«Жаңа гуманитарлық білім. Қазақ тіліндегі 100 жаңа оқулық»

жобасы Қазақстан Республикасының Тұңғыш Президенті –

Елбасы Нұрсұлтан Назарбаевтың бастамасымен

«Рухани жаңғыру» мемлекеттік

бағдарламасы аясында

іске асырылды

ANDREWS ON

CIVIL PROCESSES

Volume II

Mediation and Arbitration

Neil ANDREWS

Cambridge – Antwerp – Portland

Нил ЭНДРЮС

АЗАМАТТЫҚ

ІС ЖҮРГІЗУ

IІ том

Нұр-Сұлтан

2020

МЕДИАЦИЯ ЖӘНЕ АРБИТРАЖ

«Жаңа гуманитарлық білім.

Қазақ тіліндегі 100 жаңа оқулық»

жобасының редакциялық алқасы:

ӘОЖ 347

КБЖ 67.71

Э64

Бас редактор Сеңгірбай М.Ж.,

саясаттану бойынша

философия докторы (PhD)

Аудармашылар Мәзен Д.

Ысқақов Е.

Мұхамбетов М.

Кенжеғұлов Ы.

Әбутәліп Ғ.

Абдилхаким Б.,

философия докторы (PhD)

Ғылыми редакторлар Өміржанов Е.,

заң ғылымдарының кандидаты, доцент

Адилова К.,

заң ғылымдарының кандидаты

Әдеби редактор және

жауапты шығарушы Ғабитқызы М.

Пікір жазғандар Ахмади М.,

құқықтану бойынша философия

докторы (PhD)

Байгелова Н.,

заң ғылымдарының кандидаты

Сулейман Демирел университетінің құқық

кафедрасында ғылыми талқылаудан өтті

Редакция алқасы:

Төраға Көшербаев Қ.Е.

Төрағаның орынбасары Аймағамбетов А.Қ.

Жауапты хатшы Кенжеханұлы Р.

Редакция алқасының

мүшелері: Жаманбалаева Ш.Е.

Күреңкеева Г.Т.

Қарин Е.Т.

Құлсариева А.Т.

Құрманбайұлы Ш.

Масалимова Ә.Р.

Мұтанов Ғ.М.

Нұрмұратов С.Е.

Нұрышева Г.Ж.

Раев Д.С.

Саңғылбаев О.С.

Сеңгірбай М.Ж.

Сыдықов Е.Б.

Andrews on Civil Processes. Volume II: Mediation and Arbitration

Neil Andrews

Кітапты басуға әзірлеген

«Ұлттық аударма бюросы»

қоғамдық қоры

Э64

Эндрюс Н.

Азаматтық іс жүргізу: Медиация және арбитраж. II том. – Алматы: «Ұлттық аударма

бюросы» қоғамдық қоры, 2020. – 408 бет.

ISBN 978-601-7943-88-2

Англиядағы азаматтық іс жүргізу бойынша үздік сарапшы саналатын Кембридж университеті-

нің азаматтық және жеке құқық профессоры Нил Эндрюстің бұл кітабында азаматтық іс жүргізудегі

мәселелер жан-жақты баяндалған. Автор дауларды реттеудің негізгі түрлерімен қатар, балама жолда-

рымен де таныстырған. Еңбекте сот талқылауы, медиация мен арбитраж, сот әділдігі мәселелері мы-

салдар арқылы жан-жақты әрі практикалық тұрғыда түсіндірілген. Оқулықтағы кейстер Англия мен

Уэльс қана емес, басқа елдердің азаматтық іс жүргізу құқығындағы әдіс-тәсілдерге сүйене отырып

жасалған. Кітапта азаматтық іс жүргізуге қатысты түрлі еңбектерден дәйексөз бен библиографиялық

сілтеме молынан берілген.

Бұл оқулық – құқық саласындағы кеңесшілер, судьялар, студенттер және осы салаға қызығатын

барлық оқырман үшін таптырмас анықтамалық құрал.

ӘОЖ 347

КБЖ 67.71

...Біздің мақсатымыз айқын, бағытымыз белгілі, ол – әлемдегі ең да-

мыған 30 елдің қатарына қосылу.

Мақсатқа жету үшін біздің санамыз ісімізден озып жүруі, яғни одан

бұрын жаңғырып отыруы тиіс. Бұл саяси және экономикалық жаңғыру-

ларды толықтырып қана қоймай, олардың өзегіне айналады.

Біз алдағы бірнеше жылда гуманитарлық білімнің барлық бағыт тары

бо йынша әлемдегі ең жақсы 100 оқулықты әртүрлі тілден қазақ тіліне

аударып, жастарға дүниежүзіндегі таңдаулы үлгілердің негізінде білім

алуға мүмкіндік жасаймыз.

Жаңа мамандар ашықтық, прагматизм мен бәсекелестікке қабілет

сияқ ты сананы жаңғыртудың негізгі қағидаларын қоғамда орнық тыра-

тын басты күшке айналады. Осылайша болашақтың негізі білім ордала-

рының аудиторияларында қаланады...

Қазақстан Республикасының Тұңғыш Президенті –

Елбасы Н.Ә. Назарбаевтың

«Болашаққа бағдар: рухани жаңғыру» атты еңбегінен

Лизге,

Сэмге,

Ханнаға,

Рубиге

арналады

МАЗМҰНЫ

I БӨЛІМ

МЕДИАЦИЯ

1-тарау. Медиация .................................................................................................... 11

2-тарау. Медиацияның арбитражбен ұштасуы ...................................................... 73

II БӨЛІМ

АРБИТРАЖ

3-тарау. Коммерциялық арбитраж деген не? ......................................................... 93

4-тарау. Арбитраж және сот процесінің негізгі принциптері: салыстыру .......... 119

5-тарау. Ағылшын арбитражының басты ерекшеліктері ..................................... 147

6-тарау. Іс қаралатын «орын» және қолданылатын заңдар ауқымы .................... 159

7-тарау. «Даудың арбитражға жарамдылығы»: мемлекеттік

саясат тарапынан қойылатын шектеулер ................................................ 173

8-тарау. Құпия процесс ............................................................................................ 183

9-тарау. Арбитраж туралы келісімдер .................................................................... 199

10-тарау. Арбитраж туралы келісімдерді күшіне енгізетін соттар ........................ 215

11-тарау. Іс жүргізудің басталуы және мерзім мәселелері .................................... 245

12-тарау. Соттың тағайындалуы, өкілеттік мерзімі және иммунитеті .................. 251

13-тарау. Сот отырысына дейінгі процесс ............................................................... 263

14-тарау. Сот тыңдауы ............................................................................................... 285

15-тарау. Құқықтық қорғау амалдары, өкім, соттың өкімді түзетуі ...................... 299

16-тарау. Ақы, шығыс және өтелетін шығындар .................................................... 311

17-тарау. Арбитр өкімдері: түпкіліктілік және res judicata ................................... 317

18-тарау. Ағылшын заңы бойынша ағылшын Арбитраждық

сотының шешіміне наразылық ................................................................ 327

19-тарау. Ағылшын арбитраждық шешімдерінің Англияда орындалуы .............. 365

20-тарау. Нью-Йорк конвенциясы (1958) негізінде шешімнің орындалуы .......... 369

III БӨЛІМ

ТҰТЫНУШЫ ДАУЛАРЫН РЕТТЕУДІҢ БАЛАМА ЖОЛДАРЫ

21-тарау. Тұтынушы даулары: соттан тыс шешім ................................................... 387

Істер кестесі ............................................................................................................... 391

Заң кестесі ................................................................................................................... 398

Заң құжаттарының кестесі ..................................................................................... 401

Таңдап алынған кітаптар .......................................................................................... 402

Кітаптың қазақ тіліндегі басылымын әзірлеген шығармашылық топ ................ 406

I БӨЛІМ

МЕДИАЦИЯ

1-ТАРАУ

МЕДИАЦИЯ

I бөлім. Медиация

ТҮЙІНДЕМЕ

1. Дауларды реттеудің мынадай балама жолдары бар:

1) тараптар арасындағы келіссөздер;

2) медиация;

3) арбитраж.

Осы аталғандардың біріншісінде (келіссөздерде) бейтарап үшінші тұлға (тарап) қатыс-

пайды; ал медиация мен арбитраж арасындағы айырмашылық мынада: медиация кезінде

бейтарап үшінші тарап ешқандай шешім шығармайды, ал арбитр (арбитраж барысында)

шешім қабылдауға міндетті.

2. Бұл тарауда медиацияның мәні, табысты медиаторлардың сипаттамалары; Англиядағы

медиацияның даму жолы және осы әдістің құқықтық негіздері қарастырылады.

3. Дауласушы тараптар медиацияға жүгінуге міндетті емес, дегенмен олардың істі сотқа бер-

мей тұрып, тіпті іс бойынша апелляция берілген кезде де медиация әдісін қолданғаны

абзал.

4. Медиациялық келіссөздер артықшылыққа ие.

5. Ағылшын құқығында Еуропалық одақтың медиация туралы директивасының талаптары

басшылыққа алынады.

1-тарау. Медиация

МАЗМҰНЫ

1. Медиация және дауларды реттеудің балама жолдары ....................................... 14

1.1. Бейтарап тұлғаның араласуы (негізгі түрлері) ............................................ 15

1.2. Бейтарап тұлғаның араласуы (өзге де түрлері) .......................................... 16

2. Медиация

мен медиаторлардың сипаттамалары ............................................... 18

2.1. Медиацияға тән ерекшеліктер ...................................................................... —

2.2. Медиаторға қажет қабілет-қасиеттер .......................................................... 19

2.3. Медиаторлардың бейтараптығы .................................................................. 20

3. Англиядағы медиацияның даму жолы ................................................................ 21

4. Медиация туралы келісімдер ................................................................................ 27

4.1. Медиация туралы жарамды келісімнің негізгі элементтері ...................... —

4.1.1. Медиация туралы ескертпеде медиаторды таңдау,

тағайындау, яғни медиацияны бастау тетіктері айқындалмаған ..... 28

4.1.2. Бірінші инстанция соттары шығарған шешімдердің

қарама-қайшылығы ............................................................................. 33

4.1.3. Айқындық және медиация ережелері: осы ретте

ағылшын құқығы тым қатал ма? Медиация туралы

қолданыстағы келісімнің негізгі қағидаттары туралы

қорытынды ұсыныстар ........................................................................ 35

4.2. Дауларды реттеудің балама жолдары туралы стандартты

«институционалдық» ережелер .................................................................... 37

4.3. Дауларды реттеу туралы көпдеңгейлі ескертпенің мәні ............................. —

4.4. Соттың медиация ережелерін іске асыру мақсатында

қолданатын құқықтық қорғау амалдары ...................................................... —

4.4.1. Негізгі прецедент: Cable & Wireless ісі (2002) ................................. —

4.4.2. Cable & Wireless ісі (2002) бойынша шығарылған

шешімнің толық негіздемесі ............................................................. 38

4.4.3. Нормативтік ұйғарым .......................................................................... 41

4.5. Соттардың (арнайы юрисдикция соттарының) құқықтық қорғау

юрисдикциясын шеттетуге бағытталған келісімшарттық

міндеттемелерді жарамсыз деп танитын заң .............................................. 42

5. Дауласушы тараптардың медиацияға жүгіну мүмкіндігін

қарастыру міндеті .................................................................................................. 43

6. Тараптар сотқа арызданбай тұрып, дауларды реттеудің

балама жолдарын қарастыруға міндетті ............................................................ 46

7. Сот медиация жолын таңдауға сілтейтін жағдайлар .......................................... 47

8. Соттың медиацияға жүгіну туралы «бұйрықтары» ............................................ 48

8.1. Соттың медиацияға жүгіну туралы «бұйрықтарының» сипаты ............... —

I бөлім. Медиация

1. МЕДИАЦИЯ ЖӘНЕ ДАУЛАРДЫ РЕТТЕУДІҢ

БАЛАМА ЖОЛДАРЫ

1.01. Англияда азаматтық дауларды сотқа жеткізбей реттеудің төмендегідей негізгі

үш «балама» жолы бар: 1) мүдделі тараптар арасында келіссөз жүргізу, бұл – даулы

мәселені шешуде ең жиі қолданылатын әдіс; 2) медиация немесе келісу (татуласу), бұл

туралы осы тарауда сөз болады; 3) арбитраж (бұл тақырып келесі тарауда талқыланады).

Арбитражға, көп жағдайда, істі қараудың ресми мәнері тән; Англияда жүргізілетін

коммерциялық арбитраж Үлкен сотта қаралатын коммерциялық істердің көптеген

аспектісін қайталауы мүмкін, бірақ бұл тенденцияның жақсылыққа апармайтынын

атап өтуіміз қажет, мұндайға жол беруге болмайды.

1.02. Дауларды реттеудің бірінші жолына (дауды келіссөз арқылы реттеу) қысқаша

тоқталып өтейік. Шынымен, Англияда азаматтық дауларды (берешекті өндіріп алу

талап-арыздарынан басқа істер) реттеудің ең кең тараған жолы – мүдделі тараптардың

өзара келісімге (мәмілеге) келуі

. Азаматтық талап қою арызының көбі сотқа жетпей

Осы томда көрсетілген таңдамалы әдебиеттерден бөлек, мына еңбектерді де қараңыз: H Brown and

A Marriott, ADR Principles and Practice (3

edn, 2011), 815–833.

H Genn, ‘Understanding Civil Justice’ (1997) 48 CLP 155, 177 ff; S Roberts, ‘Settlement as Civil Justice’

(2000) 63 MLR 739–47 (бұдан бұрынғы мақала: ‘Alternative Dispute Resolution and Civil Justice…’

8.2. Соттың медиация сессиясына нақты бір тұлғаның қатысуын

талап ету өкілеттігі жоқ ................................................................................. —

8.3. Бір тарап қаламаса да, соттың медиацияға жүгіну туралы

«бұйрық» шығаруы ........................................................................................ 49

8.4. Қос тарап қаламаса да, соттың медиацияға жүгіну

туралы «бұйрық» шығаруы ........................................................................... —

8.5. Тараптардың медиацияға жүгінуіне жағдай жасау үшін

соттың іс жүргізуді «тоқтата тұру» туралы бұйрығы ................................ —

8.6. Соттың іс жүргізуді тоқтатпай, тараптардың медиацияға

жүгінуі туралы «бұйрық» шығаруы ............................................................ 50

9. Медиация туралы келісімге қайшы келетін әрекеттің алдын

алуда мәжбүрлеу шарасының қолданылуы ........................................................ 51

10. Медиация жүргізуден бас тартуға байланысты шығыстарды

өндіру санкциялары ............................................................................................ —

11. Медиациялық келіссөздер артықшылыққа ие .................................................. 58

12. Англияның Еуропалық одақтың медиация туралы

директивасын қабылдауы ................................................................................... 60

13. Дауларды реттеудің балама жолдарының қолданылу аясы ............................ 63

14. Дауларды медиация арқылы реттеу мүмкіндігіне күдіктену .......................... 65

15. Қорытынды ескертулер ...................................................................................... 69

1-тарау. Медиация

шешіледі

. Англиядағы даулы істердің көпшілігі сотта (яғни оңайлатылған сот өн-

дірісі арқылы істің мән-жайын білу мақсатында куәлардан жауап алып, құжаттарды

тексеріп шешім шығару жолымен) емес (I том, 10.79 және әрі қарай), тараптардың

ымыраға немесе өзара келісімге келуі арқылы шешіледі. АҚШ-та да сотта қаралатын

азаматтық істердің саны азайғаны байқалады

1.1. БЕЙТАРАП ТҰЛҒАНЫҢ АРАЛАСУЫ (НЕГІЗГІ ТҮРЛЕРІ)

1.03. Бейтарап үшінші тұлға (тарап) дауды реттеуге әртүрлі жолмен араласа алады:

хабаршы немесе араағайын (делдал), белсенді медиатор, нұсқаушы не «бағалаушы»

медиатор, немесе шешім шығарушы (судья не арбитр) тарап қызметін атқара алады.

Нақтырақ айтсақ:

1. Бейтарап тұлға дауды реттеуге барынша аз қатысатын хабаршы – бір-бірімен

тікелей қарым-қатынас жасай алмайтындай жағдайға ұшыраған тараптар ара

сында хабар таситын «делдал» бола алады.

2. Бейтарап тұлға дауласушы тараптардың ұстанымдарына, мәселенің мән-жайы-

на түсініктеме берместен, дауды реттеуге делдалдық ету мақсатында бағалаушы

емес, жәрдемдесуші медиатор ретінде неғұрлым белсенді араласуы мүмкін.

Тараптарды, әсіресе олардың жетекші тұлғаларының басын қосып, өзара келіс-

пеушілік туралы ашық пікір алмасуына жағдай жасау – даулы мәселені түпкі-

лікті шешу жолындағы маңызды қадам.

3. Бейтарап тұлға бағалаушы медиатор бола алады: медиатор (тараптардың сұ-

рауы не бейтарап тұлғаның өз қалауы бойынша) дауласушы тараптардың өзара

талаптарын не ұстанымдарын бағалайды. Бұл бағалау дауласушы тараптар үшін

міндетті сипатқа ие болмайды, ол тараптарды қандай да бір ұйғарымға көндіру

(1993) 56 MLR 452); ‘The Paths of Negotiation’ (1996) 49 CLP 97–109; дауларды реттеудің балама жол-

дарына арналған зерттеулер: M Palmer and S Roberts, Dispute Processes (Cambridge University Press,

2005; reprinted 2008), and M Galanter and M Cahill, ‘Most Cases Settle: Judicial Promotion and Regulation

of Settlements’ (1994) 46 Stanford L Rev 1329 (АҚШ тәжірибесі); практик-мамандарға арналған толық

нұсқаулық: D Foskett, The Law and Practice of Compromise (7

edn, 2010).

Мысалы, сэр Леонард Хоффманн (‘Changing Perspectives on Civil Litigation’ (1993) 56 MLR 297) істі

сотқа дейінгі оңайлатылған сот өндірісінде реттеу, мәлімет жариялау, куәлардан жауап алу, сондай-ақ

тиісті қамтамасыз ету амалдарын кеңінен қолдану үрдісін атап өткен; 1998 жылдан бері аталған ша-

ралар қатарына мыналарды да қосуға болады: «сотқа дейінгі өндіріс» (pre-action protocols), мәлімет

жариялау туралы бұйрықтар санының артуы, іс жүргізу тәртібін Азаматтық іс жүргізу ережесіне

сай ұйымдастыру, сонымен қатар медиацияға жүгінуге ынталандыру мақсатында істі сотта қарауды

тоқтата тұру және сот шығыстарын өтеу туралы бұйрықтар.

Мысалы: S Burbank, ‘Vanishing Trials and Summary Judgment in Federal Civil Cases: Drifting Towards

Bethlehem or Gomorrah?’ (2004) 1 J Empirical Legal Studies 591; M Galanter, ‘The Vanishing Trial…

in Federal and State Courts’ (2004) 1 J Empirical Legal Studies 451; J Resnik, ‘For Owen M Fiss: Some

Reflections on the Triumph and Death of Adjudication’ (2003) 58 Miami U L Rev 173; J Resnik, ‘Whither

and Whether Adjudication’ (2006) 86 Boston ULRev 1101, 1123 ff; J Resnik, ‘Uncovering, Discovering and

Disclosing How the Public Dimensions of Court-Based Processes are at Risk’ (2006) 81 Chicago-Kent LR

521; J Resnik and D Curtis, ‘From Rites” to Rights” of Audience: The Utilities and Contingencies of the

Public’s Role in Court Business’ in A Masson and K O’Connor (eds), Representation of Justice (Brussels,

2007); A Miller, ‘The Pre-trial Rush to Judgment: Are the «Litigation Explosion», «Liability Crisis», and

Efficiency Cliches Eroding our Day in Court and Jury Commitments?’ (2003) 78 NYULRev 982.

I бөлім. Медиация

үшін жасалады. Бейтарап тұлға тараптарды ұсынылған шарттарға келісуге көн-

діруі де мүмкін: мұндайда үшінші тарап (өз лауазымын пайдаланып) тараптар-

ды дауды реттеудің ұсынылған (белгіленген) жолын қабылдауға итермелеп, қы-

сым көрсетуі ықтимал.

4. Бейтарап тұлғаның дау бойынша шешім шығаруы да мүмкін. Мұндай жағдайда

бейтарап тұлға қабылдаған шешім міндетті сипатқа ие болады. Мұндағы бей-

тарап тұлға (мемлекеттік соттың судьясы болмаса) – тараптардың келісімімен

нақты бір дау бойынша міндетті шешім шығару мақсатында тағайындалған ар

битр. Оның 1996 жылғы Арбитраж туралы заңда (Англия және Уэльс) айқын-

далған өкілеттіктері бар

. («Тұтынушы дауларын реттеудің балама жолдары»

бөлімі, 21-тарауды қараңыз).

1.2. БЕЙТАРАП ТҰЛҒАНЫҢ АРАЛАСУЫ (ӨЗГЕ ДЕ ТҮРЛЕРІ)

1.04. Тарау басында айтылған негізгі жолдардан бөлек (келісімге келу, медиация

және арбитраж), дауларды реттеудің қосымша бес жолы бар. 2012 жылы сэр Руперт

Джексон сол қосымша әдіс-амалдардың құрылыс саласында қолданылуы жайында

қызықты пікір айтқан

1) «Омбудсмен»

. Мұндай бейтарап тұлға (ол мемлекет қазынасынан жалақы ала-

тын лауазымды тұлға болуы да мүмкін) көбінесе белгілі бір саладағы дауларға

(мысалы, зейнетақыға немесе инвестициялық дауларға қатысты) төрелік етеді.

Әдетте ол «құжаттар негізінде» ғана шешім шығарады («Тұтынушы дауларын

реттеудің балама жолдары» бөлімі, 21-тарауды қараңыз).

2) «Сарапшы қорытындысы». Мұндай бейтарап үшінші тұлғаның (тараптың) кө

мегіне қандай да бір техникалық қиындық туындаған кезде, мысалы, компания

активтерін не коммерциялық жылжымайтын мүлікті бағалау қажет болғанда жү

гінеді

. Арбитр қарсылас тараптар келтірген нақты дәлелдемелер және/немесе

Англиядағы арбитраж туралы әдебиеттер: 3.29 n 29.

‘The Role of Alternative Dispute Resolution in Furthering the Aims of the Civil Litigation Costs Review’

(RICS Expert Witness Conference, 8 March 2012), мына жерде: 4.1 ff: www.judiciary.gov.uk/Resources/

JCO/Documents/Speeches/lj-jackson-speech-eleventh-lectureimplementation-programme.pdf.

Банк, құрылыс, инвестициялар, сақтандыру және зейнетақы жинақтау салаларындағы дауларды

бейресми (балама) жолмен реттеу үрдісінің кең етек алуы жөнінде: E Ferran, ‘Dispute Resolution

Mechanisms in the UK Financial Sector’ (2002) 21 CJQ 135; R Nobles, ‘Access to Justice through

Ombudsmen: the Courts’ Response to the Pensions Ombudsman’ (2002) 21 CJQ 94; Lord Woolf, Access

to Justice: Interim Report (1995) 111, at [40]; T Buck, R Kirkham and B Thompson, The Ombudsman

Enterprise and Adminsitrative Justice (Farnham, 2011) (reviewed (2012) 75 MLR 299).

J Kendall, C Freedman and J Farrell, Expert Determination (4

edn, 2008); медиация мен сарапшылар

туралы: L Blom-Cooper (ed), Experts in Civil Courts (Oxford University Press, 2006), ch 10; N Blackaby

and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford University Press,

2009), 1.142-тармақтан бастап қараңыз, 1.144-тармақта сарапшы қорытындысын келісімшарт арқылы

орындау керектігі айтылған, ал Арбитраждық сот шешімдері Нью-Йорк конвенциясында (1958) ай-

қындалған және істерді жедел қарау тәртібіне сай болуы керек: 19.01 ff. Russell on Arbitration (23

edn,

2007), 1.012 and 2.028 to 2.030; Halifax Life Ltd v. Equitable Life Association Co [2007] EWHC 503; David

Wilson Homes Ltd v. Surrey Services Ltd [2001] 1 All ER (Comm) 449; Re British Aviation Insurance Co

[2005] EWHC 1621, at [130] to [132]; Veba Oil Supply & Trading GmbH v. Petrotrade Inc [2001] EWCA

1-тарау. Медиация

құқықтық нормаларды ескеріп шешім қабылдауы керек, ал сарапшы қарсылас

тараптар келтірген дәйектерді қарастыруға міндетті емес. Арбитраждық сот

(12.31) иммунитетке ие, ал қандай да бір қорытынды жасаған сарапшы салғырт

тық танытты деген айыппен жауапкершілікке тартылуы мүмкін

. Арбитраждық

сот шешімін ағылшын заңнамасына сай даулауға болады, ал сарапшы қорытын

дылары заң аясынан тыс қалған, сондықтан ондай қорытындыларды қайта қарау

өкілеттіктері

шектеулі. Channel Tunnel Group Ltd v. Balfour Beatty Construction

Ltd ісіндегі

(1993) «Channel Tunnel» құрылыс дауының мән-жайынан белгілі

болғандай, сарапшы қорытындысы туралы ескертпе Арбитраж туралы келісім

мен біріктірілуі мүмкін. Аталған іс туралы толығырақ қараңыз: 13.29 және әрі

қарай.

