасының Германия Демократиялық Республика-

сын қосып алғаны сияқты) жаңа мемлекет құрған болып саналмайды; қосып

алған мемлекет үлкейе түседі, ал қосылған мемлекет жойылады. Бұл жерде

қосылған мемлекеттің халықаралық шарттары саяси сипатта болса

– мем-

лекет жойылған сәттен бастап күшінен айырылады

, ал шекарасын белгілей-

тін аумақтық шарттар күшінде қала береді. Басқа бағыттағы шарттардың да

күші жойылады

. Ал қосып алған мемлекеттің шарттары күшін сақтап қалады

және ендігі жерде өзіне қосылған мемлекеттің аумағына да жарамды бола-

ды. Әрине, бұл принцип тараптардың мүддесіне қайшы келетін кез де ұшы-

расады. Мысалы, Германия біріккен кезде 1990 жылғы Бірігу туралы шарттың

І қосымшасының 11-бабында «Германия Федеративтік Республикасының кей-

бір шарттары, әсіресе НАТО-ға қатысты шарттары Германия Демократиялық

Республикасының аумағына жарамайды» делінген.

Шарттардың мирасқорлығы туралы Вена конвенциясының 31(1)-бабы бо-

йынша «екі немесе одан да көбірек мемлекет бірігіп мирасқор бір мемлекет

құрған кезде мирасқор мемлекет пен бірігіп отырған мемлекеттердің бірінің

арасында басқаша келісім болмаса немесе шарттың объектісі мен мақсатына

қайшы келмесе, сондай-ақ шарттың орындалу жағдайын түбегейлі өзгертіп

жібермесе, халықаралық шарттардың күші сақтала береді». 31(2)-бапта «ха-

лықаралық шарттар біріккен мемлекеттің бірікпей тұрған кезде қолданылып

келген бөлігіне ғана қатысты қолданылады» делінген. Егер мирасқор мемле-

кет қандай да бір шарттың біріккен мемлекеттің барлық аумағына қолданыла-

тыны туралы хабарламаса

немесе көпжақты шарт тараптарының саны шек-

теулі болғандықтан немесе басқа да себептермен жаңа біріккен мемлекеттің

құрамына кіретін басқа бөліктердің келісімін алуды қажет етсе, онда аталған

шарт осыған дейін қолданылып келген аумаққа ғана жарамды болып санала-

ды

. Жалпыға ортақ бұл принцип, егер мирасқор мемлекет пен тараптардың

бірі арасында басқаша келісім болмаса, екіжақты келісімдерге де қатысты

қолданылады

Аталған нормалар екі мемлекеттің бірігуі арқылы жаңа мемлекет құрыл-

ған жағдайда қисынға келіп тұрса да

, бір мемлекеттің екінші мемлекетті өзі-

не қосып алуы кезіндегі ерекшеліктер ескерілмеген. Бұған мысал ретінде екі

Германияның бірігуін айтуға болады. Бұл халықаралық құқыққа толық сай

Қараңыз: Oppenheim’s International Law, p. 211; Oeter, ‘German Uniﬁcation’, p. 363; and Koskenniemi

and Lehto, ‘La Succession’, p. 203.

Oppenheim’s International Law, p. 211.

Бұлдасонда, pp. 212–13.

Шартта немесе шартқа қосымшада басқа көрсетілмесе, ол шарт мұрагер мемлекеттің барлық аудан-

дарында жарамды болып табылады (article 31(3)).

Article 17(3).

Қараңыз: Тhe union of Egypt and Syria to form the United Arab Republic between 1958 and 1961 and

the union of Tanganyika and Zanzibar in 1964. Қараңыз: O’Connell, State Succession, vol. II, pp. 71–8.

(Қараңыз: article 29 and below, p. 740), (below, p. 738).

Қараңыз: above, pp. 734 ., p. 743.

294

Халықаралық құқық

келетін бірігу еді және өте құнды прецедент болды. 1990 жылғы 31 тамыздағы

Бірігу туралы шарттың 11-бабы бойынша «ГФР қатысып отырған халықаралық

шарттар мен келісімдер толығымен жарамдылығын сақтап қалады және бұдан

кейін ГДР аумағына да жарамды болады»

. 12-бабында ГДР-дің халықаралық

шарттарының күшін әрі қарай сақтау мәселесін тиісті тараптардың қатысуы-

мен талқылау ГФР-ге жүктелген міндеттер мен жауапкершілікті және Еуропа-

лық қауымдастықтағы демократияның, құқықтың басымдығы принциптерін ес-

кере отырып, тиісті түзетулер енгізу мәселелері көзделген. Біріккеннен кейін,

осындай талқылаулар нәтижесінде Германия өз көзқарасын нақты білдіруге

тиіс еді. Сондай-ақ Германия бірігуден кейін осыған дейін ГДР мүше болып

келген, бірақ ГФР қатыспаған халықаралық шарттар мен ұйымдарға кіруге қы-

зығушылық танытып отырғанын, сонымен қатар Еуропалық қауымдастықта да

өз орнын сақтап қалғысы келетінін айтты. Осылайша бұл баптың нормалары

1978 жылғы шарттың 31-бабының нормаларынан әлдеқайда өзгеше болды

Ал мемлекеттер жаңа мемлекет құру үшін біріккенде конвенцияның 31-ба-

бын ұстануға тиіс. Әдетте практикада осы бапқа сүйенеді. Мысалы, Еги-

пет пен Сирия 1958 жылы Біріккен Араб Республикасын құру мақсатында

бірігу кезінде

және 1964 жылы Танзания мемлекетін құру мақсатында Тан-

ганика мен Занзибар біріккен кезде

100

аталған аумақтарға қатысты қолданы-

лып келген халықаралық шарттар толығымен күшінде қалатыны мәлімденген

болатын

101

Бір мемлекеттің өз аумағын екінші мемлекетке өткізуі

Бір мемлекеттің аумағының бір бөлігі екінші мемлекетке өткен уақытта сол

аумаққа қатысты осыған дейін қолданылып келген шарттардың күші тоқтайды

да, енді оған екінші мемлекеттің шарттары қолданылатын болады. Мемле-

кеттердің шарттарға мирасқорлығы туралы Вена конвенциясының 15-бабын-

да осындай шарттар туралы баяндалған

102

. Бұл бап бойынша «егер шартты

сол аумаққа қатысты қайтадан қолдану шарттың объектісі мен мақсатына

қайшы келсе немесе шарттың орындалу жағдайын түбегейлі өзгертіп жібе-

ретін болса, онда бұл шарт сол сецессияланған аумаққа қолданылмайды».

Мемлекеттердің практикасы да осыған саяды. Мысалы, АҚШ 1898 жылы

Гавай аралдарын аннексиялағанда, енді АҚШ шарттары осы аралға да қол-

данылатынын мәлімдеп, бұдан кейін АҚШ пен Бельгия арасындағы сауда ке-

лісімдері Гавай аралдарына да жарамды екенін Бельгияға хабарлаған

103

. Сол

сияқты, 1919 жылдан кейін Германияның шарттары да Эльзас-Лотарингияға

Annex I to the Treaty of the former GDR.

Сондай-ақ, be noted that the Third US Restatement of Foreign Relations Law, Washington, 1987, p. 108.

Қараңыз: O’Connell, State Succession, vol. II, pp. 71 ., and D. Cottran, ‘Some Legal Aspects of the

Formation of the United Arab Republic and the United Arab States’, 8 ICLQ, 1959, p. 346.

100

Қараңыз: O’Connell, State Succession, vol. II, pp. 77 .

101

Сондай-ақ, қараңыз: Ltd Partnership Z v. High Court (Obergericht) of the Canton of Thurgau, Federal

Supreme Court, Insolvency Chamber, 15 June 2005, partly published as BGE 131 III 448.

102

Yearbook of the ILC, 1974, vol. II, Part One, p. 208.

103

Қараңыз: мысалы, O’Connell, State Succession, vol. II, pp. 374–8.

295

Мемлекеттің құқықтық мирасқорлығы

қатысты жарамсыз болып, Францияның шарттары қолданылатын болған

104

15-бап осы әдет-ғұрып нормасын қайталап отыр

105

. Дегенмен бұл салада да

қарама-қайшылықтар кездесті

106

Бір немесе бірнеше жаңа мемлекет құру үшін мемлекеттен бөліну

Мемлекеттің бөлінуі мен ыдырауының жолдары әртүрлі. Біріккен мемлекет

бұрынғы құрамдас бөліктеріне қайта ыдырауы мүмкін. Мысалы, 1961 жылы

құрылған Біріккен Араб Республикасы 1958 жылы Сирия мен Египет мем-

лекеттеріне ыдыраған. Сондай-ақ Мали Федерациясы да құрамында-

ғы бірнеше мирасқор мемлекетке бөлініп кетті. 1919 жылы Австрия мен

Венгрия да дәл осылай ыдыраған болатын

107

. Сецессия мен бөлінуден ке-

йін де егемендігін сақтап қалған тәуелсіз мемлекет аумағы кішірейсе, ха-

лық аралық құқықтары мен міндеттерін толық сақтаған мемлекет болып

қала береді

108

. Ал сецессияланған аумақта пайда болған жаңа мемлекет

бұрынғы мемлекеттің халықаралық шарттарынан, құқықтары мен міндетте-

рінен азат болады

109

. Бұл жерде жаңа мемлекет халықаралық шартқа қол

қоймағандықтан, бұрынғы шарттардың міндеттеуші күші болмайды деген

принцип қолданылып отыр.

Бұл норманы мемлекеттердің практикалары да қуаттайды. Бельгия

1830 жылы Нидерландтан бөлініп шыққан кезде халықаралық аренадағы қа-

рым-қатынасты «таза мемлекет» мәртебесінен бастады. 1898 жылы Испания-

дан бөлініп шыққан Куба да, 1903 жылы Колумбиядан бөлініп шыққан Панама

да солай істеді. Финляндия Бірінші дүниежүзілік соғыстан кейін Ресей импе-

риясынан бөлінген кезде Ұлыбритания мен АҚШ бұдан былай Финляндия

Ресейдің халықаралық шарттарынан азат екенін мәлімдеді

110

Бұл принцип Шарттар мирасқорлығы туралы Вена конвенциясында отар-

сызданған аумақтарға қатысты айтылған (кейінгі тарауларда талқыланған).

Конвенцияның 34-бабында «мемлекет мирасқорлықты қабылдаған күні мем-

лекеттің бүкіл аумағына жарамды болған шарт мирасқорлықты қабылдаған

әр мемлекет үшін жарамды» делінген. Ал мемлекет мирасқорлықты қабылда-

ған күні сол мемлекеттің белгілі бір аумағына ғана жарамды болған шарт сол

аумаққа ғана жарамды болып танылады. Егер мемлекеттер өзара басқаша

104

O’Connell, State Succession, vol. II, p. 379.

105

The exception to the ‘moving treaty-frontiers’ rule reﬂects the concept that ‘political treaties’ would not pass,

Бұлдасонда, p. 25. Қараңыз: p. 731, Германияның 1990 жылы бірігуі туралы. Сондай-ақ, қараңыз:

article IX of Annex 1 of the Anglo-Chinese Agreement, 1984 on Hong Kong, below, p. 763.

106

Қараңыз: O’Connell, State Succession, vol. II, pp. 374 .

107

Бұлдасонда, chapter 10.

108

Save, of course, with regard to those that relate solely to the seceding territory.

109

Қараңыз: O’Connell, State Succession, vol. II, pp. 88 ., and Oppenheim’s International Law, p. 222.

Сондай-ақ, қараңыз: the Third US Restatement of Foreign Relations Law, p. 108. Қараңыз: US views to

the contrary in 1992, in E. Williamson, ‘A U.S. Perspective on Treaty Succession and Related Issues in the

Wake of the Breakup of the USSR and Yugoslavia’, Proceedings of the American Society of International

Law, 1992, pp. 10–15; сондай-ақ, қараңыз: DUSPIL, 2003, pp. 245 . Aust, Modern Treaty Law, p. 328.

110

Yearbook of the International Law Commission, 1974, vol. II, part 1, p. 263. Сондай-ақ, қараңыз: O’Connell,

State Succession, vol. II, pp. 96–100, and Oppenheim’s International Law, p. 222. Сондай-ақ, қараңыз:

Yearbook of the ILC, 1974, vol. II, part 1, pp. 265–6.

296

Халықаралық құқық

келісімге келсе немесе шартта басқаша көрсетілсе, сондай-ақ бұл шартты

қолдану бұдан кейін сол шарттың мақсаты мен объектісіне қайшы келетін

болса, онда шарт жарамсыз

111

Мұндай кезде бұрынғы мемлекет туралы айтсақ, 35-бап бойынша «халық-

аралық шарттар мирасқорлықтан кейін бұрынғы мемлекеттің өзінде қалған

аумаққа жарамды болып қала береді. Ал тараптар басқаша келіссе, шартта

басқаша көзделсе, сондай-ақ бұл шартты қолдану бұдан кейін сол шарттың

мақсаты мен объектісіне қайшы келетін болса, онда шарт жарамсыз болып

есептеледі».

Вена конвенциясының осы нормасы Халықаралық құқық комиссиясы жо-

басының негізінде қабылданған. Жобада «қазіргі халықаралық құқықта көп-

жақты шарттар жүйесін және шарттан туындайтын қарым-қатынастың тұрақ-

тылығын қолдау қажеттігін халықаралық құқықтың жалпыға ортақ принципі

болып отырғаны» айтылған

112

. Бұл – отарсызданған мемлекеттерді (конвен-

цияда «жаңадан тәуелсіздік алған мемлекеттер» деп аталған) басқа жолмен

тәуелсіздік алған мемлекеттерден ажырата білу үшін жасалған норма. Бірақ

аталған норма, 34-бапта айтылғандай, әдет-ғұрып құқығының дәстүрлі нор-

масынан бөлек. Сондықтан бұл жерде көп нәрсе осы мәселеге мүдделі басқа

мемлекеттердің көзқарасына байланысты.

Кейбір саладағы халықаралық тұрақтылықтың талаптары жаңадан тәуел-

сіздік алған мемлекеттерді көпжақты міндеттемелерге мирасқор болуға итер-

мелеп отырғанын да айта кету керек. Еуропалық қауымдастық 1991 жылғы

16 желтоқсанда қабылдаған Шығыс Еуропа мен Кеңес Одағында жаңадан

пайда болған мемлекеттерді тану жөніндегі нұсқаулықта Еуропалық қауым-

дастыққа мүше мемлекеттерден сол мемлекеттерді тану бойынша ортақ

көзқарас, атап айтқанда, «қарусыздану мен ядролық қаруды таратпау, ай-

мақтық тұрақтылық пен қауіпсіздікті қамтамасыз ету» сияқты нақты міндет-

терді атқару талап етілетіні көрсетілген

113

. Әрине, халықаралық аренада

тану – саяси процесс, танудың салдары мен мирасқорлықтың салдары – екі

басқа. Ресей мен Балтық жағалауындағы мемлекеттерді қоспағанда, басқа

мемлекеттердің бәрі КСРО-ның мирасқорлары екенін айта келе, АҚШ олар

үшін КСРО шарттарының бәрі міндетті күшке ие деген көзқарасты ұстан-

ды

114

. Қару-жарақты бақылау туралы келісімдер мен олардың механизмін

сақтау туралы талап қойылғанда, бұл көзқарас одан әрі дамытыла түс-

ті

115

. Әрине, КСРО-ның ізбасары болып отырған Ресей ТМД мемлекеттері-

нің осы міндеттерді сақтап қалуына ықпал етті. Алайда КСРО-ның мирас-

қор мемлекеттерінде ядролық қару мен басқа да қару түрлерін бақылауды

реттеу туралы мәселе туындады. Мирасқор мемлекеттердің әрқайсысымен

111

Қараңыз: Yearbook of the ILC, 1974, vol. II, pp. 260 .

112

Yearbook of the ILC, 1974, vol. II, part 1, p. 169. Сондай-ақ, қараңыз: UKMIL, 69 BYIL, 1998, p. 482.

113

Қараңыз: 92 ILR, pp. 173–4.

114

Қараңыз: Müllerson, ‘Continuity’. Сондай-ақ, қараңыз: T. Love, ‘International Agreement Obligations

after the Soviet Union’s Break-up: Current United States Practice and its Consistency with International

Law’, 26 Vanderbilt Journal of Transnational Law, 1993, pp. 373, 396. Сондай-ақ, қараңыз: above;

note 109.

115

Müllerson, ‘Continuity’, at pp. 398–401.

297

Мемлекеттің құқықтық мирасқорлығы

осындай шартқа отыру бақылауды күрделендіре түседі. Шындығында, Ук-

раина, Беларусь, Қазақстан сияқты ядролық қаруға мирасқор мемлекет-

термен жеке-жеке жасалған шарттар бойынша осы мемлекеттер КСРО-дан

қалған шарттарды міндетті шарт ретінде қабылдады

116

. Сондай-ақ бұл мем-

лекеттер КСРО шарттарынан туындаған басқа шарттардың да міндеттеуші

күшін мойындады

117

Көпжақты шарттардың желісі ұлғайған сайын және мемлекеттердің өзара

міндеттеуші шарттары көбейген сайын, халықаралық қауымдастықтың кон-

тинуитет сипатын қабылдауға бейімделіп бара жатқанын айта кетейік. Жаңа

мемлекет құрған кездегі бұрынғы мемлекеттің шарттарын мойындамау сиреп

келе жатқаны байқалады. Бірақ континуитет мирасқорлықтың жалғыз сипаты

екенін айтуға әлі ерте.

«Жаңадан тәуелсіздік алған мемлекеттер»

Екінші дүниежүзілік соғыстан кейін Еуропа империялары отарларынан айы-

рылды. Халықаралық құқық өзін-өзі билеу принципіне негізделеді. Өзін-

өзі билеген және метрополиялық билікте болған аумақтардың арасындағы

айырмашылық отарсыздану процесіне әкеп тіреді. Осылайша халықаралық

құқықтық жүйеде бірқатар өзгерістер орын алды

118

. Осы кезде Шарттардың

мирасқорлығы туралы Вена конвенциясында отарсызданған мемлекеттерді

арнайы санатқа жатқызуға әрекет жасалды. Конвенцияда оларды «жаңадан

тәуелсіздік алған мемлекеттер» деп атап, 2(1)(f)-бабында мирасқор мемле-

кетке «мирасқорлықты алған күнге дейін халықаралық қатынастарда мирас

қалдырушы мемлекеттің жауапкершілігіндегі тәуелді аумақ болған мемле-

кет» деген анықтама берген

119

. 16-бап бойынша «мемлекеттер мирасқорлық-

ты берген күні күшінде болған шартқа одан әрі де қатысушы болып қалуға

немесе тиісті күшін мойындауға міндетті емес». Мұндай көзқарас дәстүрлі

«таза мемлекет» принципіне негізделген. Бұл принципті АҚШ пен Испания-

дан тәуелсіздік алған мемлекеттер қолданған болатын

120

. Сондай-ақ аталған

принцип 1947 жылы Пәкстандағы жағдай БҰҰ-да талқыланған кездегі БҰҰ

Хатшылығының көзқарасына сай келеді. Талқылау барысында БҰҰ «Бөлініп

шыққан аумақ, яғни Пәкстан жаңа мемлекет болуға тиіс; ол бұрынғы мемле-

кеттің халықаралық шарттарындағы құқықтар мен міндеттемелерді сақтауға

міндетті емес» деген тұжырымға келді

121

116

Қараңыз: ‘US–CIS Protocol to START Treaty’, 86 AJIL, 1992, p. 799. Сондай-ақ, қараңыз: the Agreement

on Joint Measures with Respect to Nuclear Weapons, 31 ILM, 1992, p. 152, and Müllerson, International

Law, pp. 150–2.

117

Alma Ata Declaration, 21 December 1991, 21 ILM, 1992, pp. 148, 149.

118

Қараңыз: above, chapter 5, p. 198.

119

Сондай-ақ, қараңыз: the Vienna Convention on Succession to State Property, Archives and Debt, 1983,

article 2(1)(e).

120

Қараңыз: Yearbook of the ILC, 1974, vol. II, part 1, p. 211. Сондай-ақ, қараңыз: as to the theoretical basis

of the ‘clean slate’ principle, the Separate Opinion of Judge Weeramantry, Application of the Genocide

Convention (Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia), ICJ Reports, 1996, pp. 595, 644; 115 ILR, p. 10.

121

Yearbook of the ILC, 1974, vol. II, part 1, p. 211.

298

Халықаралық құқық

Екіжақты келісімдерге қатысты нормалар әлдеқайда нақтырақ. Себебі

ондай келісімдердің сипаты барынша айқын келеді. Халықаралық құқық ко-

миссиясы бұл туралы «екіжақты келісімдердің «басымдығы» бар, олардың

көпжақты шарттардан айырмашылығы – оларда мирас қалдырушы мемлекет

пен мирасқор мемлекетте шарттың күшіне енуі туралы сұрақ туындамайды»

деп ескерткен

122

. Мемлекеттердің практикалары әуе қатынастары мен сауда

туралы келісімдердің жалғаса беретінін көрсетіп отырса да, халықаралық құ-

қық комиссиясы ондай көріністі халықаралық әдет-ғұрып нормасы ретінде мо-

йындаудан бас тартты. Себебі практикаға қарамастан, мемлекеттің рұқсатын-

сыз келісімдерді созуға болмайды, мемлекет ауысқан соң екі тарап әрдайым

міндетті түрде қайтадан келісім беруге тиіс

123

. 24-бап бойынша «осы аумаққа

қатысты қолданыстағы екіжақты келісім жаңа тәуелсіз мемлекет пен басқа да

қатысушы мемлекет үшін нақты келісілген немесе олардың іс-әрекеттеріне

байланысты солай есептелетін болса, күшіне енген болып саналады»

124

Әрине, мирас қалдырушы мемлекеттен қалған шартқа қатысуға міндетті

жаңа мемлекет пен осы шартқа қатысуға құқылы мемлекеттің арасында айыр-

машылық бар. Практикада жаңа құрылған мемлекет үшін шартқа «жедел қо-

сылу» әдісі әлдеқайда тиімдірек екені байқалған. Мысалы, жаңа мемлекет

шартқа қосылудың ресми тетіктерін толық сақтауға міндетті емес

125

және,

Вена конвенциясының 17-бабында көрсетілгендей, «жаңадан тәуелсіздік ал-

ған мемлекет» мирасқорлықты қабылдай отырып, көпжақты шарттарға қа-

тысушы бола алады. Бұл орайда шартта басқаша көрсетілмеуге тиіс неме-

се шартты жаңадан тәуелсіздік алған мемлекетке қатысты қолдану шарттың

мақсаты мен объектісіне қайшы келмеуі керек. Сонымен бірге қандай да бір

мемлекеттің шартқа қосылуы үшін шарттың басқа қатысушыларының келісімі

қажет болса, онда жаңадан тәуелсіздік алған мемлекетке қалған мемлекеттер

келісім беруге тиіс

126

Отар мемлекеттердің көпшілігі тәуелсіздік алғанда «таза мемлекет» прин-

ципі икемделіп қолданылған. Кейбір отаршыл державалар, атап айтқанда

Ұлыбритания, жаңадан тәуелсіздік алған мемлекетке сол сәтке дейін жасал-

ған шарттарды қолдануға құқық беретін арнайы келісімдер жасады

127

. Мұндай

келісім үшінші мемлекетке қатысты res inter alio сипатында болса да, отаршыл

держава мен жаңадан құрылған үкіметтің арасындағы қатынасты реттеу үшін

жақсы құрал болды. Жаңадан тәуелсіздік алған мемлекеттер мирасқорлықты

қабылдағаны туралы біржақты мәлімдеме жасады. Ондай біржақты мәлім-

демелер, негізінен, шарттар қарастырылатын аралық кезең ішінде жарамды

122

Yearbook of the ILC, 1974, vol. II, p. 237.

123

Бұлдасонда, pp. 237–9.

124

The above rules also apply to newly independent states (as deﬁned in the Convention) formed from two

or more territories: Қараңыз: article 30 (referring to articles 16–29). Where a treaty aects one or more

but not all of the territories in question, there is a presumption that on succession it will apply to the

newly independent state: Бұлдасонда.Сондай-ақ, қараңыз: Re Bottali 78 ILR, p. 105 and M v. Federal

Department of Justice and Police 75 ILR, p. 107.

125

Қараңыз: Oppenheim’s International Law, p. 229.

126

Article 17(3). Сондай-ақ, қараңыз: article 27(2).

127

Қараңыз: for example, O’Connell, State Succession, vol. II, pp. 352 ., and Yearbook of the ILC, 1974, vol.

II, part 1, pp. 182–7. Сондай-ақ, қараңыз: article 8 of the Vienna Convention.

299

Мемлекеттің құқықтық мирасқорлығы

болады

128

, бірақ үшінші елдермен арада жасалған шарттық қатынастарды өз-

герте алмайды

129

. Шартты пайдалануға құқық беретін келісім мен біржақты

мәлімдеме – «таза парақ» принципінің салдарын сәл де болса қолайлы ету

үшін жақсы құрал.

Мемлекеттердің ыдырауы

Мемлекет халықаралық қатынастың субъектісі ретінде өмір сүруін тоқтатып,

оның орнына екі немесе одан да көп мемлекет құрылғанда сол мемлекет

жасаған саяси шарттардың күші тоқтатылады. Ал аумаққа қатысты шарттар

жаңа мемлекеттерге қолданыла береді. Басқа тұрпаттағы шарттардың мәсе-

лесі күрделірек

130

Практикада мемлекеттің ыдырауы дегеніміз – «одақтас мемлекеттер-

дің» ыдырауы, яғни біріккен мемлекеттердің бөлінуі. Оған мысал ретінде

1829–1831 жылдардағы Колумбияны, 1905 жылғы Норвегия мен Швецияны,

1960 жылғы Біріккен Араб Республикасын, 1960 жылғы Мали Федерациясын,

1963 жылғы Родезия мен Ниасаленд Федерациясын

131

, 1992 жылғы Чехия

мен Словакия Федеративтік Республикасын

132

атауға болады. Ондай кезде

мемлекеттің мирасқорлығын белгілейтін нақты норманы көрсету қиын, себебі

көп нәрсе мемлекеттердің көзқарасына байланысты. Жаңадан құрылған әрбір

мемлекет бұрынғы мемлекеттің халықаралық шарттарын жалғастыруға құқы-

лы деген пікір айтылуы мүмкін, бірақ ондай пікір қайшылыққа толы болады

133

Вена конвенциясының 34-бабында «егер мемлекеттер өзара басқаша ке-

ліспесе немесе шартта басқаша көзделмесе, сондай-ақ шарттың объектісі

мен мақсатына қайшы келмесе, мирас қалдырушы мемлекеттен қалған шарт

мирасқор мемлекет үшін жарамды болып танылады» делінген. «Бұл әдет-ғұ-

рып құқығының нормасы ма?» деген сұрақтың жауабы әлі анықтала қойған

жоқ, бірақ көп жағдайда бұл мәселе арнайы келісімдер арқылы реттеледі.

Мысалы, Чех және Словакия Федеративтік Республикасы ыдырағаннан ке-

йін, 1993 жылғы 1 қаңтарда, Ұлыбритания «қатысушы мемлекеттермен жа-

салған шарттардың күші мирасқор мемлекеттермен арада сақтала береді»

деп мәлімдеді

134

. Ал Югославияға қатысты жағдайда бұл мәселе 2000 жылға

дейін әлдеқайда күрделірек болып келді. Осы істе Югославия Федеративтік

Республикасы өзін Югославия Социалистік Федеративтік Республикасының

128

Қараңыз: for a survey of practice, Yearbook of the ILC, 1974, vol. II, part 1, pp. 187–93.

129

Қараңыз: article 9 of the Vienna Convention.

130

Қараңыз: for example, O’Connell, State Succession, vol. II, pp. 219–20.

131

Қараңыз: Yearbook of the ILC, 1974, vol. II, part 1, pp. 260–3, and O’Connell, State Succession, vol. II,

pp. 164 .

132

Қараңыз: J. Malenovsky, ‘Problèmes Juridiques Liées à la Partition de la Tchécoslovaquie, y compris

Tracé de la Frontière’, AFDI, 1993, p. 305.

133

1918 жылы Австрия – Венгрияның ыдырауы айрықша оқиға еді. Оны Австрия мен Венгрия одағы-

ның ыдырауы деп те түсінуге болады, бірақ бұрынғы мемлекеттің аумағын Румыния сецессиялаған

сипаты, сондай-ақ аумақтың Польша мен Чехословакия сияқты жаңадан пайда болған әр мемле-

кетке бөлініп кету сипаты да бар.

134

Қараңыз: the letters sent by the UK Prime Minister to the Prime Ministers of the Czech Republic and

Slovakia on 1 January 1993, UKMIL, 65 BYIL, 1994, pp. 586 .

300

Халықаралық құқық

континуитеті деп жариялаған болатын, ал ЮСФР-дің құрамында болған басқа

мемлекеттер оны мойындаған жоқ.

34-бапта аталған мәселе мен автоматты түрдегі мирасқорлық Application

of the genocide convention (Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia) ісінде қарал-

ды. Бұл істе Босния геноцидке қарсы күрес конвенциясын қолдануды ұсынса,

Югославия оған қарсы шықты. Сот аталған мәселе бойынша ұйғарым жасаған

жоқ

135

. Кейін осы мәселе Gabĉíkovo–NagymarosProjectісінде тағы да талқы-

ланды. Онда тараптар мирасқорлық туралы нормалар автоматты түрде қол-

данылуы керек пе, жоқ па деген мәселені қарады. Сот бұл жолы да ұйғарым

шығармай, мәселені 12-бапқа сілтеме жасау арқылы шешті

136

Адам құқықтары туралы халықаралық шарттар

Аумақ туралы шарттың мирасқор мемлекет үшін міндеттеуші күші бар, се-

бебі бұл шарт аумаққа да, сол аумақтағы режимді белгілеуге де қатысты.

Адам құқықтары туралы халықаралық шарттар да дәл солай міндетті бола

ала ма, мирас қалдырушы мемлекеттің аумағындағы тұрғындарға қатысты

болғандықтан, мирасқор мемлекет үшін де міндетті ме? Адам құқығы тура-

лы шарттар арнайы санаттағы шарттарға жатады. Адам құқықтары туралы

шарттар тікелей жеке тұлғаға қатысты міндеттерді белгілейді және көбінесе

жеке тұлғалардың халықаралық тетіктерге қолжетімділігін қамтамасыз ете-

ді

137

. Адам құқықтары туралы халықаралық шарттардың табиғаты әдеттегі

халықаралық келісімдерден өзгешелеу. Халықаралық сот Reservations to the

Genocide Convention ісінде «конвенция сияқты үлкен шарттар қатысушы мем-

лекеттердің бірінің ғана мүддесін қорғамайды; ондай шарттар баршаға ортақ

мүдделерді, атап айтқанда, конвенцияда аталған жоғары мақсаттарды қор-

ғайды» деген

138

. Сот Barcelona Traction ісінде

139

мемлекеттердің халықаралық

міндеттемесін халықаралық қауымдастықтың алдындағы міндеттеме және

екінші мемлекеттің алдындағы міндеттеме деп бөліп қарастырған. Халық-

аралық қауымдастықтың алдындағы міндеттемелер «басқыншылықтан, гено-

цидтен аулақ болу, адам құқығының негізгі принциптерін сақтау, оның ішінде

құлдық пен нәсілдік кемсітушілікке жол бермеу» тәрізді құқықтардан тұрады.

Бұл құқықтардың маңыздылығы сол – «ондай құқықтарды сақтау мемлекет-

тердің барлығы үшін маңызды; олар erga omnes міндет» болып есептеледі.

Сондықтан да сот адам құқықтары туралы халықаралық шарттарды халық-

аралық келісімдерге қарағанда әлдеқайда мұқият қарастырады. Адам құқық-

тары туралы шарттар біршама субъективті құқық береді және адам құқығын

қорғау жолында едәуір объективті міндеттер жүктейді

140

135

ICJ Reports, 1996, pp. 595, 611–12; 115 ILR, p. 1. Сондай-ақ, қараңыз: M. Craven, ‘The Genocide Case,

the Law of Treaties and State Succession’, 68 BYIL, 1997, p. 127.

136

ICJ Reports, 1997, pp. 7, 71; 116 ILR, p. 1. As to article 12. Қараңыз: above, p. 734.

137

Қараңыз: R. Higgins, Problems and Process, Oxford, 1994, p. 95.

138

ICJ Reports, 1951, pp. 15, 23; 18 ILR, p. 364.

139

ICJ Reports, 1970, pp. 4, 32; 46 ILR, pp. 178, 206.

140

Қараңыз: for example, Austria v. Italy, 4 European Yearbook of Human Rights, 1960, pp. 116, 140; Ireland

v. UK, European Court of Human Rights, Series A, vol. 20, 1978, pp. 90–1, and EectofReservations

301

Мемлекеттің құқықтық мирасқорлығы

Адам құқықтары туралы шартқа қатысушы мемлекет толық ыдырағанда

немесе одан бір немесе бірнеше жаңа мемлекет құрылып, мирасқорлық мә-

селесі көтерілген жағдайда бұрын адам құқықтары туралы шартпен қорғал-

ғандардың ондай қорғаудан айырылу қаупі туындауы ықтимал

141

. БҰҰ Адам

құқықтары жөніндегі комитетінің Югославиядағы трагедия туралы практика-

сында

142

осындай жағдай кездесті. БҰҰ Адам құқықтары жөніндегі комитетінің

45-сессиясы аяқталғаннан кейін Босния мен Герцеговинадағы, Хорватия мен

Югославия Федеративтік Республикасындағы (Сербия мен Черногорияда-

ғы) айрықша мәселелер (мысалы, «этникалық тазалау», сотсыз қамауға алу,

азаптау) туралы арнайы баяндама жасалды. Онда «аталған аумақтағы адам-

дардың барлығына адам құқықтарын қорғау кепілдігі берілетіні» көзделген

143

Комитетке осы мәселені талқылау үшін аталған мемлекеттердің өкілдері тү-

гел келген болатын. Комитеттің бұл саладағы құзыретіне ешкім күмән кел-

тірген жоқ. Хорватия тіпті БҰҰ Бас хатшылығына өзінің Югославия қол қой-

ған адам құқықтары туралы шарттарға мирасқор екенін мәлімдеді

144

. Адам

құқықтары жөніндегі комитеттің қысқаша баяндамасына үш мемлекет жауап

берді

145

. Комитет Югославияның бүкіл аумағындағы адамдардың «Конвен-

цияда белгіленген адам құқықтарына кепілдігі бар» екенін айтты

146

. Комитет-

тің 1997 жылғы қазан айындағы №26 Жалпы түсініктемесіндегі ескертуі бо-

йынша «Пактіде көзделген адам құқықтарын қорғау туралы мәселеде ондай

қорғауға берілетін кепілдік аумаққа және мемлекеттің үкіметіндегі өзгеріске ...

мирасқорлыққа қарамастан, жалғаса береді»

147

Адам құқықтары жөніндегі комиссия 1994 жылғы 25 ақпанда 1994/16-қара-

рын қабылдады. Қарарда «шартты әлі депозитарийға тапсырмаған мирасқор

мемлекеттер үшін де адам құқықтары туралы халықаралық шарттар міндетті

болады», себебі «адам құқықтары туралы шарттардың айрықша табиғаты адам-

ның негізгі құқықтары мен бостандықтарын қорғауға арналған» деп тұжырым-

далған. Сонымен бірге комитет адам құқықтарын қорғау жөніндегі органдарды

«адам құқықтарын қорғау туралы тиісті шарттарды мирасқор мемлекеттерге де

қатысты қолдануға» және БҰҰ Бас хатшылығын «мирасқор мемлекеттерді олар

тәуелсіздік алғанға дейін алдыңғы мемлекет қол қойған адам құқықтары туралы

шарттарды орындауға міндетті екенін растауға» шақырды

148

on the Entry into Force of the American Convention on Human Rights, 67 ILR, pp. 559, 568. Сондай-ақ,

қараңыз: above, chapter 15, p. 710.

141

Oppenheim’s International Law t, p. 222.

142

Қараңыз: above, chapter 6, p. 239.

143

CCPR/C/SR.1178/Add. 1, pp. 2–3.

144

Қараңыз: Müllerson, International Law, p. 157. I CCPR/C/SR.1178/Add. 1, pp. 2, 4 and 9.

145

Қараңыз: Croatia, CCPR/C/87; Federal Republic of Yugoslavia (Serbia and Montenegro), CCPR/C/88;

and Bosnia and Herzegovina, CCPR/C/89.

146

Қараңыз: CCPR/C/79/Add. 14–16, 28 December 1992. 49th session, the UN Commission on Human

Rights resolution 1993/23 of 5 March 1993, the Report of the UN Secretary-General, E/CN.4/1994/68.

Қараңыз: E/CN.4/1995/80, p. 3.

147

A/53/40, annex VII. Cf. Aust, Modern Treaty Law, pp. 371–2. Сондай-ақ, қараңыз: M. Kamminga, ‘State

Succession in respect of Human Rights Treaties’, 6 EJIL, 1995, p. 469, and A. Rasulov’ ‘Revisiting State

Succession to Humanitarian Treaties: Is There a Case for Automaticity?’, 14 EJIL, 2003, p. 141.

148

Сондай-ақ, қараңыз: Commission on Human Rights Resolution 1995/18 adopted on 24 February 1995.

E/CN.4/1995/80, pp. 3–4.

302

Халықаралық құқық

Халықаралық сот Application of the genocide convention (Bosnia-Herzegovina

v. Yugoslavia) ісінің бастапқы сатысында Югославияның Геноцидке қарсы кү-

рес туралы конвенцияға мирасқорлығы туралы мәселені қарады. Істе Босния

мен Югославия Геноцидке қарсы күрес туралы конвенцияға анық қатысушы

болғандықтан, сот «мәселені зерттеп жатудың қажеті жоқ» деген шешім қа-

былдады

149

. Дегенмен осы мәселе жөнінде екі түрлі aйрықша пікір айтылды.

Судья Шаһабуддин: «Конвенцияның объектісі мен мақсатын жүзеге асыру

үшін, әр тарап мирасқорлықты қабылдамай тұрғанда, алдыңғы мемлекет қол

қойған кездегі осы конвенция бойынша өз мойнына алған міндеттемесіне сай

конвенцияның нормаларына түсініктеме беріледі», – деді. «Конвенцияның

объектісі мен мақсатын жалпы адам құқықтары туралы шарттардың бәріне қа-

тысты қолданған жөн» деген пікір де айтылды

150

. Ал судья Вирамантри өзінің

aйрықша пікірінде негізгі принциптерге талдау жасай келе: «Қазіргі халықара-

лық құқықтың принципіне сәйкес, Геноцидке қарсы күрес туралы конвенция

сияқты аса маңызды шартқа мирасқорлық автоматты түрде болуға тиіс», –

деді

151

. Бұл үшін басты себеп – мемлекеттің ыдырауы мен жаңадан пайда

болған мемлекеттің құрылуы арасындағы кезеңде адам құқықтарын қорғау

саласында үзіліс болмауын қамтамасыз ету.

Тиісінше, адам құқығы туралы шарттарды сол аумақта жалғастырып қол-

дана беру тұрғысында туындаған мәселе әлі де нақты шешімін тапқан жоқ

және Адам құқықтары жөніндегі Еуропа соты «халықаралық адам құқықтары

туралы шарттармен қорғалып отырған адамның негізгі құқықтары сол аумақ-

та тұрып жатқан әрбір тұрғынға қатысты, мемлекеттің ыдырауының оған еш

қатысы жоқ» деген пікірді ұстанып отыр

152

. Бірақ бұл халықаралық құқықтың

нақты қалыптасқан принципі ме деген мәселе әлі күнге айқын емес. Әйтсе де

халықаралық әдет-ғұрыпта қалыптасқан адам құқықтары туралы нормалар-

дың мемлекет үшін міндетті болатыны белгілі.

ШАРТТАРДАН БАСҚА МӘСЕЛЕЛЕРГЕ ҚАТЫСТЫ МИРАСҚОРЛЫҚ

Халықаралық ұйымдарға мүшелік

153

Халықаралық ұйымдарға мүшелікке мирасқорлық мәселесі жаңадан құрылған

мемлекеттің формасына байланысты, яғни ол бұрынғы мемлекеттің форма-

сында қала ма, әлде мүлде басқа мемлекет бола ма деген сұрақтың (халық-

аралық ұйымның жарғысында айтылған талаптарға) жауабынан туындайды.

1947 жылғы Британия Үндістаны мәселесіне назар аударсақ, БҰҰ Бас Ассам-

блеясы ол кезде Үндістанды бұрынғы мемлекеттің континуитеті деп, ал Пәкс-

танды мүлде жаңа мемлекет деп таныған. Сондықтан Пәкстан халықаралық

149

ICJ Reports, 1996, pp. 595, 612.

150

Бұлдасонда, p. 636.

151

Бұлдасонда, pp. 645 .

152

Қараңыз: Bijelic v. Montenegro and Serbia, Judgment of 28 April 2009, paras. 53–6, 58 and 69.

153

Қараңыз: O’Connell, State Succession, vol. II, pp. 183 ., and H.G. Schermers and N.M. Blokker,

International Institutional Law, 5th edn, Leiden, 2011, chapter 2.

303

Мемлекеттің құқықтық мирасқорлығы

ұйымға мүшелікке жаңадан өтініш беруге тиіс болды

154

. 1958 жылы Біріккен

Араб Республикасын құру үшін Египет пен Сирия біріккенде, Біріккен Араб

Республикасы Египеттің бір мүшесі ретінде саналған. Ал 1961 жылы Бірік-

кен Араб Республикасы ыдырағаннан кейін, Сирия өзінің БҰҰ-дағы бұрынғы

мүшелігін қайтадан қалпына келтірді

155

. 1990 жылы Солтүстік және Оңтүстік

Йемен бірігіп, жаңадан құрылған мемлекет халықаралық ұйымдардағы бұ-

рынғы мемлекеттердің орнын басты. Мемлекет ыдырап, оның орнында жаңа

мемлекеттер құрылғанда, олар халықаралық ұйымдарға кіруге жаңадан өті-

ніш беруге тиіс. Мысалы, 1993 жылғы 19 қаңтарда жаңадан құрылған Чехия

Республикасы мен Словакия БҰҰ-ның жаңа мүшелері болып қабылданды

156

БҰҰ Бас Ассамблеясының Алтыншы (құқықтық) комитеті Ассамблеяға

мүше мемлекеттердің ыдырауы нәтижесінде пайда болған жаңа мемлекет-

тердің құрылуы мәселесін талқылай келе, төмендегідей принциптерді атап

көрсетті

157

1. Құқықтық принциптерге сәйкес, БҰҰ-ның мүшесі болған мемлекеттің ше-

карасы мен конституциясы өзгергендіктен, оның мүшелігі тоқтап қалмай-

тыны – жалпыға ортақ принцип, ал мемлекеттің мүшелігін тоқтату үшін

оның халықаралық құқық тәртібімен жойылғанын барлығы мойындауға

тиіс.

2. Жаңа мемлекет құрылған кезде оның аумағы мен халқы қанша болса

да, тіпті БҰҰ-ға мүше мемлекеттің аумағы мен халқынан тұрса да, БҰҰ

Жарғысына сәйкес мойындалмаса, бұл мемлекет БҰҰ мүшелігіне қа-

былданбайды.

3. Сонымен қатар әрбір іс нақты жағдайға байланысты қаралуға тиіс.

Активтер мен қарыздарға мирасқорлық

158

Бұл салада халықаралық құқық әдет-ғұрып құқықтарына негізделеді. 1983 жыл-

ғы Мемлекеттің мүлкіне, мұрағаттары мен қарыздарына мирасқорлық тура-

лы Вена конвенциясы қазіргі кезде күшіне енбеген. Бірақ бұл конвенцияның

154

Қараңыз: O’Connell, State Succession, vol. I, pp. 184–7.

155

Бұл да сонда, pp. 197–8. Қараңыз: мысалы, C. Rousseau, ‘Sécession de la Syrie et de la RUA’,

66 RGDIP, 1962, p. 413. Сондай-ақ, қараңыз: E. Cotran’ ‘Some Legal Aspects of the Formation of the

United Arab Republic and the United Arab States’, 8 ICLQ, 1959, p. 346.

156

Қараңыз: Schermers and Blokker, International Institutional Law, pp. 73 and 77. Қараңыз: above,

p. 728 ff,

157

A/CN.4/149, p. 8, quoted in O’Connell, State Succession, vol. I, p. 187.

158

Қараңыз: generally, O’Connell, State Succession, vol. I, pp. 199 .; E.H. Feilchenfeld, Public Debts and

State Succession, New York, 1931; UN, Materials on Succession of States in Matters Other than Treaties,

New York, 1978; International Law Association Reports on Aspects of the Law of State Succession 2004

(preliminary) and 2006 (ﬁnal); A. Staniĉ, ‘Financial Aspects of State Succession: The Case of Yugoslavia’,

12 EJIL, 2001, p. 751; C. Rousseau, Droit International Public, Paris, 1977, vol. III, p. 374; M. Streinz,

‘Succession of States in Assets and Liabilities – A New Regime?’, 26 German YIL, 1983, p. 198; P. Monnier,

‘La Convention de Vienne sur la Succession d’États en Matière de Biens, Archives et Dettes d’État’, AFDI,

1984, p. 221; v. D. Degan, ‘State Succession Especially in Respect of State Property and Debts’, 4 Finnish

YIL, 1993, p. 130; Mrak, Succession of States’ ; and E. Nathan, ‘The Vienna Convention on Succession

of States in Respect of State Property, Archives and Debts’, in International Law at a Time of Perplexity

(ed. Y. Dinstein), Dordrecht, 1989, p. 489. Сондай-ақ, қараңыз: Yearbook of the ILC, 1981, vol. II, part 2.

304

Халықаралық құқық

көптеген нормалары әдет-ғұрып құқықтарында (әсіресе тәуелсіздігін жаңа

алған мемлекеттерге қатысты) сақталып қалған. Мемлекеттің активтері (оның

ішінде мұрағаттары) мен қарыздарына мирасқорлыққа қатысты негізгі норма

бұл мәселелерді арнайы келісім арқылы реттеу қажеттігін ескертеді. Мысалы,

1983 жылғы Вена конвенциясындағы нормалардың түгелге жуығы осындай

арнайы келісім болмаған кезде ғана қолданылады

159

. Сонымен бірге Югосла-

вия жөніндегі Арбитраж комиссиясының №9 пікірінде «ЮСФР-дің мирасқор

мемлекеттері мирасқорлықтың барлық мәселелерін біріге отырып, келісім

арқылы шешуге тиіс» делінген

160

. Комиссияның №14 пікірінде бұл мәселеге

көзқарас «мемлекеттің мирасқорлығына қатысты ең бірінші принцип мирас-

қор мемлекеттер мирасқорлыққа қатысты мәселелерді реттеуде өзара кеңе-

се отырып, келісуге тиіс» деп бекітілген

161

Мемлекеттің мүлкі

162

Классикалық нормаға сәйкес, мирас қалдырушы мемлекеттің мемлекеттік

мүлкі ғана мирасқор мемлекетке автоматты түрде өтеді

163

. Бірақ бұл жерде

мемлекеттік мүлік деген ұғымға анықтама беру керек. Мемлекеттік мүлік

пен жеке мүліктің арасындағы айырмашылық белгілі бір деңгейде жария

құқық пен жеке құқықтың тұжырымдық айырмашылықтарына негізделген.

Бұл айырмашылық англо-саксон құқық жүйесінде жоқ. Осы орайда әдет-

те мемлекеттің мүлкі деген ұғымның анық қай мүлікті білдіретіні туралы

нақты келісім жасалады

164

, кейде ондай келісім жасалмай, ішкі құқықтың

нормаларына жүгіну қажет болады. Расында, ішкі құқықтың нормаларына

жүгінудің маңызы зор, себебі халықаралық құқықта ондай ұғымдарға нақты

анықтама берілмеген. Мысалы, мемлекеттік компаниялар мен коммунал-

дық шаруашылық мекемелерінің нақты анықтамасы халықаралық құқықта

көрсетілмеген

165

Ондай кезде мирас қалдырушы мемлекеттің ішкі құқық нормаларына

жүгіну керек. Мүліктің нақты сипатын осы құқық нормасы ғана бере ала-

ды және мирасқорлық кезінде соған сүйену арқылы ғана әділ шешім қа-

былдауға болады

166

. 1983 жылғы Вена конвенциясының 8-бабы бойынша

мемлекеттің мүлкі деп «мемлекет мирасқорлықты қабылдаған күні мирас

қалдырушы мемлекеттің ішкі құқығына сәйкес қабылдаған мүлкі, құқықтары

159

Қараңыз: for example, articles 14, 17, 18, 22, 23, 27, 28, 30, 31, 37, 38, 40 and 41.

160

92 ILR, p. 205.

161

96 ILR, p. 731.

162

Қараңыз: for example, Oppenheim’s International Law, p. 216, and below, p. 757.

163

Қараңыз: for example, the United Nations Tribunal for Libya, 22 ILR, p. 103. Сондай-ақ, қараңыз:

International Law Association, Final Report, p. 1.

164

Қараңыз: for example, the treaties concerned with the establishment of Cyprus in 1960, 382 UNTS,

pp. 3 ., and the Treaty of Peace with Italy, 1947, 49 UNTS, annex XIV, p. 225.

165

Қараңыз: Тhe Order of St Mauritz and St Lazarus, AFDI, 1965, p. 323. Сондай-ақ, қараңыз: Stern,

‘Succession’, p. 329.

166

Қараңыз: the Chorzów Factory case, PCIJ, Series A, No. 7, p. 30 and the German Settlers in Upper Silesia

case, PCIJ, Series B, No. 6, p. 6, but cf. the Peter Pazmany University case, PCIJ, Series A/B, No. 61,

p. 236.

305

Мемлекеттің құқықтық мирасқорлығы

мен мүдделері» аталады

167

және бұл анықтама қазіргі кезде әдет-ғұрып

нормасына айналып отыр. Югославия жөніндегі Арбитраж комиссиясы «мү-

ліктің, қарыз бен мұрағаттың ЮСФР-ге тиесілі екенін анықтау үшін ЮСФР

мирас қалдырған күнгі құқықтық нормаларға сүйену қажет» деп, жоғарыда

айтылған пікірді растаған

168

. Ал мүліктің берілген күні деп мирас қалдырыл-

ған күн аталады

169

және бұл күн тәуелсіздік алған күн болуы да мүмкін. Де-

генмен активтер мен қарыздарды бөлуде қиындықтар да туындап жатады

және әрбір мирасқор мемлекет үшін қарызды мирасқа алған күн әртүрлі

болуы ықтимал

170

. Ондай мәселелерді тиісті тараптардың арасындағы келі-

сімдер арқылы шешу қажет

171

Арбитраж комиссиясы бұл жерде екі мәселеге тап болды. Бірінші –

ЮСФР-дің 1974 жылғы конституциясындағы мүлік туралы нормаларға

сәйкес мирасқор мемлекеттерге мүліктің көп бөлігіне меншік құқығы бе-

рілген. Демек, мүліктердің қайдан пайда болғанына және қандай қаражат-

қа алынғанына қарамастан, комиссия бұл мүліктерді ЮСФР-ге тиесілі деп

айта алмайтын еді

172

. Екінші – комиссия «социалистік меншік» ұғымын ке-

зіктірді. Мұндай меншік түрі ЮСФР-де жақсы дамыған болатын. Яғни бұл

дилемманы шешу үшін аумақтық принцип пен функционалдық принципке

жүгіну қажет болды. «Социалистік меншік», негізінен, «еңбек ұйымдарына

тиесілі», яғни ЮСФР-дің құрамындағы республикалардың біріне, өзіндік

құқық субъектілігі бар және сол республиканың айрықша юрисдикциясына

жататын органға тиесілі еді. Тиісінше, сол органның мүлкі, қарызы мен мұ-

рағаты мирасқорлықта сол мемлекетке ғана тиесілі болады: әрбір мирас-

қор мемлекет өзінің дәл осындай органына егемен билігін жүргізе алады

173

Бірақ «социалистік меншікке» иелік етіп отырған орган, мейлі федералдық

деңгейде болсын немесе бір немесе бірнеше республикаға тиесілі болсын,

«егер бұл орган тұтастай ЮСФР-дің атынан қызмет етіп отырған болса,

онда оның мүлкі, қарызы мен мұрағаты мирасқор мемлекеттер арасында

бөлінуге тиіс». Ондай ортақтық болмаған жағдайда бұл мекеме жеке сек-

торға тиесілі деп саналып, оған мемлекеттің мирасқорлығының қатысы жоқ

болып есептеледі

174

Югославияның 2001 жылғы Мирасқорлық мәселелері туралы келісімінде

«жылжымалы және жылжымайтын мүлік мирасқор мемлекеттің аумағында

167

Сондай-ақ, қараңыз: Yearbook of the ILC, 1970, vol. II, pp. 136–43. Бұлдасонда, 1981, vol. II, p. 23; cf.

O’Connell, State Succession, vol. I, pp. 202–3.

168

Opinion No. 14, 96 ILR, p. 732.

169

Аrticle 10 of the Vienna Convention, 1983.

170

Қараңыз: мысалы, Arbitration Commission Opinion No. 11, 96 ILR, p. 719. Cf. the Yugoslav Agreement

on Succession Issues of June 2001, 41 ILM, 2002, p. 3. Сондай-ақ, қараңыз: AY Bank Ltd v. Bosnia and

Herzegovina and Others [2006] EWHC 830 (Ch) and Croatia v. Serbia [2010] Ch 200. Note C. Stahn, ‘The

Agreement on Succession Issues of the Former Socialist Federal Republic of Yugoslavia’, 96 AJIL, 2002,

p. 379.

171

Қараңыз: the Yugoslav Agreement on Succession Issues, 2001, articles 3 and 7 of Annex A and article

4(3) of Annex B.

172

Opinion No. 14, 96 ILR, p. 732.

173

Бұлдасонда.

174

Бұлдасонда.

306

Халықаралық құқық

орналасқан болса, сол мүліктің халықаралық құқыққа сай ЮСФР-ге тиесілі

екенін сол мемлекет қана анықтауға құқылы» делінген

175

Мирас қалдырушы мемлекеттің мемлекеттік мүлкі аумақ принципіне

сәйкес мирасқор мемлекетке өтуі – халықаралық әдет-ғұрып құқығының

нормасы

176

. Осылайша мемлекеттік мүліктің мирас беруші мемлекеттің құ-

қығына сай аумақтық сипатта мирасқа қалуы жалпыға ортақ норма екені

белгілі.

Дегенмен осы тұрғыда жылжымалы және жылжымайтын мүліктердің айыр-

машылығын анықтап алу қажет. Мемлекеттің жылжымайтын мүлкі қай мемле-

кеттің аумағында орналасса, мирасқорлық бойынша сол мемлекетке өтеді

177

Бұл туралы 1983 жылғы Вена конвенциясында да айтылған

178

. Мемлекеттер-

дің практикасында да осылай қалыптасқан

179

. Мұны жақында ғана Югославия

жөніндегі арбитраж комиссиясы растады

180

және 2001 жылғы Югославияның

Мирасқорлық мәселелері туралы келісімінде де расталған

181

Жылжымайтын мүлік мирасқор мемлекеттен тыс жерде орналасса, мемле-

кеттердің әдеттегі практикасына сәйкес, сол мүлік мирас қалдырып отырған

мемлекетке тиесілі болып саналады (әрине, келісімде мирасқор мемлекет-

тердің біріне тиесілі деп көрсетілмесе). Бұл принцип айрықша жағдайда ғана

өзгеруі мүмкін

182

. Ал мирас қалдырып отырған мемлекет өмір сүруін тоқтатса,

мүлік мирасқор мемлекеттер арасында бөліске түседі

183

Конвенцияның 15(1)(b)-бабында «жаңадан тәуелсіздік алған мемлекет-

ке қалады» деген айрықша және қарама-қайшылыққа толы норма бар. Бұл

нормаға сәйкес, «мирасқор мемлекетке қатысты, бірақ оның аумағынан тыс

жерде орналасқан жылжымайтын мүлік мирасқор мемлекеттің меншігіне өте-

ді», ал мирасқор мемлекеттің аумағынан тыс жерде орналасқан, бірақ сол

мемлекеттің де құқығы бар жылжымайтын мүлік «мирасқор мемлекеттің сол

жылжымайтын мүліктегі үлесіне қарай бөлінеді» делінген. Бұл екі норманы да

әдет-ғұрып құқығының нормалары деуге болмайды, сондықтан бұл екі норма

конвенцияның қолданылу барысына қарай шешіледі

184

175

Article 6 of Annex A. This is to be contrasted with the more usual reference to domestic law at the relevant

time.

176

Қараңыз: the Third US Restatement of Foreign Relations Law, pp. 102 .; Brownlie, Principles, pp. 624–5;

and O’Connell, State Succession, vol. I, pp. 199–200. Сондай-ақ, қараңыз: the Peter Pazmany University

case, PCIJ, Series A/B, No. 61, 1933, p. 237 and Haile Selassie v. Cable and Wireless Ltd (No. 2) [1939]

Ch 182; 9 AD, p. 94. Сондай-ақ, қараңыз: Kunstsammlungen zu Weimar v. Elicofon 536 F.Supp. 829, 855

(1981); 94 ILR, pp. 133, 180.

177

Мысалы,Yearbook of the ILC, 1981, vol. II, part 2, p. 33.

178

In article 14 (with regard to the transfer of part of a state to another state); article 15(i)(a) (with regard to

‘newly independent states’); article 16 (upon a uniting of states to form one successor state); article 17 (with

regard to separation of part of a state to form a new state); and article 18 (with regard to the dissolution of

a state).

179

Қараңыз: for example, O’Connell, State Succession, vol. I, pp. 220–1. Сондай-ақ, қараңыз: Yearbook of

the ILC, 1981, vol. II, part 2, p. 29.

180

Opinion No. 14, 96 ILR, p. 731.

181

Article 2(1) of Annex A.

182

Қараңыз: for example, Oppenheim’s International Law, p. 223, note 6.

183

Бұлдасонда.at p. 221. Article 18(1)(b) of the Vienna Convention, 1983. Тthe Yugoslav Agreement on

Succession Issues, 2001. Қараңыз: Annex B.

184

Қараңыз: Yearbook of the ILC, 1981, vol. II, part 2, p. 38.

307

Мемлекеттің құқықтық мирасқорлығы

Жылжымалы мүлік мирасқор мемлекеттің аумағымен байланысты бол-

ған жағдай – өз алдына жеке мәселе

185

. Бұл жерде аумақтық принциптің

басымдығы бар. Судья О.Коннел бұл жағдайда: «Жылжымалы мүлік ми-

расқор мемлекеттің аумағына қатысты қолданылса – сол мирасқор мемле-

кеттің меншігінде қалады», – деген

186

. Ал 1983 жылғы Вена конвенциясын-

дағы бұған қатысты норма әлдеқайда икемдірек. Аталған нормаға сәйкес,

«мирас қалдырушы мемлекеттің жылжымалы мүлкі мирасқор мемлекеттің

қызметіне қатысты болса, онда ол мирасқор мемлекеттің меншігіне өте-

ді»

187

. Дегенмен шекарада орналасқан және сол жерде «жергілікті мақсатта

қолданылатын» немесе «мирас беруші мемлекеттің қызметіне байланысты

әрекет етіп отырған жылжымалы мүлікке» қатысты қайшылық туындайды.

Арбитраж комиссиясының №14 пікірінде бұл жөніндегі білдірілген әлде-

қайда икемдірек көзқарас бойынша «ондай мемлекеттік мүлік қай мемле-

кеттің аумағында орналасса, сол мемлекеттің меншігіне өтеді»

188

. Алайда

осы норма басқаша қолданылған кез де болды. Мысалы, Югославияның

Мирасқорлық мәселелері туралы келісімінде бұл норманы мирасқор мем-

лекеттердің бірі үшін аса маңызды мәдени мұраға және мирасқор мем-

лекетте жасалған аса маңызды мәдени мұраға қатысты, тіпті тәуелсіздік

алған күні сол мәдени мұра басқа жерде орналасса да, қолдануға болмай-

тыны көзделген. Ондай мәдени мұра мирасқор мемлекеттің қайсысы үшін

маңызды болса, сол мемлекеттің меншігіне өтуге тиіс

189

. Екіншіден, әскери

мүліктерді де арнайы келісім арқылы реттеу қажеттігі ескертілген

190

Мемлекет аумағынан тыс жерде орналасқан жылжымалы мүлік мә-

селесі тіпті күрделі. 1983 жылғы Вена конвенциясының 17(1)(с)-бабы бо-

йынша ондай жылжымалы мүлік (мемлекеттің бір бөлігі бөлініп шыққан

кезде) «мирасқор мемлекеттің меншігіне өзіне тиісті үлесі бойынша өте-

ді». Бұл норма да қайшылыққа толы, себебі аумақтық принцип мемле-

кеттің мүлкіне мирасқорлық тұрғысынан өзгертіліп отыр

191

. Дегенмен

мемлекет ыдыраған кезде, орналасқан аумағына қарамастан, жылжыма-

лы мүлікті мирасқор мемлекеттер арасында тепе-тең бөлу туралы нор-

маның дәлелі мықтырақ

192

. Югославия жөніндегі Арбитраж комиссиясы-

ның пікірінше, ЮСФР-дің мемлекеттік мүлкі, қарызы мен мұрағаты (әр

мирасқор мемлекеттің аумағындағы жылжымалы мүліктерден басқа)

мирасқор мемлекеттердің арасында бөлінуге тиіс

193

және бұл активтер

185

Мысалы, currency and state public funds: Yearbook of the ILC, 1981, vol. II, part 2, pp. 35–6.

186

O’Connell, State Succession, vol. I, p. 204.

187

Article 17. Сондай-ақ, қараңыз: articles 14(2)(b), 15(1)(d) and 18(1)(c).

188

96 ILR, p. 731. Сондай-ақ, қараңыз: article 3(1) of Annex A of the Yugoslav Agreement on Succession

Issues, 2001.

189

Article 3(2) of Annex A.

190

Article 4(1).

191

Қараңыз: O’Connell, State Succession, vol. I, p. 204. Cf. Yearbook of the ILC, 1981, vol. II, part 1,

pp. 46–7.

192

Қараңыз: article 18(1)(d) of the Vienna Convention, 1983. Сондай-ақ, қараңыз: the decision of the Austrian

Supreme Court in Republic of Croatia et al. v. Girocredit Bank AG der Sparkassen 36 ILM, 1997, p. 1520.

193

Opinion No. 14, 96 ILR, pp. 731–2. Қараңыз: now the Yugoslav Agreement on Succession Issues, 2001

as discussed.

308

Халықаралық құқық

мен қарыздар тепе-тең емес, керісінше, нәтижесі әділ болатындай етіп

бөлінуі керек

194

Бір мемлекет екінші мемлекетті қосып алғанда және біріккенде мирас-

қорлық мәселесі сирек ұшырасады. Себебі бір мемлекетті өзіне қосып ал-

ған мемлекет оның активтерін де, қарыздарын да өз мойнына алады. Де-

генмен бұл мәселе де Германияның бірігуі кезінде талқыға түсті. Германияның

бірігуі туралы шарттың 21-бабында Германия Демократиялық Республи-

касының әкімшілік мақсатта қолданылып отырған активтері федералдық

актив болатыны

195

және ГДР аумағында мемлекеттік мақсатта қолданы-

латыны айтылған. 22-бап ГДР аумағындағы заңды тұлғалар туралы, оның

ішінде әкімшілік мақсатта қолданылмай отырған ауыл шаруашылығы сек-

торына тиесілі жерлер мен активтер жөнінде

196

. Ондай қаржылық активтер

Федералдық үкіметтің сенімді басқаруында болатыны және федералдық

заңдардың негізінде Федералдық үкімет пен бұрынғы ГДР-дің жері ара-

сында тепе-тең басқарылатыны, нәтижесінде жергілікті билік өз үлесін

алатыны қарастырылған. Федералдық үкімет өзінің бұл жердегі үлесін

бұрынғы ГДР аумағында мемлекеттік мақсатта пайдалануға, ал жергілік-

ті биліктің үлесі халық санына байланысты есептелуге тиіс болған. Мем-

лекеттің тұрғын үймен қамтамасыз ету мақсатында қолданатын активтері

жергілікті биліктің меншігіне өтіп, бұдан кейін оларды жекешелендірген

кезде қарыздың тиісті үлесі жергілікті билікке жүктелетін болды.

Шындығында, бұл салада кейбір нақты және айқын нормалар болуына

қарамастан, негізінен, мемлекеттердің практикалары әрбір нақты жағдайда

арнайы келісімдер арқылы шешілетіні көрініп тұр. Чехословакия Республи-

касы ыдыраған кезде екі мирасқор мемлекет активтер мен қарыздарды (әр

мемлекеттің халық санына қатысты үлесі бойынша)

197

бөліп алуға келіскен

198

Ал Кеңес Одағында Ресей мен басқа мирасқор мемлекеттер 1991–1992 жыл-

дары арнайы келісімдер жасап, КСРО-ның активтері мен қарыздарын Ресейге –

61,34%, Украинаға 16,37% үлеспен бөліп алуға келіскен

199

. Югославияда

2001 жылы Мирасқорлық мәселелері туралы келісім жасалып, жоғарыда

айтылған мәселелерге қосымша ретінде

200

активтерді үлес көлеміне қатыс-

ты бөлу туралы келісілген

201

. Халықаралық валюта қоры мен Дүниежүзі-

лік банктегі қаржылық активтер әлдеқайда өзгеше негізде бөлініске түсті

194

Opinion No. 13, Бұлдасонда, p. 728. The Yugoslav Agreement on Succession Issues, 2001.

195

UТthe Law on the Privatisation and Reorganisation of Publicly Owned Assets (Trust Law) of 17 June 1990

for the purpose of privatising former publicly owned companies.

196

Бұны «қаржы есепшоты» деп атаған және оны әлеуметтік қамсыздандыру саласынан бөліп қараған.

197

Қараңыз: for example, Degan, ‘State Succession’, p. 144.

198

Республикалардың әрқайсысына сол республикада орналасқан жылжымайтын мүліктерден басқа

аумақтық принцип бойынша тиесілі мүліктер де қалдырылды.

199

Қараңыз: Müllerson, International Law, p. 144, and Stern, ‘Succession’, pp. 379 . .

200

Қараңыз: above, pp. 748.

201

Bosnia and Herzegovina 15.5 per cent; Croatia 23 per cent; Macedonia 7.5 per cent; Slovenia 16 per

cent; and Yugoslavia 38 per cent. Қараңыз: article 4 of Annex C. This proportion was сондай-ақ, used

for all other rights and interests of the SFRY not otherwise covered in the Agreements (such as patents,

trademarks, copyrights and royalties): Annex F.

309

Мемлекеттің құқықтық мирасқорлығы

(оны ХВҚ кілті деп атап кетті)

202

. ХВҚ кілті әдісі 2001 жылғы 10 сәуірде Халық-

аралық реттеу банкіндегі активтерді бөлу кезінде қолданылды

203

Мемлекеттің мұрағаттары

Мұрағаттар – мемлекеттің өзіндік сипатқа ие меншігі. Олардың көпшілігін сипа-

тына қарай бөліп-ажырату қиын, бірақ оп-оңай көшіруге және дубликатын алуға

болады. Мұрағат – қоғам мұрасының маңызды бөлігі: көптеген құжаттардан,

нумизматикадан, коллекциялардан, иконографиялық құжаттардан, фотосурет-

терден, фильмдерден тұруы мүмкін. ЮНЕСКО мемлекеттің мәдени мұрасы

ретінде мұрағаттарды қорғау мен қалпына келтіру мәселесіне айрықша көңіл

бөледі және құн жетпес мәдени мұраларды бастапқы иесіне қайтаруды талап

етеді

204

. Бұл орайда 1982 жылғы Теңіз құқығы туралы конвенцияның 149 және

303-баптарына назар аударған жөн. 149-бап бойынша Халықаралық теңіз та-

банында табылған кез келген археологиялық және тарихи мұра бүкіл адамзат-

тың игілігі болып табылады, «атап айтқанда, сол мұраны жасаған мемлекеттің

құқығы басым болады немесе сол тарихи және археологиялық мәдениетке ие

мемлекеттің құқығына басымдық беріледі». 303-бапта көзделгендей, мемлекет-

тер теңізде табылған археологиялық және тарихи сипаттағы объектіні қорғауға

міндетті және осы бағытта ынтымақтасуға тиіс.