3) «Даулы мәселе бойынша шешім шығару» (ағыл.: adjudication; ағылшын құ

рылыс дауларында). Заң нормалары сарапшыларға құрылыс жобаларын жүзе-

ге асыру кезінде туындаған даулар бойынша шұғыл шешім шығаруға рұқсат

береді. Ондай шешімдер алғашында уақытша шешімдер болып есептеледі.

Тараптардың бірі қысқа мерзім ішінде (сот немесе арбитраж процедурасы ар

қылы) аталған шешімді қайта қарауға талпыныс жасамаса, ол міндетті сипатқа

ие болады

4) Дауды қарау жөніндегі кеңестер (Dispute Review Boards). Көптеген ірі халық-

аралық құрылыс жобалары, қажет болғанда, осындай кеңестердің көмегіне жү-

гінеді. Дауласушы тараптар кеңес шығарған шешімді (ол Арбитраждық сот не

арнайы юрисдикция сотының шешімімен күшін жоймаса) орындауға міндетті

5) «Ерте бейтарап бағалау» (Early Neutral Evaluation)

. Бұл жұмысты бейтарап үшін-

ші тұлға, әдетте заңгер, атқарады. Сондай-ақ даулы мәселенің мән-жайын ескеріп,

шешім шығарады (ол міндетті сипатқа ие болмайды). Атап айтқанда, Англияның

Коммерциялық сотында (І том, 24.01) қаралатын іске қатысушы тараптар Үлкен

сот судьясынан осындай «ерте бейтарап бағалау» жүргізуді өтінуі мүмкін

Civ 1832; Nikko Homes Ltd v. MEPC plc [1991] 28 EG 86; [1991] 2 EGLR 103; Worrall v. Topp [2007]

EWHC 1809.

Arenson v. Arenson [1977] AC 405, HL.

Veba Oil Supply & Trading GmbH v. Petrotrade Inc [2001] EWCA Civ 1832.

[1993] AC 334, 345–6, HL (clause 67).

R Gaitskell (ed), Construction Dispute Resolution Handbook (2

edn, 2011) (істі сотта қарау және дау-

ларды реттеудің басқа да жолдары); Pegram Shopfitters Ltd v. Tally Weijl [2003] EWCA Civ 1750;

[2004] 1 WLR 2082, CA, атап айтқанда [1] – [10], құрылыс саласындағы даулы істерді жеделдетіл-

ген тәртіппен қарау жөніндегі нормативтік актілер (II бөлімде): 1996 жылғы Тұрғын үй құрылысына

арналған гранттар, құрылыс және қайта қалпына келтіру жұмыстары туралы заң (Housing Grants,

Construction and Regeneration Act 1996) және 1998 жылғы Құрылыс келісімшарттарын (Англия және

Уэльс) жасасу туралы ережелер (Scheme for Construction Contracts (England and Wales) Regulations

1998 (SI 1998/649); London & Amsterdam Properties Ltd v. Waterman Partnership Ltd [2003] EWHC

3059, at [137], per Dyson J; Carillion Construction Ltd v. Devonport Royal Dockyard Ltd [2005] EWCA

Civ 1358, at [85] to [87]; A Agapiou and B Clark, ‘An Empirical Analysis of Scotttish Construction Lawyers’

Interaction with Mediation…’ (2012) CJQ 494.

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 1.145 ff.

K Mackie, D Miles, W Marsh and T Allen, The ADR Practice Guide (3

edn, 2007), 3.2.2.3.

The Admiralty and Commercial Courts Guide (9

edn, 2011), section G2; for comment, N Andrews, English

I бөлім. Медиация

6) «Сот процесінің шағын үлгісі» (Mini-trial). Бұл – медиацияға қосымша шара.

«Сот процесінің шағын үлгісі» медиацияға қарағанда, істі сотта қараудың жай-

жапсарын толық сезінуге (медиациямен салыстырыңыз: 1.05 және әрі қарай),

іске тартылған негізгі куәлардың әрекетін алдын ала бағалауға мүмкіндік бере-

ді

. Осы әдіс туралы пікір білдіргендер былай деген: «Сайып келгенде, мүдделі

тараптардың заңгерлері не кеңесшілері клиентінің және өзге тараптың лауа-

зымды тұлғаларынан құралған алқа алдында іске қатысты өз ұстанымдары

мен дәйектерін ұсынады... Бұл процедураны бейтарап тұлғаның қатысуынсыз

өткізуге болады, бірақ оның ойдағыдай өтуін қамтамасыз ету үшін білікті

бейтарап тұлғаның қатысып, төрағалық еткені жөн»

2. МЕДИАЦИЯ МЕН МЕДИАТОРЛАРДЫҢ

СИПАТТАМАЛАРЫ

2.1. МЕДИАЦИЯҒА ТӘН ЕРЕКШЕЛІКТЕР

1.05. Ститтің пікірінше, «бағалаушы медиатор тараптарды өзі әділ деп тапқан

ұйғарымға жетелеуге тырысып бақса, жәрдемдесуші медиатор дауласушы тарап-

тардың үдесінен шығатын әділ ымыраға келуіне жағдай жасауға тырысады»

Коммерциялық медиаторлардың көбі жәрдемдесуші делдал рөлін атқаруға ұмтылады.

Осылайша олар дербес (тәуелсіз) әрі бейтарап үшінші тұлға ретінде әрекет ете отырып,

дауласушы тараптарды мәмілеге келуге ынталандырады. Медиация сессияларын өт-

кізу тәртібі мамандарға арналған нұсқаулықтарда (немесе тиісті әдістер жинақталған

көмекші құралда) егжей-тегжейлі көрсетілген

1.06. Мүдделі тараптар медиация кезінде даулы мәселені талқылау барысын бақылап,

оны жалғастыру-жалғастырмау туралы шешім қабылдайды. Даудың қалай реттелетінін

судья немесе арбитр емес, дауласушы тараптардың өзі анықтай алады. Медиатор –

шешім шығаратын тұлға емес. Медиация дауласушы тараптарды ымыраға келуге

мәжбүрлеу мақсатын көздемейді. Ұлыбританияда азаматтық дауларды реттеу мақса-

тында жүргізілетін медиация кезінде медиатор әдетте дауласушы тараптарға белгілі

бір тоқтамға келуге жәрдемдеседі. Медиатор қос тараптың сеніміне ие болғанда ғана

дауды шешуге ықпал ете алады.

Civil Justice and Remedies: Progress and Challenges: Nagoya Lectures (Shinzan Sha Publishers, Tokyo,

2007) 3.23.

Сонда (2000), at 13.2.

K Mackie, D Miles, W Marsh and T Allen, The ADR Practice Guide (2000), 13.1 (not in 2007 edn).

AJ Stitt, Mediation: A Practical Guide (2004) 1.4; D Spencer and M Brogan, Mediation: Law and Practice

(Cambridge University Press, 2006), 104–7.

K Mackie, D Miles, W Marsh and T Allen, The ADR Practice Guide (3

edn, 2007), especially ch’s 11 ff; AJ

Stitt, Mediation: A Practical Guide (2004); M Liebmann (ed), Mediation in Context (2000); S Blake, J Browne

and S Sime, A Practical Approach to Dispute Resolution (Oxford University Press, 2011); D Spencer and

M Brogan, Mediation: Law and Practice (Cambridge University Press, 2006), especially ch 2.

1-тарау. Медиация

1.07. Медиацияға қатысушы тараптардың дауды реттеуге қажетті өкілеттіктері болуы

қажет – бұл медиация жүргізудің бірден-бір алғышарты.

1.08. Әдетте медиация сессиялары бейтарап жерде өткізіледі. Онда әр тарапқа

арналған жеке бөлме мен олар бас қосатын мәжіліс залы болады. Медиатор, ең

алдымен, әр тараптың көңіл күйін, ыңғайын байқап көреді. Осылайша ол тарап

тардың өзара келісімге келуге бейімдігін тексереді. Алайда әр тараппен арадағы

коммуникацияда құпиялық принциптері сақталуға тиіс: басқа бөлмеде отырған

тарапқа арналған «сигналды» (хабар, белгі) жеткізу үшін оған екінші тараптың

рұқсатын алу керек.

1.09. Медиация сессиясын «сотта өткен бір күнге» ұқсатуға болады (дегенмен нағыз

сот ісіне ұқсас бейресми шара – «сот процесінің шағын үлгісі», жоғарыда көрсетіл-

ген 1.04-тармағы): мұнда тараптарға өз ұстанымдарын білдіріп, ортақ шешімге қол

жеткізуге атсалысуға мүмкіндік беріледі.

1.10. Тараптардың алдын ала бекітілген сөз сөйлеу реті болмайды. Сессияны жүргізе-

тін медиаторлар икемділік танытып, қандай да бір процедуралық шектеулер қоймауы

керек. Алдымен тараптардың келіспейтін тұстарын айқындап, растап алған дұрыс.

Талқылау, сот процесіндегідей, қарсылас тараптардың өзіне тиесілі құқықтарын алға

тартып, бір-бірінің дәйектерін жоққа шығару ретімен жүрмейді.

1.11. Медиация сессиясы өткен күні

Лондондағы коммерциялық және азаматтық

даулардың шамамен 65–70 пайызы шешіледі екен. Ал 15 пайызы бір апта немесе бір

ай ішінде реттеледі.

2.2. МЕДИАТОРҒА ҚАЖЕТ ҚАБІЛЕТ-ҚАСИЕТТЕР

1.12. Медиатор сан алуан қабілет-қасиет пен ерекше дарын иесі болуы керек. Пол

Ньюманның (танымал актер емес) айтуынша, табысты медиатордың бойында мынадай

алты қасиет болуы қажет

1) эмпатия – тараптармен ойдағыдай қарым-қатынас орнатып, олармен келіспесе

де, ұстанымын түсіне білу, тараптардың ой-тұжырымдарын өзгертуіне (бұрын

ғы ұстанымын қайта қарауға) ықпал ету қабілеті;

2) шыдамдылық (patience) – тараптарды асықтырмай, тиісті қадамға баруын күту;

3) өз-өзіне сенімді болу – тараптарды дауды реттеуге болатынына иландыру, та-

раптарды оңтайлы шешім қабылдауға ешкім жетелемейтініне, шешімді өздері

қабылдайтынына сендіре білу;

4) ой айқындығы – жаңа ақпарат алып, дауды реттеуге жол ашатын, көкейге қона-

тын сұрақтар қоя білу;

5) тапқырлық – келіссөздер тығырыққа тірелгенде немесе сәтсіз аяқталуға шақ

қалғанда жаңа ой-ұсыныстар жасап, тараптарды тығырықтан шығу жолдарын

табуға ынталандыра білу қабілеті;

Tony Allen, Cambridge seminar, February 2012.

P Newman, in M Liebmann (ed), Mediation in Context (2000), 183–4.

I бөлім. Медиация

6) төзімділік (stamina) – медиация сессиялары ұзаққа созылуы мүмкін, мәмілеге

келу мүмкіндігі артқанда тараптар үзіліссіз жұмыс істеуі ықтимал, осыған да-

йын болу керек.

1.13. Медиаторға әдетте дауласушы тараптар бірлесе отырып ақы төлейді. Тәуелсіз

медиаторларға тұрақты жұмыспен қамтамасыз ету кепілдігі берілмейді.

1.14. Медиатордың арнайы заң білімі немесе тиісті біліктілігі болуы шарт емес.

Дегенмен Англиядағы коммерциялық медиаторлардың көбі заңгерлер (оның ішінде

бұрын барристер, солиситор, судья болғандар).

1.15. Ұлыбританияда медиаторлар түрлі жеке (мемлекеттік емес) ұйымдарда арнайы

дайындықтан өтіп, аккредитация алады

. Жоғарғы білім алуға болатын оқу орында-

рының бағдарламаларында медиация мамандығы жоқ. Медиация кәсіби заңгерлерге

қажет қызмет саласы болып саналмайды. 2008 жылы Еуропалық комиссия осы салаға

қатысты директива

мен медиаторлардың жүріс-тұрыс кодексін жасап шығарды

Медиаторлардың қызметін реттейтін басқа орталықтандырылған нормативтік жүйе

әзірге жоқтың қасы.

2.3. МЕДИАТОРЛАРДЫҢ БЕЙТАРАПТЫҒЫ

1.16. Браун мен Мэрриоттың пікірінше: «Медиацияның ойдағыдай іске асуына қа-

жетті бірден-бір шарт – медиатордың бейтарап болуы, алаламай, тараптарға

тең қарауы, сондай-ақ дауларды шешудің қандай да бір жолына басымдық бермеуі.

Бұл процестің әділ жүруі үшін медиаторлар өз тарапынан мүдделер қақтығысының

болуына жол бермеуге тиіс, тіпті анық мүдделер қақтығысы болмаған күннің өзінде,

олар істі біржақты қараудан аулақ болуы қажет»

. Судьялар бейтарап және тәуел-

сіз болуы керек деген талап жөнінде, қараңыз: І том, 26.01 және әрі қарай; арбитрға

қатысты талаптар: 4.34 және әрі қарай. Ягтенберг медиацияның мынадай үш негізгі

принципін атап өткен: медиатордың бейтараптығы, медиацияның құпиялығы және

медиацияның еріктілігі (ерікті түрде іске асуы)

1.17. Браун мен Мэрриотт медиация жүргізуге қойылатын шектеулерді абсолютті

және салыстырмалы деп бөледі.

K Mackie, D Miles, W Marsh and T Allen, The ADR Practice Guide (2000) 15.3 (not in 2007 edn).

Directive 2008/52/EC of the European Parliament and of the Council of 21 May 2008 on certain aspects of

mediation in civil and commercial matters.

http://europa.eu.int/eur-lex/en/com/pdf/2004/com2004_0718en01.pdf; for the European Code of Conduct

for Mediators: http://europa.eu.int/comm/justice_home/ejn/adr/adr_ec_ code_conduct_en.htm.

Brown and Marriott, ADR: Principles and Practice (3

edn, 2011), 24–065.

Роберт Ягтенберг (Erasmus University, Rotterdam), іс жүргізуді ұйымдастыру тақырыбына арналған

Пекин симпозиумында сөйлеген сөзі (2012): симпозиум жинағына енген тезистері; contributor to

Remco van Rhee and Fu Yulin (eds), (title yet to be fixed) the Beijing symposium on case management

(2012) (conference papers forthcoming: to be published (in English) by Brill Academic Publishing, Leiden,

2013; and (in Chinese) Remnin University Press, Beijing).

1-тарау. Медиация

1.18. Абсолютті шектеу, тараптардың келісім бергеніне қарамастан, еңсеруге кел-

мейтін мүдделер қақтығысы болатын жағдайларға байланысты. Мысалы, медиатор

қаралып жатқан даулы мәселеге қатысты қандай да бір сұрақ бойынша тараптардың

біреуіне құқықтық немесе кәсіби кеңес бермеген болуға, сондай-ақ даудың реттелуі-

не қатысты жеке немесе қаржылай мүдделі болмауға тиіс

. Әйтпесе медиатор істі

қараудан бас тартуы керек.

1.19. Салыстырмалы шектеуге келсек, медиатор дауласушы тараптарды тиісті фак

тілер мен туындауы мүмкін қиындықтардан толық хабардар етіп, олардың келісімін

алған жағдайда өз қызметін атқара алады. Бұған мысал ретінде медиатор немесе оның

фирмасының өкілі қазіргі дауға қатысы жоқ мәселе бойынша тараптардың біреуіне

кеңес беретін не оның атынан әрекет ететін, не бұрын кеңес берген немесе әрекет

еткен жағдайларды атап өтуге болады. Қарсы тарап осы жайттан хабардар, бірақ еш

наразылық білдірмесе, медиатор өз қызметін тиісті түрде атқара алады

3. АНГЛИЯДАҒЫ МЕДИАЦИЯНЫҢ ДАМУ ЖОЛЫ

1.20. Англия мен басқа да елдердегі медиацияның дамуына мынадай алты фактор

әсер еткен: 1) істі сотта қараудың нәтижесін болжап білу мүмкін емес деген пайым

бар; 2) соттағы іс жүргізу (және қорытынды сот отырысына жан-жақты дайындық)

біраз шығыс пен уақыт жұмсауды талап етіп, қатысушы тараптарды мазасыз күйге

түсіреді; 3) дауласушы тараптардың істі сотта қарауға тікелей қатысу мүмкіндігі шек-

теулі, олардың атынан сотта заңгерлер өкілдік етеді; 4) сот шешімімен әдетте бір ғана

тарап жеңеді; 5) әділдікке сот процесі арқылы жетуге болады деген жалпыға ортақ

түсінік бар; 6) судьяның тиісті ережелер мен принциптерді басшылыққа ала отырып,

әділ шешім шығара алатынына қарамастан, сот ісіне қатысушы тараптар бір-біріне

қарсы соғыс жүргізген дұшпандарға парапар.

1.21. ЮНСИТРАЛ-дың (Біріккен Ұлттар Ұйымының Халықаралық сауда құқығы

жөніндегі комиссиясы, ағыл.: UNCITRAL) Халықаралық коммерциялық келісу (та

туласу) процедурасы туралы Үлгілік заңда (2002)

осы салаға қатысты бірқатар тү-

сінік берілген. Осы ретте бұл құжат маңызды халықаралық нормалар жинағы болып

саналады. Онда «татуластыру» (conciliation) сөзі қолданылғанымен, бұл сөз медиация

сөзінің синонимі ретінде алынған.

1.22. Аға магистр Роберт Тернердің (қазір зейнетте) пайымдауынша, XXI ғасырда

Англияда істі сотта қараудың өзі «дауларды реттеудің балама жолына» айналды

Brown and Marriott, ADR: Principles and Practice (3

edn, 2011), at 24–075.

Сонда, at 24–076.

www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-conc/03–90953_Ebook.pdf.

Senior Master Robert Turner, Queen’s Bench Division, (Тернер мырза 20 жылдан соң, 2007 жылы, қыз-

метінен босатылды), оған мына құжатта сілтеме жасалған: K Mackie, D Miles, W Marsh and T Allen,

The ADR Practice Guide (3

edn, Tottel, 2007), 5.

I бөлім. Медиация

1.23. Сол сияқты, сотқа дейінгі өндіріс тәртібіне (pre-action protocols; бұл тәртіп

талап-арыздың барлық түріне қатысты) сай (І том, 4.03 және әрі қарай)

«Істі сотқа жіберу әдетте ақырғы шара болып есептеледі. Сондықтан тараптар

арасындағы дауларды реттеу амалдары қолданылып жатқан кезде сотқа жүгін-

беген абзал. Дауларды реттеудің балама жолдарын қолдану міндетті болып са-

налмаса да, тараптардың сотқа жүгінбей тұрып, арадағы дауларды реттеудің

балама жолдарын таңдау мүмкіндігін қарастырғаны жөн. Сот тараптардан дау-

ларды реттеудің қандай да бір балама жолын қарастырғанын растайтын дәлел-

демелер ұсынуды талап ете алады»

Сондай-ақ 2005 жылы Англия мен Уэльстің заңгерлер қауымы мамандарға арналған

«практикалық кеңес» жариялады. Оған сай, солиситорлар өз клиенттерінің дауларды

реттеудің балама жолдарын қолдана алу-алмауын жүйелі түрде қадағалап отыруы

қажет

1.24. Бизнес өкілдері мен түрлі ұйымдар медиацияның мәнін әлдеқайда жақсы тү

сінетін болды. Англияда әсіресе коммерциялық дауларды реттеуде медиацияға жүгі-

нетіндердің саны артып келеді

. Осы орайда, Англия мен Уэльстің Әділет министр-

лігі хабарлағандай (2010)

: «Ұлыбританиядағы медиация нарығының кеңейіп келе

жатқанын аңғартатын дәлелдер жетерлік. Дауларды тиімді реттеу орталығының

(Centre for Effective Dispute Resolution – CEDR) жақында елдегі медиация қызметіне

жүргізген аудит қорытындысы көрсеткендей, 2009 жылы 6 000-ға жуық азаматтық

және коммерциялық дау медиация тәртібімен реттелген

. 2007 жылғы аудит нәти-

жесімен салыстырғанда, медиацияға жүгіну көрсеткіші 2009 жылы екі есе өскен».

1.25. Соған қарамастан, сэр Руперт Джексон 2012 жылғы 22 наурызда «Медицина

қызметкерлерінің салғырттық танытуы туралы істерді сотта қарау жүйесінің рефор-

масы» (The Reform of Clinical Negligence Litigation) тақырыбында сөйлеген сөзінде

аталған қызмет саласының өкілдері, өкінішке қарай, медиацияға жүгінуге құлықсыз

екенін, сондай-ақ бұл саладағы даулардың кеш реттелетінін атап өткен

. Сол жылдың

26 наурызында «Азаматтық іс жүргізу жүйесін реформалау – ақпараттық технология-

лардың рөлі» (Reforming the Civil Justice System – the Role of Information Technology)

тақырыбында оқыған дәрісінде сэр Руперт Джексон былай деді: «Дауларды реттеу-

дің балама жолдары, әсіресе медиация, азаматтық дауларды шешуге байланысты

Осы тақырыптағы эмпирикалық зерттеулер: T Goriely, R Moorhead and P Abrams, More Civil Justice?

The Impact of the Woolf Reforms on Pre-Action Behaviour (Law Society and Civil Justice Council, 2001).

Practice Direction: Pre-action Conduct, 8.1.

L Soc Gaz (16 June 2005) 38–9; қараңыз: A Agapiou and B Clark, ‘An Empirical Analysis of Scotttish

Construction Lawyers’ Interaction with Mediation…’ (2012) CJQ 494.

K Mackie, D Miles, W Marsh and T Allen, The ADR Practice Guide (3

edn, 2007), especially ch’s 5, 6 and

7; N Andrews, The Modern Civil Process (Tübingen, Germany, 2008), ch 11; N Andrews, Contracts and

English Dispute Resolution (Tokyo, 2010), ch 22.

Ministry of Justice, ‘Implementation… Paper’ (2010) (a consultation paper), at [10].

www.cedr.com/index.php?location=/news/archive/20100513_347.htm.

www.judiciary.gov.uk/Resources/JCO/Documents/Speeches/lj-jackson-twelft h-lectureimplementation-pro-

gramme-22032012.pdf.

1-тарау. Медиация

шығыстарды азайтуға, дауды кешіктірмей реттеуге үлкен септігін тигізеді. Алайда

тараптар, көп жағдайда, дауларды реттеудің балама жолына жүгіне бермейді, әрі

оның оңтайлы тұстарынан толық хабардар емес»

. Бұған Лондонның бір көпқа-

батты үйіндегі көршілес жалға алушылардың арасындағы дауды мысалға келтіруге

болады. Дауласушы тараптар графтық сотына арызданған, кейін бұл іс Апелляциялық

сотта қаралған (тараптардың сот шығысы 140 мың фунт стерлинг құраған). Сонда

Апелляциялық сот бұл даулы мәселені сотқа жеткізбей, мәмілеге келу арқылы шешуге

мүмкіндік болғанын атап өткен еді

1.26. Жалпы, медиацияның кең таралуы бұл әдістің артықшылықтарына да байланыс-

ты: құпиялық, медиаторды таңдау, икемді әрі оңтайлы шешімге келу, дауды жылдам

әрі көп шығындалмай реттеу мүмкіндігі.