Жалпы алғанда, Еуропа мемлекеттері арасындағы аумақты сецессиялау

туралы шарттарда мұрағаттарға қатысты ережелер бар, бірақ ондай ереже-

лерді жасауға отарсыздану кезінде өте сирек көңіл бөлінген

205

1983 жылғы Вена конвенциясының 20-бабында мемлекеттің мұрағатына

мынадай анықтама берілген:

«мирас қалдырушы мемлекеттің мирасқорлық қалдырған сәтінде өзіне тиесілі бол-

ған және ішкі құқығына сай тікелей немесе мұрағат ретінде кез келген мақсатта

қорғап келген, өмір сүруі барысында жасалған немесе қолы жеткен кез келген да-

тадағы және кез келген түрдегі құжаттардың барлық түрі».

Жалпы, мұндай мұрағаттар мирасқорлық қабылданған күні өткізіледі және

оған ешбір өтемақы төленбейді. Тек сол мемлекеттің аумағында орналасқан

үшінші бір мемлекеттің мұрағаты ғана мирасқор мемлекетке өтпейді

206

202

Bosnia and Herzegovina 13.20 per cent; Croatia 28.49 per cent; Macedonia 5.40 per cent; Slovenia 16.39

per cent; and FRY 36.52 per cent: Қараңыз: IMF Press Release No. 92/92, 15 December 1992. Сон-

дай-ақ, қараңыз: P. Williams, ‘State Succession and the International Financial Institutions’, 43 ICLQ,

1994, pp. 776, 802, n. 168, and I. Shihata, ‘Matters of State Succession in the World Bank’s Practice’, in

Mark, Succession of States, pp. 75, 87.

203

Қараңыз: Appendix to the Yugoslav Agreement on Succession Issues, 2001.

204

UNESCO, Records of the General Conference, 18th Session, Resolutions, 1974, pp. 68 ., 20 C/102,

1978, paras. 18–19; and UNESCO Records of the General Conference, 20th Session, Resolutions, 1978,

pp. 92–3. Сондай-ақ, қараңыз: Yearbook of the ILC, 1979, vol. II, part 1, pp. 78–80. Note in addition the

call for a New International Cultural Order: Қараңыз: мысалы, M. Bedjaoui, Towards a New International

Economic Order, Paris, 1979, pp. 75 . and 245 ., and General Assembly Resolutions 3026A (XXVII); 3148

(XXVIII); 3187 (XXVIII); 3391 (XXX) and 31/40. Сондай-ақ, қараңыз: A. Jakubowski, State Succession in

Cultural Property, Oxford, 2015.

205

Yearbook of the ILC, 1979, vol. II, part 1, p. 93.

206

Articles 21–4.

310

Халықаралық құқық

Мемлекет аумағының бір бөлігі басқа мемлекетке ешбір келісімсіз өткен-

де сол жердегі мемлекеттің мұрағаты, сол аумаққа айрықша қатысты мұрағат

осы аумақты келешекте басқаратын мемлекетке өтуге тиіс, себебі бұл мұра-

ғат сол аумақты тиімді басқару үшін қажет

207

. «Мемлекет жаңадан тәуелсіздік

алған» кезде де осы норма, бірақ біраз өзгерген қалпында қолданылады

208

Тәуелділік кезінде отаршыл мемлекеттің мұрағаты болып құрылған, бірақ сол

аумаққа қатысты мұрағат мирасқор мемлекеттің меншігіне өтеді. Бұл жерде

тәуелділікке дейінгі құжаттарды, орталық үкімет пен жергілікті биліктің құжат-

тарын, діни министрліктер мен тайпалардың, жекеменшік мекемелер мен

жеке тұлғалардың құжаттарын сақтап отырған мұрағаттар туралы сөз болып

отыр

209

. Осы орайда 1947 жылғы Италиямен жасалған бейбіт келісімді атау-

ға болады. Келісімде бұрын Эфиопияға тиесілі болған, 1935 жылғы қазаннан

бастап Эфиопиядан әкетілген мұрағатты түгел қайтадан қалпына келтіру мін-

деті Италияға жүктелді

210

. Ал Франция мен Вьетнам арасындағы 1950 жылғы

келісімде бүкіл тарихи мұрағатты қалпына келтіру міндеті Вьетнамға жүктел-

ген болатын

211

. Алжир тәуелсіздік алғаннан кейін Франциямен арада мұрағат

туралы дау шығып, нәтижесінде Алжирдің отарлық кезеңіне дейінгі мұрағаты

толығымен Францияның иелігіне өтті

212

28(2)-бапта мирас қалдырушы мемлекеттің мұрағатындағы мирасқор

мемлекеттің аумағына қатысты құжаттарды (жоғарыда айтылғандардан бас-

қа) мирасқор мемлекетке беру немесе көшіріп беру екіжақты келісім арқылы

және мемлекеттер (мирас қалдырушы мен мирасқор) арасында әділ бөлі-

нетіндей тәсілмен жүзеге асыру көзделген. Бұл жерде мұрағаттағы отарлау-

ға қатысты құжаттар мен отарлық кезеңге қатысты құжаттар туралы айтуға

болады. Франция 1975 жылы Алжирге осындай құжаттарды өткізуде алғаш

рет көшіріп беру тәсілін қолданды

213

. 28(3)-бап бойынша «мирас қалдыру-

шы мемлекет жаңадан тәуелсіздік алған мемлекеттің аумағы мен шекара-

сына қатысты құжаттарды мұрағаттан алуына қолда бар мүмкіндіктің бәрін

жасауға тиіс». Жаңадан тәуелсіздік алған мемлекеттерде шекара туралы дау

туындағанда отарлық туралы шарттарға және сол даулы аймаққа қатысты

отарлаушы мемлекеттің әкімшілік саясатына сілтеме жасалатыны белгілі,

сондықтан бұл – маңызды мәселе

214

Мирасқор мемлекет бір немесе бірнеше мемлекеттің бірігуі нәтижесінде

пайда болса, онда мирас қалдырушы мемлекеттің мұрағаты жаңа мемлекет-

тің иелігіне өтеді

215

. Мемлекеттің құрамынан бір бөлігі бөлініп шыққан кезде,

егер мемлекеттер өзара басқаша келісімге келмесе, онда мирас қалдырушы

207

Article 27.

208

Article 28(1)(b) and (c).

209

Yearbook of the ILC, 1981, vol. II, part 2, p. 62.

210

49 UNTS, p. 142.

211

Қараңыз: Yearbook of the ILC, 1979, vol. II, part 1, p. 113.

212

Бұлдасонда, pp. 113–14.

213

Yearbook of the ILC, 1981, vol. II, part 2, p. 64.

214

Қараңыз: for example, the Mali–Upper Volta (Burkina Faso) border dispute, Shaw, Title to Territory,

pp. 257–8, and the Burkina Faso/Mali case, ICJ Reports, 1986, p. 554; 80 ILR, p. 459.

215

Article 29.

311

Мемлекеттің құқықтық мирасқорлығы

мемлекеттің құжатындағы өзінен бөлініп шыққан аумақты тиімді басқаруға қа-

жет құжаттар сол аумақты басқаратын әкімшілікке тапсырылады

216

Мемлекет ыдырап, орнында екі немесе одан да көп мемлекет құрылған кезде

де тараптар арасында тиісті келісім болмаса, осы норма қолданылады және бұл

орайда мұрағаттағы құжаттар маңыздылығы бойынша әділ бөлінуге тиіс

217

. Осы

принцип 2001 жылы Югославияның Мирасқорлық мәселелері туралы келісімде

қолданылды

218

. Бұл келісімде аталған санатқа жатпайтын құжаттарды бөлу мә-

селесі мирасқор мемлекеттер арасында жасалатын келісім арқылы шешілді

219

28, 30 және 31-баптарда мемлекеттік мұрағаттар туралы тиісті келісімдер-

дің «мемлекет халқының дамуына, өз тарихы мен мәдени мұрасы туралы

мәлімет алу құқығына кедергі келтірмеуі» көзделген тармақ бар. Аталған бап-

тарда қарастырылған, халықтың құқығы «халықаралық құқықта, шынында, бе-

кітілген бе және оны практикада қаншалықты қолдануға болады» деген сұрақ

әлі даулы болып отырса да, әр халықтың өз мұрасы болатыны рас. Сондық-

тан қолдауға тұрарлық норма

220

Мемлекеттің қарыздары

221

Мирасқорлық мәселесінде мемлекеттің қарызы жөнінде күмән келтіру мен кү-

діктену жиі кездеседі. Мемлекеттің мирасқорлығының басқа да салаларында-

ғы сияқты, саяси және экономикалық императивтердің маңызы зор және көп

нәрсе мүдделі тараптардың арасындағы келісім арқылы шешіледі.

Мемлекеттің қарызы дегеніміз – орталық үкіметтің тұтас мемлекеттің мақ-

саты үшін алған қарызы. Бұл мәселені қарастырғанда өте абай болу керек.

Себебі қарызды беріп отырған үшінші тарап мемлекеттің өзгеруіне теріс көз-

қарас білдіретін жағдай да кездеседі. Үшінші мемлекет қарыз мәселесінде

қарыз алушы тараптың тұрақтылығына көп мән береді, ал қарызды бөлген

кезде қарызды тікелей алған мирас қалдырушы мемлекет (әрине, бұл мем-

лекет өмір сүруін тоқтатпаса) қарыздың бәріне емес, өзінде қалған бөлігіне

ғана жауапты болуы ықтимал, 1983 жылғы Вена конвенциясының 36-бабында

мемлекеттің мирасқорлығы қарыз берушінің құқығы мен міндеттеріне еш әсер

етпейтіні бекітілген

222

Мемлекеттің қарызы

223

тұтастай мемлекеттік қарыз; жергілікті қарыз,

яғни мемлекеттің қосалқы аумақтық бірліктерінің немесе жергілікті биліктің

216

Article 30.

217

Article 31. Қараңыз: Verzijl, International Law, vol. VII, 1974, p. 153, and Yearbook of the ILC, 1981, vol.

II, part 1, pp. 68–9; and the Treaty of St Germain of 1919 with Austria..

218

Қараңыз: Annex D.

219

Бұлдасонда, article 6.

220

Қараңыз: farticle 3(2) of Annex A of the Yugoslav Agreement on Succession Issues, 2001, above, p. 750.

221

Қараңыз: O’Connell, State Succession, vol. I, chapters 15–17; Yearbook of the ILC, 1977, vol. II, part 1,

pp. 49 .; and Zemanek, ‘State Succession’.

222

Бұл конвенцияның нормалары жеке несие алушыларға қатысты емес еді, соны Third US Restatement

onForeignRelationsLawсынғаалды, p. 106.

223

Бұл – мемлекеттің қарызы туралы конвенция. Ол туралы 33-бабында «мұра беруші мемлекеттің

басқа мемлекеттің, халықаралық ұйымның және халықаралық құқықтың басқа да субъектісінің ал-

дындағы халықаралық құқыққа сай кез келген қаржылай міндеттемесі» делінген.

312

Халықаралық құқық

келісімшарт арқылы алған қарызы; жергіліктендірілген қарыз, яғни орталық

үкіметтің белгілі бір жергілікті жоба үшін немесе белгілі бір аудан үшін алған

қарызы болып бөлінеді

224

Жергілікті қарыз халықаралық әдет-ғұрып құқығының нормасы бойын-

ша қарастырылады. Себебі ондай қарызды мемлекеттің аумақтық қо-

салқы билік органдары алғандықтан, енді мирасқор мемлекетке көшеді.

Басқаша айтқанда, бұл қарыз үшін нақты аумақ жауапты болып санала-

ды

225

. Сол сияқты, жергіліктендірілген қарыз да мирасқорлыққа ие болған

белгілі бір аумаққа қатысты, сондықтан оған да аумақтық принцип қол-

данылады

226

Мемлекеттің қарызы мәселесінде сол қарызды пайдаланған жерді анық-

тап алу қажет. Бір мемлекет екінші мемлекетті өзіне қосып алса немесе

мемлекеттер біріксе, мемлекеттік қарыз сол мемлекеттерге толығымен жүк-

теледі

227

. Бұл орайда Германияның бірігуін мысалға келтіруге болады. Гер-

манияның бірігуі туралы шарттың 23-бабында Германия Демократиялық

Республикасының қарызы енді толығымен Федералдық қаржы министрі бас-

қарып отырған Федералдық қорға жүктелетіні айтылған. Федералдық үкімет

енді ГДР-дің қаржылық міндеттері үшін арнайы қор құрып, ГДР-дің қарызын

өтеуге тиіс болған. 1993 жылғы 31 желтоқсанға дейін Федералдық үкімет пен

Қаржы агенттігі қарыздың жартысын сол арнайы қордан төлеуге міндетті еді.

1994 жылғы 1 қаңтарда Федералдық үкімет, Қаржы агенттігі мен бұрынғы

ГДР-ге тиесілі жерлер (Länder) қарызды толығымен өз жауапкершілігіне

алды. ГДР-дің берген кепілдігі Федеративтік Республикаға жүктелгендіктен,

енді Берлин мемлекеттік банкінің активтері бұрынғы ГДР жерлерінің (Länder)

мүддесіне берілуге тиіс болды. Ал ГДР-дің Берлин мемлекеттік банкі үшін

жауапкершілігі Федералдық үкіметке жүктелді.

Мемлекеттің сецессиясы мен бөлінуі кезінде мирас қалдырушы мемлекет

өмір сүруін тоқтатпайтындықтан, мемлекеттік қарыз түгелдей сол мирас қал-

дырушы мемлекеттің мойнында қала береді

228

. Бірақ мемлекеттің бір бөлі-

гі басқа мемлекетке қосылған кезде мемлекеттің қарызы туралы дау шығуы

мүмкін

229

. Қазіргі кезге дейін ондай практика сирек кездессе де, бұл салада ха-

лықаралық құқықта мемлекеттің қарызы мирас қалдырушы мемлекетте қала

беретіні туралы жаңа норма қалыптасты деуге болады. Дегенмен мирасқор

мемлекеттер мирас беруші мемлекеттің мемлекеттік қарызының бір бөлігін өз

еркімен мойнына алатын жағдай да ұшырасады. Ондай әрекет арқылы мем-

лекет халықаралық қауымдастықтың алдында өзінің төлем қабілеті бар екенін

224

Қараңыз: O’Connell, State Succession, vol. I, chapters 15–17, and Yearbook of the ILC, 1981, vol. II, part

1, p. 76.

225

Қараңыз: for example, O’Connell, State Succession, vol. I, pp. 416 .

226

Бұлдасонда.Сондай-ақ, қараңыз: Yearbook of the ILC, 1981, vol. II, part 1, p. 90, and the Ottoman

Public Debt case, 1 RIAA, p. 529 (1925).

227

Конвенцияның 39-бабы бойынша «екі немесе одан да көбірек мемлекет бір мемлекет құрған кезде

олардың қарызы сол мемлекетке өтеді».

228

Қараңыз: the Ottoman Public Debt case, 1 RIAA, p. 529.

229

Қараңыз: Yearbook of the ILC, 1977, vol. II, part 1, p. 81.

313

Мемлекеттің құқықтық мирасқорлығы

көрсетуге тырысады

230

. Сонымен бірге әрбір нақты мәселеде қарызды әділ

бөліп алу ұғымы әртүрлі анықталуы мүмкін.

Бұл саладағы бірнеше практикаға тоқталсақ, мәселенің күрделі екені-

не көз жеткіземіз. Мысалы, 1840 жылы Мексикадан сецессияланған кезде

Техас Мексиканың мемлекеттік қарызының ешбір бөлігін мойнына алмай-

тынын мәлімдеді, бірақ кейін ex gratia мойнына алды. 1903 жылы тәуелсіз-

дік алған Панама да Колумбияның қарызын мойнына алмаған. Осы мәселе

1919–1923 жылдар аралығында жасалған бейбіт келісімдерде де қарасты-

рылды. Бірақ империяның құрамынан бөлініп шыққан аумақ мемлекет қары-

зының қандай да бір бөлігін бөліп алмаса, әдетте бұл тұрғыда келіссөздер

мен күрделі есептесулер жүргізілген. Мысалы, Австрия–Венгрия империясы-

ның мирасқор мемлекеттері империяның соғыс қарсаңындағы қарызы мен

Репарация комитеті белгілеген қарызды өз мойнына алған. Түркия да Осман

империясының қарызын пропорциялық деңгейде бөліскен

231

. Ирландия ерікті

мемлекеті 1921 жылы Ұлыбританиядан бөлініп шыққан кезде Ұлыбритания-

ның мемлекеттік қарызын «әділ және тең бөлу жолымен», кез келген талап-

арыз бен қарсы пікірді ескере отырып бөлу қарастырылған.

Үндістан (Британия Үндістанының ізбасары) мен Пәкстанның (жаңа мем-

лекет) арасындағы келісім бойынша Британия Үндістанының мемлекеттік қа-

рызы мен кепілдігі, қаржылай міндеттемелері Үндістанға жүктелді. Келісімге

сәйкес, ұлттық қарыз бойынша Үндістан берешек болып танылған, ал осы

қарыз Британия Үндістанының есепшотына түскен кезде Пәкстанның алған

үлесі тек Үндістанның қарызы болып есептеледі деп шешілген

232

Қамсыздандырылған қарыз жөніндегі жалпыға ортақ пікірге сәйкес, белгілі

бір аумақтағы активтермен қамсыздандырылған қарыз сол аумақты басқару-

шы мемлекетке жүктеледі. Мысалы, Сен-Жермен мен Трианон арасындағы

1919 жылғы шарт бойынша (203 және 186-баптар) қарызды қамсыздандырған

активтер қай мемлекетке өтсе, қарыз да сол мемлекетке өтеді. Аталған келі-

сімдер арнайы объектілермен қамсыздандырылған болатын, қамсызданды-

руға «теміржолдар, тұз шахталары, басқа да мүліктер» қойылған

233

. Дегенмен

мұндай қарыз жергілікті табыстан төленіп отырмаса, бұл мәселені тіпті басқа-

ша қарастыруға болады.

Көп нәрсе әрбір нақты іске байланысты және мемлекет аумағының айтар-

лықтай көп бөлігі сецессияланған кезде қарызды әділ бөлудің өзіндік форму-

ласы ұсынылуы мүмкін. Халықаралық құқық комиссиясы осыны және, мыса-

лы, Ұлыбритания мен Ирландия ерікті мемлекетінің арасындағы 1921 жылғы

шарттың нормалары сияқты нормаларды ескере отырып, 1983 жылғы Вена

конвенциясының 40-бабын жасап шығарды.

40-бап бойынша мемлекеттің бір бөлігі бөлініп шыққан кезде, егер тараптар

арасында басқаша келісім болмаса, онда мирас қалдырушы мемлекеттің қа-

рызы мирасқор мемлекетке осы қарыз бойынша берілетін құқықтың, мүліктің,

230

Қараңыз: Williams, ‘State Succession’, pp. 786 and 802–3.

231

Қараңыз: O’Connell, State Succession, vol. I, pp. 397–401, and Feilchenfeld, Public Debts, pp. 431 .

232

O’Connell, State Succession, vol. I, pp. 404–6.

233

Бұлдасонда, p. 411.

314

Халықаралық құқық

мүдденің сипаты ескеріле отырып, әділ үлеспен бөлінуге тиіс

234

. Бұл норма

әр мемлекетте әртүрлі қолданылып жүргендіктен және қарама-қайшылыққа

толы болғандықтан, әдет-ғұрып құқығының нормасы болып қалыптасқаны әлі

де күмәнді, бірақ өз алдына маңызды көзқарас екені анық.

Дегенмен мемлекеттің бір бөлігі бөлініп шыққан кезде мирас қалдырушы

мемлекет өмір сүруін тоқтатса, осы мемлекеттің қарызын бөлу қажет болады.

Бұл 41-бапта аталғандай, «мемлекеттің қарызын бөлу кезінде мирасқор мем-

лекетке сол қарызға қатысты өтетін құқығын, мүлкін, мүддесін ескере отырып

әділ бөлу» орынды қолданылатын норма болып саналады және халықаралық

практикада қолданылғаны ескеріле отырып қабылдануы ықтимал

235

. Қарызды

әділ бөлу қарыздың қатыстылығына негізделіп, арнайы келісіммен бекітіледі.

Мұнда әртүрлі әдістер қолданылуы мүмкін. Оның ішінде салық коэффициен-

ті, аумақтың көлемі, қарыз берушінің азаматтығы, нақты келіп түскен қарыз

сомасының салық құны, сол аумақтың орталық билікке беріп отырған бюдже-

тінің сомасы ескерілуі ықтимал

236

. Югославияның 2001 жылғы Мирасқорлық

мәселелері туралы келісімінде «жергіліктендірілген қарыз», яғни бенефициа-

ры мемлекеттің нақты бір мирасқорының немесе мирасқорлар тобының аума-

ғында орналасқан сыртқы қарыз сол аумақты басқарып отырған мемлекетке

жүктелетіні белгіленген

237

1983 жылғы конвенцияның басқа бөлімдері сияқты, бұл да «жаңадан

тәуелсіздік алған мемлекетке» қатысты шығарылған норма. 38-бап бойынша,

егер тараптар арасында басқаша келісім болмаса, онда «мирас қалдырушы

мемлекеттің отар елде жүргізген әрекеттеріне қатысты алынған мемлекеттік

қарызы жаңадан тәуелсіздік алған мемлекетке өтпейді, бірақ мирасқор мем-

лекеттің аумағындағы мүліктер, құқықтар мен мүдделер өтеді». АҚШ тәуелсіз-

дік алған тұстағы мемлекеттердің практикасына жүгінсек, сол кезде отарлау-

шы мемлекеттің қарызы ешқашан тәуелсіздік алған мемлекетке жүктелмеген.

Бірақ бұл мәселе бойынша да қарыздың нақты қай аумаққа жұмсалғанына

байланысты дау шығуы мүмкін

238

. Бұл норма да әлі әдет-ғұрып құқығының

нормасы болып қалыптаспаған.

Жеке құқықтар

Мемлекет мирасқорлығының жеке құқыққа әсеріне байланысты мәселе туын-

дайды. Бұл мәселе мемлекеттің егемендігі мен мемлекеттің құқығын құрмет-

теу принциптеріне және экспроприация мәселелеріне қатысты. Мирасқор

мемлекеттің аумағында тұратын тұрғындар енді сол мирасқор мемлекеттің

234

The same rule applies in the case of the transfer of part of a state to another state: Қараңыз: article 37.

235

Қараңыз: for example, Oppenheim’s International Law, p. 221.

236

Қараңыз: O’Connell, State Succession, vol. I, pp. 454–6. Cf. Yearbook of the ILC, 1981, vol. II, part 2,

p. 113.

237

Article 2(1)(b) of Annex C.

238

Қараңыз: Yearbook of the ILC, 1981, vol. II, part 1, pp. 91–105 and Бұл да сонда, 1977, vol. II, part

1, pp. 86–107. Отарлау кезінде бұл мәселені шешу тәжірибесі әртүрлі болған. Бұл да сонда,

pp. 87–8, and with regard to annexations, Бұлдасонда, pp. 93–4. Сондай-ақ, қараңыз: West Rand Gold

Mining Co. v. R [1905] 2 KB 391, and O’Connell, State Succession, vol. I, pp. 373–83.

315

Мемлекеттің құқықтық мирасқорлығы

азаматы болып саналатындықтан, осы мемлекеттің заңдарына толық бағы-

нады және, халықаралық адам құқықтар нормаларын санамағанда, басқа

халықаралық құқық нормаларын тікелей қолдана алмайды. Демек, егемен-

дік ауысқан кезде шетелдіктер құқығының мирасқорлық мәселесі талқылауға

түсіп жатады.

«Қол жеткізілген құқық» доктринасы осы тұрғыдан тұжырымдалған

239

Бұл доктрина шетелдіктердің құқығын және, кейбір ғалымдардың пікірінше,

құқықтық мүдделердің барлық түрін қамтиды. Аталған құқықтар мемлекет

мирасқорлықты қабылдағаннан кейін де күшінде қалуы мүмкін, кейде жаңа

егемен билікке қарсы қолданылуы ықтимал. Кейбір ғалымдар бұл доктрина

халықаралық құқықтың негізгі принциптерінің бірі десе

240

, басқалары, кері-

сінше, адамды шатастыратын норма деп ойлайды

241

. Аталған доктринаның

қолданылу деңгейі бойынша дау көп. Бір жағынан, егемендіктің ауысуы атал-

ған құқықтарға әсер етпейді десе, екінші жағынан, құқықтық мирасқорлықтан

туған өзгерістер шетелдіктерге еш әсер етпеуге тиіс деген көзқарастар бар.

«Қол жеткізілген құқық» принципі екі дүниежүзілік соғыс арасында Ха-

лық аралық тұрақты сотта да қаралды. Бұл Германия, Ресей, Австрия им-

перияларының құрамынан тәуелсіз Польша бөлініп шығуына және оның құ-

рылуына қатысты іс болатын. Онда осыған дейін Германия үкіметі бекіткен

нормаларды енді Польшаның жаңа үкіметі өзгертуіне байланысты туында-

ған мәселе қаралды. German Settlers’ ісі

242

Польша билігінің Германиядан

келген келімсектерді өз жерінен шығаруы бойынша қозғалған мәселе бола-

тын. Польша үкіметінің ойынша, Германиядан келген келімсектердің басым

көпшілігі Уақытша бейбітшілік туралы келісімге дейін құқықтарының өзгер-

генін мойындамай келгендіктен, оларды елден шығару заңды. Ал Герма-

нияның құқық жүйесіне сәйкес, ондай келімсектердің құқықтарын екіжақты

келісім арқылы бекітуге болады немесе жердің бағасын бөліп төлеуге құқық

беру қажет. Сот бұл істе Германияның құқықтық нормасын ішінара ғана қол-

дануға болады деп шешті, яғни аумақты біржола сатуға қатысты қолдануға

болмайды. Ал Германиядан келген келімсектердің құқықтарын 1919 жылғы

Азшылық топтың құқығын қорғау туралы шартқа сәйкес қорғау қажет деген

шешім қабылдады. Ең қызығы, сот бұл істе тіпті ешбір шарт болмаған жағ-

дайда да:

«Мемлекеттің құқығына сай қол жеткізілген жеке құқықтар егемендік ауысқан

кезде тоқтап қалмайды ... тіпті мемлекеттің құқықтық мирасқорлығы туралы ха-

лық аралық құқық нормаларына қатысты дау айтса да, оның жеке құқыққа, оның

239

Қараңыз: O’Connell, State Succession, chapter 10; Oppenheim’s International Law, pp. 215 .; and

T.H. Cheng, State Succession and Commercial Obligations, New York, 2006. Сондай-ақ, қараңыз:

O. Shoyele, ‘Acquired Rights, State Succession and the African States: Perspectives in International Law’,

10 Sri Lanka Journal of International Law, 1998, p. 243.

240

Қараңыз: мысалы, O’Connell, State Succession, vol. I, pp. 239–40.

241

Қараңыз: мысалы, Brownlie’s Principles, p. 429.

242

PCIJ, Series B, No. 6, 1923; 2 AD, p. 71. Certain German Interests in Polish Upper Silesia case, PCIJ,

Series A, No. 7, 1926; 3 AD, p. 429; and the Chorzów Factory case, PCIJ, Series A, No. 17, 1928; 4 AD,

p. 268. Сондай-ақ, қараңыз: the Mavrommatis Palestine Concessions case, PCIJ, Series A, No. 5, 1924

and US v. Percheman 7 Pet. 51 (1830).

316

Халықаралық құқық

ішінде меншік иесі болып отырған мемлекеттің берген құқығына, қатысы болмауға

тиіс»

243

деп қорытты.

Отарлаудың артында тұрған саяси мүдделер жеке құқықтарды қамтама-

сыз етуге жол бермейді, тіпті жаңа егемен билікке қарсы қолданылады. Бұл

күндері олай істеу мүмкін емес деуге болады. Қазір, жоғарыда аталғандай, екі

дүниежүзілік соғыстың аралығындағы істер бойынша шығарылған шешімдер-

де қол жеткізілген құқықтарға көзқарас әлдеқайда өзгерген. WestRand Central

Gold Mining Company ісінде

244

«аннексиядан кейін жаңа егемен билік бұрынғы

егемен биліктің шарттық құқығы мен міндеттерінің қайсысын әрі қарай қолда-

на беретінін өзі таңдай алады» делінген.

Екі дүниежүзілік соғыс аралығында қаралған істерде мемлекеттің құқықтық

мирасқорлығы кезінде жеке құқықтың жалғасуы мәселесіне қатысты оң тұжы-

рым жасалды. Бірақ бұл жаңа егемен билік жеке құқықтарды ешқашан өзгерте

алмайды дегенді білдірмейді. Халықаралық құқықта шетелдіктердің мүлікте-

рін экспроприациялауға бірнеше жағдайда ғана рұқсат етіледі

245

. Доктрина

бойынша шетелдіктердің қол жеткізілген құқықтары сақталуға тиіс. Дегенмен

бұл – арнайы шарттар арқылы реттелетін мәселе. Доктринада қол жеткізілген

немесе берілген жеке құқықтар туралы ғана айтылған. Келешекте бұл құқық

қолданылады десек те, ол жаңа егемен билік үшін міндетті емес

246

. Сол сияқ-

ты, келтірілген зиян үшін тағайындалған өтемақыны өтемеуіне байланысты

мирасқор мемлекеттің үстінен шағымдануға болмайды. Даулы мәселені сот

органдары қарамаған және құзыретті сот немесе трибунал өтемақы тура-

лы мәселе бойынша шешім шығармаған жағдайларда келтірілген зиян үшін

өтелмеген өтемақы бойынша шағым беріледі.

Robert E. Brown ісіндегі шағым

247

АҚШ азаматының пайдалы қазбаны бар-

лау үшін берілген лицензиясын 1890 жылы Оңтүстік Африканың Бур Респуб-

ликасы ешбір негізсіз жарамсыз деп тапқаны жөнінде. Р.Браунның бұл жө-

ніндегі шағымын Бур Республикасының соты қанағаттандырусыз қалдырды.

Ұлыбритания 1900 жылы Бур Республикасын аннексиялаған кезде Р.Браун

(АҚШ үкіметі арқылы) Бур Республикасын жауапқа тартуға тырысты. Бірақ

арбитраж оның талап-арызын тағы да қанағаттандырған жоқ. Арбитраждың

айтуынша, Браунның шағымы қол жеткізілген құқыққа қатысты емес. Себебі

Бур сотының негізсіз шешімі бұл істе шағымның тиісті жолмен реттелуіне ке-

дергі келтірген. Трибунал мемлекеттің қате шығарған актілері үшін мирасқор

мемлекет жауап бермейтінін айтқан.

Алдыңғы егемен биліктің жойылуы сол мемлекет жасаған қателіктердің

де автоматты түрде жойылуына душар етеді, бұл – халықаралық құқықтың

243

Сондай-ақ, қараңыз: El Salvador/Honduras, ICJ Reports, 1992, pp. 351, 400, referring to ‘full respect for

acquired rights’, the German–Poland Border Treaty Constitutionality case, 108 ILR, p. 656, and cf. Gosalia

v. Agarwal 118 ILR, p. 429.

244

[1905] 2 KB 391.

245

Қараңыз: above, chapter 13, p. 626.

246

In Alisic v. Bosnia and Herzegovina and Others, Admissibility Decision of 17 October 2011, paras. 53–4,.

Сондай-ақ, қараңыз: the judgment of 6 November 2012, para. 67 in the same case.

247

6 RIAA, p. 120 (1923); 2 AD, p. 66. Сондай-ақ, қараңыз: the Hawaiian Claims case, 6 RIAA, p. 157 (1925);

3 AD, p. 80.

317

Мемлекеттің құқықтық мирасқорлығы

жалпыға ортақ мойындалған нормасы. Бірақ жаңадан құрылған мемлекет

мирас қалдырушы мемлекеттің қателігін қолдаған болса, өзі де сол қателікті

жасаған болып есептеледі және қателік үшін жауапкершілік жаңа мемлекетке

өтеді. 1956 жылы Франция мен Грекия арасындағы Lighthouses ісінде дәл

осындай шешім қабылданды

248

. Бұл істе Түркияның француз компаниялары-

на аумақ жөнінде берген құқығын Грекия ақыры мойындауға тиіс деген талап

қойылған. Шетелдік азаматтар құқықтарының мирасқорлықтан кейін де жал-

ғасу мәселесі сол мемлекеттегі идеологиялық келіспеушіліктер мен экономи-

калық қысымға да қатысты.

Мемлекеттің құқықтық мирасқорлығы және азаматтық

249

Мемлекеттің құқықтық мирасқорлығы мен азаматтық мәселесі басқа салалар-

дағы мәселелермен қатар, адам құқығы мәселесі бойынша да өзара тығыз

байланысты. Мемлекеттің азаматтық беруі өз еркінде

250

, бірақ мирасқорлық

кезінде басқа мәселелер туындауы мүмкін. Негізі, азаматтық мәселесі – ми-

рас қалдырушы мемлекет пен мирасқор мемлекет арасындағы жан-жақты

реттелуге тиіс мәселе. Мирас қалдырушы мемлекеттің заңдарында сецес-

сияланатын аумақтағы тұрғындардың егемен билік ауысқаннан кейін аза-

маттығын сақтап қалуы туралы айтылса, мирасқор мемлекеттің заңдарында

ол тұрғындарға азаматтық беру жолдары айтылады. Бұл жердегі басты нор-

ма – егемендікпен бірге азаматтықтың да өзгеруі. Мұндағы егемен билік өзі-

нің аумағында дүниеге келген азаматтар мен тұрғылықты халыққа, сондай-ақ

шетелде туса да, ата-анасы осы аумақтың азаматы болып саналатын адам-

дарға қатысты тиісті нормалар қабылдауға міндетті. Сол сияқты, мирас бе-

руші мемлекет те сецессияланған аумақтағы азаматтарына өз азаматтығын

сақтап қалу мүмкіндігін белгілеуге тиіс. Осылайша қос азаматтық туындауы

мүмкін. Әрине, мирас қалдырушы мемлекет өмір сүруін тоқтатқан кезде ондай

жағдай болмайды.

Жаңа аумақты иемденіп отырған кейбір мемлекеттер сол аумақтың тұр-

ғындарына азаматтықты автоматты түрде берсе, кей мемлекет тұрғындардың

248

12 RIAA, p. 155 (1956); 23 ILR, p. 659. Cf. the decision of the Namibian Supreme Court in Minister

ofDefence, Namibiav. Mwandinghi 91 ILR, p. 341, taking into account the provisions of the Namibian

Constitution.

249

Қараңыз: O’Connell, State Succession, vol. I, chapters 20 and 21; P. Weis, Nationality and Statelessness

in International Law, 2nd edn, Alphen aan den Rijn, 1979; I. Ziemele, State Continuity and Nationality:

Past, Present and Future as Deﬁned by International Law, The Hague, 2005; P. Dumberry, ‘Obsolete

and Unjust: The Rule of Continuous Nationality in the Context of State Succession’, 76 Nordic Journal of

International Law, 2007, p. 153; C. Economidès, ‘Les Eets de la Succession d’États sur la Nationalité’,

103 RGDIP, 1999, p. 577; Nationalité,MinoritésetSuccessiond’États en Europe de l’Est (ed. E. Decaux

and A. Pellet), Paris, 1996; European Commission for Democracy Through Law, Citizenship and State

Succession, Strasbourg, 1997; Oppenheim’s International Law, p. 218; and Reports of the International

Law Commission, A/50/10, 1995, p. 68; A/51/10, 1996, p. 171; A/52/10, 1997, p. 11; A/53/10, 1998, p. 189;

and A/54/10, 1999, p. 12. Сондай-ақ, қараңыз: above, chapters 11, p. 493, and 13, p. 612.

250

Қараңыз: мысалы, article 1 of the Hague Convention on Certain Questions relating to the Conﬂict of

Nationality Laws, 1930; the Nationality Decrees in Tunis and Morocco case, PCIJ, Series B, No. 4, p. 24

(1923); 2 AD, p. 349; the Acquisition of Polish Nationality case, PCIJ, Series B, No. 7, p. 16; 2 AD, p. 292;

and the Nottebohm case, ICJ Reports, 1955, p. 23; 22 ILR, p. 349.

318

Халықаралық құқық

сол аумақтан көшіп кетуіне, яғни бұрынғы азаматтықтарын сақтап қалуына

жағдай жасайды. Бұл саладағы практика әртүрлі, көбінесе нақты жағдайға

байланысты. Бірақ 1961 жылғы Азаматтығы жоқтардың санын азайту туралы

конвенцияда «аумақты бөліп алып отырған мемлекет егемен биліктің ауысуы

салдарынан сол аумақтағы тұрғынның азаматтықсыз қалмауын қадағалауға

тиіс» деп жазылған. Яғни мирасқор мемлекет мирас қалдырушы мемлекеттің

қазір өз аумағында тұрып жатқан немесе сол аумақпен байланысты азамат-

тарына мирасқор мемлекеттің азаматтығын алуына жағдай жасауы керек

251

Екінші жағынан, сол аумақта тұратын адамдар қай мемлекеттің азаматтығын

алатынын өз еркімен таңдауға құқылы. Бұл да күрделі мәселе. Югославия жө-

ніндегі арбитраж комиссиясы осы орайда 1966 жылғы Халықаралық адам құ-

қықтары туралы екі конвенцияның 1-баптарында айтылған, халықтың өзін-өзі

билеу принципіне сілтеме жасады. Комиссияның мәлімдеуінше, «осы бапқа

айтылған нормаға сәйкес, әрбір адам қай этникалық, діни, тілдік қауымдас-

тыққа жататынына қарамастан, азаматтықты өз еркімен таңдауға құқылы».

Сондай-ақ былай деп атап өтілген:

«Комиссияның пікірінше, бұл принципті қолдану салдарының бірі – Босния мен

Герцеговинадағы және Хорватиядағы серб ұлтының өкілдеріне республикалар

арасындағы келісімдерге сәйкес азаматтық таңдау құқығы беріледі. Олар әрі қарай

сол мемлекет белгілеген құқықтар мен міндеттерге ие болады»

252

1997 жылы Азаматтық туралы Еуропа конвенциясы қабылданды

253

. Кон-

венцияның 19-бабы бойынша «мемлекеттер азаматтық пен мемлекеттің ми-

расқорлығы мәселесін өзара келісім арқылы шешуге тиіс». Азаматтықты беру

мен сақтап қалу мәселесіне қатысты 18-бапта «әр тараптағы мемлекет жеке

тұлғалардың өзіне қатысты шынайы және тиімді байланысы туралы мәлімет

жинайды; мемлекет мирасқорлықты қабылдаған кезде жеке тұлғаның қай жер-

де тұрғаны туралы мәліметті анықтайды; жеке тұлғаның таңдауын ескереді;

жеке тұлғаның туған жерін ескереді» делінген. Азаматтығы жоқтарға қатысты

20-бап бойынша «мирасқор мемлекеттің аумағында тұрып жатқан мирас қал-

дырушы мемлекеттің азаматтары мирасқор мемлекеттің азаматтығын алмаса

да, сол аумақта тұруға құқылы».

Халықаралық құқық комиссиясы 1999 жылы Мемлекеттердің мирасқорлы-

ғы мәселесіндегі жеке тұлғалардың азаматтығы туралы баптар жобасын қа-

былдады

254

. Жобаның 1-бабында (осы жобаның негізі болып отырған бап

255

)

жеке тұлғаның азаматтық алу құқығы қарастырыла келе, «мирасқорлық бе-

рілген күні мирас қалдырушы мемлекеттің азаматы болған адам екі мемле-

кеттің кемінде біреуінің азаматтығын алуға құқылы» делінген. Мемлекеттер

251

Қараңыз: Oppenheim’s International Law, p. 219.

252

Opinion No. 2, 92 ILR, pp. 167, 168–9. p. 169.

253

Сондай-ақ, қараңыз: the Declaration on the Consequences of State Succession for the Nationality of

Natural Persons, European Commission for Democracy Through Law, 1996, CDL-NAT (1996) 007e-rev-

restr. and the Council of Europe Convention on the Avoidance of Statelessness in Relation to State

Succession, 2006.

254

Қараңыз: Report of the International Law Commission on its 51st Session, A/54/10, 1999, p. 12.

255

Бұлдасонда, p. 29.

319

Мемлекеттің құқықтық мирасқорлығы

мирасқорлық берілген сәтте мирас қалдырушы мемлекеттің азаматы болған

адамның азаматтығын жоғалтуына жол бермеуге тиіс

256

, ал мирасқор мем-

лекеттің аумағында тұрып жатқан адам мирасқор мемлекеттің азаматтығын

ала алады

257

. Соңғы аталған норманың мақсаты – мирасқорлық сәті мен аза-

маттық беру туралы заң қабылданған сәтке дейінгі аралықта үзіліс болмауын

қамтамасыз ету

258

. 11-бап бойынша «егер жеке тұлға мирасқорлықтың кесірі-

нен азаматтығы жоқ адамға айналатын болса, онда әрбір мүдделі мемлекет

өзіне қатысты сондай адамға азаматтық беруге тиіс. Және керісінше, жеке

адам азаматтықтан бас тартса, мемлекет оның азаматтығын жою үшін сол

адамның азаматтығы жоқ адамға айналмауына көз жеткізуі керек». 12-бапта

«мемлекеттің мирасқорлығына байланысты азаматтық алу мен азаматтықтан

айырылу отбасының бірігуіне жол ашуға тиіс, яғни тиісті мемлекеттер отбасы-

ның бірге болуына, қайта қосылуына жағдай жасауы керек» делінген

259

Баптар жобасының екінші бөлімінде мирасқорлық пен оның азаматтыққа ти-

гізетін салдары қарастырылған. 20-бапта мемлекеттің өз аумағының бір бөлі-

гін басқа мемлекетке беруі туралы мәселе қамтылған. Ондай кезде мирасқор

мемлекет сол аумақтағы тұрғылықты халыққа өз азаматтығын беретіні және

мирас қалдырушы мемлекет сол аумақтағы өз азаматтары басқаша шешім қа-

былдамаса, оларды көшіріп алып кететіні айтылған. Дегенмен мирас қалды-

рушы мемлекет өзінің сол аумақтағы азаматтары мирасқор мемлекеттің аза-

маттығына ие болғанша оларды өз азаматтығынан айырмауға тиіс. Екі немесе

одан да көп мемлекет бір мирасқор мемлекет құрса, онда мирасқор мемлекет

мирасқорлықты қабылдаған күні сол мемлекеттердің азаматтығына ие болған

адамдардың барлығына азаматтық беруге тиіс

260

Ал мирас беруші мемлекет ыдырап, екі немесе одан да көп мемлекет

құрылса немесе мемлекет аумағының бір бөлігі бөлініп шығып, жаңа мем-

лекет құрылса, ал мирас беруші мемлекет өмір сүруін жалғастыра бер-

се, жоғарыда аталған норма осы екі жағдайда да қолданылады. Жобаның

22 және 24-баптарында әрбір мирасқор мемлекет, егер азаматтары бас-

қаша таңдау жасамаса

261

: а) өз аумағында тұрақты тұрып жатқан адам-

ға; ә) мирасқор мемлекеттің аумағымен құқықтық байланыстағы адамға;

б) азаматтығы жоқ, үшінші мемлекетте тұрақты тұрып жатқан, бірақ осы ау-

мақта дүниеге келген немесе осы аумақпен қандай да бір құқықтық байла-

нысы бар, немесе соңғы тұрғылықты жері осы мемлекет болған адамға өз

азаматтығын бере алады

262

. Бұл нормалардың мақсаты – Югославия мен

Чехословакия сияқты мемлекеттердің, кейбір мирасқор мемлекеттердегідей,

256

Article 4. Article 16.

257

Article 5. Article 12.

258

Report of the International Law Commission on its 51st Session, p. 40.

259

Мемлекеттің мұрагерлігі орын алған күні дүниеге келген бала туған жеріне байланысты азамат-

тықты өзі таңдай алады.

260

Article 21. Комиссия мұны әдет-ғұрып нормасы ретінде мойындаған. Қараңыз: Report of the

International Law Commission on its 51st Session, p. 80.

261

O’Connell, State Succession, vol. 1, p. 486.

262

(b) және (c) санатында бұл норма үшінші бір мемлекетте тұрақты тұрып жатқан азаматқа қатысты

қолданылмайды. Қараңыз: article 8.

320

Халықаралық құқық

азаматтық беру кезінде мирас қалдырушы мемлекеттің осы аумақта тұр-

ған азаматтарына ғана азаматтық беріп, соның салдарынан біраз адам

мирас қалдырушы мемлекеттің азаматтығынан айырылып қалуына жол

бермеу

263

Мемлекеттің мирасқорлығы және жауапкершілік

264

Жалпыға ортақ принципке сәйкес, мирасқор мемлекет мирас қалдырушы

мемлекеттің құқыққа қайшы әрекеттері үшін жауапты емес

265

. Дегенмен бұл –

жұмсақ айтылған сөз. Трибунал Lighthouses ісінде

266

мирасқор мемлекет (Гре-

кия) мирас қалдырушы мемлекеттің (Түркия мен Крит) құқыққа қайшы әрекеті-

не қолдау көрсетті, сондықтан мирасқор мемлекет құқыққа қайшы сол әрекет

үшін жауапты деген шешім қабылдады. Мирасқор мемлекеттің жауапкершілі-

гін абсолютті түрде жоққа шығаратын норма жоқ. Бірақ көп нәрсе істің нақты

жағдайына, сондай-ақ мирас қалдыру тәсіліне байланысты. Белгілі ғалым-

дардың бірі мирасқор мемлекетке жауапкершілік жүктейтін алғышарттар мен

жауапкершіліктен босататын алғышарттардың аражігін нақты ажырату қиын

деген қорытынды жасаған

267

. Сонымен бірге «мирасқор мемлекетті жауап-

кершіліктен босату үшін халықаралық әдет-ғұрып нормалары қолданыла ма,

әлде мемлекеттің ішкі құқықбұзушылығына қатысты халықаралық құқықбұзу-

шылық туралы нормалар қолданыла ма» деген сұраққа әлі күнге дейін нақты

жауап табылмай келеді

268

. Халықаралық құқық институтының 2015-қарарында

«мемлекеттің мирасқорлығын бір емес, бірнеше мемлекет қабылдаса, мирас-

қор мемлекеттердің барлығы мирас қалдырушы мемлекеттің құқыққа қайшы

әрекеті үшін жауапкершілікті әділ жолмен бөліп алады және мұндай тәсіл

мемлекеттер арасында басқаша келісім болмаған кезде ғана қолданылады»

делінген

269

. Ал мирас беруші мемлекет өмір сүруін тоқтатпаса, жауапкершілік

сол мемлекеттің өзінде қала береді. Бұл тәсіл де құқыққа қайшы сол әрекет-

тің салдары бөлініп шыққан мирасқор мемлекетке, тәуелсіздік алған мемле-

кетке, үшінші мемлекетке қосылған мемлекетке байланысты болса немесе

мирасқор мемлекет аталған жауапкершілікті өз мойнына ерікті түрде алса –

263

Қараңыз: Report of the International Law Commission on its 51st Session, pp. 83–5, and J.F. Rezek, ‘Le

Droit International de la Nationalité’, 198 HR, 1986, pp. 342–3.

264

Қараңыз: O’Connell, State Succession, vol. I, chapter 19; P. Dumberry, State Succession to International

Responsibility, The Hague, 2007; W. Czaplinski, ‘State Succession and State Responsibility’, 28 Canadian

YIL, 1990, p. 339; M.J. Volkovitsch, ‘Righting Wrongs: Towards a New Theory of State Succession to

Responsibility for International Delicts’, 92 Columbia Law Review, 1992, p. 2162; J. Crawford, State

Responsibility: The General Part, Cambridge, 2013, chapter 13; and v. Mikulka, ‘Succession of States in

Respect of Rights of an Injured State’, in The Law of International Responsibility (ed. J. Crawford, A. Pellet

and S. Olleson), Oxford, 2010, p. 965. Сондай-ақ, қараңыз: Report, ‘State Succession in Matters of State

Responsibility’, 76 Annuaire de l’Institut de Droit International, Paris, 2015, p. 509 and Resolution adopted,

Бұлдасонда, p. 693. Note сондай-ақ, Minister of Defence v. Mwandinghi (SA 5/91) [1991] NASC 5; 1992

(2) SA 355 (NmS) (25 October 1991).

265

Сондай-ақ, қараңыз: the Hawaiian Claims case, 6 UNRIAA, 1925, p. 157.

266

23 ILR, pp. 81, 91–2. Сондай-ақ, қараңыз: Croatia v. Serbia, ICJ Reports, 2015, paras. 106 .

267

O’Connell, State Succession, vol. 1, p. 486. : Қараңыз: мысалы, Crawford, State Responsibility, pp. 447 .

268

Бұлдасонда, p. 482. Сондай-ақ, қараңыз: Mutua v. Foreign and Commonwealth Ofﬁce [2011] EWHC

1913 (QB), paras. 89 and 95.

269

Article 7, 76 Annuaire de l’Institut de Droit International, Paris, 2015, pp. 693, 697.

321

Мемлекеттің құқықтық мирасқорлығы

қолданылмайды

270

. Халықаралық құқық институтының 2015-қарарына сәйкес,

мирас беруші мемлекет ыдырап, оның орнында екі немесе одан да көп ми-

расқор мемлекет құрылған жағдайда, егер мирас қалдырушы мемлекет құ-

қыққа қайшы әрекет жасаған немесе құқыққа қайшы әрекеттен зардап шек-

кен болса, онда мирасқор мемлекеттер осы әрекетке қатысты құқықтар мен

міндеттерге ие болады

271

. Дегенмен бұл мәселе әрбір нақты істегі жағдайға

байланысты екенін және бұл тәсіл халықаралық құқықта норма ретінде қа-

лыптаса қоймағанын ескерген жөн.

ГОНКОНГ

272

Мемлекеттің мирасқорлығы мен отарсыздану үрдісі тұрғысынан Гонконг мә-

селесіне айрықша тоқталуға болады. Гонконг аралы мен Коулун түбегінің оң-

түстік шеті (Стоункаттерз аралымен қоса) Британияға мерзімсіз уақытқа пай-

далануға берілгеннен кейін

273

, 1898 жылғы 1 шілдеде жаңа аумақтар (аумақ

құрлығының 92 пайызы) Британияға тоқсан жыл мерзімге жалға берілген бола-

тын

274

. Осыған орай, Британия мен Қытай үкіметтерінің арасындағы келіссөз

1984 жылы аяқталған. Екі үкімет арасындағы келісім Біріккен декларация деп

аталып, оған үш қосымша қабылданды

275

. Осы құжаттар Гонконгті 1997 жылғы

1 шілдеден бастап басқаруға негіз болып отыр. Гонконг Арнайы әкімшілік

аймағы құрылып, оған жоғары деңгейдегі автономия берілді, сыртқы істер

мен қорғаныс саласында ғана құқық берілмеген. Гонконгқа атқарушы, заң

шығарушы, тәуелсіз сот билігі берілген, оның ішінде өзінің жоғарғы соты да

бар. Гонконг заңдары, негізінен, өзгертілмей, бастапқы күйінде қалдырылды.

Гонконг арнайы әкімшілік аймағы жергілікті тұрғындардан тұрады және әлеу-

меттік-экономикалық жүйесі өзгеріссіз қалып отыр; еркін порт мәртебесіне

ие, өзінің жеке кедендік аумағы бар, сондай-ақ валютасы еркін айналыс-

та жүретін халықаралық қаржы орталығы. Гонконг арнайы әкімшілік айма-

ғы «Қытай Гонконгі» деген атауды пайдалана отырып, өзінің экономикалық

және мәдени қатынасын жүргізіп отыр, басқа мемлекеттермен, аймақтық ха-

лықаралық ұйымдармен өз бетінше келісім жасай алады. Кемелерді басқару

жүйесі өзгеріссіз қалған, кемені тіркеуге куәлік беру құқығы Қытай Гонконгі

атауымен беріледі.

Бұл мәселелер толығымен Гонконг арнайы әкімшілік аймағының негізгі за-

ңында бекітілген және «елу жыл бойы өзгеріссіз қалады» деп жазылған. Келі-

сімнің І қосымшасы бойынша «Гонконг мемлекеттік қызметкерлері, оның ішін-

де полиция мен сот органдарының қызметкерлері, өз қызметтерінде қалады,

270

Articles 11–13, Annuaire de l’Institut de Droit International, Paris, 2015, pp. 699 .

271

Article 15, Бұл да сонда, p. 700. Сондай-ақ, қараңыз: the Gabĉikovo–Nagymaros Project (Hungary/

Slovakia), ICJ Reports, 1997, p. 7.

272

Қараңыз: мысалы, R. Mushkat, OneCountry,TwoInternationalLegalPersonalities, Hong Kong, 1997,

and Mushkat, ‘Hong Kong and Succession of Treaties’, 46 ICLQ, 1997, p. 181.

273

Қараңыз: the Treaty of Nanking, 1842, 30 BFSP, p. 389 and the Convention of Peking, 1860, 50 BFSP,

p. 10.

274

90 BFSP, p. 17. Бұл үш шартты да Қытай «тең емес шарттар» ретінде қабылдаған.

275

Қараңыз: 23 ILM, 1984, p. 1366.

322

Халықаралық құқық

зейнетке шыққан кезінде қай мемлекеттің азаматтығын және қай жерде тұра-

тынын өзі таңдайды және өзгелерден кем емес мөлшерде зейнетақы алатын

болады». Гонконгта инкорпорация жасалған және тіркелген әуе компаниялары

Гонконг азаматтық авиация жүйесінде қызмет көрсете береді. Гонконг арнайы

әкімшілік аймағының авиация саласында келісім жасасу құқығы сақталып қал-

ды. Гонконг құқықтары мен бостандықтары сақталды, оның ішінде адам құқығы,

сөз бостандығы, баспасөз бостандығы, жиналыс, сенім, көші-қон, ереуілге шығу,

кәсіподаққа бірігу еркіндігі де бар. І қосымшаның ХІІІ бабы – аса маңызды нор-

ма. Бұл бапта 1966 жылғы Халықаралық адам құқықтары туралы пактінің нор-

малары күшінде қалатыны айтылған. Яғни Гонконгта мирасқорлық жоғары дең-

гейде жүзеге асырылғанын, бірақ бұл мемлекеттің өзіндік ерекшелігі бар екенін

мойындауға тиіспіз.

ҚОСЫМША ӘДЕБИЕТ

1. M. Craven, The Decolonisation of International Law: State Succession and the Law

ofTreaties, Oxford, 2007.

2. D.P. O’Connell, State Succession in Municipal Law and International Law, Cambridge,

2 vols., 1967.

3. M.N. Shaw, ‘State Succession Revisited’, 5 Finnish YIL, 1994, p. 34.

4. Succession of States (ed. M. Mrak), The Hague, 1999.

323

ДАУЛАРДЫ БЕЙБІТ ҚҰРАЛДАРМЕН

ШЕШУ

Халықаралық құқық қашанда бейбітшілікті сақтаудың негізгі жолы екенін айта

кетейік

. Этикалық мәселелерге байланысты пайда болып, дамыған халық-

аралық құқық тарихта әрқашан халықаралық қауымдастықтың әлемде бей-

бітшілік пен қауіпсіздік орнату және сақтау құралы болған, солай қалып отыр.

Бұл тарауымызды халықаралық жүйедегі даулар мен конфликтілерді шешу-

дің соттан басқа бейбіт жолдарына арнаймыз

Конфликтілерді шешудің тәсілдері, негізінен, екіге бөлінеді: дипломатиялық

тәсіл және шешім қабылдау. Қарсы тараптардың келіспеушілікті өз беттерін-

ше немесе үшінші тараптың көмегімен фактілерді анықтай отырып, мәселені

талқылау арқылы шешуі дипломатиялық тәсілге жатады. Ал сот процедура-

ларында бейтарап үшінші тараптың арбитраждық немесе сот органдарының

шешіміне қатысты құқықтық және айғақтық көзқарас білдіруі қамтылады.

Қараңыз: generally Diplomatic and Judicial Means of Dispute Settlement (ed. L. Boisson de Chazournes,

M. Kohen and J. Viñuales), Leiden, 2012; International Dispute Settlement: Room for Innovations?

(ed. R. Wolfrum and I. Gätzschmann), Heidelberg, 2013; International Law and Dispute Settlement: New

Problems and Techniques (ed. D. French, M. Saul and N. White), Oxford, 2010; J.G. Merrills, International

Dispute Settlement, 5th edn, Cambridge, 2011, and Merrills, ‘The Mosaic of International Dispute

Settlement Procedures: Complementary or Contradictory?’, 54 NILR, 2007, p. 361; K. Oellers-Frahm

and A. Zimmermann, Dispute Settlement in Public International Law, 2nd edn, Berlin, 2001; F. Orrego

Vicuña, InternationalDisputeSettlementinanEvolvingGlobalSociety:Constitutionalization,Accessibility,

Privatization, Cambridge, 2004; J. Collier and v. Lowe, The Settlement of Disputes in International Law,

Cambridge, 1999; United Nations, Handbook on the Peaceful Settlement of Disputes Between States,

New York, 1992; D.W. Bowett, ‘Contemporary Developments in Legal Techniques in the Settlement of

Disputes’, 180 HR, 1983, p. 171; and B.S. Murty, ‘Settlement of Disputes’, in Manual of Public International

Law (ed. M. Sørensen), London, 1968, p. 673. Сондай-ақ, қараңыз: P. Daillier, M. Forteau and A. Pellet,

Droit International Public, 8th edn, Paris, 2009, p. 918; K. Oellers-Frahm and A. Zimmermann, Dispute

Settlement in Public International Law, Berlin, 2001; C.P. Economides, ‘L’Obligation de Règlement

Paciﬁque des Diérends Internationaux’, in Mélanges Boutros-Ghali, Brussels, 1999, p. 405; A. Peters,

‘International Dispute Settlement: A Network of Cooperational Duties’, 14 EJIL, 2003, p. 1; P. Pazartzis,

Les Engagements Internationaux en Matière de Règlement Paciﬁque des Diérends entre États,

Paris, 1992; and The UN Decade of International Law: Reﬂections on International Dispute Settlement

(ed. M. Brus, S. Muller and S. Wiemers), Dordrecht, 1991.

Қараңыз: above, chapter 6. Адам құқықтары жөніндегі соттар туралы; сhapter 7, Халықаралық қыл-

мыстық соттар туралы; chapter 10, Халықаралық Теңіз құқығы саласындағы дауды шешу туралы;

сhapter 18, БҰҰ Халықаралық соты туралы.

324

Халықаралық құқық

Конфликтіні шешу жөніндегі саяси көзқарастар екіге бөлінеді. Сосын

БҰҰ-ның қабылдайтын шаралары (21-тарауда айтылады) айрықша сипатта

болғандықтан, бөлек санат ретінде қарастырылады. Ыңғайлы болуы үшін

конфликтіні шешудің әрбір тәсілін жеке-жеке қарастырамыз. Сондай-ақ әр-

бір нақты істе қолданылатын әрбір механизм өзінше орынды болатынын айта

кеткен жөн. Бұл орайда көрнекті мысал ретінде Чад пен Ливия арасындағы

шекара дауын келтіруге болады. 1973 жылы басталған осы даудан туында-

ған конфликт пен қарулы қарсы тұру ұзақ уақытқа созылды. Ақырында, екі

мемлекет 1989 жылғы 31 тамызда Аумақ дауын бейбіт жолмен реттеу туралы

шеңберлі келісімге қол қойды. Келісімде тараптар бір жыл ішінде дауды бей-

біт жолмен шешудің тәсілін табуға тиіс екені айтылған. Егер ондай бейбіт жол

табылмаса, тараптар істі Халықаралық сотқа жолдайды

. Келіссөз нәтиже-

сіз аяқталып, жоғарыда аталған келісімге сәйкес, тараптар істі Халықаралық

соттың қарауына ұсынды

. Сот шешімі 1994 жылғы 3 ақпанда шығарылды.

Сот Чад үкіметінің екі мемлекет арасындағы шекараны 1955 жылғы 10 та-

мыздағы Франция – Ливия шарты бекіткен деген айғағын негізді деп тапты

Осы шешімнен кейін екі мемлекет Ливия 1994 жылғы 30 мамырда Аузу жола-

ғына дейін шегінеді деген келісімге келді. Келісімде шегіністі БҰҰ-ның бақы-

лаушылары қадағалайды деп жазылған

. Сондай-ақ тараптар екі мемлекет

арасындағы шекараны Халықаралық соттың шешіміне сәйкес делимитация-

лау үшін сарапшылардың біріккен тобын құруға уағдаласты

. 1994 жылғы

4 мамырда БҰҰ Қауіпсіздік Кеңесі БҰҰ-ның Аузу жолағындағы бақылаушылар

тобын (UNASOG) құру және сол бақылаушылар мен оларға көмекші қызмет-

шілерді қырық күнге Аузу жолағына орналастыру туралы 915-қарары (1994)

қабылданды

. 30 мамырда Ливия мен Чад UNASOG-тің қадағалауымен Ливия

әкімшілігі мен қарулы күштері келісімді орындағаны туралы құжатқа қол қой-

ды

. Қауіпсіздік Кеңесі UNASOG-тің қызметін шегініс сәтті аяқталғаннан кейін

1994 жылғы 13 маусымда 926-қарарымен (1994) тоқтатты

Дегенмен мемлекеттер өзара келіспеушілікті жедел шешуге міндетті емес.

Тіпті ауыр құқықтық конфликтілер мен перифериялық саяси келіспеушілік

туындаса да солай. Дауды шешудің кез келген тәсілі дауласқан тараптар

келісім берген соң ғана қолданылады

. Әрине, бұл ішкі құқық жүйесіне қай-

шы болуы мүмкін. Осының бәрі – халықаралық және ішкі құқық жүйесіндегі

Қараңыз: Report of the UN Secretary-General, S/1994/512, 27 April 1994, 33 ILM, 1994, p. 786, and

generally M.M. Ricciardi, ‘Title to the Aouzou Strip: A Legal and Historical Analysis’, 17 Yale Journal of

International Law, 1992, p. 301.

Libya on 31 August 1990 and Chad on 3 September 1990: Қараңыз: the Libya/Chad case, ICJ Reports,

1994, pp. 6, 14; 100 ILR, pp. 1, 13.

ICJ Reports, 1994, p. 40; 100 ILR, p. 39.

100 ILR, p. 102, article 1. Сондай-ақ, қараңыз: 33 ILM, 1994, p. 619.

100 ILR, p. 103, article 6. Сондай-ақ, қараңыз: the letter of the UN Secretary-General to the Security

Council, S/1994/432, 13 April 1994, Бұлдасонда, pp. 103–4.

Тһe Security Council adopted resolution 910 (1994), 748 (1992). Th

Қараңыз: Report of the UN Secretary-General, S/1994/672, 6 June 1994, 100 ILR, pp. 111 . The Joint

Declaration w by the Chief Military Observer of UNASOG as a witness.

Бұлдасонда, p. 114.

Қараңыз: further below, chapter 21, p. 951.

325

Дауларды бейбіт құралдармен шешу

соттардың әртүрлі болуының және әлемдік қауымдастықта тұрақты және

орталық билік жоқтығының салдары.

Дауларды бейбіт жолмен шешу механизмдерін қолдану үшін әуелі дау шы-

ғуы керек. Халықаралық сот дау ұғымына анықтама беруге тырысты

, бірақ

Халықаралық тұрақты сот Mavrommatis Palestine Concessions (Jurisdiction)

ісінде

дау ұғымына анықтама беру үшін қажетті негізгі белгілер «құқық пен

факт мәселесі бойынша келіспеушілік, құқықтық көзқарастар арасындағы

конфликт немесе екі жеке тұлғаның мүдделері арасындағы кереғарлық» бо-

луға тиіс деп тұжырымдады. Даулар кейде құқықтық және саяси даулар, сот

қарайтын және сот қарамайтын даулар болып бөлінеді

. Кейбір халықаралық

шарттарда жазылып жүргендей, дау ұғымында саяси белгі болуға тиіс деген

тұжырым негізсіз болар еді және саяси даулардың басым көпшілігі сот арқы-

лы шешіліп жатады. Қандай да бір дауды құқықтық немесе саяси дау деп атау

үшін нақты даудың жағдайын, тараптардың осы іске көзқарасын зерттеп, та-

раптардың көзқарасын негіздеп отырған айғақтарын зерделеу қажет. Аталған

мәселелерге үңілмей тұрып объективті шешім қабылдау қиынға түседі

. Бірақ

бұл дауларды құқықтық тәртіппен шешу мен саяси тәртіппен шешудің арасын-

да айырмашылық жоқ дегенді білдірмейді. Біріншіден, нағыз құқықтық көзқа-

рас тек нақты нормаларға сүйенеді, ал саяси көзқарас саяси техникалардың

сан алуан түріне негізделуі мүмкін. Сондай-ақ саяси және құқықтық органдар

кейде бір мәселені әртүрлі қырынан қарауы да мүмкін

Мемлекетаралық дауларға саяси ықпалдың рөлі өте маңызды және ондай

дауларды реттеу жолдарының көпшілігін халықаралық саяси тұрғыдан қарас-

тырғанда ғана түсінуге болады. Сонымен бірге мемлекеттің сол дауды шешу

үшін қолданып отырған тәсілі саяси факторларға байланысты. Мысалы, дау

аса маңызды мемлекеттік мүддеге қатысты болса, мемлекеттің мәселені рет-

теуді үшінші мемлекетке тапсыруы өте сирек кездеседі. Ал техникалық мәсе-

лелерде көбінесе аймақтық саяси күштер қолданыла береді.

БҰҰ Жарғысының 2(3)-бабында былай делінген:

«Ұйым мүшелері халықаралық дауларды халықаралық бейбітшілік пен қауіпсіздікті

және әділдікті сақтай отырып, бейбіт тәсілмен шешеді».

Мемлекеттер арасындағы достық қатынас пен ынтымақтастыққа қатысты

халықаралық құқық

қағидаларының 1970 жылғы декларациясында аталған

принцип туралы былай делінген:

Қараңыз: further below, chapter 18, p. 810.

PCIJ, Series A, No. 2, 1924, p. 11.

Қараңыз: H. Lauterpacht, The Function of Law in the International Community, London, 1933, especially

pp. 19–20.

Қараңыз: further below, p. 810.

Қараңыз: the Iranian Hostages case, ICJ Reports, 1980, pp. 3, 22–3; 61 ILR, pp. 530, 548–9; and the

Nicaragua case, ICJ Reports, 1984, pp. 392, 435–6; 76 ILR, pp. 104, 146–7.

General Assembly resolution 2625 (XXV). Сондай-ақ, қараңыз: the Manila Declaration on the Peaceful

Settlement of International Disputes, General Assembly resolution 37/590; resolutions 2627 (XXV); 2734

(XXV); 40/9; the Declaration on the Prevention and Removal of Disputes and Situations which may Threaten

International Peace and Security, resolution 43/51; and the Declaration on Fact-ﬁnding, resolution 46/59.

326

Халықаралық құқық

«Мемлекеттер халықаралық дауларды келіссөз, бітімгершілік, арбитраж, сот, ай-

мақтық ұйымдар мен келісімдерге жүгіну, басқа да дауды шешудің бейбіт жолдары

арқылы жедел және әділ жолмен шешуге тиіс».

БҰҰ Жарғысының 33(1)-бабында да дауды шешудің дәл осы жолдары көр-

сетілген. Бірақ онда халықаралық бейбітшілік пен қауіпсіздіккке қатер төндіре-

тін дауларды шешу туралы айтылған. 1970 жылғы декларация шектелмеген.

Бұл бойынша тараптар дауды жедел және әділ шешу мақсатында мән-жайы

мен сипатына байланысты оны шешудің бейбіт жолын таңдайды.

Сондықтан қандай да бір дауды шешуде бейбіт жолдардың иерархиясы

жоқ деуге болады. Тараптар дауды шешудің жолын еркін таңдай алады

. Бір-

қатар халықаралық келісімдерде, оның ішінде Америка мемлекеттік ұйымда-

ры 1948 жылы қабылдаған Дауларды бейбіт жолмен реттеу туралы Америка

шартында (Богота пакті); 1957 жылғы Дауларды бейбіт жолмен шешу туралы

Еуропа конвенциясында; 1975 жылғы Еуропаның қауіпсіздігі мен ынтымақтас-

тығы туралы Хельсинки конференциясының қорытынды актісінде дәл солай

айтылған. Сонымен бірге дауды шешудің бір тәсілі жүзеге аспай қалса, дауға

қатысушы тараптар өзара келісе отырып, дауды басқа тәсілдер арқылы ше-

шуге міндетті. Егер бұл тәсілдер де жүзеге аспаса, ал даудың әрі қарай жал-

ғасуы халықаралық бейбітшілік пен қауіпсіздікке қатер төндіріп тұрса, онда та-

раптар дауды, БҰҰ Жарғысының 37(1)-бабына сәйкес, «Қауіпсіздік Кеңесінің

қарауына ұсынады»

ДАУЛАРДЫ ШЕШУДІҢ ДИПЛОМАТИЯЛЫҚ ТӘСІЛДЕРІ

Келіссөздер

Дауларды шешудің ең жиі қолданылатын әрі ең қарапайым жолы – келіс-

сөз жүргізу. Келіссөз, негізінен, тараптар арасындағы келіспеушілікті шешу

мақсатында тараптардың пікірлері мен көзқарастарын талқылаудан тұрады.