1.27. Медиацияның кең етек жаюына дауласушы тараптардың, ең алдымен, шығы-

сы көп сот процесіне немесе күрделі арбитраж процедурасына қатысуға құлықсыз

болуы әсер еткен. Азаматтық дауларды реттеудің аталған екі түрі де (сот арқылы

немесе арбитражда) қомақты шығыс және ұзақ уақытты қажет етеді. Сотқа жүгі-

ну мүмкіндігі туындайтын жағдайда, мүдделі тарапты дауды реттеуге байланысты

шығындар қандай болатыны мазалайды. Шынында да, қазіргі заманның ең ауқатты

азаматтары, қаржы алпауыттары (мысалы, Билл Гейтс) Үлкен сот қарауына бері-

летін күрделі әрі ұзаққа созылатын іске қатысушы тарапқа айналуға тәуекел етуге

асықпайды (бір қызығы, оларға қарағанда, Ресей олигархтары сотқа арызданып,

іске қатысу мүмкіндігінен тартынбайтын сияқты). Сэр Руперт Джексонның сөзімен

айтқанда: «Дауларды реттеудің балама жолдары шығысты азайту құралы бола

алады... Бір өкініштісі, қазір көптеген даулар кеш реттеліп, тараптардың көп

шығындалуына себепші болуда»

www.judiciary.gov.uk/Resources/JCO/Documents/Speeches/lj-jackson-lecture-13-it-society.pdf.

Сонда, 2.2, онда мына іске сілтеме жасалған: Faidi v. Elliot Corporation [2012], EWCA Civ 287; [2012]

HLR 27 (жалға алушы тарап жауапкер тараптың пәтерінен тыныштықты бұзатын қатты дыбыстар

шығатынына арызданған; үй иесі жауапкер тарапқа қымбат ағаштан еден төсеуге рұқсат берген; сот

талап қоюшының арызын қанағаттандырмады, өйткені үй иесі жауапкерге еден төсеуге рұқсат бер-

гендіктен, жалға беру шартындағы пәтер еденіне кілем төсеу талабын орындауға міндетті болмады

(лорд-судья Джексон [35] былай деді: «Әлбетте, тараптар өздеріне тиесілі құқықтар мен міндет-

терді нақты айқындауды талап ететін жағдайлар көп болады. Соттар мұндай қызметті ұсынуға

дайын, әрі оны мүмкіндігінше жедел және оңтайлы түрде іске асыруы керек. Алайда тараптар

толыққанды сот процесін бастамай тұрып, дауды мәмілеге келу жолымен реттеу мүмкіндіктерін

қарастыруы қажет. Осы сот қарауына берілген істе, көршілер арасындағы басқа да ұқсас даулы

істердегідей (мен мұндай істердің талайын көргенмін), дауды келіссөздер арқылы реттеу мүмкін

болмаса, медиацияға жүгіну керектігі анық». Ағаш еден үстіне түгелдей болмаса да, әр жерде кілем

төсеу – пәтерде жүрген кезде шығатын дыбыс деңгейін жеткілікті дәрежеде азайтқанға ұқсайды (бұл

сот процесіне шығындалуға жол бермеді). Дегенмен осы істе ұсынылған ымыра даулы еді, сот оны

қабылдауға міндеттей алмады: үстіндегі пәтерде ағаш еден төселгеніне қарамастан, ондағылардың

жүріп-тұрғанынан болған шуыл (дыбыстар) төмендегі пәтер тұрғындарына бәрібір ыңғайсыздық

тудырды.

‘The Role of Alternative Dispute Resolution in Furthering the Aims of the Civil Litigation Costs Review’

(RICS Expert Witness Conference, 8 March 2012), at 3.1: www.judiciary.gov.uk/Resources/JCO/Documents/

Speeches/lj-jackson-speech-eleventh-lectureimplementation-programme.pdf.

I бөлім. Медиация

1.28. 1999 жылғы «Вульф реформасы» сотта азаматтық іс жүргізуге байланысты

шығыстардың көп болуы проблемасын шешеді деп күтілген. Бірақ жағдай жақсара

қойған жоқ. Сөйтіп, жаңа Азаматтық іс жүргізу кодексінің (Азаматтық іс жүргізу

ережесі – CPR, 1998) сот шығыстарын азайту мәселесін шешіп бере алмағаны рес-

ми түрде мойындалды. 2007 жылы Willis v. Nicolson ісін қараған Апелляциялық сот

мүшесі лорд-судья Букстон

«Англия мен Уэльстегі азаматтық іс жүргізумен байланысты сот шығыстарының

жоғары болуына қандай да бір іске қатысушы тараптар ғана емес, жалпы сот

жүйесі де алаңдауда. Дауласушы тараптарды істі сотқа жеткізбей реттеуге ын-

таландыру керек, дегенмен сот процесінің тым қымбатқа түсетінін алға тартып,

тараптарды істің мән-жайын ескермей, сотқа жүгінбеу туралы ұсыныс айтуға

болмайды. Қазір сотта іс жүргізу құнының жоғары болуына даулы мәселені қарай-

тын кәсіби мамандардың жылдық болжалды табыс деңгейі сияқты фактор әсер

етеді. Осы салада қызмет ететін мамандарға төленетін ақы мөлшерін белгілеген-

де нарықтық көрсеткіштер басшылыққа алынады. Қалыптасқан жүйе осындай.

Онда атқарылатын жұмыстардың объективті құны ескерілмейді», – деген пікір

білдірген.

Сот шығыстары мәселесі лорд-судья Джексонның 2009 жылғы желтоқсанда

«Азаматтық іс жүргізу шығыстарына шолу» (Civil Litigation Costs Review) тақырыбы

төңірегінде пікір білдіргеннен кейін жан-жақты қарастырыла бастаған (18.01 және

әрі қарай). Ол медиацияның кең таралуын құптайтынын айтты

«Мен мүдделі тараптарды медиацияға жүгінуге мәжбүрлеуге болмайды деп ой-

лаймын. Сот (тиісті жағдайда): a) медиацияға жүгінуге болатынын және осы

әдістің артықшылықтарын көрсетуі; ә) тараптарды бас қосып, медиация жүр-

гізу мүмкіндігін талқылауға бағыттауы; б) медиациядан бас тартқан тараптан

өз шешіміне түсініктеме беруін талап етуі (мұндай түсініктемені іс аяқталғанша

жариялауға болмайды); в) медиациядан негізсіз бас тартқан тарапқа айыппұл са-

луы қажет».

Джексонның осы мәселеге байланысты тұжырымдары мамандарға арналған жаңа

нұсқаулық

жасалып, сот органдарында қолданысқа енгізілуіне себепші болды. Осы

ретте сэр Вивиан Рамсей мынадай түсіндірме берген

«Лорд-судья Джексон сот дауларды реттеудің балама жолдарын қолдануды құп-

тауы қажет екенін атап өткен. Мұндағы басты мақсат – жалпы, тараптардың

Willis v. Nicolson [2007] EWCA Civ 199, at [24].

Sir Rupert Jackson, Review of Civil Litigation Costs: Final Report (2010); on which AAS Zuckerman, ‘The

Jackson Final Report on Costs – Plastering the Cracks to Shore up a Dysfunctional System’ (2010) 29 CJQ

263.

Jackson report, сонда, ch 36, at para 3.4 (бұған қоса, қараңыз: Jackson, ‘The Role of Alternative Dispute

Resolution in Furthering the Aims of the Civil Litigation Costs Review’ (RICS Expert Witness Conference,

8 March 2012), www.judiciary.gov.uk/Resources/JCO/Documents/Speeches/lj-jackson-speech-eleventh-lec-

ture-implementation-programme.pdf).

S Blake, J Browne and S Sime, The Jackson ADR Handbook (Oxford University Press, 2013).

V Ramsey, ‘Implementation of the Costs Reforms’ (2013) 32 CJQ 112, 118.

1-тарау. Медиация

дауды реттеудің қандай да бір балама жолын қарастырмай, бірден сотқа жүгінуіне

жол бермеу. Жаңа нұсқаулық сот органдарына, заңгерлер мен қатардағы азамат-

тарға (клиенттерге) арналған көмекші құрал қызметін атқарып, оларға дауларды

реттеудің балама әдістерінің бар екенін аңғартады».

1.30. Медиация әдісін насихаттаушылар қатарында Жоғарғы сот төрағасы лорд

Филлипс

, Апелляциялық соттың бұрынғы төрағасы лорд Кларк

және Англияда

азаматтық іс жүргізу мәселелері бойынша жетекші сарапшы саналатын сэр Руперт

Джексон сияқты алдыңғы қатарлы судьялар бар

1.31. Айта кетерлігі, сот процесіне қарағанда, дауларды реттеудің балама жолдары

көп шығыс талап етпейтінін ел үкіметі де растаған. Әділет министрлігі (2010) аза

маттық іс жүргізу басталып кеткеннен кейінгі медиация процедурасына қатысты өз

ұстанымын былай білдірген

«Жалпыұлттық медиация сенім телефоны (National Mediation Helpline):

...2004 жылдың соңына таман Ұлы Мәртебелінің Сот қызметі (Her Majesty’s

Courts Service, HMCS) едәуір маңызды азаматтық істер бойынша медиация қызме

тінің қолжетімді болуын қамтамасыз ету мақсатында Жалпыұлттық медиация

сенім телефонын іске қосты

. 2004 жылдан бері бұл сенім телефонының қызмет

ауқымы артты. ...Оның көмегімен соттар мен сот органдары сот қызметін пай

даланамын деушілерге дауларды реттеудің аталған жолын таңдауға болатыны

туралы әлдеқайда белсенді түрде ақпарат бере алатын болды. Жалпыұлттық ме

диация сенім телефоны арқылы жергілікті, аймақтық және бүкіл ел ауқымында

медиация қызметін көрсететін мамандармен байланысқа шығуға болады. Олардың

бәрі Азаматтық медиация кеңесінде (Civil Mediation Council) аккредитациядан өт

кен

. ...2007 жылдың қаңтары мен 2009 жылдың желтоқсаны аралығында сенім

телефоны арқылы 1892 рет медиация қызметі көрсетілді, оның ішінде 1244 дау

шешімін тапты, яғни қарауға берілген даулардың 66%-ы реттелген».

«Шағын талап-арыздар бойынша медиация қызметі (Small Claims Mediation). Граф

тық соттарында тыңдалатын істердің басым бөлігі (73%) шағын талап-арыздарға

қатысты

. Шағын талап-арыздар бойынша медиация қызметі – графтық сотында

қаралып жатқан іске қатысушы тараптарға көмек көрсету мақсатында құрылған

Lord Phillips, ‘Alternative Dispute Resolution: An English Viewpoint’ (Judicial Communications office,

29 March 2008): www.judiciary.gov.uk/NR/rdonlyres/6BBEAB74-204A-4AED-AC83–0624CC358794/0/

lcj_adr_india_290308.pdf.

A Clarke, ‘The Future of Civil Mediation’ (Civil Mediation Council, May 2008): www.judiciary.gov.uk/NR/

rdonlyres/927B0C45–8C4D-4A3B-BDF7–5FEB7D8A0D1B/0/mr_mediation_conference_may08.pdf.

Sir Rupert Jackson, ‘The Role of Alternative Dispute Resolution in Furthering the Aims of the Civil Litigation

Costs Review’ (RICS Expert Witness Conference, Eleventh Lecture in the Implementation Programme,

8 March, 2012).

Ministry of Justice, ‘Implementation… Paper’ (2010) (a consultation paper), at [5] to [9].

www.nationalmediationhelpline.com.

www.civilmediation.org.

Талап-арыз құны 5 000 еуродан аспайтын кезде.

I бөлім. Медиация

тегін қызмет түрі. Онда әдетте тараптардың өкілі болмайды. 2010 жылғы сәуірдің

соңына қарай (12 айдың ішінде) осы қызмет аясында 10 мыңнан астам медиация

процедурасы жүргізіліп, қаралған даулардың 72%-ы шешімін тапқан. Медиация қыз-

меті, негізінен (90%), телефон арқылы көрсетілген, бұл тараптарға уақыт мен жол

шығындарын үнемдеуге мүмкіндік берді.

1.32. Үкімет (Англия мен Уэльстің Әділет министрлігі)

арнаулы консультация өт-

кізіп (2011)

, 2012 жылдың ақпан айында графтық соттары жүйесіне барлық шағын

талап-арыздар бойынша автоматты түрде медиацияға жүгіну тетігін енгізгісі келеті

нін хабарлады (2013 жылғы 1 сәуірден бастап, талап-арыз көлемінің жоғарғы шегі

5 мыңнан 10 мың фунт стерлингке дейін көтерілді, бірақ адамның жарақат алуына

және тұрғын үйді қалпына келтіруге қатысты талап-арыздарға қатысты 1 000 фунт

стерлинг мөлшерінде лимит өзгермеді)

. Бұрын өткізілген кеңестер кезінде сот ор-

гандарының жоғары лауазымды өкілдері

мүдделі тараптарды медиацияға жүгінуге

міндеттеуге болмайтынын атап өткен; дауласушы тараптарға медиаторларға хабарла-

сып, олардың қызметін пайдалануға болатын-болмайтынын анықтау мүмкіндігін ғана

беру керек. Қысқаша айтқанда, Англияда шағын талап-арыздар бойынша медиация

қызметіне жүгінудің мүмкіндігін қарастыруды міндетті алғышарт деп тану ереже-

сін құптайтындардың саны артуда. Бір қуанарлығы, шағын талап-арыздар бойынша

медиация қызметі тегін. Бұған қоса, тараптардың жеке кездесуі қажет емес, себебі

қарым-қатынас телефон арқылы

іске асады.

1.33. Шындығында, елдің сот жүйесі тиісті жағдайларда тараптарды медиацияға жү

гінуге тікелей ынталандыратын болды. Сью Принц осы саладағы әртүрлі амал-тәсіл-

дерді зерттеген

. Соңғы уақытта апелляциялық іс жүргізу жүйесінде медиацияның

кең таралғаны байқалады, қараңыз: І том, 15.95. Лорд Кларк медиация қызметі және

медиация әдіс-амалдары туралы «ресми» мәлімет беретін іргелі еңбекті редакциялауға

атсалысты, ол кітап 2013 жылы жарыққа шықты (бұл жөнінде сэр Руперт Джексон

2012 жылғы сәуірде сөйлеген сөзінде атап өткен)

‘Solving Disputes in the County Courts…’ (February 2012), 11, recommendation 24: www.official-docu-

ments.gov.uk/document/cm82/8274/8274.pdf.

‘Solving Disputes in the County Courts: Creating a Simpler, Quicker and More Proportionate System’

(CP 6/2011: Ministry of Justice: Cm 8045) (29 March 2011).

CPR 27.1(2); PD (27).

‘Solving Disputes in the County Courts… Response of the Lord Chief Justice and the Master of the Rolls on

Behalf of the Judiciary’ (2011), 14–5: www.judiciary.gov.uk/NR/rdonlyres/ CCA63782-89BA-49D4-8543-

63C16397DB73/0/lcjmrresponsesolvingdisputescountycourt.pdf.

‘Solving Disputes in the County Courts…’ (February 2012) para 164: www.official-documents.gov.uk/doc-

ument/cm82/8274/8274.pdf.

S Prince, ‘ADR after the CPR…’, in D Dwyer (ed), The Civil Procedure Rules: Ten Years On (Oxford

University Press, 2010), ch 17; M Ahmed, ‘Implied Compulsory Mediation’ (2012) 31 CJQ 151.

‘The Role of Alternative Dispute Resolution in Furthering the Aims of the Civil Litigation Costs Review’

(RICS Expert Witness Conference, 8 March 2012), at 5.6 (Oxford University Press): www.judiciary.gov.uk/

Resources/JCO/Documents/Speeches/lj-jackson-speech-eleventh-lecture-implementation-programme.pdf.

1-тарау. Медиация

4. МЕДИАЦИЯ ТУРАЛЫ КЕЛІСІМДЕР

1.34. Бұл бөлімде мына тақырыптар қарастырылады: 1) жарамды (заңды күші бар)

медиация туралы келісімнің негізгі элементтері; 2) дауларды реттеудің балама жол

дары туралы стандартты «институционалдық» ережелер; 3) дауларды реттеудің көп-

деңгейлі ескертпесінің сипаты (мәні); 4) медиация туралы ескертпелердің сақталуын

қамтамасыз ету құралдары; 5) медиацияға жүгіну немесе (мемлекеттік) соттардың

юрисдикциясынан шығару туралы келісімшарттық міндеттемелерді жарамсыз деп

танитын құқықтық актілер.

4.1. МЕДИАЦИЯ ТУРАЛЫ ЖАРАМДЫ КЕЛІСІМНІҢ НЕГІЗГІ

ЭЛЕМЕНТТЕРІ

1.35. Сот мына сұрақтардың аражігін ажыратып, олар бойынша тиянақты ұстаным

қабылдауға тиіс: 1) Медиация туралы ескертпеде келісуші тараптардың міндетті түрде

медиацияға жүгінетіні айқын көрсетілген бе, әлде бұл ескертпеде олардың медиация

жүргізуді қалайтыны ғана айтылған ба, не олардың кейін медиацияға жүгінген дұ-

рыс болады деп (міндеттеме болып саналмайтын) өзара келісімге келуге үміттенетіні

жазылған ба? 2) Медиаторды анықтау, тағайындау тәртібі айқындалған ба (мұнда

медиаторға қызмет ақысын төлеу тәртібі де анық болуға тиіс)? 3) Медиацияның қалай

ұйымдастырылатыны түсінікті ме? Осы ретте медиация жүргізуге қатысты алдын ала

белгіленген (қолданыстағы) институционалдық ережелерге сілтеме жасалуының ма-

ңызы зор. Ол айқын болмаса, сот бұл процедураның қалай жүретіні туралы тұспалды

ереженің бар екенін растай ала ма? Медиация жүргізу тәртібі анық белгіленбеген

болса, астарлы шарттарды сот айқындап бере ала ма?

1.36. Судья Рамсей Holloway v. Chancery Mead ісі бойынша шешім шығарған кезде

аталған мәселелерді жан-жақты қарастырып, тиісті мәлімдеме жасаған. Ол мынадай

үш элементті анықтады: 1) медиацияның қажеттілігі туралы қосымша келіссөздердің

болмауы; 2) медиаторды қалай таңдау керектігі туралы келісім; 3) негізгі медиация

процесі анық көрсетілуі керек немесе институционалдық медиация ережелері жиын

тығы ұсынылуы қажет

«Жоғарыда аталғандарды (прецеденттерді) ескерсек, дауларды реттеудің бала-

ма жолдары туралы ескертпе, кем дегенде, мына үш талапқа сәйкес болуға тиіс:

N Andrews, ‘Mediation Agreements: Time for a More Creative Approach by the English Courts’ (2013)

18 Revue de droit uniforme 6–16 (also known as Uniform Law Review); H Brown and A Marriott, ADR

Principles and Practice (3

edn, 2011), 26–033 ff; D Joseph, Jurisdiction and Arbitration Agreements and

their Enforcement (2

edn, 2010); K Mackie, D Miles, W Marsh and T Allen, The ADR Practice Guide

edn, 2007), ch 9; N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration

edn, Oxford University Press, 2009), 2.83 ff; Centre for Effective Dispute Resolution at: www.cedr.

co.uk/library/ documents/contract_clauses.pdf; D Spencer and M Brogan, Mediation: Law and Practice

(Cambridge University Press, 2006), ch 12 (Австралия туралы материал).

[2007] EWHC 2495 (TCC), [2008] 1 All ER (Comm) 653, at [81] (әдейі бөліп көрсетілген); Австралия

тәжірибесіне қатысты талдау: Aiton Australia Pty Ltd v. Transfield Pty Ltd (1999) 153 FLR 236, at [69];

сондай-ақ: Elizabeth Bay Developments Pty v. Boral Building Services Pty Ltd (1995) 36 NSWLR 709, 715,

Giles J: on which Lewison on the Interpretation of Contracts (5

edn, 2011) 826–9.

I бөлім. Медиация

Біріншіден, дауды реттеудің келісілген тәртібі (тараптардың кейін қосымша келі-

сімге келуінсіз-ақ) жеткілікті деңгейде анық болуы керек. Екіншіден, дауды реттеуге

тартылатын тарапты таңдау және оған ақы төлеу тәртібін айқындау қажет.

Үшіншіден, дауды реттеу процесі (оның нақты кезеңдері) немесе, ең болмағанда, сол

процестің үлгісі айтарлықтай анық көрсетілуге тиіс».

1.37. 1-талап (дауды реттеу тәртібі тараптардың кейін қосымша келісімге келуінсіз-

ақ айқын болуы керек) түсіндірме беруді талап етпейді. Мысалы, судья Коулсонның

Balfour Beatty Construction Northern Ltd v. Modus Corovest (Blackpool) Ltd ісі бойынша

жасаған ескертпесіне (2008; 1.49 және әрі қарай)

сай, тараптардың медиацияға жү-

гіну мүмкіндігін кейін талқылауға ниет қана білдіріп, ал тиісті жайт орын алғанда,

өздерінің шынымен медиацияға жүгінетіні туралы келісімге келмеуі (оны кейінге

қалдыруы) арада келіспеушіліктің туындауына себепші болатыны анық.

1.38. 2-талап (дауды реттеуге тартылатын тарапты таңдау және оған ақы төлеу

тәртібін айқындау) Апелляциялық соттың Sulamerica Cia Nacional de Seguros SA v.

Enesa Engenharia SA ісі (2012)

бойынша шығарған шешімінде қамтылған (1.40 және

әрі қарай: дегенмен осы мәселеге қатысты шешімді тиянақты деуге келмейді).

1.39. 3-талап (

дауды реттеу процесі (оның нақты кезеңдері) немесе, ең болмағанда,

сол процестің үлгісі айтарлықтай анық көрсетілуге тиіс

) әлі де болса айқын емес:

1.44 және әрі қарай. Осы ретте судья Рамсейдің Holloway v. Chancery Mead ісіне (2007)

қатысты мәлімдемесі шешуші рөлге ие бола алмайды. Ол өз мәлімдемесінде «дауды

реттеу процесі (оның нақты кезеңдері) немесе, ең болмағанда, сол процестің үлгісі

айтарлықтай анық көрсетілуі керек» деген талапқа сүйенген. Осы сияқты ұсынысты

Sulamerica ісін (2012) қараған лорд-судья Мур-Бик те алға тартқан. Оның айтуынша,

тиісті ережеде медиация жүргізетін тарап анықталуы қажет (осы тарап белгілеген

институционалдық ережелерге жүгіну керек) немесе медиация процедурасы айқын

көрсетілуі керек деген тұспалды талап бар

4.1.1. Медиация туралы ескертпеде медиаторды таңдау, тағайындау, яғни

медиацияны бастау тетіктері айқындалмаған

1.40. Sulamerica Cia Nacional de Seguros SA v. Enesa Engenharia SA ісі бойынша

Апелляциялық соттың шешімінен (2012; 1.41)

анық болғандай, жоғарыда аталған

1-талапқа байланысты мәселе (медиацияға жүгіну туралы айқын келісімшарттық мін-

деттеменің қажеттігі) 2-талапқа байланысты жағдайды (медиаторды таңдау немесе

тағайындау тәртібі) немесе 3-талапқа байланысты жағдайды шешуге қабілетсіздіктен

[2008] EWHC 3029 (TCC).

[2012] EWCA Civ 638; [2013] 1 WLR 102.

Сонда, [36]: «Осы ретте айта кетерлігі (11-шартқа сай) – дауды арбитраж қарауына беруді ойлас-

тырып жүрген тарап қарсы тарапты ad hoc медиация процедурасына қатысуға шақыруға тиіс, де-

генмен мұндай шектеулі міндеттеменің мазмұны толық анық емес, сондықтан нақты көрсетілген

медиация процедурасы жоқ болған жағдайда аталған міндеттемені орындатуға мүмкіндік жоқ».

[2012] EWCA Civ 638; [2013] 1 WLR 102.

1-тарау. Медиация

туындауы мүмкін; 3-талапқа (қолданылатын медиация процесін белгілеу) да тиісті

медиация туралы келісімде түсініктеме беру туралы алдыңғы тармақты, 1.44 және

одан кейінгі тармақтарды қараңыз.

1.41. Sulamerica Cia Nacional de Seguros SA v. Enesa Engenharia SA ісін (2012) қа

раған Апелляциялық сот нақтылап өткендей, тараптардың келісімшартта дауларды

реттеу тетігі ретінде медиацияға жүгінуге ынталы екенін білдіруі мен олардың ме-

диацияға жүгінуге анық келісімшарттық міндеттеме алуы сияқты жайттар бірдей

емес, оларды бір-бірінен ажыратып қарау керек

. Келісім айқындық талаптарына

сай болмағаны салдарынан жарамсыз деп танылса, іске нүкте қойылады. Шарттың

айқын болмауы өте қауіпті: тараптардың жоғарыда аталған міндеттеме алуға ниет

қана білдіруі жеткіліксіз

1.42. Sulamerica Cia Nacional de Seguros SA v. Enesa Engenharia SA ісіндегі (2012) ме

диация туралы ескертпе (11-ескертпе) талаптары айқын болмады, сондықтан келісуші

тараптар медиацияға жүгіну туралы заңды күші бар өзара міндеттеме алған болып

саналмады. 11-ескертпе мына элементтерді қамтыған дауларды реттеу туралы ереже-

лердің бір бөлігі болған: 1) юрисдикция туралы ереже (7-ескертпе) бойынша тараптар

айрықша юрисдикцияға ие Бразилия соттарына жүгінуге міндетті болды

; 2) медиация

туралы ескертпеге (11-ескертпе) сай Бразилия заңдары басшылыққа алынуы керек

;

[2012] EWCA Civ 638; [2013] 1 WLR 102.