Келіссөзге үшінші тарап араласпайды, дауды шешудің басқа тәсілдерінен

Қараңыз: article 33(1) of the UN Charter and section I(3) and (10) of the Manila Declaration.

Тhe International Court in Nicaragua v. US, ICJ Reports, 1986, pp. 14, 145. Қараңыз: referred to the principle

that parties to any dispute, the continuance of which is likely to endanger the maintenance of international peace

and security, should seek a solution by peaceful means, as a principle of customary international law.

Қараңыз: UN, Handbook, chapter II; Collier and Lowe, Settlement, chapter 2; Merrills, International Dispute

Settlement, chapter 1, and Merrills, ‘Mosaic’; K. Wellens, Negotiations in the Caselaw of the International Court

of Justice: A Functional Analysis, Cheltenham, 2014; B. Starkey, M.A. Boyer and J. Wilkenfeld, International

Negotiation in a Complex World, 4th edn, Lanham, 2015; and H. Lachs, ‘The Law and Settlement of International

Disputes’, in Brus etal.,DisputeSettlement, pp. 287–9. Сондай-ақ, қараңыз: Murty, ‘Settlement’, pp. 678–9;

A. Watson, Diplomacy, London, 1982; F. Kirgis, Prior Consultation in International Law, Charlottesville, 1983;

P.J. De Waart, The Element of Negotiation in the Paciﬁc Settlement of Disputes between States, The Hague,

1973; A. Lall, Modern International Negotiation, New York, 1966; G. Geamanu, ‘Théorie et Pratique des

Négociations en Droit International’, 166 HR, 1980 I, p. 365; B.Y. Diallo, Introduction à l’Étude et à la Pratique de

la Négociation, Paris, 1998; N.E. Ghozali, ‘La Négociation Diplomatique dans la Jurisprudence Internationale’,

Revue Belge de Droit International, 1992, p. 323; and D. Anderson, ‘Negotiations and Dispute Settlement’, in

Remedies in International Law (ed. M. Evans), Oxford, 1998, p. 111.

327

Дауларды бейбіт құралдармен шешу

оның ерекшелігі – осы. Келіссөз – өте белсенді тәсіл, әдетте тараптар дауды

өз беттерінше шешу үшін басқа тәсілдерден бұрын келіссөзді қолданады

Келіссөз мәселені шешпесе де, келіспеушіліктің мән-жайын анықтап бере

алады. Мәселені талқылау барысында келіспеушіліктің негіздері анықталып,

қарама-қарсы пікірлер айтылады. Келіссөз – дауды шешудің ең тиімді тәсілі,

себебі келіссөзге тараптар тікелей қатысады. Әрине, келіссөз әрдайым же-

місті бола бермейді, себебі оның нәтижесі тараптардың ниетіне, тілегіне сай

келмеуі мүмкін. Халықаралық сот келіссөздің наразылық білдіруден өзгеше

екенін, келіссөзде «дауға қатысып отырған тараптар шешім қабылдауға тіке-

лей қатысатынын» мәлімдеген

Кейде келіссөзге қатысу міндеті екіжақты немесе көпжақты келісімдер негі-

зінде пайда болады

. Мысалы, 1982 жылғы Теңіз құқығы туралы конвенцияның

283(1)-бабында тараптар арасында осы конвенцияның нормаларына қатысты

дау туған кезде «дауға қатысушы тараптар дауды шешу үшін келіссөз бен басқа

да бейбіт тәсілдер арқылы жедел пікір алмасуды бастауға тиіс» деп жазылған

Дауды шешудің бейбіт тәсілі жемісті болмаған кезде дауды шешу мақсатында

үшінші тараптың көмегіне жүгінуді ұсынатын шарттар да бар

. Сонымен бірге

былай делінген: «БҰҰ Жарғысында да, халықаралық құқықта да дау бойынша

сотқа жүгіну үшін, алдымен дипломатиялық келіссөз жүргізу қажет» деген норма

жоқ

. Бірақ трибунал даудың тараптарын әділ шешім қабылдау үшін келіссөз

жүргізуге шақырып, келіссөз барысында қандай факторларға назар аудару қа-

жет екенін нұсқауы мүмкін

. Демек, келіссөз жүргізуге ұйғарылған соң тараптар

жемісті нәтижеге қол жеткізуге ұмтылуға міндетті

. Халықаралық сот North Sea

Continental Shelf ісінде:

Қараңыз: Judge Nervo, Fisheries Jurisdiction case, ICJ Reports, 1973, pp. 3, 45; 55 ILR, pp. 183, 225.

Сондай-ақ, қараңыз: the Mavrommatis Palestine Concessions case, PCIJ, Series A, No. 2, 1924, p. 15, ’;

and the Right of Passage (Preliminary Objections) case, ICJ Reports, 1957, pp. 105, 148; 24 ILR, pp. 840,

848–9. The Court noted in the Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex case, PCIJ, Series A,

No. 22, p. 13; 5 AD, pp. 461, 463.

Georgia v. Russian Federation, ICJ Reports, 2011, pp. 70, 132. Қараңыз: article 84 of the Vienna

Convention on the Representation of States in their Relations with International Organizations, 1975;

article 41 of the Convention on Succession of States in Respect of Treaties, 1978; and article 42 of the

Convention on Succession of States in Respect of Property, Archives and Debts, 1983.

Қараңыз: the Fisheries Jurisdiction case, ICJ Reports, 1974, p. 3; 55 ILR, p. 238. Сондай-ақ, қараңыз:

article 8(2) of the Antarctic Treaty, 1959; article 15 of the Moon Treaty, 1979; article 41 of the Vienna

Convention on Succession of States in Respect of Treaties, 1978; article 84 of the Vienna Convention on

the Representation of States in their Relations with International Organizations, 1975; and article 283 of

the Convention on the Law of the Sea, 1982.

This provision has been discussed by the International Tribunal for the Law of the Sea. Қараңыз: мысалы,

the Southern Blueﬁn Tuna cases, 28 ILM, 1999, p. 1624 and the Mox case, 41 ILM, 2002, p. 405. In the

Land Reclamation case, 126 ILR, p. 487. Бұлдасонда, para. 48. In Barbados v. Trinidad and Tobago,

arbitral award of 11 April 2006, paras. 201–3.

Қараңыз: мысалы, the Revised General Act for the Settlement of Disputes 1949; the International Maritime

Organization Treaty, 1948; and the Convention on the Law of the Sea, 1982.

Cameroon v. Nigeria (Preliminary Objections), ICJ Reports, 1998, pp. 275, 303.

Қараңыз: the North Sea Continental Shelf cases, ICJ Reports, 1969, pp. 3, 53–4; 41 ILR, pp. 29, 83. Сон-

дай-ақ, қараңыз: the Fisheries Jurisdiction case, ICJ Reports, 1974, pp. 3, 32; 55 ILR, pp. 238, 267.

Қараңыз: the Railway Trafﬁc between Lithuania and Poland case, PCIJ, Series A/B, No. 42, p. 116; 6 AD,

pp. 403, 405. Section I, paragraph 10 of the Manila Declaration. Sixty-sixth Conference, Buenos Aires,

1994, p. 319.

328

Халықаралық құқық

«Тараптар келіссөзді қарапайым бастапқы шара ретінде ресми түрде өткізу үшін

емес, жемісті нәтижеге қол жеткізу үшін жүргізуге тиіс... Тараптар келіссөзді мәнді

болатындай етіп жүргізеді және тараптар қарсы тараптың пікірін ескеріп, өз ұста-

нымына өзгеріс енгізуге тиіс»

Халықаралық сот German External Debts ісінде келіссөз жүргізу туралы келі-

сім келіссөздің нәтижесінде қандай да бір ортақ шешімге келуге міндеттей ал-

маса да, «шешім қабылдауға ықпалы бар екені сөзсіз»

екенін ескерткен. Lac

Lanoux ісінде былай айтылған: «Екі мемлекеттің арасындағы кеңесу мен келіс-

сөз адалдық пен әділеттілік нормаларына сай шынайы болуға тиіс, көзбояушы-

лық сипатта болмауы қажет»

. Әділдік нормасы бұзылуына келіссөзді орынсыз

бұзу, себепсіз кейінге қалдыру, ұсыныстарды қарастыруды үнемі шегере беру,

орынсыз мүдде көздеу жатады

Халықаралық сот Ядролық қаруды қолдану мен қолдану қаупінің құқыққа

сәйкестігі мәселесін талқылауда осы көзқарасты ұстанған. Бұл мәселеде сот

Ядролық қаруды таратпау туралы шарттың VI бабына сілтеме жасай отырып,

ядролық қарулану жарысын бастапқы кезеңде-ақ тоқтату мен ядролық қару-

сыздану туралы келіссөздерді адал әрі тиімді және халықаралық қауымдас-

тықтың бақылауында толық қарусызданғанға дейін жүргізу қажеттігін айтты.

Сот бұл мәселеде былай деген:

«Бұл міндеттеменің құқықтық маңызы қарапайым міндеттемеден әлдеқайда жоға-

ры: мұнда тек белгілі бір тәсілмен, яғни адал келіссөз жолымен жемісті нәтижеге –

ядролық қарусыздануға қол жеткізу көзделген»

Даудың одан әрі жалғасуы халықаралық бейбітшілік пен қауіпсіздікке қатер

төндіретін болса, БҰҰ Жарғысының 33-бабы бойынша «дауға қатысушы та-

раптар алдымен дауды келіссөздер арқылы шешуге күш салады, ал келіссөз

нәтижесіз болса, дауды шешудің күрделірек тәсілдеріне көшеді»

Ізгі қызмет пен делдалдық

Ізгі қызмет пен делдалдықты пайдалану – жеке тұлға немесе жеке тұлғалар

тобы болуы да, мемлекет немесе мемлекеттер тобы болуы да, халықаралық

ICJ Reports, 1969, pp. 3, 47; 41 ILR, pp. 29, 76. Cameroon v. Nigeria, ICJ Reports, 2002, pp. 303, 423.

Nicaragua v. Honduras, ICJ Reports, 1988, pp. 69, 99 and Democratic Republic of the Congo v. Rwanda,

ICJ Reports, 2006, pp. 6, 46 .

47 ILR, pp. 418, 454. Сондай-ақ, қараңыз: Pulp Mills (Argentina v. Uruguay), ICJ Reports, 2010, pp. 14, 68

and Georgia v. Russian Federation, ICJ Reports, 2011, pp. 70, 132–3. Judge Greenwood’s Separate Opinion,

Бұлдасонда, p. 226.

24 ILR, pp. 101, 119. Сондай-ақ, қараңыз: Georgia v. Russian Federation, ICJ Reports, 2011, pp. 70, 133.

Бұлдасонда, p. 128. Сондай-ақ, қараңыз: the Tacna–Arica Arbitration, 2 RIAA, pp. 921 .

ICJ Reports, 1996, pp. 226, 263–4; 110 ILR, pp. 163, 213–14. Қараңыз: мысалы, the Great Belt case, ICJ

Reports, 1991, p. 12 and the Pulp Mills on the River Uruguay orders of 13 July 2006 and 23 January 2007.

Қараңыз: chapter 18, p. 830.

Қараңыз: the North Sea Continental Shelf cases, ICJ Reports, 1969, pp. 3, 47; 41 ILR, pp. 29, 77; and the

Fisheries Jurisdiction cases, ICJ Reports, 1974, pp. 3, 32; 55 ILR, p. 267.

Қараңыз: UN, Handbook, p. 33; Collier and Lowe, Settlement, p. 27; Merrills, International Dispute Settlement,

chapter 2; R.R. Probst, ‘Good Ofﬁces’ In the Light of Swiss International Practice and Experience, Dordrecht,

329

Дауларды бейбіт құралдармен шешу

ұйым болуы да мүмкін үшінші тараптың дауласып отырған тараптарды ке-

лісімге келтіруге шақыруы деген сөз. Ізгі қызмет пен делдалдықтың арбит-

раж бен сот процестерінен ерекшелігі – тараптардың дау бойынша белгілі

бір мерзім ішінде келісімге келуі талап етіледі. Сондай-ақ дауды шешудің

нормаларын таңдау еркіндігі беріледі. Дауды реттеу туралы ереже қарас-

тырылмаған.

Ізгі қызметте үшінші тарап дауласушы тараптарды келіссөз жүргізуге

итермелесе, делдалдықта келіссөзге өзі де тікелей қатысады. Шындығында,

әдетте осы екі ұғымның аражігін айыру қиын, себебі ондай істер бір-біріне

ұқсас келеді. Ізгі қызмет тәсілінің мысалы ретінде АҚШ президентінің Ресей –

Жапония соғысының қорытындысын жасауға көмектескенін

, сондай-ақ

КСРО-ның 1965 жылы Үндістан мен Пәкстан арасындағы дауды шешуге атса-

лысқанын

, Францияның 1970 жылдардың басында Парижде АҚШ пен Солтүс-

тік Вьетнам келіссөзін бастауға көмектескенін атауға болады

. АҚШ мемлекеттік

хатшысының 1973–1974 жылдары

Орта Шығыстағы конфликтіге делдал бо-

луы дауласушы тараптардың бір-бірінің ұсынысын қабылдауына септігін тигізді.

Делдалдың міндеті – тараптардың бір-біріне қойған талаптарын үйлестіріп, мә-

селені талқылау барысындағы ахуалдың жақсаруына көмектесу.

Ізгі қызмет көрсетуге кейде БҰҰ Бас хатшысы да араласады

. Мысал ретін-

де 1988 жылы Ауғанстандағы соғысты тоқтатуға қатысты істі атауға болады.

1988 жылғы Женева келісімінде БҰҰ Бас хатшысының тараптарға ізгі қызмет

көрсететіні атап айтылған

. Бас хатшы аймақтық ұйымдардың басшыларымен

бірігіп те ізгі қызмет көрсете алады

. Сонымен қатар БҰҰ-ның делдалдық ету

1989; New Approaches to International Mediation (ed. C.R. Mitchell and K. Webb), New York, 1988;

J. Brierly, The Law of Nations, 6th edn, Oxford, 1963, pp. 373–6; and Murty, ‘Settlement’, pp. 680–1.

Сондай-ақ, қараңыз: International Mediation in Theory and Practice (ed. S. Touval and I.W. Zartman),

Boulder, 1985; J. Greig and P. Diehl, International Mediation, Cambridge, 2012; and Mediation in

International Relations (ed. J. Bercovitch and J.Z. Rubin), London, 1992. Сондай-ақ, қараңыз: UN

General Assembly resolution 65/238, 2011, on strengthening the role of mediation in the peaceful

settlement of disputes, conﬂict prevention and resolution. Сондай-ақ, қараңыз: United Nations,

GuidanceforEectiveMediation, 2012.

Murty, ‘Settlement’, p. 681. Сондай-ақ, қараңыз: the exercise of US good ofﬁces in relation to a territorial

dispute between France in regard to its protectorate of Cambodia and Thailand, SCOR, First Year, 81st

meeting, pp. 505–7.

Қараңыз: GAOR, 21st session, supp. no. 2, part I, chapter III.

Қараңыз: AFDI, 1972, pp. 995–6. Сондай-ақ, қараңыз: the role played by Cardinal Samoré, a Papal

mediator in the Beagle Channel dispute between Argentina and Chile, between 1978 and 1985: Қараңыз:

Merrills, International Dispute Settlement, p. 30, and 24 ILM, 1985, pp. 1 . Сондай-ақ, қараңыз: below,

p. 800.

Қараңыз: DUSPIL, 1974, pp. 656–8 and 759–62.

Қараңыз: Security Council resolution 367 (1975) requesting the UN Secretary-General to undertake a

good ofﬁces mission to Cyprus. Қараңыз: the statement by the Secretary-General of the functions of

good ofﬁces cited in UN Handbook, pp. 35–6. Сондай-ақ, қараңыз: B.G. Ramcharan, ‘The Good Ofﬁces

of the United Nations Secretary-General in the Field of Human Rights’, 76 AJIL, 1982, p. 130. Note also

paragraph 12 of the Declaration on the Prevention and Removal of Disputes and Situations Which May

Threaten International Peace and Security, 1988, General Assembly resolution 43/51. Сондай-ақ, қа-

раңыз: below, chapter 21, p. 937.

S/19835, annex. Сондай-ақ, қараңыз: Security Council resolution 622 (1988).

For example with the Chairman of the Organisation of African Unity with regard to the Western Sahara and

Mayotte situations, UN Handbook, p. 39, and with the Secretary-General of the Organization of American

States with regard to Central America, бұлдасонда.

330

Халықаралық құқық

саласындағы белсенділігі артып келе жатқанын айта кету керек

. БҰҰ Бас

хатшысының Конфликтілерге жол бермеу туралы 2015 жылғы баяндамасын-

да БҰҰ-ның «ізгі қызметі, алғашқы дипломатиялық және делдалдық» жұмыс-

тарды басқаратыны және осы салада көп жұмыс атқарғаны, «БҰҰ-ның өзі де

осы мақсатта құрылғаны» баяндалған

. БҰҰ мен аймақтық және субаймақтық

ұйымдардың делдалдықтағы рөлі артып келеді

1899 және 1907 жылғы Гаага конвенцияларында осы екі процесті жүргізу-

дің бірқатар нормалары келтірілген. Бұл конвенцияларда шартқа қатысушы

тараптардың тіпті соғыс кезінде де ізгі қызмет көрсете алатыны және делдал

бола алатыны көзделген. Олардың осы құқықтарды жүзеге асыруын даула-

сушы тараптар дұшпандық ниетке баламауға тиіс

. Сонымен қатар бұл екі

процестің де міндетті еместігі атап көрсетілген. Екі конвенцияда да ауқымды

дау мен конфликтілер кезінде тараптарға қарулы қақтығысқа бармай тұрып,

алдымен, ізгі қызметке немесе делдалдыққа жүгіну міндеті жүктелген

. Әри-

не, бұл нормалар БҰҰ Жарғысындағы қарулы күшті қолдануға тыйым салу ту-

ралы нормаларға негізделген, сондай-ақ дипломатиялық процедуралардың

да қолданылуы қажет.

Тексеру

Егер тараптардың арасында туындаған дау нақты мәселеге қатысты бол-

са, онда дауды шешудің логикалық жолы тексеру болып есептеледі. Тек-

серуді даудың негізін анықтауды мақсат тұтқан беделді бақылаушылар

жүргізеді

. Ондай тексерулер туралы норма алғаш рет 1899 жылғы Гаага

конвенциясында арбитражға балама тәсіл ретінде бекітілген

. Дегенмен

тексеру техникасы шектелген, тек халықаралық дауларда ғана қолданыла-

ды. Тараптардың абыройы мен аса маңызды мүдделеріне қатысты тексеру

Қараңыз: мысалы, General Assembly resolutions 65/283 (2011), 66/291 (2012), 68/203 (2014) and

70/304 (2016) and Security Council resolution 2171 (2014).

S/2015/730, para. 24. Сондай-ақ, қараңыз: the UN Secretary-General’s Report on ‘Strengthening the

Role of Mediation in the Peaceful Settlement of Disputes, Conﬂict Prevention and Resolution’, A/66/811

(2012). Қараңыз: in particular the UN Guidance for Eective Mediation, Бұл да сонда, Annex I. Сон-

дай-ақ, the establishment of the Mediation Support Unit within the Policy and Mediation Division of the UN

Department of Political Aairs and, within the unit, the creation of a Standby Team of mediation experts,

http://peacemaker.un.org/mediation-support.

Қараңыз: UN Secretary-General’s Report on ‘Cooperation between the United Nations and regional and

subregional organizations on mediation’, A/70/328 (2015).

Article 3 of Hague Convention No. I, 1899 and Convention No. I, 1907.

Бұлдасонда, article 2.

Қараңыз: Collier and Lowe, Settlement, p. 24; Merrills, International Dispute Settlement, chapter 3; and

N. Bar-Yaacov, The Handling of International Disputes by Means of Inquiry, London, 1974. Сондай-ақ,

қараңыз: UN, Handbook, pp. 24 .; T. Bensalah, L’Enquête Internationale dans le Règlement des Conﬂits,

Paris, 1976; P. Ruegger, ‘Quelques Réﬂexions sur le Rôle Actuel et Futur des Commissions Internationales

d’Enquête’, in Mélanges Bindschedler, Paris, 1980, p. 427; and Ruegger, ‘Nouvelles Réﬂexions sur le

Rôle des Procédures Internationales d’Enquête dans la Solution des Conﬂits Internationaux’, in Études en

l’Honneur de Robert Ago, Milan, 1987, p. 327.

Қараңыз: Fact-Finding Before International Tribunals (ed. R.B. Lillich), Charlottesville, 1992.

Қараңыз: Bar-Yaacov, International Disputes, chapter 2. The incident of the destruction of the US battleship

Maine in 1898. Бұлдасонда, pp. 33–4. This was particularly in the light of the rival national inquiries that

came to opposing conclusions in that episode: Қараңыз: Annual Register, 1898, p. 362.

331

Дауларды бейбіт құралдармен шешу

жүргізілмейді, қақтығысушы тараптар адал және әділ тергеуді талап еткен

кезде қолданылмайды

Тексеру 1904 жылы Dogger Bank оқиғасында сәтті қолданылды. Бұл оқиға

кезінде Ресейдің әскери-теңіз кемесі Британияның балық аулаушы қайығын

Жапонияның торпеда кемесі деп ойлап, оқ жаудырған болатын

. Оқиғаны

бейбіт жолмен шешу үшін Гаага конвенцияларының нормалары қолданы-

лып

, арнайы халықаралық комиссия құрылды және оның маңызы зор бол-

ды

. Осыдан кейін 1907 жылғы Гаага конференциясында тексеру техника-

сы әрі қарай дамытылып

, тексеру тәсілі кеңінен қолдау тапты

. Мысалы,

АҚШ-тың 1913–1940 жылдар аралығында жасаған 47 екіжақты шартында

тексеру комиссиясын құру туралы норма енгізілген. Бұл келісімдер «Брайан

шарттары» деген атаумен белгілі

Дегенмен 1907 жылғы Гаага конвенциясында аталған, тексеру комис-

сиясын құру іс жүзінде сирек қолданылады. Бұл тәсіл алғашқы тексеру-

ден кейін қырық жыл өткен соң, 1962 жылғы Red Crusader оқиғасы

бо-

йынша екінші рет қолданылды. Британия траулері мен Данияның балық

қорғаушы кемесінің арасында болған бұл оқиғаға Британия фрегаты

да араласқан. Дау туындауына нақты факт болса да, бұл жерде құқық-

тық сипат басым болды. Тексеру комиссиясы мүшелерінің көпшілігін заң-

герлер құрағандықтан, комиссияның отырысы соттың отырысына ұқсап

кетті. Сонымен бірге комиссияның баяндамасында құқықтық айғақтар-

ға көбірек мән берілді: Дания кемесінің Британия траулерін заңсыз ба-

лық аулап жүр деп күдіктеніп, тоқтату үшін оқ атуы «қарулы күшті заңды

түрде қолдану» деп бағаланды

. Letelier and Moffitt ісінде қабылданған

шешім бүгінге дейін Брайан шарттары бойынша қабылданған жалғыз-

-ақ шешім болып отыр. АҚШ пен Чили мемлекеттері құрған комиссия

осы істе АҚШ-тың Колумбия округіндегі Вашингтон қаласында жасалған кісі

өлтіру қылмысы үшін Чили төлейтін өтемақының көлемін анықтауға тиіс

болған

. Комиссияның 1992 жылғы қаңтар айында қабылдаған шешімінде,

Article 9, 1899 Hague Convention for the Paciﬁc Settlement of International Disputes.

Bar-Yaacov, International Disputes, chapter 3. Сондай-ақ, қараңыз: Merrills, International Dispute

Settlement, pp. 42 ., and J.B. Scott, The Hague Court Reports, New York, 1916, p. 403.

The Commission of Inquiry consisted of four naval ofﬁcers of the UK, Russian, French and American ﬂeets,

plus a ﬁfth member chosen by the other four (in the event an Austro-Hungarian).

Ресейдің шабуылына еш негіз болмағаны анықталған. Бұл оқиғада Ресей Ұлыбританияға өтемақы

ретінде 65 000 £ төлеген, Bar-Yaacov, International Disputes, p. 70.

Бұлдасонда, chapter 4. Note also the Tavignano inquiry, Scott, Hague Court Reports, New York, 1916,

p. 413; the Tiger inquiry, Bar-Yaacov, International Disputes, p. 156; and the Tubantia inquiry, Scott, Hague

Court Reports, New York, 1932, p. 135. Сондай-ақ, қараңыз: Merrills, International Dispute Settlement,

pp. 49 ., and Bar-Yaacov, International Disputes, pp. 141–79.

Bar-Yaacov, International Disputes, chapter 5.

Бұлдасонда, pp. 113–17.

Бұлдасонда, pp. 179–95, and Merrills, International Dispute Settlement, pp. 48 . Сондай-ақ, қараңыз:

35 ILR, p. 485; Cmnd 776; and E. Lauterpacht, The Contemporary Practice of the UK in the Field of

International Law, London, 1962, vol. I, pp. 50–3.

Lauterpacht, Contemporary Practice, p. 53; Merrills, International Dispute Settlement, p. 50; and Bar-

Yaacov, International Disputes, p. 192.

Чили жауапкершіліктен бас тартқан, бірақ өтемақының мөлшерімен бірдей ex gratia төлем жасауға

келіскен. Оның мөлшерін комиссия анықтаған.

332

Халықаралық құқық

Red Crusader оқиғасындағы сияқты, бірнеше сот қаулысы шығарылып, істі қарау

нақты фактілерді табудан гөрі арбитраждың отырысына көбірек ұқсап кетті

Дегенмен тексерудің нақты істердегі бағасы аса жоғары. БҰҰ-ның

және

мамандандырылған агенттіктердің тексеру тәсілін қолдануы көбейген

. Тек-

серу дауды реттеу барысында негізгі фактілерді анықтау үшін қолданылатын

басқа тәсілдердің қатарында жүргізіледі

. Бірақ, 1907 жылғы Гаага конвен-

циясында аталғандай, қазір дербес тергеу тәсілі ретінде қолданылмай жүр

Әрине, бұл көптеген дауларда нақты мән-жайды анықтау үшін тиімсіз, сон-

дай-ақ екі мемлекет арасындағы дауға үшінші тарап ретінде кірісу де мемле-

кеттер үшін тиімсіз болып отыр.

Бітімгершілік

Бітімгершілік процесі дегеніміз – дауға қатысты үшінші тараптың тергеу жүр-

гізуі және дауды шешу мақсатындағы ұсыныстар туралы баяндама жасау.

Бітімгершілікке тексеру мен делдалдықтың элементтері кіреді және бітімгер-

шілік процесінің өзі бастапқыда тексеру үшін тұрақты комиссия құру идеясы-

нан шыққан

. Бітімгершілік баяндамасы тек ұсыныс түрінде жасалады және

міндеттеуші күші болмайды

. Оның арбитраж шешімінен ерекшелігі – сол.

Екі дүниежүзілік соғыстың арасындағы кезеңде бітімгершілік комиссияла-

ры көптеп құрылды және көптеген шарттарда бітімгершілік дауды шешу тәсілі

88 ILR, p. 727. Қараңыз: Merrills, International Dispute Settlement, pp. 51 .

Қараңыз: Collier and Lowe, Settlement, p. 42, and Merrills, International Dispute Settlement, p. 55, and the

work of the World Bank Inspection Panel. Қараңыз: further below, pp. 792 and 786.

Қараңыз: article 26 of the Constitution of the International Labour Organization. Сондай-ақ, қараңыз: the

inquiry by the International Civil Aviation Organization in 1983 into the shooting down of a Korean airliner:

Collier and Lowe, Settlement, p. 26. Note also the UN Human Rights Council appointed International

Commission of Inquiries on Libya, A/HRC/19/68, 2012, and Syria, A/HRC/19/69, 2012; the EU appointed

inquiry into Georgia, 2009; and the UN Secretary-General Panel of Expert Report on Accountability in Sri

Lanka, 2011.

Мысалы, article 90 of Protocol I to the Geneva Red Cross Conventions, 1949, International Fact-Finding

Commission, and Security Council resolution 780 (1992), Commission of Experts to investigate violations

of international humanitarian law in the Former Yugoslavia: Қараңыз: M.C. Bassiouni, ‘The United Nations

Commission of Experts Established Pursuant to Security Council Resolution 780 (1992)’, 88 AJIL, 1994,

p. 784.

Тhe Permanent Court of Arbitration’s Optional Rules for Fact-Finding Commissions of Inquiry, December

1997.

Қараңыз: UN, Handbook, pp. 45 .; Lauterpacht, Function of Law, pp. 260–9; Merrills, International

Dispute Settlement, chapter 4; Collier and Lowe, Settlement, p. 29; Murty, ‘Settlement’, pp. 682–3; H. Fox,

‘Conciliation’, in David Davies Memorial Institute, International Disputes, p. 93; J. P. Cot, La Conciliation

Internationale, Paris, 1968; Bowett, ‘Contemporary Developments’, chapter 2; v. Degan, ‘International

Conciliation: Its Past and Future’, Völkerrecht und Rechtsphilosophie, 1980, p. 261; Conciliation in

International Law; The OSCE Court of Conciliation and Arbitration (ed. C. Tomuschat, R. P. Mazzeschi and

D. Thurer), The Hague, 2016; and R. Donner, ‘The Procedure of International Conciliation: Some Historical

Aspects’,1 Journal of the History of International Law, 1999, p. 103.

Қараңыз: Murty, ‘Settlement’. Меррилстің мәліметіне сәйкес, 1940 жылға қарай 200-ге жуық бітімгер-

шілік шарттары жасалған, international Dispute Settlement, p. 60.

Қараңыз: paragraph 6 of the annex to the Vienna Convention on the Law of Treaties, 1969. The Vienna

Convention for the Protection of the Ozone Layer, 1985, article 85(7) of the Vienna Convention on the

Representation of States in their Relations with International Organizations. Аrticle 14(3) of the Treaty

Establishing the Organisation of Eastern Caribbean States, 1981.

333

Дауларды бейбіт құралдармен шешу

ретінде көрсетілді. Бірақ бұл процесс кеңінен тарала қоймады, себебі

1920–1938 жылдар аралығында туындаған мемлекеттер арасындағы даулар-

да үмітті ақтамаған еді

Десек те, бітімгершілік процесінің рөлі маңызды. Бұл – икемді тәсіл және фак-

тілерді анықтау мен ұсыныстарды талқылау кезінде тараптардың арасында ке-

ліссөз жүргізуге жеткізуі мүмкін. Бітімгершілік туралы нормалар алғаш рет 1928

жылғы Халықаралық дауларды бейбіт жолмен реттеу туралы Бас заңда айтыл-

ды (бұл заң 1949 жылы қайта қаралды). Бітімгершілік комиссиясының қызметіне

тексеру мен делдалдық элементтері кіреді. Бітімгершілік комиссиясы бес мүше-

ден тұруға тиіс: әр тараптан бір-бірден, қалған үш мүшесі үшінші мемлекеттің

азаматтарынан келісе отырып тағайындалады. Комиссия жұмысы алты айға

дейін жалғасады және жарияланбайды. Бітімгершілік жұмыс аралас құқықтық

жүйелерді реттеу және жедел, бейресми жүргізу үшін қолданылады

Соңғы кездері бітімгершілік процедурасын қолдануды қайта қолға алу ту-

ралы жиі айтыла бастады, бірақ оның қаншалықты тиімді екенін әлі де анық-

тай түсу керек

. Дегенмен бірқатар көпжақты шарттарда бітімгершілік дауды

шешу тәсілі ретінде белгіленген: мысалы, 1948 жылғы Дауды бейбіт жолмен

шешу туралы Америка шартында; 1957 жылғы Дауды бейбіт жолмен шешу

туралы Еуропа конвенциясында; Африка бірлігі ұйымының (қазіргі Африка

Одағы) жарғысында қабылданған 1964 жылғы Делдалдық, бітімгершілік, ар-

битраж туралы комиссия жөніндегі хаттамада; 1969 жылғы Шарттар құқығы

туралы Вена конвенциясында; 1981 жылғы Шығыс Кариб мемлекеттері ұйы-

мын құру туралы шартта; 1975 жылғы Мемлекеттердің халықаралық ұйым-

дармен қарым-қатынасындағы өкілдіктері туралы конвенцияда; 1978 жылғы

Мемлекеттердің халықаралық шарттарға қатысты құқықтық мирасқорлығы ту-

ралы Вена конвенциясында; 1982 жылғы Теңіз құқығы туралы конвенцияда;

1985 жылғы Озон қабатын қорғау туралы Вена конвенциясында бітімгершілік

туралы нормалар бар.

Бітімгершілік процесі Исландия мен Норвегия арасындағы Исландия мен

Жан Майен аралдарының арасында орналасқан құрлық қайраңын делими-

тациялауға қатысты дауды шешу үшін қолданылды

. Даудың барысында

қабылданған Бітімгершілік комиссиясын құру туралы келісімде бітімгерші-

лік комиссиясын құру мәселесін келіссөз барысында шешу қажет және ко-

миссия шешімінің міндеттеуші күші болмайды. Бұл екі сипат та бітімгершілік

Chaco Commission, 1929, the Franco-Siamese Conciliation Commission, 1947 and the Franco-Swiss

Commission, 1955: Қараңыз: Merrills, International Dispute Settlement, pp. 61 . Сондай-ақ, қараңыз:

Bar-Yaacov, International Disputes, chapter 7.

Article 15(1) of the Geneva General Act.

Қараңыз: the Regulations on the Procedure of Conciliation adopted by the Institut de Droit International,

Annuaire de l’Institut de Droit International, 1961, pp. 374 . Сондай-ақ, қараңыз: the UN Model Rules for

the Conciliation of Disputes Between States, 1995, General Assembly resolution 50/50, and the Optional

Conciliation Rules adopted by the Permanent Court of Arbitration in 1996: Қараңыз: Basic Documents:

Conventions,Rules,ModelClausesandGuidelines, The Hague, 1998. Note also the Optional Rules for

Conciliation of Disputes Relating to Natural Resources and the Environment adopted by the Permanent

Court of Arbitration in April 2002.

20 ILM, 1981, p. 797; 62 ILR, p. 108. The Commission Report was accepted by the parties: 21 ILM, 1982,

p. 1222.

334

Халықаралық құқық

процесіне тән белгілер деп жазылған. Сондай-ақ комиссия Исландияның

осы аймақтағы экономикалық мүддесі мен басқа да факторларды ескеруге,

құрлық қайраңын делимитациялау кезіндегі шекараның табиғи түрде жалға-

суының маңыздылығына, Исландияның құқықтық мәртебесіне, осы саладағы

мемлекеттердің практикалары мен соттардың шешімдеріне назар аударуға

тиіс болған. Комиссия ақырында біріккен даму аймағын құруды ұсынды. Егер

істі сот қараса, ондай ұсыныс жасамас еді. Сот тараптардың заңды құқықтары

негізінде ғана шешім қабылдайды. Басқаша айтқанда, бұл дауда бітімгершілік

процесінің икемділігіне көз жеткізілді

Бітімгершілік комиссиясын арнайы шарттарсыз-ақ құруға болады. Мыса-

лы, БҰҰ құра алады. Оған мысал ретінде Бас Ассамблеяның 1948 жылғы

194 (ІІІ) қарарымен құрылған Палестина жөніндегі бітімгершілік комиссия-

сын, 1960 жылғы 1474 (ES-IV) қарарымен құрылған Конго бітімгершілік ко-

миссиясын атауға болады.

ХАЛЫҚАРАЛЫҚ ИНСТИТУТТАР ЖӘНЕ ДАУЛАРДЫ ШЕШУ

Аймақтық ұйымдар

БҰҰ Жарғысының VIII тарауының 52(1)-бабында жарғы нормаларында халық-

аралық бейбітшілік пен қауіпсіздікке қатысты мәселелерді шешу үшін аймақтық

шаралар қолдануға арналған аймақтық келісімдер мен органдар қарастырыл-

мағаны, егер олар бола қалса, олардың қызметі БҰҰ-ның мақсаты мен прин-

циптеріне сай болуға тиіс екені баяндалған

. 52(2)-бапта БҰҰ-ның мүшелері

осындай келісімдер мен ұйымдарға кіріп, жергілікті дауларды Қауіпсіздік Ке-

ңесінің қарауына беруге дейін бейбіт жолмен шешуге талаптануға тиіс екені,

ал Қауіпсіздік Кеңесі дауларды осылай бейбіт жолмен шешу құралдарын да-

мытуға атсалысуы керектігі айтылған. 52(4)-бапта БҰҰ Жарғысының 34 және

35-баптарын қолдану Қауіпсіздік Кеңесі мен Бас Ассамблеяға ешбір әсер ет-

пейтіні көрсетілген

. 53(1)-бап Қауіпсіздік Кеңесінің басымдығы жөнінде. Бұл

бап бойынша «Қауіпсіздік Кеңесі қажет кезінде аймақтық келісімдер мен меке-

мелердің шешімдерін қолдануға құқылы болса да, әдетте аймақтық келісімдер

Сондай-ақ, қараңыз: the 1929 Chaco Conciliation Commission; the 1947 Franco-Siamese Commission;

the 1952 Belgian–Danish Commission; the 1954–5 Franco-Swiss Commission and the 1958 Franco-

Mexican Commission. Қараңыз: UN, Handbook, p. 48 and Daillier etal.,DroitInternationalPublic, p. 838.

Қараңыз: chapter 21 for peaceful settlement of disputes through the United Nations and chapter 22

generally with regard to international institutions.

Қараңыз: Bowett’s Law of International Institutions (ed. P. Sands and P. Klein), 5th edn, London, 2001;

Merrills, International Dispute Settlement, chapter 11; Murty, ‘Settlement’, pp. 725–8; K. Oellers-Frahm and

N. Wühler, Dispute Settlement in Public International Law, New York, 1984, pp. 92 .; and Daillier, Forteau

and Pellet, Droit International Public, pp. 951 .

Қараңыз: The Charter of the United Nations (ed. B. Simma, D.-E. Khan, G. Nolte and A. Paulus), 3rd edn,

Oxford, 2012, pp. 1429 . Сондай-ақ, қараңыз: H. Saba, ‘Les Accords Régionaux dans la Charte des

Nations Unies’, 80 HR, 1952 I, p. 635; D.E. Acevedo, ‘Disputes under Consideration by the UN Security

Council or Regional Bodies’, in The International Court of Justice at a Crossroads (ed. L.F. Damrosch),

Dobbs Ferry, 1987; B. Andemicael, Regionalism and the United Nations, Dobbs Ferry, 1979; J.M. Yepes,

‘Les Accords Régionaux et le Droit International’, 71 HR, 1947 II, p. 235.

Қараңыз: further below, chapter 21, p. 935.

335

Дауларды бейбіт құралдармен шешу

мен аймақтық мекемелер Қауіпсіздік Кеңесінің араласуынсыз өз бетінше шара

қолдана алады». 24-бапта «халықаралық бейбітшілік пен қауіпсіздік үшін бас-

ты жауапкершілік Қауіпсіздік Кеңесіне жүктелетіні» белгіленген. Ал 103-бапта

БҰҰ мүшесінің БҰҰ Жарғысында көрсетілген міндеттемелері мен басқа халық-

аралық келісімдерден туындайтын міндеттемелері қарама-қайшы болған кезде

БҰҰ Жарғысындағы міндеттеменің күші басым болатыны айтылған

. Сонымен

бірге, 36-бапта айтылғандай, Қауіпсіздік Кеңесі «даудың кез келген сатысын-

да ... дауды шешудің жолы мен әдісін ұсына алады»

. Егер дауға қатысушы та-

раптар дауды шеше алмаса, Қауіпсіздік Кеңесіне жүгінетіні 37-бапта көзделген.

Егер Қауіпсіздік Кеңесі даудың әрі қарай жалғасуы халықаралық бейбітшілік пен

қауіпсіздіккке қатер төндіреді деп шешсе, онда «36-бап бойынша шара қабыл-

дау немесе дауды шешудің басқа да оңтайлы жолдарын ұсынады»

. Осылай-

ша аймақтық ұйымдар мен мекемелердің шешіміне сүйенсе де, БҰҰ Қауіпсіздік

Кеңесі мен Бас Ассамблеясы ұсынған дауды шешу тәсілінің күші басымырақ

Аймақтық құжаттардың нормалары басқа құжаттарда аталған нормалардың

механизмін қолдануды шектесе де немесе кедергі болса да

, БҰҰ-ның өкілетті-

гін шектей алмайды

. Көп жағдайда дауды БҰҰ мен аймақтық ұйым бір мезетте

қарайды, бірақ юрисдикцияның ондай бәсекелестігі БҰҰ-ның өкілеттігіне шек

келтіре алмайды

. Практикада БҰҰ-ның өзі дауды шешуде аймақтық мекеме-

нің рөлі оңтайлы деп тапса, дауды шешу аймақтық мекемеге жүктеледі

Әртүрлі аймақтық ұйымдар дауды шешудің әртүрлі механизмін қалып-

тастырған.

Африка Одағы (бұрынғы Африка бірлігі ұйымы)

Африка бірлігі ұйымы (әрі қарай – АБҰ) 1963 жылы құрылған. Ұйым жарғы-

сының ХІХ бабында «дауларды келіссөз, делдалдық, бітімгершілік, арбитраж

Қараңыз: the Nicaragua case, ICJ Reports, 1984, pp. 392, 440; 76 ILR, pp. 104, 151.

Аrticle 33.

Article 37(2).

Section I, paragraph 6 of the Manila Declaration on the Paciﬁc Settlement of International Disputes adopted

in General Assembly resolution 37/10, 198.

Қараңыз: below, p. 975.

Қараңыз: M. Bartos, ‘L’ONU et la Co-opération Régionale’, 27 RGDIP, 1956, p. 7.

The International Court noted in the Nicaragua case, ICJ Reports, 1984, pp. 392, 440; 76 ILR, pp. 104,

151.

Қараңыз: UN, Handbook, p. 96.

Қараңыз: мысалы, K.D. Magliveras and G.J. Naldi, The African Union and the Predecessor Organization

of African Unity, The Hague, 2004. The Organization of African Unity was established in 1963 and replaced

by the African Union with the coming into force of the Constitutive Act in May 2001. As to the OAU, қа-

раңыз: generally T. Maluwa, ‘The Peaceful Settlement of Disputes among African States, 1963–1983:

Some Conceptual Issues and Practical Trends’, 38 ICLQ, 1989, p. 299; S.G. Amoo and I.W. Zartman,

‘Mediation by Regional Organizations: The Organization of African Unity (OAU) in Chad’, in Bercovitch

and Rubin, Mediation in International Relations, p. 131; B. Boutros Ghali, L’Organisation de l’Unité

Africaine, Paris, 1968; M. Bedjaoui, ‘Le Règlement Paciﬁque des Diérends Africains’, AFDI, 1972, p. 85;

B. Andemicael, Le Règlement PaciﬁquedesDiérendsSurvenantentreÉtats Africains, New York, 1973;

E. Jouve, L’Organisation de l’Unité Africaine, Paris, 1984; T.O. Elias, Africa and the Development of

International Law, Leiden, 1972; Z. Cervenka, The Organisation of African Unity and its Charter, London,

1968; and M.N. Shaw, ‘Dispute Settlement in Africa’, 37 YBWA, 1983, p. 149. Сондай-ақ, қараңыз: African

Union Handbook, 3rd edn, Addis Ababa, 2016.

336

Халықаралық құқық

арқылы бейбіт жолмен шешу» принципі атап көрсетілген. Сондай-ақ осы

принципті жүзеге асыру үшін 1964 жылғы 21 шілдедегі хаттама арқылы Дел-

далдық, бітімгершілік және арбитраж жөніндегі комиссия құрылды

. Дегенмен

бұл комиссияның юрисдикциясы міндетті емес және қазіргі кезде қолданылып

жүрген жоқ. Африканың мемлекеттері ежелден сот пен арбитражға жүгінуге

бейім емес еді, сондықтан дауды шешуде, негізінен, АБҰ арқылы үшінші та-

раптың араласуы көбірек қолданылады. Мысалы, Алжир мен Марокко ара-

сындағы шекара дауында

АБҰ 1963 жылғы қақтығысқа

душар еткен дауды

шешу үшін ad hoc комиссия құрып, комиссияға Африканың жеті мемлекетінің

өкілі мүше болды. Сол сияқты, Сомали мен Эфиопия арасындағы конфлик-

тіде де

АБҰ комиссия құрып, делдалдық жасады

. Комиссия дауды шеше

алмаса да, АБҰ-ға мүше мемлекеттердің тәуелсіздік алған сәттегі шекарасы-

ның сақталу принципіне қолдау көрсетті

. Тағы бір іс – Батыс Сахара дауы

1978 жылғы шілдеде АБҰ осы іс бойынша комиссия құрды, бірақ дауды шешу-

дің сәті түспеді

. Сонан соң АБҰ Чадтағы азамат соғысын шешу мақсатында

тағы бір комиссия құрды, бұл комиссия біраз жетістікке жетті

. Осындай бірде

сәтті, бірде сәтсіз болған Африка мемлекеттеріндегі даулардың практикасын-

да алдымен АБҰ өкілеттігіне басымдық беріледі. Соның арасында ad hoc ко-

миссиялардың жұмысы ерекше маңызды.

АБҰ дауды бейбіт жолмен шешудің осы кезге дейінгі қалыптасқан меха-

низмін жетілдіру мақсатында 1993 жылы Конфликтілердің алдын алу, басқа-

ру және шешім қабылдау жөніндегі механизмді (Каир декларациясы деп те

аталады) қабылдады

. Бұл механизм конфликтіге апарып соқтыратын оқи-

ғалардың одан әрі ушығуына жол бермеу үшін алдын алуға тиіс болды. Бірақ

онша сәтті болмай, 2001 жылы АБҰ Ассамблеясы бұл механизмнің орталық

органын Африка Одағы органдарының бірі ретінде өз құрамына қосып алды

(бұл шешім сол жылғы мамыр айында күшіне енді)

. Африка Одағы Ассам-

блеясының 2002 жылғы 9 шілдедегі бірінші сессиясында Африка Одағының

Elias, Africa, chapter 9.

Қараңыз: I. Brownlie, African Boundaries, London, 1979, p. 55, and M.N. Shaw, Title to Territory in Africa:

International Legal Issues, Oxford, 1986, pp. 196–7.

Қараңыз: Keesing’s Contemporary Archives, pp. 19939–40, and Shaw, ‘Dispute Settlement’, p. 153.

Қараңыз: Brownlie, African Boundaries, p. 826. Сондай-ақ, қараңыз: Shaw, Title to Territory,

pp. 197–201.

Africa Research Bulletin, May 1973, p. 2845. Бұлдасонда, June 1973, pp. 2883–4 and 2850.

Бұлдасонда, August 1980, pp. 5763–4. This is the principle of uti possidetis. Қараңыз: further above,

chapter 9, p. 391.

Қараңыз: Shaw, Title to Territory, pp. 123 .

Бұлдасонда, and Shaw, ‘Dispute Settlement’, pp. 160–2.

Shaw, ‘Dispute Settlement’, pp. 158–60.

AHG/Dec. 1 (XXVIII). Қараңыз: the Report of the OAU Secretary-General, Doc. CM/1747 (LVIII) and AHG/

Dec. 3 (XXIX), 1993. Сондай-ақ, қараңыз: M.C. Djiena-Wembon, ‘A Propos du Nouveau Mécanisme de

l’OUA sur les Conﬂits’, 98 RGDIP, 1994, p. 377, and R. Ranjeva, ‘Reﬂections on the Proposals for the

Establishment of a Pan-African Mechanism for the Prevention and Settlement of Conﬂicts’, in Towards

MoreEectiveSupervisionbyInternationalOrganizations(ed. N. Blokker and S. Muller), Dordrecht, 1994,

vol. I, p. 93.

Қараңыз: мысалы, C.A.A. Packer and D. Rukare, ‘The New African Union and its Constitutive Act’,

96 AJIL, 2002, p. 365.

337

Дауларды бейбіт құралдармен шешу

Бейбітшілік пен Қауіпсіздік кеңесін құру туралы хаттама қабылданды

. Хатта-

мада Бейбітшілік пен Қауіпсіздік кеңесі – «конфликтілердің алдын алу, басқару

және шешім қабылдау жөніндегі шешуші орган» және оған Африка Одағының

комиссиясы

, Данышпандар тобы

100

, Алдын ала ескертудің континенталдық

жүйесі

101

, Африканың резервтегі күштері

102

, Арнайы қор

103

көмек береді де-

лінген. Бірнеше негізгі принциптер аталды, олардың қатарында даулардың

алдын алу, заң мен адам құқықтарын құрметтеу, одаққа мүше мемлекеттердің

егемендігі мен аумақтық тұтастығын құрметтеу, тәуелсіздік алған сәттегі шека-

расын құрметтеу принциптері бар

104

. Кеңес он бес мүшеден тұрады. Мүшелері

аймақ бойынша тең бөлінген

105

. Кеңестің қызметі мынадай: Африкадағы бей-

бітшілікті, қауіпсіздікті, тұрақтылықты қолдау; дағдарысты алдын ала ескерту

және дипломатиялық жолмен алдын алу; бейбітшілікке шақыруды ізгі қызмет,

делдалдық, бітімгершілік, тексеру жүргізу; бейбітшілікті қалпына келтіру мен

дауға араласу қызметі; бейбітшілік орнату; гуманитарлық әрекеттер

106

. 9-бап

бойынша Кеңес келешекте ауқымды конфликтіге апарып соқтыратын даулар-

ды шешу үшін «тиімді деп есептелетін әрекеттерді қолға алу жөнінде бастама

көтереді және сол әрекеттерді жүзеге асырады», сондай-ақ дауға ұжымдық

түрде араласып, конфликтіні кеңес төрағасы, комиссия төрағасы, Данышпан-

дар тобы арқылы және аймақтық механизмдермен ынтымақтаса отырып ше-

шуге атсалысады

107

. Бұл хаттама 2003 жылғы 26 желтоқсанда күшіне енді.

Кеңестің екі қосалқы органы: сарапшылар комитеті мен әскери штабтар ко-

митеті құрылды. Кеңес құрамында Конфликтіден кейін қалпына келтіру және

даму комитеті; Санкция жөніндегі комитет; терроризмге қарсы комитет

108

тә-

різді басқа да органдар бар.

Сонымен қатар Африкада конфликтіні шешу тұрғысынан күн санап маңы-

зы артып келе жатқан басқа да субаймақтық ұйымдар бар. Олардың ең бі-

ріншісі және ең маңыздысы – Батыс Африка мемлекеттерінің экономикалық

қауымдастығы (ECOWAS) 1975 жылы құрылған. Бұл қауымдастықтың құрыл-

тай құжаты 1993 жылы қайта қаралды

109

. Құжаттың 58-бабында ECOWAS-

тың аймақтық конфликтілердің алдын алу мен шешудегі жауапкершілігі және

ECOWAS-тың оқ атуды тоқтатуды қадағалайтын тобының (ECOMOG) құзы-

реті қайта қаралған. ECOWAS-тың міндеті – экономикалық интеграцияны да-

мыту, оның құрамына мыналар кіреді: Мемлекеттер мен үкімет басшылары-

ның органы; Министрлер кеңесі; Қауымдастықтың парламенті; Экономикалық

The Cairo Declaration 1993 relating to the Mechanism for Conﬂict Prevention, Management and Resolution

in Africa. Қараңыз: article 22(1) and (2). Сондай-ақ, қараңыз: African Union Handbook, p. 50.

Қараңыз: further article 10.

100

Қараңыз: article 11.

101

Қараңыз: article 12.

102

Қараңыз: articles 13–15.

103

Article 2.

104

Article 4.

105

Article 5.

106

Article 6. Сондай-ақ, қараңыз: the list of powers in article 7.

107

Қараңыз: further article 16.

108

African Union Handbook, p. 53.

109

Бұл хаттама 2001 жылы Дакарда қайта қаралған.

338

Халықаралық құқық

және әлеуметтік кеңес; Сот қауымдастығы; Хатшылық (қазір комиссия деп

аталады); Ынтымақтастық қоры. ECOWAS-тың Оқ атуды тоқтатуды қадаға-

лау тобы (ECOMOG) 1990 жылы Либериядағы азамат соғысында белсенді-

лік көрсетті

110

. Кейін Сьерра-Леоне мен Гвинея-Бисау арасындағы қақтығысқа

араласты

111

. ECOWAS-тың Конфликтілердің алдын алу, басқару және шешу,

бейбітшілікті және қауіпсіздікті қолдау механизмі 1999 жылы құрылды, ал Де-

мократия мен тиімді басқару туралы хаттамасы 2001 жылы қабылданды

112

2008 жылы ECOWAS-тың Конфликтілердің алдын алу жөніндегі жоспары қа-

былданып, осы механизмнің конфликтілердің шұғыл алдын алу және бейбіт-

шілікті қалпына келтіру стратегиясы белгіленді

113

Оңтүстік Африканың Даму қауымдастығы (SADC) 1992 жылы құрылды

114

1996 жылы Саясат, қорғаныс және қауіпсіздік жөніндегі ынтымақтастық ор-

ганын құру туралы шешім қабылданды

115

. Бұл орган 2001 жылы Саясат, қор-

ғаныс және қауіпсіздік жөніндегі ынтымақтастық туралы хаттама қабылдады.

Хаттамада органның мақсаты аймақтағы бейбітшілік пен қауіпсіздікті қамта-

масыз ету және, атап айтқанда, «халықаралық құқыққа сай шаралар қабыл-

дау мен дауды бейбіт жолмен шешу мүмкін болмаған кезде мәжбүрлеу ша-

раларын қолдану» деп бекітілген

116

. Органның құрамында бірқатар бөлімдер

құрылған

117

. Атап айтқанда, органның төрағасы

118

, Басқарушы үштік (органның

қазіргі, бұрынғы және келесі төрағаларынан тұрады), Министрлер комитеті

119

Мемлекетаралық саясат және дипломатия жөніндегі комитет

120

, Мемлекет-

аралық қорғаныс және қауіпсіздік комитеті

121

. Органның юрисдикциясы «мем-

лекетаралық ауыр конфликтілерді»

122

шешуді қамтиды

123

. Орган дауды шешу-

де бейбіт тәсілдерді, оның ішінде дипломатиялық келіссөздер, делдалдық,

халықаралық арбитраж бен сот құралдарын қолданады және конфликтілердің

өршуіне жол бермеу үшін ежелден келе жатқан ескерту тәсілін пайдалана-

ды. Дауды бейбіт тәсілдер арқылы шешу мүмкін болмаса, органның төрағасы

110

Қараңыз: мысалы, Regional Peace-Keeping and International Enforcement: The Liberian Crisis

(ed. M. Weller), Cambridge, 1994. Қараңыз: further below, chapter 21, p. 977.

111

Қараңыз: мысалы, Security Council resolutions 1132 (1997) and 1233 (1999).

112

Сондай-ақ, қараңыз: Security Council resolution 1197 (1998).

113

Regulation MSC/REG.1/01/08. Сондай-ақ, қараңыз: G.O. Yabi, The Role of ECOWAS in Managing

Political Crisis and Conﬂict: The Cases of Guinea and Guinea-Bissau, Abuja, 2010 and L.I. Okere,

‘Ecowas Conﬂict Management and Peace-Keeping Initiatives in West Africa’, 37 JournalofLaw,Policyand

Globalisation, 2015, p. 30.

114

Қараңыз: мысалы, B. Chigora, ‘The SAD Community’, 11 African Journal of International and Comparative

Law, 2000, p. 522. It Southern African Development Co-ordination Conference established in 1979.

115

Қараңыз: www.sadc.int/index.php?lang=english&path=legal/protocols/&page=p_politics_defence_and_

security_co- operation.

116

Article 2(f).

117

Article 3.

118

Қараңыз: further article 4.

119

Қараңыз: further article 5.

120

Қараңыз: further article 6.

121

Қараңыз: further article 7.

122

Қараңыз: article 11(2)(a).

123

I.e. one involving large-scale violence, including genocide and gross violation of human rights or a military

coup or a civil war or a conﬂict threatening the peace and security of the region or of another state party:

article 11(2)(b).

339

Дауларды бейбіт құралдармен шешу

Министрлер комитетінің кеңесі негізінде Қауымдастық саммитіне шара қабыл-

дау туралы өтініш жолдайды. Бірақ мұндай өтініш соңғы құрал ретінде ғана

қолданылады және БҰҰ Қауіпсіздік Кеңесінің рұқсатымен ғана жолданады

124

Америка мемлекеттері ұйымы

125

Америка мемлекеттері ұйымының жарғысы 1948 жылы Боготада қабылдан-

ған, 1985 жылы оған Картахена де-Индиас хаттамасы арқылы өзгерістер

енгізілді. Жарғының 23-бабында «ұйым мемлекеттер арасындағы халық -

аралық дауларды бейбіт жолмен шешуге тиіс» делінген, бірақ бұл норма

ұйымға мүше мемлекеттердің БҰҰ Жарғысының 34 және 35-баптарындағы

құқықтарын қолдануына кедергі бола алмайтыны жөнінде түсініктеме беріл-

ген

126

. 1948 жылғы Дауды бейбіт жолмен шешу туралы Америка шартында

(Богота пактісін Боготада қабылданған жарғымен шатастырмау керек) дауды

бейбіт жолмен шешудің тәртібі ізгі қызмет, делдалдық, бітімгершілік тәсіл-

дерінен бастап Халықаралық соттағы арбитраж бен сот арқылы шешу жо-

лына дейін егжей-тегжейлі түсіндірілген. Әйтсе де бұл шарт сәтсіз болып

127

Америка мемлекеттері ұйымы іс жүзінде дауларды бейбіт жолмен шешу үшін

1940 жылы құрылған Бейбітшілік жөніндегі Америка комитетіне жиі жүгінетін.

Бұл комитеттің орнына 1970 жылы Дауларды бейбіт жолмен шешу жөніндегі

Америкааралық комитет құрылды. 1950 жылдардың соңынан бастап Америка

мемлекеттері ұйымының Тұрақты кеңесі жұмыс істеп келеді. Елшілер деңге-

йіндегі пленарлық отырыс болып табылатын кеңестің маңызы қазіргі кезде

едәуір артып отыр

128

. Кеңестің шекара мәселесіндегі жұмысының бір мыса-

лы ретінде Коста-Рика мен Никарагуа арасындағы 1985 жылғы дауды атауға

болады. Кеңестің құрамында Фактіні дәлелдеу жөніндегі комитет құрылды.

Комитет баяндаманы тыңдап, Контадора келіссөз процесін бастау туралы

шешім қабылдады

129

. 1987 жылғы 14 қарашада қол қойылған ІІ Экипулас

келісімінде Контадора мен Контадораны қолдаушы мемлекеттердің сыртқы

істер министрлерінен және БҰҰ мен Америка мемлекеттері ұйымының бас

хатшыларынан тұратын Халықаралық бақылау және қадағалау комиссиясы

құрылатыны айтылған

130

124

Article 11(3). Сондай-ақ, қараңыз: G. Cawthra, The Role of SADC in Managing Political Crisis and Conﬂict:

The Cases of Madagascar and Zimbabwe, Maputo, 2010. Сондай-ақ, қараңыз: as to the role of SADC

in the 2014 Lesotho crisis, www.accord.org.za/conﬂict-trends/appraising-the-efﬁcacy-of-sadc-in-resolving-

the-2014-lesotho-conﬂict/.

125

Қараңыз: Merrills, International Dispute Settlement, pp. 267 ., and Bowett’s International Institutions,

pp. 205 . Сондай-ақ, қараңыз: E. Jiménez de Aréchaga, ‘La Coordination des Systèmes de l’ONU et de

l’Organisation des États Américains pour le Règlement Paciﬁque des Diérends et la Sécurité Collective’,

111 HR, 1964 I, p. 423, and A. Cançado Trindade, ‘Mécanismes de Règlement Paciﬁques des Diérends

en Amérique Centrale: De Contadora à Esquipulas II’, AFDI, 1987, p. 798.

126

Қараңыз: article 11.

127

Тhe Nicaragua v. Honduras case, ICJ Reports, 1988, pp. 69, 88; 84 ILR, pp. 218, 243. Бұл істе соттың

юрисдикциясына негіз болған – XXXI of the Pact of Bogotá. Сондай-ақ, қараңыз: Peru v. Chile, ICJ

Reports, 2014, para. 2 and Merrills, International Dispute Settlement, p. 275.

128

Қараңыз: articles 82–90 of the OAS Charter.

129

OAS Permanent Council resolutions CP/Res. 427 (618/85); CP/doc. 1592/85 and A/40/737-S/17549, annex IV.

130

Қараңыз: A/43/729-S/20234.

340

Халықаралық құқық

Араб Лигасы

131

Араб Лигасы 1945 жылы араб мемлекеттері арасындағы ынтымақтастықты

кеңейту үшін құрылған. Дегенмен Араб Лигасының араб мемлекеттері ара-

сындағы дауды бейбіт жолмен шешудегі мүмкіндігі жақсы дамымай, нәти-

жесінде, негізінен, бітімгершілікке шақыру органы ретінде қалды. Лиганың

1961 жылы араб мемлекеттері арасындағы қарулы күштерді Ирак пен Кувейт

арасындағы бейбітшілікті сақтап қалу үшін жұмсағаны ғана ерекше оқиға бол-

ды

132

. Араб мемлекеттерінің қауіпсіздік күштері 1976 жылы Ливияға жіберіліп,

1976–1983 жылдар арасында аталған күштерді араб мемлекеттерінің тепе-

теңдікті сақтау күштері алмастырды. 1990–1991 жылғы Кувейттегі дағдарыста

да, 2002–2003 жылғы Ливия мен Сирия арасындағы азамат соғысында да,

сондай-ақ 2010 жылдың соңында басталған «Араб көктемі» деп аталатын

бойкөрсетулерде де Араб Лигасы айтарлықтай рөл атқара алмады.

Еуропа

133

Еуропа Кеңесі Дауларды бейбіт жолмен шешу жөніндегі Еуропа конвенция-

сын 1957 жылы қабылдады. Конвенцияда құқықтық даулар (Халықаралық сот

жарғысының 36(2)-бабында айтылған) бойынша Халықаралық сотқа жүгіну,

бірақ оған дейін бітімгершілік шараларын қолдану қарастырылған

134

. Басқа

даулар бойынша, егер тараптар бітімгершіліктің нәтижесіне келіспесе, арбит-

ражға жүгінеді.

НАТО-ның ауқымында

135

ізгі қызмет мекемесі жұмыс істейді, сондай-ақ

тексеру, делдалдық, бітімгершілік, арбитраж мекемелері де құрылуы мүм-

кін. Шындығында, бұл тұрғыда НАТО-ның пайдасы бар екені дәлелденген.

Мысалы, осы ұйымның мүшелері – Британия мен Исландияның арасында

ұзаққа созылған «қырғиқабақ соғыс» кезінде екі мемлекетті татуластыруға

НАТО-ның септігі тиген

136

. Еуропадағы қауіпсіздік және ынтымақтастық ұйы-

мы (ЕҚЫҰ) да дауларды шешу механизмін дамытып отыр

137

. Бұл ұйымның

131

Қараңыз: H.A. Hassouna, The League of Arab States and Regional Disputes, Leiden, 1975; Bowett,

‘Contemporary Development’, p. 229; M. Abdennabi, La Ligue des États Arabes et les Conﬂits Inter-

Arabes (1962–1980), 1985; B. Boutros Ghali, ‘The Arab League 1945–1970’, 25 Revue Égyptienne de

Droit International, 1969, p. 67; and S. Al- Kadhem, ‘The Role of the League of Arab States in Settling

Inter-Arab Disputes’, 32 Revue Égyptienne de Droit International, 1976, p. 1.

132

Note also the pan-Arab ‘peacekeeping force’ in the Lebanon between 1976 and 1982: Қараңыз: Keesing’s

Contemporary Archives, pp. 28117 . Сондай-ақ, қараңыз: I. Pogany, The Arab League and Peacekeeping

in Lebanon, London, 1987. The Council also appointed committees to deal with the 1963 Algerian–

Moroccan and Democratic People’s Republic of Yemen–Yemen Arab Republic boundary disputes: Қа-

раңыз: UN Security Council resolutions 179 (1963) and 188 (1964). Сондай-ақ, қараңыз: Simma, Charter

of the United Nations, p. 852.

133

Қараңыз: L. Caﬂisch, ‘Vers des Mécanismes Pan-Européennes de Règlement Paciﬁque des Diérends’,

97 Revue Générale de Droit International Public, 1993, p. 1.

134

Note that some states have entered reservations to this provision.

135

Қараңыз: Bowett’s International Institutions, p. 191, and Merrills, International Dispute Settlement, p. 258.

Сондай-ақ, қараңыз: www .nato.int/.

136

Merrills, International Dispute Settlement, p. 287.

137

Қараңыз: chapter 6, p. 273, and below, chapter 22, p. 986, note 22.

341

Дауларды бейбіт құралдармен шешу

негізгі құжаттарында

138

аталғандай, қатысушы мемлекеттер өзара дауларды

бейбіт құралдардың көмегімен жедел және әділ де адал жолмен шешуге

тиіс. 1991 жылғы Валлет баяндамасында және оған 1992 жылғы Стокгольм

шешімімен енгізілген өзгеріс бойынша «дауға қатысушы тараптардың қай-

қайсысы да дауды шешу механизмін құруды талап етуге құқылы, ал құрыл-

ған механизм тараптардың осы дау жөніндегі келіссөздер барысында ке-

ңестер мен түсініктемелер бере алады және фактілерді анықтау мен дауды

шешудің басқа да жолдарымен айналыса алады. 1992 жылы Бітімгершілік

пен арбитраж туралы конвенцияға қол қойылып, 1993 жылы күшіне енді.

Осы конвенцияның нәтижесінде Женевада Бітімгершілік пен арбитраж соты

құрылды

139

. Бітімгершілікті сол дауға байланысты және конвенцияда атал-

ған тізім бойынша құрылған бітімгершілік комиссиясы жүргізеді

140

. Бітімгер-

шілік комиссиясы дауды бейбіт жолмен шешу жөніндегі ұсыныстар туралы

баяндама жасайды, тараптар отыз күн бойы осы ұсыныстарды зерттейді.

Егер тараптар ұсынысты қабылдамаса, баяндама Жоғарғы Кеңес (Жоғары

лауазымды тұлғалар комитеті) арқылы ЕҚЫҰ кеңесіне жолданады

141

. Кон-

венцияда Арбитраж трибуналын құру туралы да айтылған. Трибунал әр іс

үшін және конвенциядағы тізім бойынша құрылады

142

. Трибунал құру дауға

қатысушы тараптардың келісімімен жүргізіледі

143

немесе жауапқа тартыла-

тын мемлекет дауды сол трибуналдың қарауына келісім беруі қажет

144

. Три-

буналдың шешімі соңғы шешім және тараптар үшін міндетті күшке ие

145

Сонымен бірге ЕҚЫҰ мүше-мемлекеттердің келісімімен дауға жол бер-

меу, қақтығыстың алдын алу, дағдарысты басқару жөніндегі миссиялар жібе-

руге құқылы. Ондай миссия Югославияға мемлекеттік билік пен Косовоның,

Санджак пен Воеводинаның халықтары арасында келіссөз жүргізу үшін жібе-

рілді; бұрынғы Македонияға, Югославия Республикасына; Грузияға, Молдо-

ваға, Тәжікстанға, Эстонияға, Украинаға, Шешенстанға жіберілді. Албания

мен Косовоға

146

, Молдова мен Грузияға

147

қосымша миссиялар барып қайтты.

1995 жылғы 21 қарашада Босния мен Герцеговинадағы бейбіт келісім жө-

ніндегі бас келісімді қабылдау жөнінде ұсыныс жасалып, келісім 1995 жылы

14 желтоқсанда Парижде қабылданды. Бұл келісімде ЕҚЫҰ мемлекеттегі сайлау

үшін жауапкершілікті

148

және Босниядағы тараптардың арасында қарулануды

138

Қараңыз: the Helsinki Final Act 1975; the Charter of Paris 1990; and the Valletta Report of the Meeting of

Experts on Peaceful Settlement of Disputes 1991.

139

3 және 4-баптардың негізінде тағайындалған арбитрлар мен бітімгерлерден тұрады.

140

Қараңыз: articles 1 and 2. Әр тарап бітімгерлерді тағайындайды.

141

Article 25.

142

Articles 2 and 4. Әр тарап бір арбитр және тағы бір балама арбитр тағайындайды.

143

Қараңыз: article 26(1).