Сонда, [35], лорд-судья Мур-Бик: «Тараптардың 11-шартты орындауға ниетті болғанына және

олардың көздеген мақсатқа жеткеніне күмәнім аз. Осындай жағдайларда сот олар көздегеніне

жете алмады деген ұйғарым жасауға асықпауы керек. Алайда қандай да бір келісімнің орындалуын

заңды түрде қамтамасыз ету үшін, онда келісуші тараптардың құқықтары мен міндеттері айқын

көрсетілуі керек».

Бұл да сонда, [5], лорд-судья Мур-Бик былай деген: «7-ескертпе. Қолданылатын құқық және юрис-

дикция. Бұл ереженің Бразилия заңымен ғана реттелетіні келісілді. Осы ережеге қатысты туын-

дайтын кез келген дау тек Бразилия соттарының юрисдикциясына жатады».

Бұл да сонда, [5], мына ескертпеге сілтеме жасаған: 11-ескертпе. Медиация: (қосымша нөмірлерді

автор қосқан). 1) «Осы ережеге, оның қолданылуы, жарамдылығы немесе қолданыстан шығуына

қатысты қандай да бір дау не келіспеушілік (бұдан әрі – дау) туындайтын болса, тараптар оны

арбитраж қарауына бермей тұрып, медиация жолымен шешуге әрекеттенуге міндетті».

2) «Тараптардың дауға қатысты барлық құқығы сақталады; медиация процедурасы мен оның ба-

рысында жасалған барлық құжат, тараптар арасында болған талқылау, ауызша мәлімдемелер ту-

ралы деректер аталған тараптарға ғана тиесілі, тараптар арасындағы келіссөздерге байланысты

ақпарат құпиялығы сақталуға тиіс; мұндай құпиялықтың сақталуы тараптардың өзара немесе

тараптардың біреуі мен қандай да бір үшінші тарап арасындағы артықшылықтардың қолданыл-

майтынын білдірмейді».

3) «Кез келген тарап тағайындалған медиаторға және қарсы тарапқа жазбаша хабарлама беру

арқылы медиация процедурасын тоқтатуға құқылы». Бұл процедураны тоқтату туралы хабарла-

маны алғашқы медиация сессиясы өткеннен кейін кез келген уақытта беруге болады».

4) «Медиацияның басталуы туралы хабарлама жасалған күннен бастап 90 күн ішінде дау бірде-бір

тарап үшін ойдағыдай шешілмесе немесе тараптардың бірі медиацияға қатысудан бас тартса,

немесе, осы ережеге сәйкес, медиацияны аяқтау туралы жазбаша хабарлама жолдаған болса, онда

кез келген тарап дауды арбитраж қарауына бере алады».

5) «Тараптар басқаша келіскен жағдайларды санамағанда, медиатордың қызмет ақысы мен медиа-

ция жүргізуге байланысты барлық шығысты дауласушы тараптар өтейді. Әр тарап, медиацияның

немен аяқталғанына қарамастан, өзіне тиесілі шығысты өтеуге міндетті».

I бөлім. Медиация

3) Арбитраж туралы келісім (12-ескертпе) бойынша Апелляциялық сот Англияның

құқықтық нормаларын негізге алуға тиіс, ал арбитраждық іс Лондонда қаралуы керек

Екінші тармаққа келсек, медиация туралы ескертпеде (11-ескертпе) былай делінген:

«Тараптар арбитражға жүгінбей тұрып, дауды адал ниетпен медиация арқылы

реттеуге әрекеттенуге міндеттеледі» және «медиацияның басталуы туралы ха-

барлама жасалған күннен бастап 90 күн ішінде дау бірде-бір тарап үшін ойдағыдай

шешілмесе немесе тараптардың бірі медиацияға қатысудан бас тартса, немесе, осы

ережеге сәйкес, медиацияны аяқтау туралы жазбаша хабарлама жолдаған болса,

онда кез келген тарап дауды арбитраж қарауына бере алады».

1.43. 11-ескертпеде медиаторды таңдау және тағайындау тәртібі мүлде айқындалма-

ған. Нәтижесінде бұл ескертпе іс жүзінде бір тарап екінші тарапқа ad hoc медиация

жүргізу мүмкіндігін қарастыруды ұсынуы керек деген мағынадағы «джентльмендік

келісім» ғана болған: «Сайып келгенде, бұл ескертпеге сәйкес, дауды арбитраж қа-

рауына бермек ойы бар тарап қарсы тарапты ad hoc медиацияға қатысуға шақы-

руға міндетті. Алайда медиация жүргізу тәртібі айқындалмағандықтан, мұндай

міндеттемені қалай орындауға болатыны белгісіз»

1.44. Оның үстіне, лорд-судья Мур-Бик атап өткендей, аталған ескертпеде медиа

ция жүргізетін тарап анықталуы (осы тарап белгілеген институционалдық ережелер

қолданылуы керек) немесе медиация процедурасы айқын көрсетілуі қажет деген тұс-

палды талап бар

. Бұл мәлімдемеге тиянақты түсініктеме берілмеді, дегенмен оны

[2012] EWCA Civ 638; [2013] 1 WLR 102, [5], мына ескертпеге сілтеме жасаған: 12-ескертпе.

Арбитраж (қосымша нөмірлерді автор қосқан):

1) «Сақтандырылушы және сақтандырушы тараптар, осы ережеде көрсетілгендей, медиация шы-

ғынын өтеу үшін төленуге тиіс сомаға келісе алмаса, дауды, ARIAS регламентіне сәйкес, арбитраж

қарауына беру керек. Арбитраждық сот үш арбитрдан тұрады. Оның біреуін – сақтандырылушы

тарап, екіншісін – сақтандырушы тарап, ал үшіншісін тағайындалған екі арбитр анықтайды. Бұл

сот үшінші арбитр тағайындалған кезде құрылған болып саналады».

2) «Арбитр болып тағайындалатын тұлғалардың (оның ішінде зейнетке шыққан тұлғалардың)

сақтандыру немесе қайта сақтандыру саласында кемінде он жыл жұмыс тәжірибесі болуға тиіс,

немесе олар заңгер не осы салада кәсіби қызмет еткен кеңесші болуы керек».

3) «Қандай да бір тарап өзіне берілген 14 күн ішінде арбитр тағайындамаған, сондай-ақ тарап-

тар тағайындаған екі арбитр 28 күн ішінде үшінші арбитрды тағайындамаған жағдайда, ар-

битр(лар)ды тиісті өтініш бойынша ARIAS ұйымы тағайындайды. ARIAS (Ұлыбритания) ұйымы

арбитрды тағайындағанға дейінгі кезеңде оны дауласушы тараптың өзі немесе тараптар таға-

йындаған арбитрлар анықтайды».

4) «Арбитраждық сот даулы мәселені толықтай шешу үшін қажет деп тапқан бұйрықтар мен

нұсқаулар шығара алады. Сотқа мұндай бұйрықтар мен нұсқауларды шығару барысындағы арбит-

раждық процедура шеңберінде заңмен кең өкілеттіктер берілген».

5) «Арбитраждық сот Лондонда (Англия) орналасқан».

Бұл да сонда, [36]: «11-шартта медиацияны ұйымдастыру тәртібі айқындалмаған, мұнда медиация

қызметін көрсететін нақты бір тараптың процедурасына да сілтеме жасалмаған. 1-тармақша-

да дауды адал ниетпен медиация арқылы реттеу мүмкіндігін қарастыру міндеті ғана көрсетілген.

Мұның нақты қалай жүзеге асырылатыны туралы ешқандай ереже жоқ, қалған тармақшаларда да

бұл туралы ештеңе айтылмаған».

Бұл да сонда. Сыни пікір білдірген: N Andrews, ‘Mediation Agreements: Time for a More Creative

Approach by the English Courts’ (2013) 18 Revue de droit uniforme 6–16 (also known as Uniform Law

Review).

1-тарау. Медиация

жоғарыдағы 3-талапты растайтын мәлімдеме деп түсінуге болады. Оған судья Рамсей

Holloway v. Chancery Mead (жоғарыда аталған) (2007) ісін қарағанда сілтеме жасап,

дауды реттеу процесі (оның нақты кезеңдері) немесе, ең болмағанда, сол процестің

үлгісі айтарлықтай анық көрсетілуі қажет екенін айтқан.

1.45. Медиация туралы ескертпеде медиацияның бұрыннан қолданылып жүрген инс-

титуционалдық ережелер жиынтығына («үлгі ережелеріне») сілтеме жасалған жағдай-

да айқындық проблемасы туындамайды. Осындай ұстаным Cable & Wireless v. IBM

United Kingdom Ltd ісінде (2002) анық байқалды. Ондағы медиация туралы ескертпеде

институционалдық ережелер жиынтығы

, оларды қолдану тәртібі

көрсетілген еді.

Бұл, өз кезегінде, сотқа келісімшарт талаптары орындалған-орындалмағанын қада-

ғалауға мүмкіндік берді

1.46. Осы мәселені күндердің күнінде Ұлыбританияның Жоғарғы соты қараса немесе

жоғарыда аталған Sulamerica ісін (2012) Апелляциялық сот қайта қарайтын болса,

«медиация Лондонда жүргізіледі» деген келісімнің өзгеріссіз қалатын-қалмайтынын

көру қызық болар еді. Сот «медиация Лондонда жүргізіледі» деген келісімді

құпта

ды: тараптар өзара келісіп, арбитрды таңдай алмаса, оны сот тағайындай алады

, ал

басшылыққа алынатын процедура 1996 жылғы Арбитраж туралы заңда көрсетілген

[2002] EWHC 2059 (Comm); [2002] 2 All ER (Comm) 1041, [21], мұнда судья Колман мынадай мә-

лімдеме жасаған: «Дауласушы тараптар адал ниетпен келіссөздер жүргізіп, мәмілеге келуге әре-

кет етуге келісіп қана қойған жоқ. Бұл істе олар тиісті процедураны да айқындап кеткен, атап

айтқанда, тараптар Дауларды реттеу орталығы (Centre for Dispute Resolution) (мен оны қысқаша

Дауларды тиімді реттеу орталығы (CEDR) деп атаймын) ұсынған процедураның қолданылатынын

көрсеткен. Бұл орталық – дауларды реттеу саласында қызмет ететін елдегі ең танымал әрі ең

тәжірибелі ұйым... Тараптар жасасқан келісім күшіне енген кезде, Дауларды тиімді реттеу ор-

талығы «Медиация: процедура мен келісім үлгісі» (Model Mediation Procedure and Agreement) атты

нұсқаулықтың 6-басылымын жариялады».

Бұл да сонда: «Бұл құжатта тараптар қажетінше қолдана алатын үлгілік медиация процеду-

расы айқындалған. Мұнда: 1) медиатордың міндеттері, оның ішінде оның медиация сессиясына

төр ағалық ету, оның өту тәртібін, оған өзінің қатысу тәртібін белгілеу, тараптар жасасқан келі-

сімді рәсімдеуге жәрдемдесу құзыреті; 2) медиацияға қатысатын тараптардың міндеттері, атап

айтқанда, олардың, Дауларды тиімді реттеу орталығы ережесіне сай, медиация басталғанға дейін

кемінде екі апта бұрын істің қысқаша мазмұндамасы мен басқа да қажетті құжаттарды ұсынуға

тиіс екені; 3) әр тараптың медиаторға тиісті құжаттар немесе ақпарат беруге және ол ақпарат-

тың құпиялығын сақтауды, өзге тарапқа жарияламауды талап етуге құқылы екені көрсетілген.

Бұған қоса, медиация процедурасының құпиялығына қатысты талаптар, тиісті төлемдердің қалай

жасалатыны, шығыстардың қалай өтелетіні де айқындалған».

Бұл да сонда, [24]: «Сондықтан бір тарап Дауларды тиімді реттеу орталығының үлгілік проце-

дурасына сәйкес медиатор тағайындауға қатысудан немесе тағайындалған медиаторға қажетті

құжаттарды ұсынудан, немесе медиатор шақырған алғашқы жиналысқа келуден бас тартса, ол,

41.2-ескертпеде көрсетілгендей, келісім талаптарын анық бұзған болып саналады. Сонымен қатар ол

былай деді [29]: «Сол сияқты, мен бұл істе тараптардың, 41.2-ескертпеге сәйкес, медиация процеду-

расын бастауға, медиаторды таңдауға, медиаторға істің мән-жайын түсіндіріп, тиісті құжаттар

ұсынуға және онымен кездесу өткізуге міндеттеме алғаны анық деген қорытындыға келдім. Келісуші

тараптардың осы аталған міндетті орындаған-орындамағанын анықтау аса қиын емес».

Сот осындай қысқа да нұсқа келісім жасалғанын мына істе растаған: Naviera Amazonica Peruana v.

Cie Internacional de Seguros del Peru [1988] 1 Lloyd’s Rep 116,118–9, CA, per Kerr LJ.

s 18(3)(d), Arbitration Act 1996.

I бөлім. Медиация

тәртіппен жүреді. Сондай-ақ медиация туралы келісім де қолдауға ие деген ұйғарым

шығарылды. Бұл жерде медиатор тағайындауға және медиация процесіне қатысты

төмендегідей тұспалды талап

бар:

1) тараптар әуелі өздері келісіп, кейін медиаторды анықтауы керек;

2) олай болмаған жағдайда, медиация қызметін көрсететін әрі медиация ереже

лері бар мекемелерге қатысты медиаторлар тізімі берілген құжаттарды өзара

жария етеді (өздеріндегі осындай құжаттарды конвертке салып (мөр басып),

алмасады);

3) тараптар медиатор кандидатурасы бойынша келісімге келе алмаған жағдайда,

медиация қызметін көрсететін мекемелермен байланысты медиаторлар тізімін

сот ұсынады (мысалы, Guinle v. Kirreh ісіндегі (2000) судья Арденнің нұсқауын

қараңыз)

;

4) тараптардың тізімінде болған медиаторлар сот ұсынған тізімде де болуы мүмкін.

5) тараптар медиатор жөнінде келісе алмаса, сот өз тізімі бойынша тараптардың

пікірін сұрап, түпкілікті шешім қабылдайды;

6) медиатор жалдауға кететін шығынды тараптар өз мойнына алады.

7) медиация процесіне келсек, ол да медиация саласында қалыптасқан «озық тә

жірибенің» негізгі принциптеріне сай болуы керек деген мынадай астарлы шарт

бар: a) медиация барысында құпиялық сақталуы қажет; ә) медиатор тәуелсіз

әрі бейтарап болуы керек; б) ол екі тарапқа да тең қарайды; в) медиатор тарап

тардың мәмілеге келуіне атсалысуға тиіс; г) тараптар келісімге қол жеткізген

жағдайда, медиатор оның жазбаша түрде рәсімделіп, тараптардың қол қойып

бекітілуін қадағалауы керек.

Корольдік орындық сотының магистрі Джон Лесли авторға хабарлағандай, медиатор

таңдаудың жоғарыдағы 1–5 тармақтарында көрсетілген механизмі азаматтық істер

қаралғанда, бейресми түрде болса да, тараптар бірлесіп жалғыз сарапшы таңдайтын

Іс жүзінде тұспалды талаптардың болғаны туралы, қараңыз: N Andrews, Contract Law (Cambridge

University Press, 2011), ch 13; Арбитраж туралы келісімшартта құпиялықты сақтау туралы тұспалды

талаптың болғаны: сонда, 13.05, мына істі талқылаған: Ali Shipping Corpn v. Shipyard Trogir [1999]

1 WLR 314 (бұдан кейінгі істер (8.05): Emmott v. Michael Wilson & Partners Ltd [2008] EWCA Civ 184;

[2008] Bus LR 1361; [2008] 2 All ER (Comm) 193; [2008] 1 Lloyd’s Rep 616; [2008] CP Rep 26; [2008]

BLR 515).

[2000] CP Rep 62, судья Арден былай деп өкім (бұйрық) шығарған: «1) медиаторды Дауларды тиім-

ді реттеу орталығы ұсынған тәуелсіз медиаторлар тізімінен таңдап, 1999 жылғы 27 тамызда

күндізгі сағат он екіге дейін тараптардың келісімін алу керек, олай болмаған жағдайда тәуелсіз

медиаторды Дауларды тиімді реттеу орталығының дауларды балама жолдармен реттеу бойынша

жауапты менеджері анықтап, тағайындайды. 2) Медиация шығысын дауласушы тараптар тең

бөліп өтейді. 3) Жоғарыда көрсетілген тәртіппен тәуелсіз медиаторды анықтап, тағайындаған-

ға дейін, тараптар дауды балама жолмен реттеуге бағытталған нақты қадамдар жасауға мін-

детті. 4) Медиация процедурасы 1999 жылғы 22 қыркүйектен кейін көп кешікпей басталуы керек.

Тараптар бұл мерзімге дейін медиаторды таңдап, тағайындаудан басқа қандай да бір шаралар

қолдануға міндетті емес. 5) Бұл іс 1999 жылғы 30 қазанға дейін түпкілікті реттелмесе, тараптар

үш жұмыс күні ішінде сотқа жазбаша түрде өздерінің дауды балама жолмен реттеу үшін қандай

қадам жасағанын және (тиісті артықшылықтарға нұқсан келтірмей) олардың неге ойдағыдай нә-

тиже бермегенін хабарлауы керек».

1-тарау. Медиация

қажет жағдайларда қолданылады. Ол әр тарап жеке сарапшысын тағайындайтын кезде

қолданылмайды. Азаматтық іс жүргізу ережесінің 35-бөліміне сәйкес, соттың икемділік

пен тапқырлық танытып, қос тарапқа ортақ жалғыз сарапшы таңдау керек болғандағы

түйткілді шешуге арналған механизм ұсынуы, кейін дәл осындай жолмен медиация

туралы келісімді іске асыруға араласпай қалуы қисынсыз. Мұндайда certum est quod

certum reddi potest принципі басшылыққа алынады: толық айқын емес келісімдер

айқын деп танылуы мүмкін (ол үшін сотта немесе Арбитраждық сотта тиісті амал

қолдану мүмкіндігі болуға тиіс).

4.1.2. Бірінші инстанция соттары шығарған шешімдердің қарама-қайшылығы

1.47. Дегенмен судья Рамсейдің Holloway v. Chancery Mead ісінде

(2007) жасаған

талдауының 2 және 3-элементтері (1.36-тармағын қараңыз) судья Колманның Cable

& Wireless v. IBM United Kingdom Ltd ісіне (2002) қатысты нормативтік шешімге жат-

пайтын әлдеқайда либералдық сипаттағы пайымымен (dictum) ұштаспайды

. Cable

& Wireless ісіндегі (2002) медиация туралы ескертпе айқындық талабына сай болды,

себебі дауласушы тараптар медиация процедурасын осы салада қызмет көрсететін

жетекші ұйым – Дауларды тиімді реттеу орталығы ұйымдастырады деп келіскен.

Дегенмен, судья Колманның пікірінше, медиация қызметін көрсететін тараптың көр-

сетілуі міндетті емес

«Осы ретте айта кететін жайт дауларды реттеудің балама жолдары сөз болған

келісімшарт ережелерінде нақты бір процедураның көрсетілмеуі олар айқын емес

және мәжбүрлі түрде орындауға жатпайды дегенді білдірмейді. Мұндайда тарап-

тардың медиацияға жүгінуге міндеттеме алғаны туралы талаптың айқын көрсе-

тілген-көрсетілмегеніне немесе осы сот қабылдаған дауларды реттеудің балама

жолдары туралы бұйрықтың стандартты формасындағыдай «осы сияқты маңыз-

ды қадам жасап, қажетінше әрекеттенуі керек» деген талаптың бар-жоғына назар

аудару қажет. Әрбір сілтеме мәтінін талдағанда осы аталған жайттар ескерілуге

тиіс. Жалпы, дауларды реттеудің балама жолдарын таңдау туралы барынша анық

ескертпе болса, тараптар оған қатысуға міндетті деген айқын талаптың болғанын

да анықтау қиын емес».

1.48. Осы соңғы сөйлемдегі талаптың ауқымды болуы медиация туралы ескертпе

жобасын әзірлегенде судья Рамсейдің Holloway v. Chancery Mead ісіне

(2007; 1.36)

қатысты айқындап берген үш элементін толық қамту қажеттігімен байланысты.

1.49. Шын мәнінде, судья Колманның Cable & Wireless ісіне (2002) қатысты норматив-

тік шешімге жатпайтын либералдық сипаттағы пайымын Balfour Beatty Construction

Northern Ltd v. Modus Corovest (Blackpool) Ltd ісін

(2008) қараған судья Коулсон

[2007] EWHC 2495 (TCC), [2008] 1 All ER (Comm) 653, at [83].

[2002] EWHC 2059 (Comm); [2002] 2 All ER (Comm) 1041, Colman J.

Сонда, at [32] (әдейі бөліп көрсетілген).

[2007] EWHC 2495 (TCC), [2008] 1 All ER (Comm) 653, at [83].

[2008] EWHC 3029 (TCC).

I бөлім. Медиация

өзінің осындай пайымында құптаған деуге болады. Бұл пайымдар судья Рамсейдің

Holloway v. Chancery Mead ісіне (2007) қатысты әлдеқайда қатаң ұстанымымен үй-

леспейді. Balfour Beatty Construction Northern Ltd v. Modus Corovest (Blackpool) Ltd

ісінде (2008) медиация туралы ескертпеде (39B-ескертпе) былай делінген:

«39.1. Келісуші тарап қарсы тарапқа қандай да бір дауды немесе келіспеушілікті ме-

диация жолымен шешуге болатынын білдіре алады. Осындай ұсыныс-талап жасал-

са, қарсы тарап жеті күн ішінде аталған дауды немесе келіспеушілікті шешу мақ-

сатында медиацияға қатысуға келісетін-келіспейтінін айтуға тиіс. 39-ескертпеге

сәйкес, медиацияның мақсаты – дауды немесе келіспеушілікті шешу үшін міндетті

сипатқа ие келісімге қол жеткізу. 39.2. Медиатор немесе оны таңдау тәсілін тарап

тар өзара келісіп анықтайды».

1.50. Cable & Wireless ісіндегі (2002) судья Колманның пайымын (дауларды рет-

теудің балама жолдарына нақты сілтеме) назарға ала отырып, судья Коулсон

Balfour Beatty Construction Northern Ltd v. Modus Corovest (Blackpool) Ltd ісінде

(2008) былай деген

«Мен дауларды реттеудің нақты тәсілін қолдануға келіскен тараптар сол келісімді

бұзған жағдайда, соттың іс жүргізуді тоқтата тұруға өкілетті екені – бұрыннан

белгілі құқықтық принцип деп білемін: Channel Tunnel Group Limited & France Manche

SA v. Balfour Beatty Conruction Limited [1993] AC 334 ісін қараңыз. Оның үстіне,

талаптары бұзылған делінген келісімшартта дауларды реттеудің балама жолда

рына жүгіну туралы жалпылама келісім болған күнде де, сот іс жүргізуді тоқтата

тұруы мүмкін: Cable & Wireless plc v. IBM United Kingdom Ltd [2002] EWHC 2059

(Comm) ісін қараңыз».

Осы соңғы пайымды басшылыққа алмаған жөн. Өйткені ағылшын құқығында та-

раптардың медиаторды қалай таңдайтыны көрсетілмеген медиация туралы келісімге

қатысты айқын принцип жоқ.

1.51. Іс жүзінде Balfour Beatty Construction Northern Ltd v. Modus Corovest (Blackpool)

Ltd ісіне (2008) қатысты шешім «Тараптар медиацияға жүгінуге келісті ме, әлде дау-

ды медиация жолымен реттеуге үміт немесе ниет қана білдірген бе?» деген сұрақ

төңірегінде еді. Судья Коулсон бұл істе медиация туралы ескертпенің нақты келісім

болмағанын, оның тараптардың келісімге келу туралы уағдаластығы ғана болғанын

мәлімдеді. Ол Balfour Beatty ісі бойынша шешім шығарғанда

: «Бұл істегі медиация

туралы ескертпе – тараптардың келісімге келу туралы уағдаластығы ғана. Cable

& Wireless ісіндегі дауларды реттеудің балама жолдары туралы келісімге (онда

Дауларды тиімді реттеу орталығының үлгі ережелері қолданылатыны айтылған)

қарағанда, бұл істе мұндай айқын келісім болмаған, сондықтан сот оны мәжбүрлі

түрде орындата алмайды», – деген.

[2008] EWHC 3029 (TCC).

Сонда, [17].

1-тарау. Медиация

4.1.3. Айқындық және медиация ережелері: осы ретте ағылшын құқығы тым

қатал ма? Медиация туралы қолданыстағы келісімнің негізгі қағидаттары

туралы қорытынды ұсыныстар

1.52. Дауласушы тараптар медиация қызметін көрсететін тараптың белгіленген және

қолжетімді стандартты ережелерін қолдануды ұйғарып, сол ережелерді (медиаторды

таңдау, тағайындау, құпиялықты сақтау, медиация процедурасы, жазбаша мәмілеге

қол жеткізу мүмкіндігі және медиаторға ақы төлеу жөніндегі ережелер) келісімшартқа

енгізген жағдайда, тиісті талаптардың айқын болмауы проблемасы туындамайды. Ол

үшін келісімшарттың медиация туралы ескертпесінде тараптардың дауларды реттеу

мәселесін кейін талқылайтыны емес, олардың қажет болғанда медиацияға жүгінуге

күні бұрын міндеттеме алғаны айқын көрсетілуі керек (1-талап, жоғарыдағы 1.37-тар-

мағын қараңыз).

1.53. Медиация туралы ескертпеде тараптардың медиацияға жүгінетіні жөнінде нақ-

ты міндеттеме көрсетілгенімен, медиаторды таңдау және медиация ережелерін бел-

гілеу туралы ештеңе айтылмаған жағдайларда (2-талап, жоғарыдағы 1.38-тармағы)

Апелляциялық соттың Sulamerica Cia Nacional de Seguros SA v. Enesa Engenharia SA

ісі (2012)

бойынша шығарған шешімі басшылыққа алынады – аталған жағдайларда

айқын емес ереже жарамсыз (заңды күші жоқ) деп танылады. Бұл прецедент медиация

туралы келісім шетел заңдарына (мысалы, Бразилия заңнамасы) бағынатын жағдай-

ларда да басшылыққа алынады.

1.54. Алайда осы мәселеде Апелляциялық сот шешімін басшылыққа алу қажеттігі

анық болған жағдайдың өзінде, тараптар медиатордың кім болатынын көрсетпеген,

келіспеген жағдайда, тиісті тұспалды талапқа сай, Sulamerica Cia Nacional de Seguros

SA v. Enesa Engenharia SA ісін (2012) қараған Апелляциялық сот та, Жоғарғы сот та

мына жайттардың басын ашып бере алмады деуге болады: a) медиаторды өзіндегі ком-

мерциялық (және басқа да) медиаторлар тізімінен таңдап бере алады; немесе олай істеу

мүмкін болмаса, ә) тараптар не солардың біреуі медиация қызметін көрсететін тарап-

қа жүгініп, білікті әрі бейтарап медиатор тағайындауын өтіне алады

. Бұл мәселені

Апелляциялық сотта нақтылап алуға мүмкіндік бар. Ол үшін алдымен Sulamerica ісінде

(2012) тараптардың о баста медиация жүргізу мүмкіндігін қарастырып қана қоймай,

дауды арбитражға бермей тұрып медиацияға жүгінуге алдын ала міндеттеме алған-ал-

мағаны туралы сұраққа (1-талап, 1.37) басымдық берілгенін атап өту қажет. Осы ретте

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 18(2) және (3) тармақтарынан мысал келтіруге

болады (12.13–12.14). Мұндағы ережелерге сай (оларда үлгілік заң/құқықтық норма

көрініс тапқан)

, тараптар арбитражға қатысуға келісе отырып, істі қарайтын жалғыз

[2012] EWCA Civ 638; [2013] 1 WLR 102.

Іс жүзінде тұспалды талаптардың болғаны туралы, қараңыз: N Andrews, Contract Law (Cambridge

University Press, 2011), ch 13; Арбитраж туралы келісімде құпиялықты сақтау туралы тұспалды та-

лаптың болғаны: сонда, 13.05, мына істі талқылаған: Ali Shipping Corpn v. Shipyard Trogir [1999]

1 WLR 314; сондай-ақ, қараңыз: Emmott v. Michael Wilson & Partners Ltd [2008] EWCA Civ 184; [2008]

1 Lloyd’s Rep 616.

Мына деректерде көрсетілген: Departmental Advisory Committee’s Report (1996), at [87] to [89];

UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (1985, amended 2006), Art 11(3) to (5).

I бөлім. Медиация

арбитрды таңдай алмай, тығырыққа тірелген кезде соттың араласуына рұқсат етіледі.

Осындай жағдайда сот түйткілді мәселені шешу үшін тиісті нұсқау беруі не арбитрды

өзі тағайындауы мүмкін:

«18(2) тармағы. Егер осындай келісім болмаса, Арбитраж туралы келісімнің кез кел-

ген қатысушы тарапы (қарсы тарапқа хабарлай отырып) өзіне осы тармаққа сай

берілген өкілеттіктерін жүзеге асыру үшін сотқа жүгіне алады.

18(3) тармағы. Ол өкілеттіктерге мыналар жатады: a) қажет деген кез келген та-

ғайындауға қатысты нұсқау беру; ә) соттың осылай тағайындалған тұлғалардан

(кез келген біреуі немесе бірнешеуінен) құралуы жөнінде нұсқаулар беру; б) жасалған

тағайындауларды қабылдамай, жарамсыз деп тану; в) қажет деген тағайындаулар-

ды өз бетінше жасау».

1.55. Бұдан бөлек, медиация туралы келісімде медиация процедурасы көрсетілуі

немесе оған сілтеме жасалуы қажет пе деген сұрақ туындайды. Бұған қатысты

ұстаным анық емес (3-талап, 1.39). «Тараптар медиация процесінің негізгі эле-

менттерін анық көрсетуі немесе оларға сілтеме жасауы қажет» деген пікір судья

Рамсейдің Holloway v. Chancery Mead ісіндегі үш бөлімнен тұратын талдауында

да (2007; 1.36)

, лорд-судья Мур-Биктің Sulamerica Cia Nacional de Seguros SA v.

Enesa Engenharia SA ісіне

(2012) қатысты ескертпесінде де кездеседі. Дегенмен

бұл ұсыныстарды қайта қарау қажет.

1.56. Қазір медиация жүргізу тәртібі едәуір айқындала түсті, сондықтан соттар медиа-

ция туралы келісімде мыналар қарастырылған деген тұспалды талаптың бар екенін

растай алады:

1) медиатор тәуелсіз, бейтарап және білікті (яғни оның арнаулы дайындығы) бо

луы керек;

2) медиация процесінде құпиялық сақталады;

3) медиацияның негізгі мақсаты – дауласушы тараптардың толық немесе ішінара

мәмілеге (келісімге) келуі;

4) мәміле (келісім) жазбаша түрде жасалуы, ең болмағанда, жазбаша куәландыры-

луы керек.

Осындай негізгі элементтерді тізіп шығу – тұспалды талаптарға қатысты әдеттегі

келісімшарттық принциптерге сай

[2007] EWHC 2495 (TCC), [2008] 1 All ER (Comm) 653, at [83].

[2012] EWCA Civ 638; [2013] 1 WLR 102, [36]: «Осы ретте айта кетерлігі (11-шартқа сай) – дауды

арбитраж қарауына беруді ойластырып жүрген тарап қарсы тарапты ad hoc медиация процеду-

расына қатысуға шақыруы керек, дегенмен мұндай шектеулі міндеттеменің мазмұны толық анық

емес, сондықтан нақты көрсетілген медиация процедурасы болмаған жағдайда аталған міндетте-

мені мәжбүрлеп орындату мүмкін емес».

Іс жүзінде тұспалды талаптардың болғаны туралы, қараңыз: N Andrews, Contract Law (Cambridge

University Press, 2011), ch 13; Арбитраж туралы келісімде құпиялықты сақтау туралы тұспалды та-

лаптың болғаны: сонда, 13.05, мына істі талқылаған: Ali Shipping Corpn v. Shipyard Trogir [1999]

1 WLR 314; сондай-ақ, қараңыз: Emmott v. Michael Wilson & Partners Ltd [2008] EWCA Civ 184; [2008]

1 Lloyd’s Rep 616.

1-тарау. Медиация

4.2. ДАУЛАРДЫ РЕТТЕУДІҢ БАЛАМА ЖОЛДАРЫ ТУРАЛЫ

СТАНДАРТТЫ «ИНСТИТУЦИОНАЛДЫҚ» ЕРЕЖЕЛЕР

1.57. Бұл ережелерді осы тараудың 1.52 және одан кейінгі тармақтарында көрсетілген

айқындық талаптары сақталған кезде ғана қолданған жөн.

4.3. ДАУЛАРДЫ РЕТТЕУ ТУРАЛЫ КӨПДЕҢГЕЙЛІ

ЕСКЕРТПЕНІҢ МӘНІ

1.58. Қазіргі таңда көптеген корпорациялар дауларды реттеудің балама жолдарымен

қатар, халықаралық арбитражға да жүгінгенді жөн санайды. Дауларды реттеу әдісте-

рінің мұндай жиынтығы «көпдеңгейлі» (multi-tiered) немесе «көпсатылы» (escalation)

деп аталатын ережеде көрсетіледі

. Мұндай тәжірибе – коммерциялық келісімдер

үшін қалыпты жағдай. Ол ережеде тараптардың сотқа немесе арбитражға жүгінбес

бұрын келіссөздер мен медиация жүргізіп, рет-ретімен қандай іс-шараларды жүзеге

асыруға тиіс екені айқындалады.

4.4. СОТТЫҢ МЕДИАЦИЯ ЕРЕЖЕЛЕРІН ІСКЕ АСЫРУ

МАҚСАТЫНДА ҚОЛДАНАТЫН ҚҰҚЫҚТЫҚ ҚОРҒАУ

АМАЛДАРЫ

4.4.1. Негізгі прецедент: Cable & Wireless ісі (2002)

1.59. Медиация туралы ереженің осы бір аспектісі бойынша басшылыққа алынатын

негізгі сот прецеденті

– Cable & Wireless v. IBM United Kingdom Ltd ісі (2002)

. Істі

қараған судья Колман, дауларды реттеу жөніндегі ережеге сәйкес, тараптар істі сотқа

бермес бұрын дауды медиация жолымен шешуге тырысуға міндетті екенін баса айт-

қан. Шын мәнінде, бұл іс медиация арқылы реттеуге жарамады. Cable & Wireless ісі

Лондондағы дауларды балама жолмен реттеу (ADR) немесе арбитраж орталықтары ұсынған стан-

дартты ережелер мыналар: The London Court of International Arbitration (LCIA) (Лондондағы

Халықаралық арбитраж соты): ‘Mediation Only’ and ‘Mediation and Arbitration’, мына жерден алуға

болады: www. lcia.org/Dispute_Resolution_Services/LCIA_Mediation_Clauses.aspx. Бұлардың екеуі де

Лондондағы Халықаралық арбитраж сотының медиация ережелерін (LCIA Mediation Rules) қамти-

ды (медиаторды таңдау және тағайындау: 2.6, 3-бап). Дауларды тиімді реттеу орталығы (Centre for

Effective Dispute Resolution (CEDR): бұл ұйымның стандартты ережелері мына нұсқаулықта көрсе-

тілген: K Mackie, D Miles, W Marsh and T Allen, The ADR Practice Guide (2007), at 321 ff in Appendix C

(‘Model ADR Contract Clauses’).

The School of International Arbitration, Queen Mary, University of London, report (2005), available online

at: www.pwc.com/Extweb/pwcpublications.nsf/docid/0B3FD76A8551573E85 257168005122C8. Автор

осы сілтеме үшін Стивен Йоркке алғыс айтады.

D Joseph, Jurisdiction and Arbitration Agreements and their Enforcement (2

edn, 2010); K Mackie,

D Miles, W Marsh and T Allen, The ADR Practice Guide (3

edn, 2007), ch 9; Centre for Effective

Dispute Resolution at: www.cedr.co.uk/library/documents/contract_clauses.pdf; D Spencer and M Brogan,

Mediation: Law and Practice (Cambridge University Press, 2006), ch 12 (Австралия туралы материал).

[2002] EWHC 2059 (Comm); [2002] 2 All ER (Comm) 1041, Colman J.

I бөлім. Медиация

(2002) бойынша шығарылған шешімді судья Рамсей Holloway v. Chancery Mead ісінде

қараған (2007; жоғарыдағы 1.36 және одан кейінгі тармақтарды қараңыз)

, кейін оны

Balfour Beatty Construction Northern Ltd v. Modus Corovest (Blackpool) Ltd ісін (2008;

толығырақ: 1.68-тармақ) қараған судья Коулсон да назарға алған

. Ал Апелляциялық

сот Sulamerica Cia Nacional de Seguros SA v. Enesa Engenharia SA ісін (2012; 1.66)

қарағанда, Cable & Wireless ісінің айрықша тұстарын көрсеткен (міндетті прецедент

ретінде қолдануға келмейтін тұстарын атап өткен)

1.60. Cable & Wireless v. IBM United Kingdom Ltd ісіндегі (2002)

100

дауларды реттеу

жөніндегі көпдеңгейлі ескертпеге сай, келісуші тараптар мәселені өз ұйымдарында

талқылап, дауды реттеу үшін келіссөз жүргізуге әрекеттенуі қажет еді. Бұл ескертпеде

келіссөз сәтсіз аяқталса, тараптардың медиацияға жүгінуі міндетті екені айтылды

101

Ескертпеде «дау бұдан кейін де шешілмесе, тараптар істі сот қарауына бере алады»

делінген. Келіссөз сәтсіз аяқталғаннан кейін, бір тарап медиацияға жүгінбестен, мер-

зімінен бұрын Англияның Үлкен сотына арызданған. Екінші тарап бұған наразылық

білдіріп, қарсы талап-арыз түсірген. Келісуші тараптардың біреуі медиация кезеңінен

«аттап өтіп», істі сот қарауына бергендіктен, судья Колман дауды реттеу туралы келісім

талаптары бұзылғанын көрсетті. Сондықтан судья бұл іс бойынша сот өндірісін тоқ-

тата тұру туралы қаулы қабылдады. Тараптар медиацияға жүгініп, ол сәтсіз болғанда

ғана істі қарау сотта жалғасады.

4.4.2. Cable & Wireless ісі (2002) бойынша шығарылған шешімнің толық

негіздемесі

1.61. Судья Колман өз шешіміне мынадай түсініктеме берген

102

«Дауды бейбіт жолмен реттеуге тырысуға уағдаласқандағыдай, келісімшарт жа-

сасу немесе дауды реттеу туралы келісімге келу мақсатында келіссөз жүргізу жө-

ніндегі міндеттеменің айқын емес екені байқалады. Себебі соттың келісуші тарап-

тардың не олардың біреуінің аталған талап көрсетілген ережені бұзған-бұзбағанын

анықтауға мүмкіндік беретін объективті критерийлері жеткіліксіз. Сондықтан бұл

істегі 41.2-ескертпеде жазылған талаптарды орындау мүмкін емес, өйткені онда

тараптардың «дауды немесе қандай да бір талапты адал ниетпен реттеуге тыры-

сатыны» айтылған».

[2007] EWHC 2495 (TCC), [2008] 1 All ER (Comm) 653.

[2008] EWHC 3029 (TCC).

[2012] EWCA Civ 638; [2013] 1 WLR 102.

100

[2002] EWHC 2059 (Comm); [2002] 2 All ER (Comm) 1041, Colman J.

101

41-ескертпеде былай делінген: «41.1. Тараптар осы келісімге немесе қандай да бір жергілікті қыз-

мет көрсету туралы келісімге қатысты туындаған кез келген дауды не талапты, 40-ескертпеге

сай, тараптардың мәміле жасасуға өкілеттігі бар аға лауазымды тұлғалары арасында адал ниет-

пен келіссөздер жүргізу арқылы реттеуге міндетті. 41.2. Мәселе келіссөздер арқылы шешілмесе,

тараптар дауды не қандай да бір талапты адал ниетпен Дауларды реттеу орталығы ұсынған

тәртіппен реттеуге әрекеттенуге тиіс. Алайда дауды балама жолмен реттеу процедурасының

қолданылуы ешбір тараптың сотқа арыздануына кедергі келтірмеуі керек».

102

[2002] EWHC 2059 (Comm); [2002] 2 All ER (Comm) 1041, at [23].

1-тарау. Медиация

1.62. Сондай-ақ ол былай деді

103

«Дегенмен аталған ескертпеде дауды реттеуге нақты қалай әрекеттену керекті-

гі айқындалған, атап айтқанда, дауды балама жолмен реттеудің Дауларды тиімді

реттеу орталығы ұсынған тәртібіне жүгіну керек

104

. Сондықтан дауды адал ниет-

пен реттеуге тырысу жеткіліксіз, тараптар Дауларды тиімді реттеу орталығы

ұсынған процедураны іске асыруға қатысуы керек».

1.63. Тиісті медиация туралы ескертпеде сот өндірісі қатар көрсетілгендіктен

105

, бұл

ескертпе тараптардан міндетті түрде медиацияға жүгінуді талап етпейді деген тұжы-

рымды судья Колман жоққа шығарды. Оның пайымдауынша, іс бойынша сот өндірісі

басталып кеткен күнде де медиация жүргізуге болады. Сондай-ақ ол тараптардың

біреуі өзіне қатысты құқықтық қорғау амалдарын қолдануды, мысалы соттың дереу

мәжбүрлеу шарасын қажет еткен жағдайларда істі сотта қараудың заңды болатынын

атап өткен (бұған талап қою мерзімі де себеп бола алады. Судья Колман бұл туралы

айтпаған, дегенмен келісуші тарап өз құқықтарын қорғау мақсатында, талап қою

мерзімі өтіп кетпесін деген оймен немесе сол мерзімді өзгерту мақсатында істі сотта

қарауға бастамашы бола алады)

106

«Бұл ережеге сай, келісуші тарап өз қызметіне залал келуін болдырмау немесе өзіне

тиесілі құқықтарды іске асыру мақсатында қисынды себепті алға тартып, даулар-

ды реттеудің көпсатылы процесі аяқталмай тұрып-ақ істі сот қарауына бере ала-

ды. Анық көрсетілмеген болса да, бұл ережеге сәйкес, келісуші тараптар келіссөздер-

дің немен аяқталатынын күтуге болмайтын шұғыл жағдайда, соттан мәжбүрлеу

шарасын немесе одан басқа да аралық құқықтық қорғау амалдарын қолдануды өтіне

алады... Бұл жайт тараптардың дауларды балама жолдармен реттеуге деген келі-

сімін мардымсыз етпейді... Осылайша іс сот қарауына берілгенімен, тараптар дәл

сол уақытта дауларды реттеудің балама жолдарына, мысалы медиацияға, жүгіне

алады. Дауларды реттеудің балама жолдары ойдағыдай болмаған кезде ғана тарап-

тар істі түпкілікті шешуді сотқа тапсыра алады».

1.64. Cable & Wireless ісінде (2002)

107

тараптар сотқа жүгінбес бұрын медиация жүргізу

міндетті деп келіскенімен, дауларды реттеу туралы өзге ережелерде «медиация істі

арбитраж қарауына беру алдындағы міндетті кезең болуы керек деп көрсетілген. Олай

болса, мынадай талдау жасау орынды: Арбитраждық сот істі қарауды тоқтата тұруға

құзыретті болады; сондай-ақ тиісті сот істің арбитражда қаралуының алдын алу немесе

жалғастыру мақсатында талап қою арызына кедергі болатын шара қолдана алады; атал-

ған құқықтық қорғау амалдарының қайсысы қолданылатыны медиация нәтижелеріне

байланысты; сондықтан істі арбитражда қараудан күнібұрын бас тартуға болмайды.

103

[2002] EWHC 2059 (Comm); [2002] 2 All ER (Comm) 1041, [24].

104

Дауларды тиімді реттеу орталығы (Лондон) – дауларды балама жолмен, оның ішінде медиация арқы-

лы реттеу саласында қызмет көрсететін жетекші ұйым.

105

41(2) ескертпенің соңғы сөйлемінде былай делінген: «Алайда дауларды балама жолдармен реттеу

процедурасының қолданылуы ешбір тарапқа сотқа арыздануға кедергі келтірмеуге тиіс».

106

[2002] EWHC 2059 (Comm); [2002] 2 All ER (Comm) 1041, at [20].

107

Сонда.

I бөлім. Медиация

1.65. Осы ретте мынадай құқықтық қорғау амалдарын (сотта: 1–3; Арбитраждық

сотта: 4) қолдануға болады:

1) талап қою арызына кедергі болатын шара (anti-suit injunction) – соттың қандай

да бір тараптың Арбитраждық сотқа мерзімінен бұрын берген талап қою арызы

бойынша іс жүргізуді тоқтату мақсатында шығаратын бұйрығы (қаулысы)

108

;

2) талап қою арызына кедергі болатын шара – шетел юрисдикциясында және

Еуропалық одақ аумағынан тыс жерде мерзімінен бұрын қарала бастаған азамат

тық іс жүргізуді тоқтату мақсатында қайта шығарылды; алайда West Tankers ісі

109

(2009) бойынша шығарылған шешімге сай, Еуропалық одақтың Юрисдикция

туралы ережесінде (Брюссель конвенциясы) қамтылған жағдайларда, мүше-

мемлекеттердің соттары өзге мүше-мемлекеттің соттарында қаралып жатқан

азаматтық және коммерциялық іс жүргізулерде талап қою арызына кедергі бо-

латын шараны қабылдай алмайды

110

;

3) сот Англияда мерзімінен бұрын қарала бастаған азаматтық іс жүргізуді тоқта-

та тұру туралы бұйрық (қаулы) шығаруы мүмкін (жоғарыда, 1.60-тармағында

сөз болған Cable & Wireless ісінде сот істі қарауды тоқтата тұру туралы (stay)

бұйрық шығарған; сот бұл тыйым түрін алып тастап, істі қарай бастау туралы

бұйрық шығара алады);

4) дауласушы тараптар, ең алдымен, медиацияға жүгінуге міндетті болған жағдай

ларда Арбитраждық сот істі қарауды тоқтатып, тараптардан медиация жүргізуді

талап ете алады.

1.66. Байқағанымыздай (1.41 және әрі қарай), Sulamerica Cia Nacional de Seguros

SA v. Enesa Engenharia SA ісінде

111

(2012) осы ретте сот өзгешелеу шешім шығарған.

Апелляциялық сот (судья Куктың және одан бұрын судья Стадленнің шығарған

шешімін құптай отырып), сақтандырушы тараптың өтінішін қанағаттандырып,

сақтандырылған тараптың істі Бразилия сотына беруіне тыйым салып, оның ор-

нына істі (келісілгендей) Лондондағы арбитраж қарауына беруді талап етті. Айта

кетерлігі – бұдан бұрын Бразилия соты сақтандырушы тараптың істі Лондондағы

арбитражға беруіне тыйым салу туралы бұйрық (қаулы) шығарған. Бұл істі күрде-

лендіре түскен тағы бір жайт – тараптар жасасқан шарттағы дауды реттеу туралы

ереженің айқын болмауы (1.52 және әрі қарай): онда істі арбитражға не сотқа бер-

мей тұрып медиацияға жүгіну міндетті болған-болмағаны анық емес еді. Англия

соты «тараптар медиация жүргізуге міндеттенген жоқ, олар арбитражға жүгінуге

міндеттенген, олай болса, арбитраж қарауына берілген іс Бразилия соттарының

қарауына жатпайды» деген шешім шығарған.

108

D Joseph, Jurisdiction and Arbitration Agreements and their Enforcement (2

edn, 2010), 12.88 ff.

109

Allianz SpA etc v. West Tankers (C-185/07) [2009] 1 AC 1138; [2009] 1 All ER (Comm) 435; [2009] 1 Lloyd’s

Rep 413; [2009] 1 CLC 96; [2009] ILPr 20; The Times 13 February 2009.

110

Азаматтық және коммерциялық істер бойынша шығарылған сот шешімдерін тану, орындау және

юрисдикциясы туралы Еуропалық одақ Кеңесінің 2001 жылғы 22 желтоқсандағы 44/2001 ережесі

(Council Regulation 44/2001 of 22 December 2001).