144

Article 26.

145

Article 31. Сондай-ақ, қараңыз: UN, Handbook, p. 87, and OSCE Handbook 2000, Vienna, p. 37; қа-

раңыз: www.osce.org/library.

146

Қараңыз: OSCEHandbook1996, pp. 16 ., and Annual Report for 2001. A series of Sanctions Assistance

Missions, operating under the guidance of the OSCE/EU Sanctions Co-ordinator. Бұлдасонда, p. 36.

147

Қараңыз: Annual Report for 2007, pp. 54 and 60. Note сондай-ақ, the Minsk Process OSCE in 1995 in

order to resolve the dispute between Armenia and Azerbaijan concerning Nagorno-Karabakh: www.osce.

org/mg.

148

Қараңыз: Annex 3 of the Agreement.

342

Халықаралық құқық

бақылау мәселесін талқылауды өзара сенім негізінде өткізу

149

, Боснияда Адам

құқықтары жөніндегі комитет құруға қолдау көрсету қажет екенін көрсеткен

150

Арнайы мекемелер

151

Халықаралық ынтымақтастық саласындағы мамандандырылған мекемелердің

мүше-мемлекеттер арасындағы дауларды шешу тәсілдері құрылтай құжатта-

рында көрсетілген

152

. Мұндай тәсілдер әр ұйымда әртүрлі. Бірақ келіссөздер

сәтсіз аяқталған кезде белгілі бір негізгі органға жүгіну көзделген. Ол орган да

дауды шеше алмаса және мемлекеттер басқаша келісімге келмесе, дауды Ха-

лықаралық сотқа немесе арбитражға жолдайды

153

. Ондай кезде сотқа консуль-

тациялық пікір беру туралы өтініш жасалады

154

. Бірақ соттың пікірі консультация

сипатында емес, керісінше, міндетті сипатта болады

155

. Басқа жағдайларда Ха-

лықаралық сот пен арбитраждың пікірлері жай ғана кеңес беру сипатында бола

береді

156

. Бірқатар ұйымдар тексеру мен дауды шешудің басқа да механизмде-

рін пайдаланып отыр

157

Халықаралық экономикалық дауларды шешу

158

Жекелеген салалардағы дауларды шешудің де бірнеше механизмі мен тәрті-

бі бар. Мемлекеттер мен мемлекет емес ұйымдардың арасындағы экономи-

калық және аралас сипаттағы даулар осындай салаға жатады. Ондай дауды

шешу мәселесі қазіргі кезде аса маңызды, тіпті кейбіреулері бүкіл халықаралық

149

Annex 1-B of the Agreement. The subregional arms control involves Yugoslavia, Croatia and Bosnia.

150

Annex 6 of the Agreement. Сондай-ақ, қараңыз: article 22 of the ASEAN Charter, 2007. Қараңыз:

G. Naldi, ‘The ASEAN Protocol on Dispute Settlement Mechanisms: An Appraisal’, 5 Journal of International

Dispute Settlement, 2014, p. 105. Сондай-ақ, қараңыз: below, chapter 22, p. 989.

151

Қараңыз: C.A. Colliard, ‘Le Règlement des Diérends dans les Organisations Intergouvernementales de

Caractère Non Politique’, in Mélanges Basdevant, Paris, 1960, p. 152, chapter 10, p. 474, and with regard

to the Convention on the Law of Treaties, above, chapter 15, p. 722.

152

Қараңыз: Murty, ‘Settlement’, pp. 729–32. Қараңыз: further below, chapter 22, p. 984.

153

Қараңыз: article 37 of the International Labour Organization Constitution; article 14(2) of the UNESCO

Constitution; article 75 of the World Health Organization Constitution; article 17 of the Constitution of the

Food and Agriculture Organization; article XVII of the International Atomic Energy Agency Statute; and

articles 50 and 82 of the Convention of the International Telecommunications Union.

154

Қараңыз: article 96(2) of the UN Charter.

155

Қараңыз: мысалы,Article XII of the Annex to the Statute of the International Labour Organization

Administrative Tribunal. Сондай-ақ, қараңыз: ICJ Advisory Opinion on Judgment No. 2867 of the

Administrative Tribunal of the ILO upon a Complaint Filed against the International Fund for Agricultural

Development, ICJ Reports, 2012, p. 10. Қараңыз: further chapter 18, p. 847.

156

Қараңыз: article 22(1) of the UN Industrial Development Organization (UNIDO) Constitution and article 65

of the International Maritime Organization Constitution.

157

Қараңыз: the 1962 Special Protocol to the UNESCO Convention against Discrimination in Education

which provides for a Conciliation and Good Ofﬁces Commission and the 1962 Special Protocol to the

ILO Convention against Discrimination in Education which provides for a Conciliation and Good Ofﬁces

Commission: Қараңыз: Murty, ‘Settlement’, pp. 729–30, and Bowett’s International Institutions, chapter 3.

Сондай-ақ, қараңыз: the World Intellectual Property Organization Mediation, Arbitration and Expedited

Arbitration Rules 1994, 34 ILM, 1995, p. 559.

158

Қараңыз: мысалы, Establishing Judicial Authority in International Economic Law (ed. J. Jemielniak,

L. Nielsen and H.P. Olsen), Cambridge, 2016 and G. Malinverni, LeRèglementdesDiérendsdansles

Organisations Internationales Economiques, Leiden, 1974.

343

Дауларды бейбіт құралдармен шешу

құқыққа ықпал етіп отыр. Шындығында, инвестор мемлекеттің дауын шешу мә-

селесі (әдетте ISDS деп аталады) жиілеп келеді, бірақ шетелдік инвестицияны

қолдап-қорғау мен мемлекеттің саяси және экономикалық егемендігі арасын-

дағы тепе-теңдік мәселесі қайшылыққа толы

159

. Бұл тарауда осы аталған меха-

низмге қысқаша тоқталамыз.

Дауды шешудің Тарифтер мен сауда жөніндегі бас келісімге сәйкес құрыл-

ған тәртібі

160

, келісімнің ХХІІ бабына сәйкес, екіжақты кеңесуден басталады

161

Осы тұрғыдан алсақ, ХХІІІ бапта «егер тараптар екіжақты кеңесу нәтижесінде

оң шешімге келе алмаса, онда дауды бітімгершілік жолымен қарай алады»

делінген

162

. Бітімгершілік тобының құрамына Тарифтер мен сауда жөніндегі

бас келісімнің бас директоры тағайындаған сарапшылар кіреді. Бітімгерші-

лік тобы дауды шешу үшін тиісті мәліметтер жинаумен айналысады

163

. Бұл

көзқарастың прагматикалық сипаты басым және тараптар арасындағы дауды

шешуге бағытталған. Топтың баяндамасы Тарифтер мен сауда жөніндегі бас

келісімнің кеңесіне жіберіледі. Кеңес баяндамадағы ұсыныстарды әдетте кон-

сенсус арқылы қабылдайды. Егер тараптар баяндамада айтылған ұсыныстар-

ды ақылға сыйымды мерзім ішінде орындамаса, онда шағым түсіріп отырған

тарап кеңестің рұқсатымен ұсыныстың орындалмағанына жауап-шара қолда-

нуға құқылы. Ондай жауап-шара қолдану өте сирек ұшырасады

164

. 1989 жылы

Уругвай келіссөзінің нәтижесінде бірқатар толықтырулар қабылданды. Атап

айтқанда, кеңестің бітімгершілік тобы баяндаманы шағым түскеннен кейін он

бес ай ішінде қарауға тиіс екені туралы және делдалдыққа, бітімгершілікке,

арбитражға қатысты нормалар енгізілді

165

Тарифтер мен сауда жөніндегі бас келісімнің бұл процесі 1995 жылғы 1 қаң-

тарда күшіне енген Дүниежүзілік сауда ұйымы (ДСҰ) процестерінің құрамына

кіргізілген. Дүниежүзілік сауда ұйымын құру туралы 1994 жылғы Марракеш

келісімінің 2-қосымшасы «Дауларды шешудің нормалары мен тәртібін түсіну»

деп аталады

166

. ДСҰ-ның тәртібіне сәйкес, Уругвай келіссөзінің қорытынды

159

Қараңыз: мысалы,The Backlash Against Investment Arbitration (ed. M. Wiabel, A. Kaushal, K.-H.L. Chung

and C. Balchin), The Hague, 2010. Қараңыз: further below, notes 193 and 196.

160

Қараңыз: further below, chapter 22, p. 985.

161

Қараңыз: UN, Handbook, pp. 136 .; J.H. Jackson, The World Trading System, 2nd edn, Cambridge, MA,

1997, chapter 4, and T. Flory, ‘Les Accords du Tokyo Round du GATT et la Réforme des Procédures de

Règlement des Diérends dans la Système Commercial Interétatique’, 86 RGDIP, 1982, p. 235.

162

Қараңыз: the 1982 GATT Ministerial Declaration.

163

Қараңыз: the 1979 Understanding on Dispute Settlement.

164

Қараңыз: L. Henkin, R.C. Pugh, O. Schachter and H. Smit, International Law: Cases and Materials, 3rd

edn, St Paul, 1993, p. 1414.

165

Қараңыз: E. Canal-Forgues and R. Ostrihansky, ‘New Developments in GATT Dispute Settlement

Procedures’, 24 Journal of World Trade, 1990, and J.-G. Castel, ‘The Uruguay Round and the Improvements

to the GATT Dispute Settlement Rules and Procedures’, 38 ICLQ, 1989, p. 834.

166

Қараңыз: мысалы, A.F. Lowenfeld, International Economic Law, 2nd edn, Oxford, 2008, part III; The

Law and Policy of the World Trade Organization (ed. P. Van den Bossche), 2nd edn, Cambridge, 2008;

J.H. Jackson, Sovereignty, the WTO, and Changing Fundamentals of International Law, Cambridge,

2006, chapter 5; M. Herdegen, Principles of International Economic Law, 2nd edn, Oxford, 2016, part

III; Dispute Settlement in the WTO (ed. J. Cameron and K. Campbell), London, 1998; Collier and Lowe,

Settlement, p. 99; R. Yerxa and B. Wilson, Key Issues in WTO Dispute Settlement – The First Ten Years,

Cambridge, 2005; M. Matsushita, T.J. Schoenbaum and P.C. Mavroidis, The World Trade Organization:

Law,Practice,andPolicy, 3rd edn, Oxford, 2015; T. Broude, International Governance in the WTO: Judicial

344

Халықаралық құқық

актісінің негізінде келісімге қатысты туындаған дауды ДСҰ Бас кеңесі шешеді,

себебі бұл кеңес Дауларды шешу органы болып табылады. Егер ДСҰ-ға мүше

мемлекет қандай да бір екінші мүше-мемлекет қабылдаған шара тікелей не-

месе жанама түрде Тарифтер мен сауда жөніндегі бас келісімге немесе басқа

да келісімдерге қатысты деп шешсе, онда сол тарапты кеңесуге шақыра ала-

ды. Ал екінші тарап бұл шақыруға он күн ішінде жауап беруге тиіс, сондай-ақ

шақыруды алғаннан кейін отыз күн ішінде кеңесуге кірісуге міндетті. Екіжақты

кеңесу де дауды шешуге көмектеспесе, тараптар дауды ДСҰ Бас директоры-

на жолдау туралы келіседі. Ал ДСҰ Бас директоры ізгі қызмет, бітімгершілік,

делдалдық көмегін ұсына алады. Кеңесу алпыс күннің ішінде дауды шешуге

септігін тигізе алмаса, шағым түсіруші мемлекет Дауларды шешуші органға

жүгінеді. Орган үш адамнан тұратын топ құрады. Бұл топ алты ай ішінде дау

туралы баяндама жасайды. Дауларды шешудің нормалары мен тәртібін түсі-

ну құжатында баяндама жайында егжей-тегжейлі жазылған. Топтың баянда-

масын дауды шешуші орган алпыс күннің ішінде қарайды. Бірақ бұл кезде дау-

ды шешуші орган баяндаманы қабылдамауы немесе қарсы тарап баяндамаға

шағым түсіруі мүмкін. Шағымды қарайтын органды дауларды шешуші орган

өзі құрады. Органның құрамына жеті сарапшы кіреді, шағымды тыңдауға бір

мезетте үш маманнан артық қатыспайды. Шағым түсіру, негізінен, алпыс күн-

нен (әрі кеткенде тоқсан күннен) аспауға тиіс. Егер отыз күн ішінде тараптар

консенсусқа келмесе, дауды шешуші орган шағымды қараушы органның ұсы-

нысын қабылдайды.

Баяндаманы қабылдағаннан кейін, отыз күн ішінде, тараптар ұсынысты

сақтау туралы келісімге келеді. Егер ақылға сыйымды мерзім ішінде келісімге

келмесе, шағымданушы тарап өтемақы талап ете алады. Егер жиырма күннің

ішінде өтемақы туралы да ешбір келісімге келе алмаса, шағымданушы тарап

дауды шешуші органнан концессияны немесе міндеттемесін уақытша тоқтату

туралы шешім қабылдауға өтініш білдіреді. Өтінішке жауап ақылға сыйым-

ды мерзім аяқталуға отыз күн қалғанға дейін берілуге тиіс. Қайткен күнде де

дауды шешуші орган нормалар мен ұсыныстардың сақталуын қадағалауды

жалғастыра береді

167

Бұл жерде екі нәрсеге назар аудару керек. Бірінші – осы кезге дейін бір-

неше іс дауды шешуші органға жүгінбей-ақ сотқа берілген

168

. Екінші – сауда

ісіне мамандандырылған заңгерлерден тұратын шағымды қарау органын құру

арқылы халықаралық сауда құқығының дамуына айтарлықтай үлес қосылды

Boundaries and Political Capitulation, London, 2004; D.Z. Cass, The Constitutionalization of the World

TradeOrganization:Legitimacy,Democracy,andCommunityintheInternationalTradingSystem, Oxford,

2005; Bowett’s International Institutions, p. 379; A.H. Qureshi and A. Ziegler, International Economic Law,

3rd edn, London, 2011; J. Pauwelyn, ‘Enforcement and Countermeasures in the WTO’, 94 AJIL, 2000,

p. 335; and J. Cameron and K.R. Gray, ‘Principles of International Law in the WTO Dispute Settlement

Body’, 50 ICLQ, 2001, p. 248. Сондай-ақ, қараңыз: www.wto.org /english/tratop_e/dispu_e/dispu_e.htm.

167

Қараңыз: WT/DSB/RC/1 and www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/ rc_e.htm. Сондай-ақ, қараңыз: the

Working Procedures for Appellate Review, amended most recently in 2010: www.wto.org/ english/tratop_e/

dispu_e/ab_procedures_e.htm. Сондай-ақ, қараңыз: the annual report for 2013, WT/DSB/61/Add. 1.

168

Қараңыз: Cameron and Gray, ‘WTO Dispute Settlement’, p. 250, and 509 by August 2016: www.wto.org/

english/tratop_e/dispu_e/dispu_current_status_e.htm.

345

Дауларды бейбіт құралдармен шешу

және бұл халықаралық құқықтан тыс жерлерге де ықпал еткен

169

. Осының нә-

тижесінде халықаралық құқықта бірнеше мәселе, оның ішінде Халықаралық

шарттар құқығы туралы Вена конвенциясы, шарттағы мәселелерге

170

қатысты

нормаларға түсініктемелер, оның ішінде дәлелдеудің ауыртпалығы мәселесі

көрсетілген

171

Бүгінде экономикалық дауларды шешудің бірқатар аймақтық механизмі

құрылған. Олардың ішіндегі ең жақсы дамығаны – Еуропалық одақ. Оның то-

лық қызмет ететін сот жүйесі, Люксембургте орналасқан соты бар

172

. Одан гөрі

азырақ дамыған аймақтық механизмдер – Меркосур

173

(Аргентина, Бразилия,

Парагвай, Уругвай), Комеса

174

, ECOWAS

175

Солтүстікамерикалық еркін сауда туралы келісім (NAFTA) 1992 жылы құрыл-

ды. Оған АҚШ, Мексика, Канада мемлекеттері кіреді. Осы мемлекеттер арасын-

да тауарлардың, қызметтің, халық және инвестицияның еркін айналымы мен

ырықтандыруды мақсат тұту және дауларды шешу механизмдері құрылған

176

Бұл ұйымның негізгі механизмдері туралы келісімнің 11, 14, 19 және 20-тараула-

рында баяндалады. 11-тарауда «NAFTA мүшелері NAFTA-ның инвестор болып

отырған басқа тарапымен өз азаматы сияқты (кемсітусіз) қарым-қатынас жасау-

ға тиіс. Оның инвестициясын экспроприация жасауына болмайды, экспроприа-

цияны халықаралық құқыққа сай ғана жасай алады» делінген. Егер NAFTA-ға

мүше мемлекет осы ұйым жарғысының нормаларын бұзып, NAFTA-ға мүше

169

Қараңыз: мысалы, D.M. McRae, ‘The Emerging Appellate Jurisdiction in International Trade Law’, in

Campbell and Cameron, Dispute Settlement, p. 1; and Jackson, Sovereignty,theWTO, pp. 163 . There

have been 129 notices of appeal ﬁled as at the end of 2014: Қараңыз: Annual Report of the Appellate

Body 2014, 2015, Annex 6 and https://www.wto.org/english/ tratop_e/dispu_e/appellate_body_e.htm.

Lowenfeld, International Economic Law, p. 211, concludes that the WTO Dispute Settlement Mechanism

‘is a great success – more so than any other arrangement for resolving international legal disputes at

government level’.

170

Қараңыз: мысалы, the Standards for Reformulated and Conventional Gasoline case, 1996, WT/DS2/

AB/R and the Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products case, 1998, WT/DS58/AB/R.

Сондай-ақ, қараңыз: D. Palmeter and P.C. Mavroidis, ‘The WTO Legal System: Sources of Law’, 92

AJIL, 1998, p. 398, and Jackson, Sovereignty,theWTO, pp. 182 .

171

Қараңыз: мысалы, ImportsofAgricultural,TextileandIndustrialProducts, 1999, WT/DS90/AB/R.

172

Қараңыз: мысалы, P. Craig and G. De Burca, EULaw:Text,CasesandMaterials, 6th edn, Oxford, 2015;

D. Chalmers, G. Davies and G. Monti, European Union Law: Text and Materials, 3rd edn, Cambridge, 2014;

S. Weatherill, Law and Values in the European Union, Oxford, 2016, and Weatherill, Cases and Materials

on EU Law, 12th edn, Oxford, 2016; and A. Arnull, The European Court of Justice, 2nd edn, Oxford, 2006.

Сондай-ақ, қараңыз: R. Schütze, ForeignAairsandtheEUConstitution, Cambridge, 2014.

173

Қараңыз: the Mercosur Treaty, 1991. The Protocol of Brasilia, 1991 (complemented by Decision 17, 1998)

Қараңыз: D. Ventura, ‘First Arbitration Award in Mercosur – A Community Law in Evolution?’, 14 Leiden

Journal of International Law, 2000, p. 447. Сондай-ақ, қараңыз: www.mercosur.int.

174

Қараңыз: the Treaty Establishing the Common Market for Eastern and Southern Africa, 1993, www.

comesa.int/.

175

The Economic Community of West African States. Қараңыз: the treaty of 1975 and revisions of 1993 and

2001 and Protocol 1 on the Community Court of Justice, 1991 and Supplementary Protocols, 2005 and

2006, www.comm.ecowas.int /institutions/community-court-of-justice/.

176

Қараңыз: 32 ILM, 1993, pp. 682 . Сондай-ақ, қараңыз: Bowett’s International Institutions, p. 222;

D.S. Huntington, ‘Settling Disputes under the North American Free Trade Agreement’, 34 Harvard

International Law Journal, 1993, p. 407; Collier and Lowe, Settlement, p. 111; N. Kinnear, A. Bjorkland

and J. Hannaford, Investment Disputes under NAFTA, The Hague, 2006; and NAFTA Investment Law

andArbitration:PastIssues,CurrentPractice,FutureProspects(ed. T. Weiler), Ardsley, 2004. Сондай-ақ,

қараңыз: www.nafta-sec-alena.org/Default.aspx?tabid=85&language=en-US.

346

Халықаралық құқық

мемлекеттен шыққан инвесторға зиян келтірсе, онда ол өтемақы талап ете ала-

ды. 11-тарауға сәйкес

177

, бұл ұйым өзіне мүше мемлекеттің жеке инвесторлары-

ның екінші бір мүше-мемлекетке қатысты берген талап-арызы бойынша дауды

қарай алады. Егер осы дауды келіссөз арқылы шеше алмаса, Дүниежүзілік банк-

тің Инвестиция дауларын шешу жөніндегі халықаралық орталығының арбитра-

жына (ICSID) немесе ICSID-дің қосымша органына, немесе БҰҰ Халық аралық

сауда құқығы жөніндегі комиссияның (UNCITRAL) нормаларына жүгіне алады

178

NAFTA-ның аясында құрылған трибуналдар NAFTA шартын да, халық аралық

құқықтың басқа нормаларын да қолданады

179

. Трибунал талап-арызды уақыт-

ша қамтамасыз ету шараларын қолдануы ықтимал және трибуналдың шешімі

соңғы әрі міндетті болады

180

. Шарттың нормаларына түсініктеме беру жөніндегі

мәселелерді Еркін сауда жөніндегі комиссия қарайды

181

және бұл комиссияның

берген түсініктемесі міндетті күшке ие болады

182

. 19-тарауда демпингке қарсы

шаралар қолдану, өтемақы алымын қарастыратын екіжақты топтар құру туралы

және топтың шешімі міндетті болатыны баяндалған. Бұл топ мүше-мемлекет-

тердің өздерінің ішкі заңдарындағы демпингке қарсы немесе өтемақы алымына

қатысты нормаларға енгізген өзгерістерін де қарайды

183

. Топтың шешімі міндет-

ті, бірақ әрбір мемлекетке келген шешімнің негіздемесі айқын болуға тиіс. Топ

мүшелерінің арасында мүдделер алшақтығы туындайтын, сондай-ақ топтың не-

гізгі нормалары келісімге негізделетін кездер болады. Мұндай кездерде мәселе-

ні бұрын судья болған үш адамнан тұратын екіжақты төтенше комитеттің қайта

қарауы талап етіледі. Ондай шешімдер міндетті күшке ие

184

20-тараудағы дауды шешу туралы нормалар, негізінен, NAFTA-ның нор-

маларына түсініктеме беру мен қолдану туралы мемлекетаралық дауларда

ғана, оның ішінде 14-тарауда айтылған қаржы қызметін көрсету мәселелеріне

қатысты қолданылады. Егер дауды белгілі бір уақыт ішінде кеңесу арқылы

шешу мүмкін болмаса және Еркін сауда комиссиясы жасаған ізгі қызметтің,

делдалдықтың, бітімгершіліктің пайдасы тимесе, тараптар комиссияға бес

адамнан тұратын арбитраж топ құру туралы өтініш жолдайды

185

Дауға қатысушы тараптар он бес күн ішінде бейтарап төраға сайлайды

(екі жақ келісімге келе алмаса, көпшілік дауыспен сайланады), содан кейін он

бес күннің ішінде әр тарап қарсы тараптың екі азаматын арбитраж құрамына

сайлайды

186

. Арбитраж топ сарапшылардың кеңесіне жүгіне алады және дау-

да нақты техникалық мәселелер бойынша көмек қажет болса, ғылыми шолу

177

Articles 1101–14 of the Agreement.

178

Қараңыз: below, p. 789.

179

Қараңыз: article 1131.

180

Articles 1134 and 1136.

181

EsҚараңыз: s the NAFTA secretariat comprising national sections: article 2002.

182

Қараңыз: articles 1131 and 1132. Сондай-ақ, қараңыз:article 1105, Mondev International Ltd v. USA 6

ICSID Reports, 2002, p. 192, paras. 100 .; United Parcel Service of America v. Canada 7 ICSID Reports,

2002, p. 288, para. 97; Loewen Group v. USA 7 ICSID Reports, 2003, p. 442, paras. 124 .; and Methanex

v. USA, award of 3 August 2005, Part II, Chapter H, para. 23.

183

Қараңыз: articles 1903–1905.

184

Article 1904.13.

185

Қараңыз: articles 2003–2008.

186

Қараңыз: article 2011.

347

Дауларды бейбіт құралдармен шешу

кеңес құруы мүмкін. Арбитраж топ сайланғаннан кейін, тоқсан күннің ішінде,

бастапқы баяндамасын жасап, фактілері мен ұсыныстарын айтады. Сонан

соң тараптардың түсініктемелері тыңдалып, баяндаманы қайтадан зерттеу

жүргізіледі. Бастапқы баяндама жасалғаннан кейін, отыз күн ішінде, комис-

сияға қорытынды баяндама жолданады

187

. Тараптар отыз күннің ішінде дауды

осы арбитраж топтың ұсыныстары негізінде шешу туралы келісімге келеді

188

Ондай келісімге келе алмаса, шағымданушы тарап дау шешілгенге дейін қар-

сы тарапқа жауап-шара қолдануға рұқсат сұрайды

189

Дүниежүзілік банк (яғни Халықаралық қайта құру және даму банкі мен Ха-

лықаралық даму ассоциациясы) 1993 жылы Инспекция тобы жүйесін құрды.

Ол Дүниежүзілік банктің жобалары мақсатымыз бен мүддемізге зиянын тигізе-

ді деп ойлайтын жеке тұлғалардың форумы болып есептеледі

190

. Үш адамнан

тұратын инспекция тобына жеке адамдардың өтініші түскеннен кейін, алды-

мен, өтініштегі мәселе топтың құзыретіне кіретін-кірмейтіні анықталады, өті-

ніш банк басқармасына жолданып, тиісті жауабын күтеді. Топтың алдын ала

шолуына банк басқармасынан келген жауапқа берілген тәуелсіз сараптама

кіреді. Банк басшылығына осы өтініштегі мәселені тексеру туралы ұсыныс жа-

салады. Егер банк басқармасы тексеру туралы ұсынысты қабылдаса, онда

инспекция тобы тексеруді әрі қарай жалғастырады және тексерудің нәтижеле-

рін банктің басшылығы мен басқармасына жолдайды. Сонан соң банк басшы-

лығы алты апта ішінде банк басқармасына инспекция тобынан келіп түскен

өтінішке қатысты қандай шара қабылдау қажеттігі туралы ұсыныс жасайды.

Банк басқармасы инспекция тобының тексеру нәтижесіне негіздей отырып,

келешектегі әрекеттері туралы хабарлайды және банк басшылығына ұсыныс-

тарын айтады

191

Инвестиция дауларын шешу жөніндегі халықаралық орталық (ICSID) Дүние-

жүзілік банктің аясында 1965 жылғы Мемлекеттер мен басқа мемлекеттердiң

азаматтары арасындағы инвестициялық дауларды реттеу жөнiндегi конвен-

ция негізінде құрылған және ad hoc арбитраж сипатына ие

192

. Бұл орталық

187

Қараңыз: articles 2014–2017.

188

Article 2018.

189

Article 2019.

190

Қараңыз: мысалы, I. Shihata, The World Bank Inspection Panel, Oxford, 1994; A. Naude Fourie, The

World Bank Inspection Panel and Quasi-Judicial Oversight, The Hague, 2009; D.L. Clark, A Citizen’s Guide

to the World Bank Inspection Panel, 2nd edn, Washington, 1999; D. Clark, Demanding Accountability: Civil

Society and the World Bank Inspection Panel, Lanham, 2003; G. Alfredsson, R. Ring and G. Melander, The

InspectionPaneloftheWorldBank:ADierentComplaintsProcedure, The Hague, 2001; ‘Conclusions of

the Second Review of the World Bank Inspection Panel’, 39 ILM, 2000, p. 243; and A. Gowlland Gualtieri,

‘The Environmental Accountability of the World Bank to Non-State Actors’, 72 BYIL, 2002, p. 213. Сон-

дай-ақ, қараңыз: the Inspection Panel’s Annual Report, 2014–15, http://ewebapps.worldbank.org/apps/ip/

Pages/Annual-Report.aspx.

191

2016 жылғы тамызға дейін бұл палатаның қарауына 110 өтініш түсіпті. Қараңыз: http://ewebapps.

worldbank.org/apps/ip/ Pages/Panel_Cases.aspx.

192

Қараңыз: Lowenfeld, International Economic Law, pp. 536 .; R. Dolzer and C. Schreuer, Principles of

International Investment Law, 2nd edn, Oxford, 2012, pp. 238 .; C. Schreuer and others, The ICSID

Convention: A Commentary, 2nd edn, Cambridge, 2009; Broches, ‘The Convention on the Settlement

of Investment Disputes’,3 Columbia Journal of Transnational Law, 1966, p. 263, and Broches,

‘The Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other

States’, 136 HR, 1972, p. 350; Building International Investment Law: The First 50 Years of ICSID

348

Халықаралық құқық

бітімгершілік пен арбитраж тәсілімен жұмыс істейді және конвенцияға қаты-

сушы мемлекеттерден келген жеке инвесторлардың талап-арызы бойынша

дауды шешуде ішкі құқық жүйесінен дербес жұмыс істейді. Конвенцияға қа-

тысушы тараптар

193

осы орталықтың аясында жұмыс істеп отырған трибунал-

дардың шешімдерін соңғы және міндетті деп қабылдауға тиіс

194

. Орталықтың

юрисдикциясы «келісімшартқа қол қойған мемлекет пен екінші мемлекеттің

азаматтары арасындағы инвестиция жөніндегі кез келген құқықтық дауға қол-

данылады ... бірақ бұл үшін екінші тарап даудың осы орталықта қаралуы-

на жазбаша келісім беруге тиіс»

195

. Яғни мемлекет конвенцияға қатысушы

болуға міндетті емес, тек дауды осы орталықтың қарауына жазбаша түрде

келісім берсе болғаны. Ондай келісім инвестор мен мемлекеттің арасындағы

келісімде де көрсетілуі мүмкін. Шындығында, конвенцияға қатысушы мемле-

кеттер арасында жасалған екіжақты инвестиция туралы шарттар инвестиция

туралы дау туған кезде осы орталық арқылы шешімін тауып жатады

196

. Соны-

мен қатар қазіргі кезде бірқатар көпжақты шарттарға қатысты туындаған дау-

да тараптар ICSID-ке жүгініп жүр

197

. 1978 жылы Орталық ICSID-тің қосымша

хаттамасын қабылдады. Онда тараптардың бірі ғана конвенцияға қатысушы

немесе қатысушы мемлекеттің азаматы болса, сондай-ақ дау инвестиция ту-

ралы ғана емес, яғни мәмілеге қатысты, бірақ «әдеттегі коммерциялық мә-

міледен өзгеше» болса да орталықтың юрисдикциясы қолданылатыны және

фактілерді дәлелдеу процесін жүргізе алатыны айтылған.

Конвенцияда «дауға қатысушы тараптар бір мемлекеттің азаматтары бол-

мауға тиіс» деген талап қойылған. Ал 25(2)-баптың талабы бойынша «дау-

ласушылардың қос азаматтығы болмауға тиіс». Тараптардың азаматтығы

сол мемлекеттің құқық нормалары арқылы анықталады және тараптар осы

орталыққа жүгінген күні азаматтығы болуға тиіс. Компанияларға да дәл осы

(ed. M. Kinnear and G.R. Fischer), The Hague, 2015; The International Arbitral Process: Public and Private

(ed. J.G. Wetter), Dobbs Ferry, 1979, vol. II, p. 139; Collier and Lowe, Settlement, p. 59; P. Muchlinski,

Multinational Enterprises and the Law, 2nd edn, Oxford, 2007; and The Oxford Handbook of International

Investment Law (ed. P. Muchlinski, F. Ortino and C. Schreuer), Oxford, 2008. Сондай-ақ, қараңыз: www.

worldbank.org/icsid/.

193

Қараңыз: article 25(4). As of June 2016, there were 161 contracting states and 153 ratifying states:

Қараңыз: ICSID Annual Report 2016, p. 14; сондай-ақ, қараңыз: https://icsid.worldbank.org/apps/

ICSIDWEB/about/Pages/Database-of-Member-States.aspx. However, Bolivia (2007), Ecuador (2009) and

Venezuela (2012) have withdrawn from the convention, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_

id=2402141.

194

Wetter, Arbitral Process, vol. II, p. 139.

195

Article 25(1) of the Convention.

196

Қараңыз: I. Pogany, ‘The Regulation of Foreign Investment in Hungary’, 4 ICSID Review Foreign

Investment Law Journal, 1989, pp. 39, 51. Сондай-ақ, қараңыз: the case of Asian Agricultural Products

v. Sri Lanka 30 ILM, 1991, p. 577. Қараңыз: мысалы, A. Dimopoulos, EU Foreign Investment Law, Oxford,

2011; A. Reinisch, ‘The EU on the Investment Path – Quo Vadis Europe? The Future of EU BITs and other

Investment Agreements’, 12 Santa Clara Journal of International Law, 2014, p. 111; and N.J. Calamita, ‘The

Making of Europe’s International Investment Policy: Uncertain First Steps’, 39 Legal Issues of European

Integration, 2012, p. 301.

197

Қараңыз: мысалы, article 1120 of the NAFTA Treaty, 1992 and Metalclad Corporation v. United Mexican

States 119 ILR, p. 615. Сондай-ақ, қараңыз: article 26(4) of the Energy Charter Treaty, 1994. Қараңыз:

мысалы, Hulley Enterprises v. The Russian Federation (the Yukos arbitration), Award of 18 July 2014, PCA

Case No. AA 226, C/09/477160/HA ZA 15-1, http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:

RBDHA:2016:4230.

349

Дауларды бейбіт құралдармен шешу

принцип қолданылады. Тек 25(2)(b)-бапта «дауға қатысушы тарап болып

отырған мемлекетте тіркелген заңды тұлғалар орталыққа жүгінген күні сол

мемлекетте тіркелген болуға тиіс және, егер сол компанияны шетелдіктер

басқарып отырса, онда компания шетелдіктердің компаниясы ретінде қара-

луға тиіс» деген норма бар. Мұндай нақты нәрселер екіжақты инвестиция

туралы шарттарда көрсетілуі және әрбір нақты істе қолданылуы мүмкін

198

Дауды ICSID аясында құрылған Бітімгершілік комиссиясы немесе Арбит-

раж трибуналы қарауы мүмкін. Бітімгершілік сирек қолданылады, ал дауласу-

шылар Арбитраж трибуналына жиі жүгінеді

199

. ICSID-ке қатысушы кез келген

тарап Арбитраж трибуналын құру туралы Бас хатшыға өтініш білдіре алады.