111

[2012] EWCA Civ 638; [2013] 1 WLR 102.

1-тарау. Медиация

4.4.3. Нормативтік ұйғарым

1.67. Cable & Wireless v. IBM United Kingdom Ltd ісінде (2002) соттың іс жүргізуді

тоқтата тұруы орынды еді, дегенмен судья Колман үнемі осылай бола бермейтінін

айтқан. Судья мұндай құқықтық қорғау амалының сот ұйғарымына сай

112

қолданы-

латынын атап көрсетеді. Ойдағыдай нәтиже бермейтін мұндай амалды қолданудың

қажеті жоқ

113

1.68. Судья Коулсонның Balfour Beatty Construction Northern Ltd v. Modus Corovest

(Blackpool) Ltd ісіне

114

(2008) қатысты түсініктемесіне сай, тараптар медиацияға жүгі-

нуге міндетті болғанымен, олардың талап-арыз беруіне не оған наразылық танытуына

объективті негіз болмаса, сот тараптардан медиация жүргізуді талап етпейді

115

. Бұл

112

[2012] EWCA Civ 638; [2013] 1 WLR 102, at [34]: «Дауларды балама жолдармен реттеу туралы

ескертпе Арбитраж туралы келісімге ұқсайды. Олай болса, ол негізгі келісімшартқа қосымша тү-

ріндегі өз алдына бөлек келісім болып саналады. Сондықтан оның орындалуын қамтамасыз ету

үшін істі сотта қарауды тоқтата тұруға немесе, іс сот қарауына берілмесе, оны қарау үшін сот

мәжбүрлеу шарасын қолдана алады. Іс жүргізуді тоқтата тұру юрисдикциясы заңда Арбитраж

туралы келісімге қатысты деп көрсетілгенімен, түбінде бұл – әділдік құқығына сай қолданылатын

құқықтық қорғау амалы. Сонымен қатар ол, Азаматтық іс жүргізу ережесінің 26.4-тармағына сай,

дауларды реттеудің балама жолдарына жүгінуді ынталандыруға бағытталған процедуралық құ-

рал. Коммерциялық сотта қаралатын іс бойынша өндіріс сирек тоқтатылады. Мұндай сот әдетте

іс жүргізуде үзіліс жасайды немесе істі қарау мерзімін ұзартады, немесе, көп жағдайда, іс жүргізу

кестесіне өзгеріс енгізіп, дауларды балама жолдармен реттеуге кесімді уақыт береді (қараңыз: the

Admiralty and Commercial Court Guide (2002 edn) para G1.7). Дегенмен тиісті құқықтық қорғау ама-

лын (іс жүргізуді тоқтата тұру, үзіліс жасау т.б.) қолдану туралы шешімді сот өз ұйғарымына сай

қабылдайды».

113

Бұл да сонда, [35]: «Осы істе қандай ұйғарым жасауға болады? Ұсынылған деректерден белгілі бол-

ғандай, «C & W» тарапы дауды балама жолмен реттеуден бас тартқан. Демек, ол 41.2-ескертпе

талаптарын бұзған болып саналады. Сондықтан бұл ұйғарымды терістейтін дәлелдер болмаған-

дықтан, «IBM» дауды балама жолмен реттеу туралы келісімнің орындалуын талап етуге құқылы.

Алайда бұл құқықтық қорғау амалы сот ұйғарымына сай қолданылатындықтан, соттың тиісті

шешім қабылдауына ықпал ететін факторларды да ескеру керек. Дауды арбитраж қарауына бер-

гендегідей, соттың аталған келісімді орындату туралы шешім шығаруы үшін оған негізді дәлел кел-

тіру қажет. Мысалы, дауды балама жолмен, медиация арқылы шешуге әрекеттенудің бекер екені,

яғни аталған келісім талаптарын орындатудан ештеңе шықпайтыны анық болатын жағдайлар

кездеседі. Мұндай жағдайда дауды балама жолмен реттеуге мүлде келмейтіні айқын болуға тиіс.

Бұл істе тараптар ұзақмерзімді келісімшарт жасасқан, даулы мәселе келісімшарт талаптары-

на түсініктеме беруге қатысты болғандықтан, істі, уақыт созбай, сот қарауына қалдырған жөн.

Мұндай ұйғарым, тиісті келісім жасалмаған жағдайда, іс жүргізуді ұйымдастыру бойынша алдын

ала мәжіліс кезінде әлдеқайда орынды болатын еді, ал дауды балама жолмен реттеу туралы келісім

жасалған жағдайда мұндай ұйғарымға айтарлықтай мән бермеу керек. Өйткені дауды балама жол-

мен реттеу туралы келісім жасасқан тараптар мына бір жайтты ескеруге тиіс: медиация – дауды

реттеудің бір жолы ғана, ол тараптардың нақты заңды құқықтары мен міндеттеріне қатысты

мәселені шешіп бере алмайды, ол тараптарға коммерциялық тұрғыда өзара қолайлы шешім табуға

көмектесуді көздейді. Тараптар дауды балама жолмен реттеу туралы келісімге жүгінуді жөн көр-

генімен, бұл істегі аталған келісім жалпылама сипатқа ие, ол шарт талаптарына түсініктеме беру

сияқты нақты мәселелерді қамтымаған, сондықтан сот келісімшарттың орындалуына пайдасын

тигізетін қаулы шығарған күннің өзінде, соттан келісімді орындатуды өтінуге негіз жоқ».

114

[2008] EWHC 3029 (TCC).

115

Сонда, [18] – [20]: «[18]… Бұл ұйғарым қате болған, тараптар медиацияға жүгіну туралы міндет-

ті сипатқа ие келісім жасасқан күннің өзінде, мен: a) талап-арыз және/немесе қарсы талап-арыз

берген тарап өз талап-арызын/қарсы талап-арызын оңайлатылған тәртіппен қарауды талап етуге

I бөлім. Медиация

судьяның нормативтік шешімге жатпайтын пайымы (dictum) болатын: іс бойынша

шығарылған шешімде медиация туралы тиісті келісімнің жеткілікті дәрежеде анық

болмағаны атап өтілді (1.49 және әрі қарай).

4.5. СОТТАРДЫҢ (АРНАЙЫ ЮРИСДИКЦИЯ СОТТАРЫНЫҢ)

ҚҰҚЫҚТЫҚ ҚОРҒАУ ЮРИСДИКЦИЯСЫН ШЕТТЕТУГЕ

БАҒЫТТАЛҒАН КЕЛІСІМШАРТТЫҚ МІНДЕТТЕМЕЛЕРДІ

ЖАРАМСЫЗ ДЕП ТАНИТЫН ЗАҢ

1.69. Кей жағдайларда заң актілері мемлекеттік соттарға немесе арнайы юрисдикция

соттарына ресми түрде жүгінбеуге болады деген ережелерді жарамсыз деп таниды.

1.70. Мысалы, Clyde & Co v. Bates van Winkelhof ісін

116

(2011) қараған судья Слэйд

серіктестік шартының бір ережесін талдаған. Оған сай, заң фирмасындағы серіктес

фирмадағы қызметімен байланысты дауды не келіспеушілікті реттеу үшін, алдымен

медиацияға, кейін, қажет болса, арбитражға жүгінуге міндетті еді

117

. Аталған серіктес

заң фирмасы бірқатар заң ережелерін бұзды деген айып тағып, Еңбек даулары жөніндегі

құқығы жоқ, яғни қарсы тараптың өз ұстанымын ойдағыдай негіздеп беруіне нақты мүмкіндік бар;

ә) бұл дауды медиация арқылы реттеген дұрыс болар деген қорытындыға келсем, медиация жүргізу

туралы талап пен қарсы талапты қарауды ғана тоқтата тұратын едім. [19] Қарсы тарап өз ұс-

танымын ойдағыдай негіздеп, қорғап шыға алмайтыны анық болса, талап-арыз/қарсы талап-арыз

берген тарап өз арызын оңайлатылған тәртіппен қарауды талап етуге құқылы. Бұл жағдайда ме-

диацияға сілтеуге болатын даулы мәселе жоқ, бұлтартпас талап қойған тараптың талап-арызы

оңайлатылған тәртіппен қаралатын болады. Мәселен, бұлтартпас талап-арыз берген тараптың

сот өндірісіне дейінгі процедурадан өте алмайтыны да осыдан шығар. [20] Бұл талап-арызға неме-

се қарсы талап-арызға жауапкер тарап наразылық білдіріп, өз ұстанымын негіздеп шыға алатын

жағдайда іс бойынша сот процесін бастауға рұқсат етіледі. Дегенмен осындай жағдайда соттың

тараптарға келіспеушілікті медиация немесе (осы істегідей) адьюдикация (adjudication) жолымен

реттеуге мүмкіндік беруі қалыптан тыс жайт емес».

116

[2011] EWHC 668 (QB), Slade J.

117

Тиісті ескертпелерде былай делінген: «41.1. Қатысушы тарап (Members) пен жауапкершілігі шек-

теулі серіктестік (LLP) немесе Қатысушы тараптар арасында дау, келіспеушілік не басқа да мә-

селе туындаған жағдайда, бұл туралы аталған тараптардың біреуі Басқарушы кеңеске хабарлауға

тиіс... Егер Басқарушы кеңес белгіленген мерзімде қарауға берілген мәселені шешу жолдары бойын-

ша келісімге келе алмаса немесе Басқарушы кеңес ішінде дау туындаса, онда төмендегі 41.2-тарма-

ғының ережесі қолданылады.

41.2. Жоғарыдағы 41.1-тармағы талаптары қолданылғанына қарамастан, даулы мәселе реттел-

месе, тараптар дауды реттеу процедурасын қолдану жөнінде келісімге келмесе, тараптар істі, ең

алдымен, Дауларды реттеу орталығына беріп, дауды балама жолмен реттеуге әрекеттенеді. Дау

тараптардың біреуі оны Дауларды реттеу орталығына қарауына бергеннен кейін 30 күн ішінде не-

месе тараптар өзара жазбаша келіскен ұзағырақ мерзім ішінде шешілмесе, кез келген тарап дауды

Лондондағы Халықаралық арбитраж соты ережесі аясында қарап, түпкілікті шешуді талап ету-

ге құқылы. Аталған ережелер сілтеме жасау жолымен осындағы 41.2-тармағына енгізілген, соған

қарамастан, дауласушы тараптар қалыптасқан жағдайда тиісті құқықтық мәселелерді қарауға

юрисдикциясы бар ағылшын соттарына жүгінуге де құқылы. Тараптар дауды балама жолмен рет-

теу процедурасы кезінде келісімге келе алмаған жағдайда Қатысушы тараптар мен Жауапкершілігі

шектеулі серіктестікке тиесілі барлық құқық сақталады, олар өз ұстанымын қорғауға қажетті

барлық ресми іс-шараны жүзеге асыруға құқылы».

1-тарау. Медиация

сотқа шағымданып, өзіне өтемақы талап еткен. Судья Слэйд Үлкен сот арызданған

тараптың істі Еңбек даулары жөніндегі сотқа беруіне мәжбүрлеу шарасын қолдана

алмайды деген қорытындыға келді. Сот жүйесіне жүгінуге тыйым салатын ережелер

118

заң бойынша жарамсыз саналады.

5. ДАУЛАСУШЫ ТАРАПТАРДЫҢ МЕДИАЦИЯҒА

ЖҮГІНУ МҮМКІНДІГІН ҚАРАСТЫРУ МІНДЕТІ

119

1.71. Медиация жүргізу мүмкіндігін қарастыру (әр тараптың бұл әдіске жүгінудің

ойдағыдай болатын-болмайтынын мұқият ойластыру) міндеті мен бейтарап тұлғаның

араағайындық етуімен жүретін медиация процедурасына қатысу міндеті арасында

түбегейлі айырмашылық бар. Қарастыру міндеттемесі мен қатысу міндеттемесін

ажырата білу керек. Осы ретте тараптарды медиаторға баруға, медиация сессиясына

қатысуға мәжбүрлеу қисынсыз болар еді.

1.72. Сондықтан тараптар өзара келісіп, медиацияға жүгінуді ұйғаруы мүмкін.

Дегенмен тараптарды медиация жүргізуге міндеттейтін келісім болған күннің өзінде,

оны орындау үшін сот қарауына берілген істі жүргізу тоқтатыла тұруы қажет.

1.73. Медиация жүргізу міндеттемесін орындау жөніндегі айтулы дерек – судья

Колманның Cable & Wireless plc v. IBM United Kingdom Ltd ісіне (2002) қатысты нор-

мативтік шешімге жатпайтын пайымы. Ол былай деген

120

«Бұл істі қарай келе, мен 41.2-тармағында келісуші тараптардың медиацияға

жүгінуге, медиаторды таңдауға және, ең болмағанда, сол медиаторға істің мән-

жайын түсіндіріп, тиісті құжаттарды ұсынуға міндеттенгені айқын көрсетіл-

ген деген қорытындыға келдім. Келісуші тараптардың осы аталған міндетті

орындаған-орындамағанын анықтау аса қиын емес».

1.74. Оған қоса, судья Колман

121

«Дауларды тиімді реттеу орталығына (Лондондағы белгіленген медиация орталығы)

хабарласып, ол ұсынған процедураға қатысу жөнінде айту, меніңше, жеткілікті дә-

режеде айқын көрсетілген. Сот бұл талаптың орындалған-орындалмағанын растап

бере алады. Осылайша тараптардың бірі Дауларды тиімді реттеу орталығының

үлгілік процедурасына сәйкес, медиатор тағайындауға немесе тағайындалған медиа

торға құжаттар жіберуге әрекеттенбесе, немесе медиатордың қатысуымен өткен

бірінші кездесуге бармаған болса, онда тараптар жасасқан келісімнің 41.2-тармағы

(дауларды реттеудің көпдеңгейлі ескертпесі) бұзылған болып есептеледі», – деді.

118

s 120, Equality Act 2010, and s 203, Equality Rights Act 1996.

119

N Andrews, ‘The Duty to Consider Mediation: Salvaging Value from the European Mediation Directive’,

in N Trocker and A De Luca (eds), La Mediazione Civile alla Luce della Direttiva 2008/52/CE (Firenze

University Press, 2011), 13–34; S Shipman, ‘Compulsory Mediation: the Elephant in the Room’ (2011) CJQ

163; M Ahmed, ‘Implied Compulsory Mediation’ (2012) 31 CJQ 151.

120

[2002] EWHC 2059 (Comm); [2002] CLC 1319, 1327.

121

Сонда, 1326.

I бөлім. Медиация

1.75. Тараптарға (күнібұрын бас тартпай) медиация жүргізу мүмкіндігін қарастыру

қажет деген талап қоюға болады. Алайда қос тарапқа да міндетті мәміле жасалма-

йынша, тараптар тіпті басталып кеткен медиация процедурасына қатысудан бас тар-

туға құқылы (келісімшарт айқындығы доктринасына қайшы келмейтін нақты шарт

талаптары болған жағдайда: мысалы, белгілі бір ақпарат алмасу талабы – алдыңғы

параграфты қараңыз).

1.76. Ағылшын құқығы тараптарды медиация сессияларына қатысуға мәжбүрлеуге

жол бермейді. Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust ісін (2004) қараған лорд-судья

Дайсон мынадай түсініктеме берген

122

«Тараптарды медиация жүргізуге келісуге ынталандырудың, тіпті табанды түрде

ынталандырудың жөні бөлек. Ал оларға бұйрық беру – басқа жайт... Тараптардың

қарсылық білдіргеніне қарамастан, соттың оларды медиация жүргізуге мәжбүрлеуі-

нен ештеңе шықпайды. Есесіне, тараптар өтейтін шығыстар көбейеді, істі сотта

қарап, шешім шығару уақыты ұзарады, сондай-ақ дауларды реттеудің балама жол-

дарына деген сенім азаяды».

1.77. Лорд-судья Дайсон өз сөзін былай жалғастырды:

«Істі қараған судья дауларды реттеудің балама жолдарына жүгінуге болады деп

ұйғарса, ол, әрине, тараптардың бұған қарсылық танытқанын сөзсіз қабыл алуға

міндетті емес. Мұндай жағдайда судья тараптардың бұған неге қарсы екенін анық

тауға тиіс. Дегенмен тараптар (немесе солардың біреуі) дауды балама жолмен рет-

теуге үзілді-кесілді қарсылық танытса, соттың оларды мәжбүрлемегені абзал. Сот

кейде тараптарды дауларды реттеудің балама жолдарын қарастыруға ынталан

дыруы қажет... Алайда, тағы да қайталап айтайық, сот тараптарды ынталанды-

рып жол көрсетумен ғана шектеледі, ол мәжбүрлей алмайды. Осы ретте соттың

ынталандыруда табандылық танытуына да болады».

1.78. Англияда тараптар істі сот қарауына бермей тұрып немесе істі сотта қарауды

жалғастырмас бұрын медиацияға жүгінуге міндетті емес (шағын талап-арыздарды

қарауға қатысты ұсыныстар 1.32-тармағында көрсетілген). Дегенмен кейбір ағылшын

соттарында істі автоматты түрде басқа инстанция қарауына жіберу жүйесі (referral

system) енгізілген. Бұл жүйеде арызданған тараптардың орынды себепті алға тартып,

істі қайтадан сот қарауына беруге мүмкіндігі бар.

1.79. Генн осы жаңа жүйеге зерттеу жүргізіп, осы ретте былай деген

123

«Солиситорлардың көпшілігі автоматты түрде медиацияға жүгіну тәртібін мін-

детті деп танымады. Олардың ойынша, бұл процедурадан бас тартамын дегендер

(сондай-ақ сот өндірісін жалғастыруды қалайтындар) бюрократиялық кедергілерге

тап болады. Бас тартуға себеп ретінде істі қарауға беру мерзімі, қарсы тараптың

122

[2004] EWCA Civ 576; [2004] 1 WLR 3002, at [9] to [11].

123

H Genn, ‘Twisting Arms: Court Referred and Court Linked Mediation under Judicial Pressure’ (Ministry of

Justice Research Series, 1/07: 2007), at (iii); H Genn, Judging Civil Justice (Cambridge University Press,

2010), 107.

1-тарау. Медиация

келісімге келуге құлықсыздығы, даудың мән-жайы және іс шешімін табатын болған-

дықтан, медиацияға жүгінуді артық көруі сияқты жайттар аталады».

1.80. 2011–2012 жылдары Әділет министрлігі шағын талап-арыздарды қарастырмас

бұрын міндетті түрде медиацияға жүгінуді ұсынған. Медиацияның бұл түрі тегін

болмақ. Көкейге қонатын және орынды себепті негізге ала отырып, бұл процедураға

қатысудан бас тартуға болады.

1.81. Ал Канаданың Онтарио провинциясында медиацияға жүгіну – жалпыға бірдей

міндетті талап. Алайда осы мәселені зерттеген сарапшылар мынадай ықтимал қиын-

дықтарды анықтаған: көп жағдайда бұл процедура қатысушыларға артық қаржылай

ауыртпалық жүктейді; медиацияға жүгіну әлі ерте болуы мүмкін; таңдалған медиа

торлар белгіленген талаптарға сай болмауы ықтимал; бір юрисдикцияға жататын елді

мекендерде бұл процедура әрқалай жүзеге асырылуы мүмкін

124

1.82. Бірақ Allasini v. Telecom Italia SpA ісін

125

(2010) қараған Еуропа соты дауларды рет-

теу процедурасына жүгінуге міндеттейтін мемлекет заңдары Еуропалық одақ заңдарына

қайшы келмейді деген шешім шығарған. Дегенмен бұл шешімді дауласушы тараптарға

қысым көрсету үшін қолдануға болмайды. Сот бұл процедура нәтижесінде жасалған

уағдаластықтың (мәміленің) дауласушы тараптар үшін міндетті болмайтынын ескерткен.

1.83. Англия судьялары істі сотта қарау алдында ұйымдастырылатын медиация

процедурасын жүргізбейді. Көп жағдайда ағылшын соттары тараптардың біреуі істі

сырттағы медиатор қарауына беруге ұсыныс жасағанын күтеді. Сот істің мән-жайын

ескере келе, медиация жүргізуге рұқсат береді. Мұндай жағдайда, тараптар дауларды

реттеудің балама жолын таңдаса, сот іс жүргізуді тоқтата тұрады. Сонымен қатар сот

тараптарға медиация жүргізу мүмкіндігін қарастыруды ұсына алады. Әр тарап бұл

мүмкіндікті қарастыруға міндетті. Соттың кенеттен қос тарапқа медиацияға жүгіну

туралы ұсыныс айтатын кездері де болады. Тараптар мұндай жағдайда да медиация-

ға жүгіну мүмкіндігін қарастыруға міндетті. Сэр Руперт Джексон Технология және

құрылыс сотында бірінші инстанция судьясы болып қызмет еткен кезіндегі тәжірибе-

сіне сүйене отырып, соттың іс жүргізуді ұйымдастыру бойынша алдын ала мәжіліс

кезінде «тараптардың бұған дейін қандай қадамға барғанын тексеріп, дауларды

реттеудің балама жолдарын таңдауды ұсына алатынын» (іс жүзінде бұл оның мін-

деті екенін) атап өткен; сонымен қатар сот «медиациядан бас тартқан тараптан

түсініктеме беруін талап ете алады және мұндай түсініктеме іс аяқталғанға дейін

жариялануға жатпайды»; сот (оның айтуынша) «медиациядан себепсіз бас тарт-

қан тарапқа айыппұл сала алады»

126

. Бұл шараға жазалау әрекеті деп емес, тәртіпке

келтіруді көздейтін санкция деп қараған жөн. Осылайша медиациядан негізсіз бас

124

S Prince, Mandatory Mediation: The Ontario Experience’ (2007) 26 CJQ 79; and the summary by H Genn,

‘Twisting Arms: Court Referred and Court Linked Mediation under Judicial Pressure’ (Ministry of Justice

Research Series, 1/07: 2007), at 10.

125

C-317/08: 2010.

126

‘The Role of Alternative Dispute Resolution in Furthering the Aims of the Civil Litigation Costs Review’

(RICS Expert Witness Conference, 8 March 2012), at 3.2: www.judiciary.gov.uk/Resources/JCO/Documents/

Speeches/lj-jackson-speech-eleventh-lectureimplementation-programme.pdf.

I бөлім. Медиация

тартқанына байланысты шығысы артқан тараптан талап етілетін сома қарсы тараптың

нақты сот шығыстарынан көп емес. Сондықтан бұл шараны шығыстарды өндіруге

жатпайтын «жазалау әрекеті» деп сипаттауға болмайды. Керісінше, кейде жеңген

тарап шығысты өндіруді талап ету құқығынан айырылады (сирек кездесетін жайт).

Бұл да жазалау шарасы емес. Медиация жүргізу мүмкіндігінен негізсіз бас тартудан

туындаған шығыстарды өтетпеу – Азаматтық іс жүргізу ережесіне сай қабылданатын

процедуралық «санкциялар». Ол шығыстарды бөлудегі икемді ұстанымды аңғарта-

ды. Сот осындай процедуралық санкцияны жазалау үшін қолданады деген пайымды

сенімді деуге келмейді.

1.84. Қандай да бір тарап медиацияға жүгіну мүмкіндігін қарастырудан бас тартқанда

шығысты өндіру туралы санкциялар қабылдануы мүмкін. Мұндай шараны аталған

тарап медиацияға жүгіну мүмкіндігін қарастырудан бас тартып, объективті түрде

орынды себеп келтірмесе ғана қолдануға болады.

1.85. Қарсы тараптың медиацияға жүгіну туралы ұсынысынан «себепсіз бас тартқаны»

үшін «шығыстарды өндіру туралы сот шешімін» шығару Адам құқықтары туралы

Еуропа конвенциясының 6(1) тармағында қарастырылған сотқа жүгіну құқығына қай-

шы болатын-болмайтыны жөніндегі күрделі мәселені Ширли Шипман қарастырған.

Ол мұндай мүмкіндік бар екенін жоққа шығармады

127

6. ТАРАПТАР СОТҚА АРЫЗДАНБАЙ ТҰРЫП,

ДАУЛАРДЫ РЕТТЕУДІҢ БАЛАМА ЖОЛДАРЫН

ҚАРАСТЫРУҒА МІНДЕТТІ

1.86. Азаматтық іс жүргізу ережесінде былай делінген:

«Істі сотта қарауды әдетте ең соңғы амал деп түсінген жөн. Мәмілеге келу мүмкін-

дігі болғанда, істі сот қарауына беріп, сот өндірісін бастаудың қажеті жоқ. Дау-

ларды реттеудің балама жолдарын қарастыру міндетті болып саналмаса да, та-

раптардың істі сотқа бермей тұрып, оған жүгіну мүмкіндігін ойластырғаны жөн.

Сот тараптардан дауларды реттеудің балама жолдарын қарастырғанын растай

тын дәлелдемелер ұсынуын талап ете алады...

128

1.87. Сонымен қатар әр тарап медиация жүргізуге келісетін-келіспейтінін білдіру

үшін іс жүргізу түрін анықтайтын сауалнама толтырып (сот өндірісіне дейінгі про

цедуралық қадам: 1.90-тармақ), тиісті ұяшықты белгілеп қоя алады.

1.88. Кей мамандар тараптардың неге медиацияға жүгінбегенін анықтау мақсатында

соттардың осы бір процедуралық іс-шараның орындалуын жіті қадағаламай келе

129

жатқанына өкініш білдірген. Кейбір медиаторлардың пайымдауынша, судьялардың

127

S Shipman, ‘Alternative Dispute Resolution, the Threat of Adverse Costs, and the Right of Access to Court’,

in D Dwyer (ed), The Civil Procedure Rules: Ten Years On (Oxford University Press, 2010), ch 18, especial-

ly at 353–4.

128

Practice Direction: Pre-action Conduct, para 8.1.

129

Мысалы: Tony Allen, Cambridge seminar, February 2012.

1-тарау. Медиация

көбі тараптардың медиацияға жүгінбеуінің себептерін анықтау үшін нақты қандай

сұрақ қою керегін де білмейді.

1.89. Роберт Ягтенберг соттың тараптарды медиацияға бағыттауының мынадай түрлерін

ұсынған: 1) соттың сөз арасында медиацияға жүгіну мүмкіндігі (en passant) бар екенін

атап өтуі; 2) немесе осындай мүмкіндікті тікелей ұсынуы; 3) сот ұсыныс жасай отырып,

өзінің санкциялар қолдана алатынын айтуы; 4) сот медиация өткенге дейін іс жүргізуді

тоқтата тұруы

130

; 5) медиацияға жүгіну мүмкіндігін қарастыру немесе медиацияға жүгіну

ұсыныстары мен талаптары соттан тыс тәртіппен де жасалуы мүмкін.

7. СОТ МЕДИАЦИЯ ЖОЛЫН ТАҢДАУҒА СІЛТЕЙТІН

ЖАҒДАЙЛАР

131

1.90. Англия соттары медиацияға жүгінуге таңдаулы жағдайларда ғана ұсыныс жа-

сайды (жоғарыдағы абзацтың 3-тармағын қараңыз)

132

. Ағылшын соттары азаматтық іс

жүргізудің әділ болуын қамтамасыз етіп, «тараптарға істі толық немесе ішінара реттеуге

көмектесіп

133

», «орынды деп тапса, тараптарды дауларды реттеудің балама жолдарын

қолдануға ынталандыруға» міндетті

134

. Іс жүргізу түрін анықтау сауалнамасын тол-

тырып, тиісті ұяшықты белгілеп қою (1.87) мүмкіндігімен қоса, судья мен дауласушы

тараптар медиацияға жүгіну мәселесін тікелей талқылай алады (сот өндірісіне дейінгі

кезеңде және апелляцияға беруге рұқсат беру-бермеу туралы шешім шығару алдында).

1.91. Сэр Руперт Джексонның 2012 жылғы сәуірде медиация туралы айтқан сөзінде

мынадай маңызды пайымдар бар

135

: «Мен, әрине, медиацияны барлық жағдайда

қолдануға болатын әмбебап шешім деп санамаймын»; «сондай-ақ судьяға қатысты

«мәжбүрлеу» әрекетін қолдану керек деген ұсыныспен де келіспеймін. Оның орнына

судьялар әр істің мән-жайын есепке алып, оны қарауға қатысты жөн сілтеуі ке-

рек». Бұл судья 2012 жылғы шешімінде былай деген: «Тараптардың өз құқықтары

130

Роберт Ягтенберг (Erasmus University, Rotterdam): іс жүргізуді ұйымдастыру тақырыбына арналған

Пекин симпозиумында сөйлеген сөзі (2012): (конференция жинағы: ағылшын тілінде – Brill Academic

Publishing, Leiden, 2013; қытай тілінде – Remnin University Press, Beijing).

131

Дауларды реттеудің балама жолдарының (соттың араласуымен болатын) түрлері: WD Brazil and

J Smith, ‘Choice of Structures…’ (1999) 6 Dispute Resolution Magazine 8, cited in O Fiss and J Resnik,

Adjudication and Its Alternatives (Foundation Press, New York, 2003), 468: соттың бейтарап араағайын-

дық ететін штаттағы қызметкерлері болады; немесе ол осындай қызмет көрсететін коммерциялық

емес ұйымдармен шартқа отырады; немесе тиісті фирмаға осындай қызметі үшін тікелей ақы төлей-

ді; немесе ерікті түрде медиация ұйымдастырады; немесе тараптарды ақылы қызмет көрсететін (сот

не тараптардың өзі таңдаған) бейтарап тұлғалардың көмегіне жүгінуге ұсыныс жасайды. Соңғысы –

Англияда қолданылатын жалпы модель, бұдан бөлек, тараптар бейтарап тұлғаны таңдайды.

132

Медиацияға жүгінуге көндіру жолдары туралы, қараңыз: M Brunsdon-Tully, ‘There is an A in ADR but

Does Anyone Know What it Means Anymore?’ (2009) CJQ 218–36; соттың медиация процедурасына

қатысуды ынталандыруы жөнінде: M Ahmed, ‘Implied Compulsory Mediation’ (2012) 31 CJQ 151.

133

CPR 1.4(2)(f).

134

CPR 1.4(2)(e); The Chancery Guide (2005), ch 17; The Admiralty and Commercial Courts Guide (9

edn,

2011), section G and appendix 7 (мына жерден қарауға болады: CPR уеб-сайты, ‘Guides’ бөлімі).

135

‘The Role of Alternative Dispute Resolution in Furthering the Aims of the Civil Litigation Costs Review’

(RICS Expert Witness Conference, 8 March 2012), at 5.2 to 5.4: www.judiciary.gov.uk/Resources/JCO/

Documents/Speeches/lj-jackson-speech-eleventhlecture-implementation-programme.pdf.

I бөлім. Медиация

мен міндеттерін қатаң түрде айқындап беруді талап ететін жағдайлар аз емес.

Соттар мұндай қызмет көрсетуге дайын... Бірақ жағымсыз салдары көп осындай

мүмкіндікті қолданбас бұрын, тараптар дауды мәмілеге келу жолымен реттеуді

қарастырғаны абзал»

136

8. СОТТЫҢ МЕДИАЦИЯҒА ЖҮГІНУ ТУРАЛЫ

«БҰЙРЫҚТАРЫ»

8.1. СОТТЫҢ МЕДИАЦИЯҒА ЖҮГІНУ ТУРАЛЫ

«БҰЙРЫҚТАРЫНЫҢ» СИПАТЫ

1.92. Соттың медиацияға жүгіну туралы бұйрықтары іс жүзінде – медиация жүргізуге

қатысты табанды ұсыныс қана.

1.93. Мұндай «бұйрыққа» Коммерциялық сот (Үлкен сот бөлімшесі: І том, 24.01 және

әрі қарай) судьяларының ұсыныстары мысал бола алады. Олар бұл ұсыныстарды

Адмиралдық және Коммерциялық соттарға арналған нұсқаулықтың 7-қосымшасына

сәйкес жасаған. Аталған ұсыныстарды кезінде Halsey v. Milton Keynes General NHS

Trust ісін (2004)

137

қараған Апелляциялық сот судьясы Колман және лорд-судья Дайсон

әзірлеп, қолдануға жарамды деп таныған (1.94-тармағындағы цитатаны қараңыз).

1.94. Halsey ісінде (2004) лорд-судья Дайсон мынадай түсіндірме берген

138

«Адмиралдық және Коммерциялық соттың, осы нұсқаулықтың 7-қосымшасына сәй-

кес, дауларды реттеудің балама жолдарына жүгіну туралы бұйрығы – тараптарды

барынша ынталандыру түрі. Ол үшін тараптар дауды балама жолмен реттей ала

тын бейтарап тұлғалар тізімімен алмасуы керек. Олар «адал ниет танытып, дауды

балама жолмен реттеуге көмектесетін бейтарап тұлға немесе алқа құрамын анық

тап, аталған бейтарап тұлға немесе алқа тағайындалғанға дейін тиісті қадамдарға

баруы қажет». Сот бұйрығында іс шешімін таппаған жағдайда «тараптар сотқа

хабар беріп… Дауларды реттеудің балама жолдарына жүгіну үшін (құпия ақпарат

тың жариялануына жол бермей) не істегендерін және оның неге ойдағыдай болма-

ғанын мәлімдеуі керек» делінген. Алайда бұйрықтың бұл түрі дауларды реттеудің

балама жолдарына жүгінуге мәжбүрлемейтінін атап өту керек».

8.2. СОТТЫҢ МЕДИАЦИЯ СЕССИЯСЫНА

НАҚТЫ БІР ТҰЛҒАНЫҢ ҚАТЫСУЫН

ТАЛАП ЕТУ ӨКІЛЕТТІГІ ЖОҚ

1.95. Shirayama Shokusan Co Ltd v. Danovo Ltd (No 2) ісін (2004) қараған судья Блакбурн

«соттың бір тарап өкілін медиацияға қатыстыру туралы бұйрық шығару өкілеттігі

136

Faidi v. Elliot Corporation [2012] EWCA Civ 287; [2012] HLR 27, at [35], per Jackson LJ.

137

Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust [2004] EWCA Civ 576; [2004] 1 WLR 3002, at [30]; Lord

Justice Dyson, ‘A Word on Halsey v. Milton Keynes’ (2011) 77 Arbitration 337.

138

Сонда.

1-тарау. Медиация

жоқ» деген шешім шығарған

139

. Тараптар медиацияға жүгіне алмағандықтан, бұл іс

сотқа берілді

140

8.3. БІР ТАРАП ҚАЛАМАСА ДА, СОТТЫҢ МЕДИАЦИЯҒА

ЖҮГІНУ ТУРАЛЫ «БҰЙРЫҚ» ШЫҒАРУЫ

1.96. Shirayama Shokusan Co Ltd v. Danovo Ltd (No 1) ісін (2003)

141

қараған судья

Блакбурн растағандай, сот, дауласушы тараптардың бірі қарсылық білдірген болса

да, медиацияға жүгіну туралы «бұйрық» шығара алады. Осы орайда ол бұрын судья

Арденнің Guinle v. Kirreh ісі

142

(2000) бойынша шығарған шешімін атап өтті.

8.4. ҚОС ТАРАП ҚАЛАМАСА ДА, СОТТЫҢ МЕДИАЦИЯҒА

ЖҮГІНУ ТУРАЛЫ «БҰЙРЫҚ» ШЫҒАРУЫ

1.97. Соттың жағымсыз процедуралық шаралар қолдану қаупін төндіріп, бір емес,

қос тарапты да ұсыныс қабылдауға мәжбүрлеуі – бекер шаруа (түпнұсқада автор

«жылқыларды суға жетектеп апарумен қоймай, оларға күштеп су ішкізу» деген те-

ңеуді қолданған. – Ауд.).

1.98. Әйтсе де Shirayama Shokusan Co Ltd v. Danovo Ltd (No 1) ісінде

143

(2003) судья

Блакбурн мынадай мәлімдеме жасаған: «Cable & Wireless plc v. IBM United Kingdom

Ltd ісін

144

(2002) қараған судья Колман айтқандай, бір тарап, тіпті екі тарап та

қарсы болғанымен, соттың (әдетте Коммерциялық соттың) дауларды реттеудің

балама жолдарына жүгіну туралы бұйрық шығаруы – үйреншікті жағдай».

8.5. ТАРАПТАРДЫҢ МЕДИАЦИЯҒА ЖҮГІНУІНЕ ЖАҒДАЙ

ЖАСАУ ҮШІН СОТТЫҢ ІС ЖҮРГІЗУДІ «ТОҚТАТА ТҰРУ»

ТУРАЛЫ БҰЙРЫҒЫ

1.99. Медиация туралы келісім болмаған күннің өзінде, Англия соты тараптар дау-

ларды реттеудің балама жолдарына жүгінген немесе келіссөздер жүргізген кезеңге

139

[2004] EWHC 390 (Ch); [2004] 1 WLR 2985, [23]: «Сол себепті сот, медиация сияқты, соттан тыс

өтетін процедураға қатысатын тараптың атынан қалай өкілдік ету керек екені туралы нақты

нұсқау беруге негіз таба алмай отыр. Меніңше, соттың осындай бұйрық шығаруы – өз юрисдикция-

сын асыра пайдалану, ал мен мұндай шара қолданудан бас тартатын едім».

140

Shirayama Shokusan case (No 3) [2004] EWHC 2288 (Ch); [2005] L & TR 15; сонда, (No 4) [2005] EWHC

2589 (Ch); [2005] 44 EG 134 (CS).

141

[2003] EWHC 3306 (Ch); [2004] BLR 207, at [19].

142

[2003] CP Rep 62.

143

[2003] EWHC 3306 (Ch); [2004] BLR 207, at [19].

144

Cable & Wireless ісінде [2002] EWHC 2059 (Comm); [2002] CLC 1319, 1327, судья Колман былай деген

еді: «Сот даудың мән-жайын ескере келе, қос тарап та наразылық білдіргеніне қарамастан, дау-

ларды балама жолдармен реттеуді талап етіп, тиісті бұйрық шығарып, нәтижесінде тараптар,

өздері күтпесе де, келісімге келген жағдайлар да болады».

I бөлім. Медиация

істі қарауды

145

бір айға тоқтата тұра алады

146

. Мұндай жағдайда іс жүргізу уақытша

тоқтатылады. Қажет болғанда, іс бойынша сот өндірісі қайта басталуы мүмкін. Бұл мә-

селе соттың қарауына жатады. Істі қарауды автоматты түрде тоқтата тұруға болмайды.

1.100. Cable & Wireless plc v. IBM United Kingdom Ltd (2002) ісін қараған судья Колман

мынадай түсіндірме берген

147

«Медиация туралы келісім Арбитраж туралы келісімге ұқсайды. Ендеше, ол негізгі

келісімшартқа қосымша түріндегі өз алдына бөлек келісім болып саналады. Сондық-

тан оның орындалуын қамтамасыз ету үшін істі сотта қарауды тоқтата тұруға

немесе, іс сот қарауына берілмесе, соттың оны қарауға мәжбүрлеу шарасын қолдана

алады. Іс жүргізуді тоқтата тұру юрисдикциясы заңда Арбитраж туралы келісімге

(10.03 және әрі қарай) қатысты деп көрсетілгенімен, түбінде, бұл – әділдік құқы

ғына (equitable remedy) сай қолданылатын құқықтық қорғау амалы. Сонымен қатар

Азаматтық іс жүргізу ережесінің 26.4-тармағына сай, бұл процедуралық амал та-

раптарды дауларды балама жолдармен реттеуге ынталандыруды көздейді... Деген-

мен істі қарауды тоқтата тұру немесе оны кейінге қалдыру, немесе басқа да іс жүр-

гізу мәселелері сот ұйғарымына сай шешіледі».

1.101. Cable & Wireless plc v. IBM United Kingdom Ltd ісінде (2002) судья Колман

нәтижесіз әрекетке барудан аулақ болу қажеттігін атап өткен

148

«Кейде дауларды балама жолдармен реттеу бекер шаруа болатын, медиацияның нә-

тижелі болу ықтималдығы айтарлықтай аз, яғни тиісті келісімді орындауға әре-

кеттену негізсіз болатын жағдайлар орын алуы мүмкін. Мұндай жағдайларда дау-

ларды балама жолдармен реттеудің мүлде нәтиже бермейтіні анық болуға тиіс».

8.6. СОТТЫҢ ІС ЖҮРГІЗУДІ ТОҚТАТПАЙ, ТАРАПТАРДЫҢ

МЕДИАЦИЯҒА ЖҮГІНУІ ТУРАЛЫ «БҰЙРЫҚ» ШЫҒАРУЫ

1.102. Соттың (тараптардың біреуінің өтінішімен) істі қарауды тоқтатпай-ақ тараптарға

медиация жүргізуге нұсқау беруі ықтимал. Мұндай нұсқауда тараптардың медиацияға

жүгіну, соған әрекеттену күні (мерзімі) нақты көрсетілуі керек. Іс жүргізу мәселелеріне

арналған сотқа дейінгі тыңдау кезінде, Guinle v. Kirreh ісін

149

(2000) қараған судья Арден

дауласушы тараптардың біреуінің медиация (1.46) жүргізу мүмкіндігі бар дегенімен

келісіп, «тараптар медиацияға жүгініп көруі керек» деген бұйрық шығарған

150

145

CPR 26.4(3).

146

CPR 3.1(2)(f); CPR 26.4(1) and (2).

147

[2002] EWHC 2059 (Comm); [2002] CLC 1319, 1327.

148

Сонда, 1328.

149

[2000] CP Rep 62.

150

Судья Арден мынадай қаулы қабылдады: «1) медиаторды Дауларды тиімді реттеу орталығы ұсын-

ған тәуелсіз медиаторлар тізімінен таңдап, 1999 жылғы 27 тамызда күндізгі сағат он екіге дейін

тараптардың келісімін алу керек, олай болмаған жағдайда тәуелсіз медиаторды Дауларды тиімді

реттеу орталығының дауларды балама жолдармен реттеу бойынша жауапты менеджері анықтап,

тағайындайды. 2) Медиация шығыстарын дауласушы тараптар тең бөліп өтейді. 3) Жоғарыда

көрсетілген тәртіппен тәуелсіз медиаторды анықтап, тағайындағанға дейін, тараптар дауды

1-тарау. Медиация

1.103. Судья Колманның Cable & Wireless plc v. IBM United Kingdom Ltd ісіне (2002)

қатысты мәлімдемесі мынадай

151

«Бұл сотта қабылданған тәртіп бойынша, дауларды балама жолдармен реттеуге

кесімді уақыт беру үшін іс жүргізу кейінге қалдырылады немесе мерзімі ұзартылады,

немесе іс жүргізуді ұйымдастыру кестесіне өзгерістер енгізіледі... Алайда мұндай құ-

қықтық қорғау амалдарын қолданып, істі қарауды тоқтата тұру не кейінге қалдыру

немесе іс жүргізу тәртібіне қатысты басқа да бұйрықты сот қана шығарады».

9. МЕДИАЦИЯ ТУРАЛЫ КЕЛІСІМГЕ ҚАЙШЫ

КЕЛЕТІН ӘРЕКЕТТІҢ АЛДЫН АЛУДА

МӘЖБҮРЛЕУ ШАРАСЫНЫҢ ҚОЛДАНЫЛУЫ

1.104. Cable & Wireless plc v. IBM United Kingdom Ltd ісін

152

(2002) қараған судья Колман

өзінің нормативтік шешімге жатпайтын пайымында соттың медиация туралы келісім

жасасқан тараптың сол келісімге қайшы келетін әрекетке баруына жол бермеу үшін

мәжбүрлеу шарасын қолдана алатынын айтып өткен. Бұл арбитраж жүргізуге мүмкін-

дік беру мақсатында талап қою арызына кедергі болатын шараға (anti-suit injunction)

ұқсас: 10.23 және әрі қарай. Бұған қатысты құқықтық принцип нақтыланбаған.

10. МЕДИАЦИЯ ЖҮРГІЗУДЕН БАС ТАРТУҒА

БАЙЛАНЫСТЫ ШЫҒЫСТАРДЫ ӨНДІРУ

САНКЦИЯЛАРЫ

1.105. Ағылшын соттары, қажет деп тапса, медиациядан негізсіз бас тартқан тарап-

тың бұл әрекетіне наразылық білдіре алады. Мұндағы бас тартуды – қарсы тараптың

медиацияға жүгіну туралы өтінішін қабыл алмау немесе соттың медиация жүргізу

мүмкіндігін қарастыру туралы ұсынысына көнбеу деп түсінуге болады. McMillan

Williams v. Range ісін (2004) қараған Апелляциялық сот растағандай, медиацияға

жүгіну мүмкіндігін қарастыру туралы сот ұсынысынан қос тарап та бас тартып, ме-

диация жүргізуге әрекеттенбей, бірден сотқа апелляциялық шағым түсірсе, әр тарап

істі сотта қарауға байланысты шығыстарды өзі көтереді. Мұндай кезде шығыстарды

жеңілген тараптан өндіру мүмкіндігі қарастырылмайды

153

балама жолмен реттеуге бағытталған нақты қадамдар жасауға міндетті. 4) Медиация процеду-

расы 1999 жылғы 22 қыркүйектен кейін көп кешікпей басталуы керек. Тараптар бұл мерзімге дейін

медиаторды таңдап, тағайындаудан басқа қандай да бір шаралар қолдануға міндетті емес. 5) Бұл

іс 1999 жылғы 30 қазанға дейін түпкілікті шешілмесе, тараптар үш жұмыс күні ішінде сотқа жаз-

баша түрде өздерінің дауды балама жолмен реттеу үшін қандай қадам жасағанын және (тиісті

артықшылықтарға нұқсан келтірмей) олардың неге ойдағыдай нәтиже бермегенін хабарлауы керек».

151

[2002] EWHC 2059 (Comm); [2002] CLC 1319, 1327–8.

152

Сонда.

153

[2004] EWCA Civ 294; [2004] 1 WLR 1858, лорд-судья Уардтың мәлімдемесі: «[29] лорд-судья Такей

істі апелляцияға беруге рұқсат еткенде тараптарға мынадай нұсқау берген: «Бұл даулы істі одан әрі

I бөлім. Медиация

1.106. Соттар кейбір дауларды медиация жолымен шешуге болмайды деген ұстанымға

әдетте күмәнмен қарайды. Мысалы, Апелляциялық соттың мәлімдеуінше, медиация –

құрылыс жұмыстарына

154

және қызметкердің жұмыс орнында «қиналу, күйзеліске

түсуіне» қатысты дауларды шешудің тиімді жолы

155

1.107. Дегенмен, S v. Chapman ісін (2008) қараған лорд-судья Уард атап өткендей,

жауапкердің сұрауына қарамастан, өз талаптарын анық білдірмеген қарсы тараппен

медиация жүргізуден бас тартқан жауапкердің ұстанымы қисынды

156

. Бұған қоса,

Nigel Witham Ltd v. Smith ісін

157

(2008) қараған мәртебелі судья, Корольдік адвокат

Коулсон қарсы тараптың медиация жүргізу туралы ұсынысын тым кеш қабылдау-

дың өзін оның медиациядан бас тартуы деп қабылдауға болатынын айтқан. PGF II

SA v. OMFS Company ісін

158

(2012) қараған сэр Руперт Джексон өз мәлімдемесінде

атап өткендей

159

, талап-арыз берген тараптың медиация туралы ұсынысынан себепсіз

бас тартқан жауапкерге шығыстарды өндіру санкциясы қолданылған; жауапкерге ол

талап-арыз берушіге, 36-бөлімде көрсетілгендей, ұсыныс жасағанына қарамастан,

санкция қолданылған; осындай жағдайларда қолданылатын әдепкі ережені

160

іске

сотта қарау шығыстары сөз болып отырған сомаға пропорционал емес. Дауларды балама жолдар-

мен реттеу керек». ...Тараптар бір-біріне: «Лорд-судья Такей дауларды балама жолдармен реттеуді

ұсынды. Менің клиентім бұл ұсынысты қуана қабыл алуға әзір. Осы бастаманы тезірек әрі барынша

арзан жолмен қолға алсақ қайтеді?» – деген жазбаша хабар жібергені абзал... [30]… Пайымдауымша,

тараптардың іс-әрекеттерін олардың осы даулы мәселедегі ұстанымына парапар деп санап, әр та-

рап істі Апелляциялық сотта қарау шығыстарын бөлек өтеуі керек деген нұсқау беруге болады. Мен

сот шығысын өндіруді талап етпестен, апелляцияға берілген істі қарауға рұқсат ететін едім».

154

Burchell v. Bullard [2005] EWCA Civ 358.

155

Мысалы: Vahidi v. Fairstead House School Ltd [2005] EWCA Civ 765, at [27], per Longmore LJ;

Апелляциялық сот қараған іс: мұғалім өзінің жұмыс берушісінің салғырттық танытуы психиатрия-

лық проблемаға әкеп соқтырғанын алға тартқан; соттың пайымдауынша, медиация – қызметкердің

жұмыс орнында «қиналып, күйзеліске түсуіне» қатысты дауларды шешудің тиімді жолы.