Арбитраж трибуналын құру үшін тараптар тақ санды арбитрлар мен бейта-

рап төраға сайлайды. Трибунал қолданатын заңды тараптар келісе отырып

таңдайды және сол заңдардың арасында дауға қатысушы тараптардың заң-

дары да, халықаралық құқық нормалары да болуы мүмкін

200

. Трибуналдың

шешімі міндетті және оған қарсы апелляциялық шағым беруге немесе кон-

венцияда аталмаған басқа құқық құралдарын қолдануға болмайды

201

. Кон-

венцияға қатысушы барлық мемлекеттер үшін де ICSID-тің шешімі міндетті

және шешімде аталған қаржылай міндеттемені төлеуге тиіс

202

. Бүгінге дейін

сондай бірнеше шешім шығарылды

203

Маңызы күн сайын артып келе жатқан тағы бір орган – Халықаралық ком-

мерциялық палатаның Халықаралық арбитраж соты

204

. Бүгінге дейін арбит-

ражда Халық аралық коммерциялық палатаның нормаларына сәйкес бірнеше

даулы іс тыңдалып, шешім шығарылды

205

. Сондай-ақ БҰҰ-ның Халықаралық

сауда құқығы жөніндегі комиссиясы (UNCITRAL) 1966 жылы қабылдаған

нормалар мен оған 2013 жылы енгізілген өзгерістер де бар

206

198

Қараңыз: мысалы, AMCO v. Indonesia 1 ICSID Reports, p. 377.

199

As of August 2016, a total of 377 cases had been concluded with 217 pending: Қараңыз: https://icsid.

worldbank.org/apps/ ICSIDWEB/cases/Pages/AdvancedSearch.aspx.

200

Қараңыз: Chapter IV of the Convention.

201

Article 53.

202

Article 54. Қараңыз: article 55.

203

Қараңыз: P. Lalive, ‘The First «World Bank» Arbitration (Holiday Inns v. Morocco): Some Legal Problems’,

51 BYIL, 1980, p. 123. Сондай-ақ, қараңыз: AGIP Spa v. Government of the Popular Republic of the

Congo 67 ILR, p. 318; Benvenuti and Bonfant Government of the Popular Republic of the Congo, Бұл

дасонда, p. 345, dealing with questions of state responsibility and damages; and LETCO v. Government

of Liberia 89 ILR, p. 313 and Tradex Hellas SA v. Albania, 1999, ARB/94/2 concerning expropriation.

Сондай-ақ, қараңыз: Metalclad Corporation v. United Mexican States 119 ILR, p. 615, concerning state

responsibility, expropriation and compensation; and SGS Société de Surveillance SA v. Pakistan 129 ILR,

p. 360, concerning мысалы, relations between domestic courts and ICSID tribunals and the deﬁnition of

investment.

204

Қараңыз: Wetter, Arbitral Process, vol. II, p. 145. Сондай-ақ, қараңыз: www.iccwbo.org/about-icc/

organization/dispute-resolution-services/icc-international-court-of-arbitration/.

205

Қараңыз: Dalmia Cement v. National Bank of Pakistan 67 ILR, p. 611 and the Westland Helicopters case,

80 ILR, p. 595.

206

Қараңыз: мысалы, C. Croft, C. Kee and J. Waincymer, A Guide to the UNCITRAL Arbitration Rules,

Cambridge, 2013, and I. Dore, The UNCITRAL Framework for Arbitration in Contemporary Perspective,

London, 1993. Сондай-ақ, қараңыз: www.uncitral.org/uncitral/en/index.html and http://www.uncitral.org/

pdf/english/texts/arbitration/arb-rules-2013/UNCITRAL- Arbitration-Rules-2013-e.pdf.

350

Халықаралық құқық

Осы орайда екіжақты инвестиция туралы шарттар жүйесі жөнінде де айта

кеткен жөн

207

. 13-тарауда баяндалғандай

208

, қазіргі кезде ондай шарттардың

саны 3 000-нан асқан. Бұл шарттарда қандай да бір инвестициялық шартқа қа-

тысушы мемлекеттің азаматтары (корпорациялары да) осы шартты жасасып

отырған екінші мемлекеттің аумағына халықаралық құқықтағы инвестицияны

қорғау туралы нормаларға және тең қарым-қатынас туралы, ең қолайлы жағ-

дай туралы, экспроприациядан сақтау туралы, дискриминацияға жол бермеу

туралы, кешіктірмей ақысын төлеу туралы, тиімді өтемақы туралы норма-

ларға сәйкес инвестиция жасай алатыны қуатталған. Шарттарда дауларды

шешу туралы нормалар бар. Нормаларда шарт жасасып отырған тараптар

осы шарттың тарапы болып отырған мемлекет пен екінші тараптағы жеке тұл-

ғаның немесе корпорацияның арасындағы инвестиция дауын әдетте ICSID

арқылы немесе Халықаралық коммерциялық палатаның Арбитраж соты ар-

қылы, сондай-ақ БҰҰ Халықаралық сауда құқығы жөніндегі комиссиясының

(UNCITRAL) арбитраждық нормалары арқылы шешуге болатыны бекітілген

209

Дауды шешудің нормалары әр шартта әртүрлі. Бірақ даудың бастапқы кезе-

ңінде келіссөз арқылы немесе жергілікті құқық құралдарын қолдану арқылы

шешуге тырысу, сонан кейін ғана тараптардың өтініші бойынша Халықаралық

арбитражға жүгіну – ортақ сипат. Шарт жасасып отырған екі мемлекеттің ара-

сында осы шарттың нормасына түсініктеме беру мен қолдану туралы туында-

ған дауды дипломатиялық құралдар арқылы шешу мүмкін болмаса, кез кел-

ген тарап Халықаралық арбитражға жүгіне алады

210

. Қазіргі кезде екіжақты

инвестициялық шарттардың саны көбейіп келе жатқандықтан, бұл саладағы

алғашқы сот 1987 жылы жүргізілгеніне қарамастан, ондай прецеденттің саны

едәуір артып отыр

211

Екіжақты инвестициялық шарттардың дамуы барысында екіжақты сауда ке-

лісімдері көбейіп, оларға қатысты туындаған даулар екіжақты инвестициялық

шарттардағы нормалар арқылы шешімін табуда. Қазіргі кезде дауды шешудің

207

Тhe Treaty for the Functioning of the European Union permits the former to continue in the light of article

344,T Achmea v. Slovakia, PCA Case No. 2008-13, of 7 December 2012, (I ZB 2/15). Қараңыз: мы-

салы,www.lexology.com/library/detail.aspx?g=122db355-827a-4dc0-b4e2-1 b777c07a3. Сондай-ақ,

қараңыз: M. Wierzbowski and A. Gubrynowicz, ‘Conﬂict of Norms Stemming From Intra-EU BITs and

EU Legal Obligations: Some Remarks on Possible Solutions’, in International Investment Law for the

21st Century: Essays in Honour of Christoph Schreuer (ed. C. Binder and C. Schreuer), Oxford, 2009,

p. 544; and B. de Witte, ‘A Selﬁsh Court? The Court of Justice and the Design of International Dispute

Settlement Beyond the European Union’, in The European Court of Justice and External Relations Law

(ed. M. Cremona and A. Thies), Oxford, 2014, p. 33.

208

Қараңыз: above, p. 635.

209

Қараңыз: мысалы, article 8 of the Model UK Bilateral Investment Treaty 2008; articles 24 and 25 of the US

Model Bilateral Investment Treaty 2012.

210

Қараңыз: мысалы,articles 7, 8 and 9 of the UK Model Bilateral Investment Treaty 2008; and articles

23–25 and 37 of the US Model Bilateral Investment Treaty 2012. Сондай-ақ, қараңыз: J. Pohl, K. Mashigo

and A. Nohen, ‘Dispute Settlement Provisions in International Investment Agreements: A Large Sample

Survey’, OECD Working Papers on International Investment, 2012/02, OECD Publishing, 2012, http://

dx.doi.org/10.1787/5k8xb71nf628-en.

211

Asian Agricultural Products Ltd v. Sri Lanka (registered in 1987) ICSID Case No. ARB/87/3. 2015 жылы қа-

ралған мемлекетаралық инвестиция дауының саны 700-ге жетіп, оған 70 мемлекет қатысып, бұрын-

соңды болмаған деңгейге жеткен. Қараңыз: UNCTAD, International Investment Agreements, Issues

Note, June 2016.

351

Дауларды бейбіт құралдармен шешу

сондай үш жолы бар. Мәселен, Трансатлант сауда-инвестиция серіктестігі деп

те аталатын АҚШ пен Еуропалық одақ арасындағы сауда серіктестігі туралы ке-

лісім жөнінде келіссөздер жүргізілуде. Келісімнің мақсаты – тауар және қызмет

импорты мен экспортының құнын төмендету, осы мақсаттағы ынтымақтастықты

нығайту және техникалық кедергілерді азайту

212

. Еуропалық комиссия осы келіс-

сөздер аясында 2015 жылғы қарашада АҚШ-қа «инвестициялық сот жүйесін» құ-

руға ұсыныс жасады. Ұсыныста мемлекеттер арасындағы инвестиция дауларын

қарайтын екі деңгейлі трибунал құру туралы мәселе қозғалған. Бұл трибунал бі-

рінші инстанциядан және апелляциялық инстанциядан тұратын болады, мүше-

лерін Еуропалық одақ пен АҚШ тағайындайды

213

. Трибуналдың құрылуы екіжақ-

ты инвестициялық шарттардың үлгісіне айтарлықтай өзгеріс енгізер еді, онда ad

hoc арбитраж құрылып, апелляциялық механизм жойылады. Мұндай иерархия-

лық және тұрақты сот жүйесіне өту – үлкен мәселе, сондықтан бұл ұсыныстың

нәтижесін көру алдағы уақыттың еншісінде. Екінші механизм – Жан-жақты эко-

номика және сауда келісімі (CETA). Бұл – 2014 жылғы тамызда Еуропалық одақ

пен Канаданың арасында жасалған Еркін сауда туралы келісім. Онда тараптар

арасындағы тарифті азайту жөніндегі бірқатар шаралар қарастырылған. Келі-

сімдегі дауларды шешу туралы нормалар екіжақты инвестиция шарттарында

көрініс тапқан, бірақ 2016 жылдың басында АҚШ пен Еуропалық одақ арасын-

дағы Сауда серіктестігі туралы келісім жөніндегі келіссөз барысында Еуропалық

одақтың ұсынысы бойынша бұл нормалар қайта қаралды. Еуропалық одақтың

бұл ұсынысын Канада қабыл алды

214

. Ұсыныста инвесторларды қорғау туралы

нормалар бұзылған жағдайда инвесторлардың шағымын қарайтын он бес мү-

шеден (Еуропалық одақтан – бес, Канададан – бес, басқа мемлекеттерден – бес

мүше) тұратын тұрақты трибунал құру туралы мәселе көтерілген

215

. Апелляция-

лық трибунал туралы да ұсыныс болған. Бірақ оның құрамы мен мүшелері ту-

ралы келісім әлі жасалған жоқ

216

. Шағымдарды үш адамнан тұратын трибунал

қарайтын болады (ЕО мен Канададан – бір-бір адам, төрағасы – үшінші мемле-

кеттен). Бұл нормалар Канада мен Еуропалық одақтың жекелеген мемлекеттері

арасында қазіргі кезде қолданылып жүрген сегіз инвестициялық шарттың нор-

маларын ауыстырады деген үміт бар.

Үшінші механизм – Транс-Тынық мұхит серіктестігі (ТТС). Ол АҚШ пен он

бір мемлекетті, оның ішінде Жапония, Австралия, Канада елдерін, байла-

ныстырып отыр

217

. Бұл келісімге 2016 жылғы 4 ақпанда қол қойылған. Келі-

сімнің 9-тарауында инвестиция туралы дауларға қатысты нормалар келтіріл-

ген. Ол бойынша «егер кеңесу, келіссөз жүргізу арқылы алты айдың ішінде

дауларды шешудің сәті түспесе, талапкер (инвестор) арбитражға шағымдана

алады». Талапкер мен жауапкер – екеуі де ICSID конвенциясының тараптары

212

Қараңыз: мысалы, http://ec.europa.eu/trade/policy/in-focus/ttip/index_en.htm and https://ustr.gov/ttip.

213

Қараңыз: http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/november/tradoc_153955.pdf.

214

Қараңыз: the Press Release of the European Commission of 29 February 2016, http://trade.ec.europa.eu/

doclib/press/index.cfm?id=1468. Сондай-ақ, қараңыз: the EU–Vietnam Free Trade Agreement of January

2016, http://trade.ec.europa.eu/doclib/ docs/2016/february/tradoc_154224.pdf.

215

Қараңыз: CETA Chapter 8, Section F, articles 8.18 .

216

Бұлдасонда, article 8.28.

217

Қараңыз: мысалы, https://ustr.gov/tpp/.

352

Халықаралық құқық

болса – ICSID конвенциясы мен ICSID-тің арбитраждық нормаларына сәйкес;

ал тараптардың бірі ICSID конвенциясының қатысушысы болса, онда ICSID-

тің қосымша нормаларына сәйкес; UNCITRAL (Біріккен Ұлттар Ұйымының Ха-

лықаралық сауда құқығы жөніндегі комиссиясы) арбитраж нормаларына сәй-

кес; ал егер талапкер мен жауапкер өзара келіссе, басқа да институттар мен

арбитраж нормаларына сәйкес қаралады

218

. Апелляция механизмі жоқ. Бірақ

9.23 (11)-бабында инвестиция туралы дауларды қайта қарау механизмі келе-

шекте басқа келісімдер арқылы жасалатыны, сол кезде тараптардың апел-

ляцияға жүгіне алатыны ескертілген. Сонымен қатар CETA-ның 8.29-бабын-

да тараптар басқа да сауда серіктестерімен бірге көпжақты инвестициялар

жөніндегі трибунал және апелляция механизмін құра алатыны белгіленген.

CETA біріккен комитеті ондай көпжақты механизм құрылғаннан кейін CETA-

ның Ғ бөліміндегі инвестиция даулары осы көпжақты механизмге сай шешіле-

тінін және бұл бағытта тиісті өтпелі нормалар қабылданатынын мәлімдеген.

Осылайша аталған құжаттар күшіне енгеннен кейін жан-жақты әрі көпжақты

инвестиция туралы трибуналдың негізі қаланады және олар екіжақты инвес-

тиция туралы шарттардың әдіснамаларын қамтитын болады. Дегенмен мем-

лекеттің өз экономикасын реттеу құқығына тигізетін әсері туралы пікірлер де

бар. Яғни инвестор мен мемлекет арасында дау туған кезде дауды шешу жол-

дары туралы ұсыныстар қашанда қарама-қайшылыққа толы болады

219

Мемлекетаралық арбитраж бен мемлекеттің жеке арбитражының элемент-

терін қамтып отырған аралас сипаттағы институт болып саналатын Иран мен

АҚШ арасындағы трибунал 1981 жылы Дауларды шешу туралы декларация

негізінде Гаагада құрылған

220

. Бұл трибунал кепілде болған кезде меншік құқы-

ғын бұзғаны үшін АҚШ азаматтарының Иран үкіметіне, ал Иран азаматтарының

АҚШ үкіметіне қарсы берген талап-арыздарын қарау үшін құрылған. Трибунал-

дың АҚШ пен Иранның арасындағы тауарлар мен қызмет түрлерін сату-сатып

алуға қатысты дауларды қарауға да, Дауларды шешу туралы келісімнің норма-

ларына түсініктеме беру мен орындауға қатысты дауларды қарауға да юрис-

дикциясы бар. Трибуналдың аралас сипатын білдіретін тағы бір қыры – Даулар-

ды шешу туралы декларацияның V бабында аталғандай, трибунал «сауданың,

218

Қараңыз: articles 9.18 and 9.19.

219

Қараңыз: мысалы, the dissenting opinion of Roberts CJ in the US Supreme Court decision in BG

v. Republic of Argentina 572 US (2014) Сондай-ақ, қараңыз: http://rooseveltinstitute.org/beware-tpps-

investor-state-dispute-settlement-provision.

220

Қараңыз: 1 Iran–US CTR, pp. 3–56; 20 ILM, 1981, pp. 223 . Сондай-ақ, қараңыз: The Jurisprudence of

the Iran–United States Claims Tribunal (ed. G. H. Aldrich), Oxford, 1996; Lowenfeld, International Economic

Law, pp. 541 .; The Iran–US Claims Tribunal at 25 (ed. C. Gibson and S. Drahozal), Oxford, 2007; Stewart

and Sherman, ‘Development at the Iran–United States Claims Tribunal: 1981–1983’, 24 Va. JIL, 1983,

p. 1; D. Lloyd Jones, ‘The Iran–United States Claims Tribunal: Private Rights and State Responsibility’,

24 Va. JIL, 1984, p. 259; The Iran–US Claims Tribunal 1981–83 (ed. R. Lillich), Charlottesville, 1984; The

Iran–United States Claims Tribunal: Its Contribution to the Law of State Responsibility (ed. R. Lillich and

D.B. Magraw), New York, 1998; S.J. Toope, Mixed International Arbitration, Cambridge, 1990, chapter 9;

D.D. Caron, ‘The Nature of the Iran–United States Claims Tribunal and the Evolving Structure of International

Dispute Resolution’, 84 AJIL, 1990, p. 104; A. Avanessian, Iran–United States Claims Tribunal in Action,

The Hague, 1993; R. Khan, The Iran–United States Claims Tribunal, Dordrecht, 1990; W. Mapp, The

Iran–United States Claims Tribunal: The First Ten Years 1981–1991, Manchester, 1993; and the Iran–United

States Claims Tribunal Reports, 1981 to date. Сондай-ақ, қараңыз: www.iusct.net/.

353

Дауларды бейбіт құралдармен шешу

келісімшарт нормасының және жағдайдың өзгеруіне» байланысты халықаралық

құқық пен коммерциялық принциптердің қайсысын қолданатынын өзі таңдайды.

АҚШ азаматтарына өтемақы төлеу үшін Қауіпсіздік есепшоты ашылып, оған

кепіл дағдарысы кезінде Иранның АҚШ-та бұғатталған есепшоттарындағы қар-

жыдан миллиард доллар аударылды. Есепшоттағы ақша 500 млн доллардан

азайған сәтте есепшот қайта толықтырылып отырды

221

. Келісімге сәйкес, өтем-

ақы төлеуді сұраған шағымдар 1982 жылғы 19 қаңтарға дейін түгел қабыл-

дануға тиіс болды

222

. Трибуналдың құрамында тоғыз судья бар еді. Олардың

үшеуін – Иран, үшеуін – АҚШ, қалған алтауын өзге алты мемлекет сайлады.

Тоғыз судья үш-үштен үш палатаға бөлінді, бірақ аса маңызды мәселелерді

бірігіп қарай алатын еді. Трибунал UNCITRAL нормаларын өз қызметіне икем-

дей отырып қолданды

223

. Трибуналдың шешімі кез келген шетелдік мемлекет-

тің ішкі сотында соңғы және міндетті күшке ие деп белгіленді

224

Трибунал көптеген маңызды істерді қарады. Олардың қатарында қос аза-

маттық

225

және экспроприация мәселелері де бар

226

. Сондай-ақ талап етіліп

отырған өтемақының сомасы 250 мың доллардан аз болса, өтемақыны жеке

тұлғаның өзі төлей алады, бірақ сол іс бойынша отырысқа екі мемлекеттің

өкілдері аудитор ретінде қатысады

227

. Трибунал кейбір шағымдарды мемле-

кеттің емес, жеке тұлғаның атынан қабылдайтынын, себебі ондай шағымдар-

дың мемлекеттің жауапкершілігіне қатысы жоқ екенін мәлімдеді

228

Басқа істерді дәл осылай жеке тұлғаның шағымы ретінде қарау мәселесі

даулы болды. Атап айтқанда, Екінші дүниежүзілік соғыстан кейін ондай өтем-

ақы туралы шағымдарды біржолғы өтемақы төлеу арқылы қанағаттандыру

үрдісі қалыптасқан болатын

229

. Дегенмен трибунал көп істе шағымдарды ха-

лықаралық құқық нормалары негізінде қанағаттандырды.

Бұл салада БҰҰ-ның өтемақы жөніндегі комиссиясының құрылуы өте ма-

ңызды болды

230

. Қауіпсіздік Кеңесінің өтемақы жөнінде шағым беру туралы

221

By early 1989, this had taken place on twenty-six occasions: Қараңыз: 83 AJIL, 1989, p. 915.

222

Қараңыз: Communiqué of 9 May 2016 and http://www.iusct.net/General%20Documents/Com munique%20

16.1%20(9%20May%202016).pdf.

223

Article III of the Claims Settlement Declaration.

224

Article IV of the Claims Settlement Declaration.

225

Қараңыз: above, chapter 13, p. 616.

226

Бұлдасонда, p. 629.

227

Қараңыз: H. Fox, ‘States and the Undertaking to Arbitrate’, 37 ICLQ, 1988, pp. 1, 21.

228

Қараңыз: State Party Responsibility for Awards Rendered Against Its Nationals, Case A/21, 14 Iran–US

CTR, pp. 324, 330. Қараңыз: now Award No. 602-A15(IV)/A24-FT of 2 July 2014, which concerned the

obligation of the US under the Algiers Declarations to terminate litigation initiated by US nationals against

Iran in US courts.

229

Қараңыз: above, chapter 13, p. 638.

230

Қараңыз: мысалы, War Reparations and the UN Compensation Commission (ed. C.S. Gibson, T.M. Rajah

and T.J. Feighery), Oxford, 2015; D. Campanelli, ‘The United Nations Compensation Commission (UNCC):

Reﬂections on its Judicial Character’,4 The Law and Practice of International Courts and Tribunals, 2005,

p. 107; v. Heiskanen, ‘The United Nations Compensation Commission’, 296 HR, 2002, p. 314; Collier and

Lowe, Settlement, p. 41; The United Nations Compensation Commission: A Handbook (ed. M. Frigessi

di Ratalma and T. Treves), The Hague, 1999; A. Kolliopoulos, La Commission d’Indemnisation des

Nations Unies et le Droit de la Responsabilité Internationale, Paris, 2001; Grattini, ‘The UN Compensation

Commission: Old Rules, New Procedures on War Reparations’, 13 EJIL, 2002, p. 161; D. Caron and

B. Morris, ‘The United Nations Compensation Commission: Practical Justice, Not Retribution’, 13 EJIL,

354

Халықаралық құқық

692-қарарында (1991) «қоршаған ортаға келтірген зияны, табиғи қорды тауыс-

қаны үшін, мысалы Ирактың Кувейтке заңсыз басып кіруінің салдары сияқты,

шет мемлекетке, оның азаматтарына, корпорацияларға келтірген тікелей не-

месе жанама түрдегі зияны үшін» өтемақы төлеуге тиіс екені баяндалған

231

Өтемақы жөніндегі комиссия Қауіпсіздік Кеңесінің қосалқы органы болып са-

налады. Құрамында Басқарушы кеңесі (Қауіпсіздік Кеңесінің он бес мүшесі-

нен тұрады), хатшылығы мен шағымдарды қарайтын комиссарлары бар

232

Қауіпсіздік Кеңесінің 705-қарары (1991) БҰҰ Жарғысының VII тарауына сүйе-

не отырып, Ирак төлеуге тиісті өтемақы Ирактың жылдық мұнай және мұнай

өнімдері экспортының 30 пайызынан аспауға тиістігін ескерткен

233

. Қауіпсіз-

дік Кеңесі өзінің 706-қарарында (1991) мемлекеттерді Ирактың мұнайы мен

мұнай өнімдерін сатып алуға шақырды. Себебі Иракқа азық-түлік және гума-

нитарлық көмек сатып алу үшін ақша қажет еді. Сондай-ақ мемлекеттерге

осы өнімдерді сатып алатын ақшаны БҰҰ өтемақы жөніндегі комиссиясының

Өтем ақы қоры арқылы төлеу ұсынылды

234

. Алғашында Ирак ондай ынтымақ-

тастықтан бас тартты

235

. Бірақ 1995 жылы қабылданған 986-қарарда айтыл-

ған «азық-түлікті мұнайға ауыстыру» жоспары 1996 жылдан бастап жүзеге

асырыла бастады. Бұл қарар бойынша Ирактың мұнай өнімдері экспортынан

түсетін қаржының 30 пайызы Өтемақы қорына аударылуға тиіс болатын.

2000 жылғы 1330-қарарда бұл 25 пайызға дейін азайтылды. Өтемақы жөнінде-

гі комиссияға шағым көптеп түсіп жатты. Шамамен 100 мемлекеттен 2,6 мил-

лионға жуық шағым түсті

236

. Бұл шағымдар алты санатқа топтастырылды

237

2002, p. 183; and M.B. Fox, ‘Imposing Liability for Losses from Aggressive War: An Economic Analysis

of the UN Compensation Commission’, 13 EJIL, 2002, p. 201. Сондай-ақ, қараңыз: http://www.uncc.ch/.

231

Қараңыз: State Party Responsibility for Awards Rendered Against Its Nationals, Case A/21, 14 Iran–US

CTR, pp. 324, 330. Қараңыз: now Award No. 602-A15(IV)/A24-FT of 2 July 2014, which concerned the

obligation of the US under the Algiers Declarations to terminate litigation initiated by US nationals against

Iran in US courts.

232

Қараңыз: Report of the Secretary-General of 2 May 1991, S/22559.

233

Сондай-ақ, қараңыз: Report of the Secretary-General, S/22661, May 1991.

234

Сондай-ақ, қараңыз: the Report of the Secretary-General, S/23006, 1991 and Security Council resolution

712 (1991).

235

Қауіпсіздік Кеңесі 1992 жылғы 778-қарарында Ирактың мұнай сатуына санкция қолданып отырған

мемлекеттерге Өтемақы қорын құрып, соған Ирактың жыл сайынғы ұлттық табысының 30 пайызын

салып отыру туралы ұсыныс жасаған.

236

Қараңыз: 35 ILM, 1996, p. 942, and Collier and Lowe, Settlement, p. 43

237

Қараңыз: мысалы,Merrills, International Dispute Settlement, chapter 5; Wetter, Arbitral Process; Practising

Virtue: Inside International Arbitration (ed. D.D. Caron, S.W. Schill, A. Cohen Smutny and E.E. Trantaﬁlou),

Oxford, 2015; L. Simpson and H. Fox, International Arbitration, London, 1959; L. Malintoppi, ‘Methods

of Dispute Resolution in Inter-State Litigation: When States Go To Arbitration Rather Than Adjudication’,

5 The Law and Practice of International Courts and Tribunals, 2006, p. 133; L. Caﬂisch, ‘L’Avenir de

l’Arbitrage Interétatique’, AFDI, 1979, p. 9; B.S. Murty, ‘Settlement’. Сондай-ақ, қараңыз: Daillier, Forteau

and Pellet, Droit International Public, p. 964; Oellers-Frahm and Zimmermann, Dispute Settlement;

Economides, ‘L’Obligation de Règlement Paciﬁque’; S. Schwebel, International Arbitration: Three Salient

Problems, Cambridge, 1987; A.M. Stuyt, Survey of International Arbitrations (1794–1984), Dordrecht,

1990; v. Coussirat-Coustere and P.M. Eisemann, Repertory of International Arbitral Jurisprudence,

Dordrecht, 4 vols., 1989–91; C. Gray and B. Kingsbury, ‘Developments in Dispute Settlement: International

Arbitration since 1945’, 63 BYIL, 1992, p. 97; L. Sohn, ‘International Arbitration Today’, 108 HR, 1976,

p. 1; International Arbitration (ed. F. Soons), Dordrecht, 1990; and H. Fox, ‘States and the Undertaking to

Arbitrate’, 37 ICLQ, 1988, p. 1. S/24363, annex II, Бұлдасонда.Сондай-ақ, қараңыз: A/AC.26/1994/2,

reproduced in 34 ILM, 1995, p. 307.

355

Дауларды бейбіт құралдармен шешу

А-дан D-ға дейінгі санаттағы шағымдарды қабылдау мерзімі 1995 жылғы

1 қаңтарға дейін; Е – Ғ санаттары үшін 1996 жылғы 1 қаңтарға дейін, Ғ сана-

тындағы экологиялық мәселелер бойынша берілген шағымдарды қабылдау

мерзімі 1997 жылғы 1 ақпанға дейін деп белгіленді. 1992 жылы Комиссияның

жұмыс істеу тәртібінің уақытша нормалары қабылданды

238

. Енді келіп түскен

шағымдарды алдымен хатшылық қарап, сосын комиссарлардың қарауына

жолдайтын болды

239

. Комиссарлар комиссияның Басқарушы кеңесіне ұсы-

ныс жібереді. Алғашқы өтемақы 1995 жылы көктемде төленді

240

. 2003 жыл-

ғы наурызға дейін барлығы 2 597 527 шағымға қатысты шешім шығарылып,

16 708 302 236 доллар өтемақы төленді

241

. Комиссия соғыс кезінде Ирактың

«Скад» зымырандарынан Сауд Арабиясына, Израильге, Иорданияға, Пар-

сы шығанағы мемлекеттеріне келтірілген зиян үшін өтемақы төлеу туралы

шешім шығарды

242

Комиссия – айғақтарды анықтайтын саяси орган мен квази-сот механиз-

мінің қосындысы сипатындағы орган

243

. Комиссия құрамындағы сарапшы

комиссарлар тобы Қауіпсіздік Кеңесі мен Басқару кеңесі шешім таба алмай

жатқан кезде халықаралық құқықтың нормаларынан хабар беріп отырады

244

Комиссия көптеген үлкен істердің шешімін сәтті таба білді, ал ұсақ істерді ар-

найы отырыссыз-ақ компьютердің көмегімен шешетін

245

МЕМЛЕКЕТАРАЛЫҚ ДАУЛАРДЫ ШЕШУДІҢ

МІНДЕТТІ ӘДІСТЕРІ

Мәлім болғандай, халықаралық құқықта дауларды шешудің құралдары мен

механизмдерінің, институттарының сан алуан түрі бар. Бірақ солардың ара-

сында сот органдары айрықша орын алады. Ондай соттар мен трибуналдар

мемлекетаралық істерді де, талапкер немесе жауапкер жеке тұлға болған іс-

терді де қарайды

246

және қандай да бір арнайы іс үшін тұрақты немесе уақыт-

ша құрылуы мүмкін. Дауды шешу барысында әртүрлі тәсілдер қолданылады,

солардың бірі – сот органдарына жүгіну. У.Дженнингс айтқандай: «Сот процесі

құқықтағы классикалық мәселелерді шешуге көмектесіп қана қоймай, соны-

мен қатар аса күрделі мәселелерді шешуде дипломатиялық профилактика

238

Қараңыз: S/AC.26/1992/10 and 31 ILM, 1992, p. 1053.

239

Комиссияның жұмысы талап-арыздарды қарау және Ирактың Кувейтке басқыншылығы кезінде кел-

тірген зияндарды бағалаумен аяқталған. www.uncc.ch/commissioners.

240

S/AC.26/1995/2–5. Сондай-ақ, қараңыз: 35 ILM, 1996, p. 956. Қараңыз: мысалы,109 ILR, p. 1 and the

Egyptian Workers’ Claims 117 ILR, p. 195.

241

Details of claims and payments may be found on www.uncc.ch/claims.

242

Қараңыз: the Report and Recommendations Concerning the Third Instalment of ‘E2’ Claims:

S/AC.26/1999/R.40, para. 77. Қараңыз: мысалы, Governing Council Decisions 272 (2014), S/AC.26/

Dec.272 (2014), and 273 (2015), S/AC.26/Dec.273 (2015).

243

Қараңыз: the Report of the UN Secretary-General of 2 May 1991, S/22559, para. 20: Қараңыз: Collier and

Lowe, Settlement, p. 42, and Merrills, International Dispute Settlement, p. 55. Сондай-ақ, қараңыз: the

Guidelines adopted by the Governing Council on 2 August 1991, S/22885, Settlement, p. 41.

244

Қараңыз: article 31 of the Rules and the Egyptian Workers’ Claims 117 ILR, pp. 195, 247.

245

Қараңыз: Collier and Lowe, Settlement, p. 43.

246

Қараңыз: above, note 2.

356

Халықаралық құқық

құралы бола алады»

247

. Сондықтан келесі бөлім – арбитраж, одан кейінгі та-

рау Халықаралық сот тақырыбына арналады.

Арбитраж

248

Дауды шешу үшін мемлекеттің сот, әкімшілік, саяси органдардың қайсысын

құрғаны жөн деген сұраққа Laguna del Desierto ісінде «халықаралық құқықтың

практикасында барлығы мемлекеттердің арнайы органға жүгінбей тұрып қа-

былдаған шарасына байланысты» деген жауап берілді

249

Арбитраждың жұмыс тәртібін белгілі бір деңгейде дипломатиялық тәсіл-

ден туған деуге болады, ол – халықаралық құқық жүйесінің дамуына елеулі

үлес қосып отырған орган. Арбитраждың қазіргі сипаты 1794 жылы Британия

мен АҚШ арасында жасалған Джей шартынан бастау алған. Ол шартта екі

мемлекеттің арасындағы құқықтық дауларды шешу үшін аралас сипаттағы

комиссия құру қарастырылған болатын

250

. Арбитраж 1872 жылы Британия

мен АҚШ арасындағы Alabama Claims ісін

251

оңтайлы шешті. Бұл шешімге

сәйкес, Ұлыбританияда жасалған соғыс кемесінің Конфедерацияға келтірген

зияны үшін Ұлыбритания тарапы өтемақы төлейтін болды. Осыдан кейін ар-

битраждың маңызы арта түсті. Мысалы, ХІХ ғасырдың соңындағы Behring

Sea

252

және British Guiana and Venezuela Boundary

253

істері де арбитраж ар-

қылы шешілді

254

247

R.Y. Jennings, ‘Presentation’, in Increasing the Eectiveness of the International Court of Justice

(ed. C. Peck and R.S. Lee), The Hague, 1997, p. 79. Сондай-ақ, қараңыз: Litigating International Law

Disputes: Weighing the Options (ed. N. Klein), Cambridge, 2014; Deference in International Courts and

Tribunals: Standard of Review and Margin of Appreciation (ed. L. Gruszczynski and W. Werner), Oxford,

2014; The Oxford Handbook of International Adjudication (ed. C.P.R. Romano, K. Alter and Y. Shany),

Oxford, 2015; and P. Webb, International Judicial Integration and Fragmentation, Oxford, 2016.

248

Қараңыз: мысалы, Merrills, International Dispute Settlement, chapter 5; Wetter, Arbitral Process; Practising