156

[2008] EWCA Civ 800, at [49]; noted J Sorabji (2008) 27 CJQ 427.

157

[2008] EWHC 12 (TCC), at [36]; атап өткен: J Sorabji (2008) 27 CJQ 427.

158

[2012] EWHC 83 (TCC); [2012] 3 Costs LO 404, [42] (Үлкен cот судьясының орынбасары, бірінші

Корольдік адвокаттың шешімі): «Жауапкердің медиацияға жүгіну туралы ұсынысты жауапсыз қал-

дырып, дауды медиация арқылы реттеуге келіспеуі негізсіз еді. Мен талап-арыз берген тараптың

«бұл істе, Halsey ісіндегідей, медиацияға қатысудан бас тартуды негізсіз ететіндей факторлар

орын алған» дегенімен келісемін, мұндағы дауды медиация жолымен ойдағыдай реттеуге болатын

еді. Осы аталған соңғы факторды негіздеп беру ауыртпалығы талап-арыз берген тарапқа жүктел-

генімен, мұндай жүкті тым ауыр деуге келмейді, өйткені бұл жағдайда медиация процедурасының

сәтті аяқталатынын дәлелдеудің қажеті жоқ, бар болғаны, медиацияның сәтті аяқталу ықтимал-

дығы жоғары екенін ғана көрсету жеткілікті».

159

‘The Role of Alternative Dispute Resolution in Furthering the Aims of the Civil Litigation Costs Review’

(RICS Expert Witness Conference, 8 March 2012), at 3.9: www.judiciary.gov.uk/Resources/JCO/Documents/

Speeches/lj-jackson-speech-eleventh-lectureimplementation-programme.pdf.

160

Азаматтық іс жүргізу ережесінің 36.10(5)(b) тармақшасында көрсетілгендей: әдетте (сот істің

мән-жайын ескере келе, бұл әділетсіз болады деп тапқан жағдайларды қоспағанда) 36-бөлім ережесі-

не жүгінген/ұсыныс алған тарап (талап-арыз берген тарап) ұсыныс жасаған тараптың тиісті кезең

аяқталған күнінен бастап, ұсыныс қабылдаған күнге дейінгі кезең аралығындағы шығыстарын өте-

уге жауапты. Азаматтық іс жүргізу ережесінің 36.10(4) тармақшасына сай, мұндай кезде қолда-

нылатын әдепкі ереже төмендегідей: a) 36-бөлімге сай ұсыныс сот процесіне 21 күн қалғанға дейін

жасалса – қабылданады; ә) 36-бөлімге сай ұсыныс белгіленген мерзім өтіп кеткеннен кейін жасалса,

тараптар шығыcқа қатысты жауапкершілік бойынша келісімге келмесе – аталған ұсыныс қабыл-

данады, ал сот шығысқа қатысты бұйрық шығарады.

1-тарау. Медиация

асырудың қажеті жоқ, яғни жауапкер аталған ұсыныс мерзімі аяқталғаннан кейінгі

кезеңде туындаған шығыстардың орнын толтыруға міндетті болмайды.

1.108. Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust ісін (2004) қараған Апелляциялық

сот дауласушы тараптың медиациядан негізсіз бас тартқан-тартпағанын анықтаудың

мынадай критерийлерін айқындаған

161

: «Даудың сипаты; істің мән-жайы; дауларды

реттеудің басқа жолдары қаншалықты қолданылғаны; дауларды реттеудің балама

жолдарын таңдағандағы шығыстардың пропорционал емес түрде көп болу-болмауы;

дауларды балама жолдармен реттеуді кейінге қалдыру, кешіктірудің нұқсан келтіретін-

келтірмейтіні; дауларды балама жолдармен реттеудің сәтті болу ықтималдығы».

1.109. Сэр Руперт Джексон өз баяндамасында осы критерийлерді сынға алған

162

1) Даудың сипаты. «Медиация жолымен реттеуге келмейтін іс жоқ, алайда кейбір

істерді медиацияда қарастырмаған жөн».

2) Істің мән-жайы. «Істің өз пайдасына шешілетіне сенімді болғанымен, дауды

түбінде медиация арқылы реттейтін тараптар да болады».

3) Дауларды реттеудің басқа жолдарын қолдану. «Жалпы алғанда, бұл тараптар

ға «басқа да әдістерден бас тартпай», бір-біріне жасаған ұсыныстарды ескеріп,

келіссөздер жүргізуге жол ашады».

4) Медиация шығыстары пропорционал емес түрде көп болады. «Сот шығыста

рына қарағанда медиация шығындары әлдеқайда аз болады, бірақ медиация нә-

тижесіз аяқталса, бұл шығыстардың босқа жұмсалғанын мойындау керек».

5) Кешіктіру. «Медиацияға уақытылы жүгінген абзал, бұл процедураның істі сот

та қараудың кешеуілдеуіне, кейінге қалдырылуына себепші болуына жол бер-

меу қажет».

6) Медиацияға жүгінудің қисыны бар ма? «Жинақталған тәжірибеден анық бол

ғандай, дауласушы тараптардың бастапқыдағы қарым-қатынасына қарамастан,

медиаторлардың көбісінің дауды ойдағыдай реттеу ықтималдығы жоғары. Бірақ

даулы мәселе мүдделі тараптардың келісімімен ғана реттеледі.

1.110. Алайда сэр Руперт Джексон Halsey ісінің (2004) осындай мәселені шешуде

жаңа жол айқындап бергенін атап өткен. Halsey ісінен кейінгі кезеңде істі сот қарауы-

на берген дауласушы тараптар медиациядан бас тартудың (медиациядан бас тартқан

тарап өзіне осындай ұсыныс жасаған тарапты жеңген күннің өзінде) қосымша шы-

ғыстарға әкеп соқтыратынын әлдеқайда анық аңғарғандай болды. Мұндай тәуекелді

азайту үшін қарсы тарап медиацияға жүгінуге ұсыныс жасаған тарапқа өзінің медиа-

циядан бас тартуының себептерін түсіндіріп, хат жолдауы («Halsey» хаттары) керек.

Ал ұсыныс жасаған тарап бұған жауап ретінде қарсы тарап жолдаған Halsey хатын-

дағы олқылықтарды атап көрсетуі қажет

163

161

[2004] EWCA Civ 576; [2004] 1 WLR 3002, at [16] ff; Halsey ісінде айқындалған критерийлерге сай

шығысты өндіру тәртібі қатаң қолданылған іс: P4 Ltd v. Unite Integrated Solutions plc [2006] EWHC

2924 (TCC), Ramsey J.

162

‘The Role of Alternative Dispute Resolution in Furthering the Aims of the Civil Litigation Costs Review’

(RICS Expert Witness Conference, 8 March 2012), at 3.8: www.judiciary.gov.uk/Resources/JCO/Documents/

Speeches/lj-jackson-speech-eleventh-lectureimplementation-programme.pdf.

163

Сонда, at 3.9.

I бөлім. Медиация

1.111. Осы орайда Halsey ісін (2004) қараған лорд-судья Дайсон былай деп түсіндірме

берген

164

«В тарапы ымыраға келуге құлықсыз болса, А тарапы В тарапының мәмілеге келуі

екіталай деген пайым негізінде медиация ойдағыдай нәтиже бермейді деп қисын

ды тұжырым жасай алады. Осы жайт «медиация тараптар күткендей нәтиже

бермейді» деген қорытынды жасауға негіз бола алады, сондықтан А тарапының

медиациядан бас тартуы орынды саналады. Екінші жағынан, А тарапы себепсіз

қыңырлық танытқан жағдайда, сот «медиацияның табысты болуы екіталай еді»

деген ұйғарымға келе алады. Алайда бұл жайт А тарапының медиациядан бас тар-

туының көкейге қонатын себеп болғанын білдірмейді. Істе жеңіп шыққан тарап

өзінің осындай қисынсыз әрекетіне арқа сүйей алмайды... Сондай-ақ медиацияның

ойдағыдай нәтиже беруі қос тараптың ымыраға келуге дайындығына ғана бай

ланысты емес екенін естен шығармаған жөн. Кейбір дауларды реттеу әлдеқайда

қиынға түседі. Кей медиаторлар басқаларға қарағанда едәуір тәжірибелі келеді».

Лорд-судья Дайсон өз мәлімдемесін былай жалғастырды

165

«Сондықтан кейде сотқа медиацияның ойдағыдай болу-болмауын анықтау қиынға

соғады. Сотқа медиацияның ойдағыдай болмайтынын негіздеп беру ауыртпалығын

медиациядан бас тартқан тарапқа жүктеу дұрыс емес. Жоғарыда айтып өткені-

міздей, түбінде «жеңілген тарап жеңген тараптың медиациядан негізсіз бас тарт-

қанын дәлелдей алды ма, алмады ма» деген сұраққа жауап беру қажет».

1.112. Медиацияға жүгінуден бас тартқан, оған қоса, істе (немесе апелляцияға бергенде)

жеңілген тарапқа сот шығыстарын өтету үйреншікті жағдай болатын еді. Мұндайда сот

«стандартты негізгі шығыстарды» емес, «залалды өтеу» принципін басшылыққа алып

166

бас тартқан тарапқа қарсы тараптың сот шығыстарын өтеп беруді бұйыруы мүмкін

167

1.113. Сот шығыстарын істе жеңген тараптан өндіру мәселесіне келсек, медиацияға

жүгінуді ұсынған (жеңілген) тарап, қарсы тарап (жеңген тарап) бұл ұсынысты қабыл

алып, ынтымақтастық танытады деген болжамға сүйеніп, медиацияның ойдағыдай

аяқталу ықтималдығының жоғары болғанын дәлелдеуге тиіс

168

. Мұны дәлелдеудің

қиынға соғатыны анық.

1.114. Сөйтіп, жеңген тарапқа, ол cоттың (басқа тараптың емес) медиацияға жүгіну

туралы ұсынысынан бас тартқан жағдайда ғана шығыстарды өндіру санкциясы қол

данылуы мүмкін.

164

[2004] EWCA Civ 576; [2004] 1 WLR 3002, at [25] to [28].

165

Сонда, at [28].

166

Virani Ltd v. Manuel Revert y Cia SA [2003] EWCA Civ 1651; [2004] 2 Lloyd’s Rep 14.

167

Осы бір айырмашылық жөнінде (I том, 18.23): шығысты өндіру (орнын толтыру) жазалау шарасы

ретінде емес, өтемақы ретінде қолданылады; ал стандартты негізгі шығысты өтеу мұндай өтемақыға

толықтай парапар емес; Англиядағы дауласушы тараптардың (сот) шығыны көп болатынын ескерсек,

аталған екі шараның арасындағы айырмашылық айтарлықтай үлкен болуы мүмкін. Стандартты негіз-

гі шығыс пен шығысты өндіру құны арасындағы айырмашылық туралы: N Andrews, The Modern Civil

Process (Tübingen, Germany, 2008), 9.12.

168

Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust [2004] EWCA Civ 576; [2004] 1 WLR 3002.

1-тарау. Медиация

1.115. Сот (атап айтқанда, Апелляциялық сот) мұндай жағдайда апелляцияға рұқсат

берумен қатар, тараптардың медиация жүргізу мүмкіндігін қарастыруы керек екенін

атап көрсетсе, шығыстарды өндіру туралы қатаң санкциялар қолданылуы мүмкін.

Тараптардың бірі соттың осындай ұсынысын қабыл алмаса, Апелляциялық сот апел-

ляцияға берілген іс бойынша қорытынды шығарған кезде, іс аталған тарап пайдасына

шешілсе де, оның шығыстарды өндіру туралы өтінішін қанағаттандырмауы мүмкін.

1.116. Лорд-судья Дайсон Halsey ісіне (2004) қатысты мәлімдемесінде аталған сот

ұсынысының ерекше мәртебеге ие екенін атап өткен

169

«Жеңген тарап соттың дауларды балама жолдармен реттеуге ынталандырғанына

қарамастан, бұл ұсыныстан бас тартса, сот бұл бас тартудың негізді-негізсіз бол-

ғаны туралы шешім шығарған кезде аталған жайтты ескереді. Сот тараптарды

әртүрлі жолмен ынталандыруы мүмкін. Сондай-ақ тараптарды неғұрлым қатты

ынталандырса, жеңілген тарапқа жеңген тараптың бас тартуының негізсіз екенін

дәлелдеу ауыртпалығынан құтылу соғұрлым жеңіл болады».

1.117. Dunnett v. Railtrack plc (2002)

170

(төменде айтылады) және McMillan Williams v.

Range істерін

171

(2004) қараған Апелляциялық сот мүшесі (Dunnett ісін – лорд-судья

Шиманн, ал McMillan ісін лорд-судья Такей қараған) істі апелляцияға бермей тұрып,

дауласушы тараптар медиация жүргізуі керек деген ұсыныс жасаған.

1.118. Апелляцияға берілген іске қатысушы тарап өзінің медиацияға жүгіну мүмкін-

дігін тиісінше (тиянақты) қарастырғанына, бірақ кейін орынды себептер негізінде

одан бас тартып, істі апелляцияға беруді немесе апелляцияға берілген іс бойынша

жауапкер болуды жөн көргеніне сотты сендіре алса, сот шығыстарын өндіру туралы

санкция негізсіз болып саналады. Сот аталған тараптың медиацияға жүгінуді тиянақты

қарастырғанына көз жеткізсе, оған қарсы санкциялар қолданылмайды. Апелляцияға

берілген істе жеңген тараптың (апелляцияға беруші тарап; ал апелляция қанағаттан-

дырылмаса – жауапкер тарап) сот шығыстарын жеңілген тарап өтейді. Мұндайда шы-

ғыстарды қайта бөлу (costs-shifting) принципі басшылыққа алынады: аталған тарапты

медиацияға қатыспағаны үшін «жазалау» қатаң әрі орынсыз санкция саналады. Сол

сияқты, шығыстарды жеңілген тараптан өндіру шарасы оны жазалау үшін емес, осы

салада қабылданған стандартты тәртіпке сай жүзеге асады (шығысты өндіру туралы

басқа да сот шешімдері туралы қараңыз: І том, 18.23).

1.119. Алайда Dunnett v. Railtrack plc ісінде (2002)

172

жеңілген тарап сотты жеңген

тараптың істі Апелляциялық сотта қарауға байланысты шығыстарын өтемеуге көн-

дірді. Басқаша айтқанда, Апелляциялық сот бұл даулы істің мән-жайын, ол бойынша

бұрын шығарылған шешімді ескере отырып, шығыстарды өндіру санкциясын қолдану

мәселесіне қатысты, өз ұйғарымына сай шешім шығарған. Сот Даннетт ханымды екі

рет (алдымен азаматтық сотта, кейін Апелляциялық сотта) жеңіске жеткен теміржол

169

Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust [2004] EWCA Civ 576; [2004] 1 WLR 3002, [29].

170

[2002] 1 WLR 2434, CA, at [13] ff.

171

[2004] EWCA Civ 294; [2004] 1 WLR 1858, at [29] and [30].

172

[2002] 1 WLR 2434, CA, at [13] ff.

I бөлім. Медиация

компаниясының шығыстарын өндіру жауапкершілігінен босатты. Бұл шешім істі

Апелляциялық сотта қарауға байланысты шығыстарға ғана қатысты; шығыстарды

өндіру туралы шешімде «жауапкер компания талап-арыз берген тараптың шығыста

рын өтеуі керек» делінбеген, шын мәнінде, ол тараптың заңды өкілі болмады – сотта

өзін-өзі қорғаған тұлға еді.

1.120. Dunnett ісі (2002). Талап қоюшы тараптың айтуынша, жауапкер компания

ның салғырттық танытуы немесе өзге де құқықбұзушылыққа жол беруі салдары-

нан арызданған тараптың үш жылқысы жауапкер тарап қарауындағы теміржолға

шығып кеткен. Оларды жүрдек пойыз қағып өлтірген. Сот талап қоюшы тараптың

арызын қанағаттандырмады. Сот отырысынан кейін, жеңілген талап қоюшы істі

апелляцияға беруге рұқсат сұрады. Оның бұл өтініші құжат жүзінде ғана қаралды,

ауызша тыңдау болған жоқ. Лорд-судья Шиманн істі Апелляциялық сотта қарауға

рұқсат еткенімен, тараптарға дауды реттеудің балама жолына жүгінуге кеңес бер-

ді

173

. Талап қоюшы Даннетт ханым лорд-судья Шиманның бұл ұсынысына құлақ

асып, келіскендей сыңай танытты. Бұл таңғаларлық жайт емес: Даннетт ханым

бірінші инстанция сотында жеңілген, оның үстіне, оның заңды өкілі де болмады.

Сондықтан ол Апелляциялық сотта да жеңіліп қалса, сот шығыстарын өтеу үшін

қомақты қаражат жұмсайтын еді. Ал жауапкер тарап/компания соттың бұл ұсыны-

сынан бас тартты. Аталған компания (компания басшылығы, заңгерлері мен сырт-

тай кеңес берген заңгерлер істің мән-жайын жан-жақты қарастыра келе) дауды сот

арқылы өз пайдасына шешуге болады деген ұстанымда еді. Компания істі қараған

Апелляциялық сотта да жеңіп шыққанына қарамастан, сот «бұл тарап медиациядан

негізсіз бас тартты» деген ұйғарымға келді

174

1.121. Шығыстарды өндіру туралы мұндай қатаң шешім шығаруға мына екі жайт

қана себеп болады: біріншіден, дауласушы тараптың сот ұсынысына мүлде құлақ

аспай, дөрекілік танытуы (компанияның мұндай қылық көрсеткені күмәнді); екін

шіден, апелляцияда жеңілген тараптың сотты «медиация ойдағыдай нәтиже беруі

ықтимал, сондықтан істі сотта қарау (яғни кейін сот шығыстарын өтеу) қажетсіз

болады» деп сендіруі.

173

Шын мәнінде, сэр Руперт Джексон атап өткендей, қазір апелляцияға берілген көптеген істер

Апелляциялық сот белгілеген медиация жүргізу тәртібіне сай болуға тиіс, қараңыз: ‘The Role of

Alternative Dispute Resolution in Furthering the Aims of the Civil Litigation Costs Review’ (RICS Expert

Witness Conference, 8 March 2012), at 3.11: www.judiciary.gov.uk/Resources/JCO/Documents/Speeches/

ljjackson-speech-eleventh-lecture-implementation-programme.pdf (2012 жылғы сәуірде пилоттық жүйе

іске қосылды, оған сәйкес, судья істі медиацияға беруге болмайды деп тапқан жағдайларды қоспаған-

да, құны 100 мың фунт стерлингтен аз болатын апелляциялық істерге (дене жарақатын алу, дәрі-

герлердің салғырттық танытуы, келісімшарт талаптарын орындатуға байланысты істер) автоматты

түрде Апелляциялық соттың медиация жүргізу тәртібі (Court of Appeal Mediation Scheme (CAMS)

қолданылады. Апелляцияға берілген істің Апелляциялық соттың медиация жүргізу тәртібіне сай

қаралатыны белгілі болған бойда Дауларды тиімді реттеу орталығы дауласушы тараптарға хабар-

ласып, оларды медиацияға қатысуға шақырады).

174

Сонда, [16], лорд-судья Брук (Азаматтық іс жүргізу ережесінің 44-бөліміне сай, шығысты өндіруге

қатысты шараларды орындау); осыған ұқсас шешім: McMillan Williams v. Range [2004] EWCA Civ

294; [2004] 1 WLR 1858.

1-тарау. Медиация

1.122. Аталған екінші себепке келетін болсақ, талап қоюшы жауапкерден шын мәнінде

компенсация алуды емес, оның кешірім сұрағанын ғана қаласа, Dunnett v. Railtrack

plc ісінде

175

(2002) шығыстарды өндіру санкциясын қолдану қисынды болатын еді.

Қысқасы, бұл істе шығыстарды өндіру туралы шешім шығарудың әділ болу-болмауы

талап қоюшының «ақша алудан» гөрі, теміржол компаниясына моральдық жауапкер-

шілігін мойындатуға мүдделі болу-болмауына байланысты. Даннетт ханымның қарсы

тараптың кешірім сұрауын ғана қалағанын анық айта алмаймыз. Талап қоюшы ақша

да алғысы келген, қалың бұқараға жауапкердің айыпты екенін де көрсеткісі келген

деген болжам шындыққа әлдеқайда жақын.

1.123. Бірақ, заң тұрғысынан алып қарағанда, компания айыпты болмады; істі қа

раған екі сот та құқықбұзушылыққа жол берілмегенін растады. Сондықтан Даннетт

ханымның өзіне өтемақы талап етуіне заңды негіз жоқ. Компанияның заң талаптарын

бұзбағаны, құқықбұзушылыққа жол бермегені анық болса, одан кешірім сұрауды талап

ету де орынсыз. Мұндай жағдайда компанияның шын пейілмен болсын, жұртшы-

лық алдындағы абырой-беделін сақтап қалу мақсатында болсын, талап қоюшының

қайғысына ортақтасып, көңіл айтуы жөн саналар еді. Бұл істе компанияның заң

тұрғысынан, адал іскерлік тәжірибе тұрғысынан теріс қылық танытқаны анық емес.

Арыздануға себеп болған оқиға кезінде де, сот ісі жүріп жатқанда да, оның ішінде

медиация жүргізуге ниет білдірмеген күннің өзінде, компания шектен шығып, ереже

бұзбаған.

1.124. Сондықтан Dunnett v. Railtrack plc ісін

176

(2002) қараған Апелляциялық сот-

тың компанияға қатысты қатаң ұстанымда болғанын түсіндіріп өткен жөн. Соттың

шығыстарды өндіру туралы шешімі – жазалау сипатындағы санкция. Алайда істің

мән-жайын қарастыра келе, соттың неге осындай шешім шығарғаны анық емес.

1.125. Істі қараған Апелляциялық сот мүшелері мынадай ұстанымда болуы да ықти-

мал: «Медиация ойдағыдай нәтиже беретін еді, сондықтан дауды медиацияда реттеу-

ге барынша тырысу керек болатын». Алайда мұндай болжамды басшылыққа алсақ,

соттың санкция қолдануы медиацияға ерікті түрде жүгіну принципіне қайшы келеді.

Медиация – дауларды реттеу құралы. Даннетт ханым мен Railtrack компаниясы ара-

сындағы дауды медиация арқылы реттеу керек деген міндетті сипатқа ие келісім болған

жоқ. Істі апелляцияда қарауға рұқсат берген соттың тараптарға медиация жүргізуді

ұсынуы – медиация процедурасын бастау туралы сот бұйрығы емес. Жоғарыда атап

өткеніміздей (1.92 және әрі қарай), «медиацияға жүгіну туралы сот бұйрығы» – соттың

тараптарға дауды реттеу мақсатында медиация жүргізу мүмкіндігін мұқият қарастыру

туралы ұсынысы ғана. Railtrack компаниясы бұл ұсынысты қабыл алмаған сияқты.

Демек, оған қарсы санкция қолдануға заңды негіз болмаған.

1.126. В тарапы жеңілгенімен, қарсылас А тарапы келтірген дәйектердің көбі В тарапы

пайдасына болған аралас жағдайлар да ұшырасады. Мұндай кезде әдетте шығыстарды

өндіру мәселесі В тарапының пайдасына шешіледі деп күтуге болады. Алайда В тарапы

175

[2002] 1 WLR 2434, CA, at [13] ff.

176

Сонда.

I бөлім. Медиация

А тарапының медиация жүргізу туралы ұсынысынан негізсіз бас тартқан жағдайда,

ол шығыстарды өндіруді талап ету артықшылығынан айырылады.

1.127. Мұндай жағдай Rolf v. De Guerin ісінде

177

(2011) орын алған. Апелляциялық

сот қарсы тараптың медиацияға жүгінуге әрекеттенуін елемей, одан «бас тартқан та-

раптың шығындары өтелмейді» деген шешім шығарды. Бұл істе талап қоюшы сотта

номиналды түрде жеңген (оның залалдың орнын толтыру туралы арызы қанағаттан-

дырылды), дегенмен келтірілген дәйектер негізінде сот оның пайдасына ұйғарым

шығармады. Бұл істе жауапкер талап қоюшының дауды медиация жолымен шешу

туралы ұсынысын қабылдамады. Апелляциялық сот осы жайтты ескеріп, шығыстарды

өндіру мәселесінде қандай да бір тарап пайдасына шешім шығармауды жөн көрді:

әр тарап өз шығынын өзі көтеретін болды. Шағымданушы тарап медиация жүргізу-

ге әрекеттенбеген болса, сот шығыстарды өтеу мәселесінде жауапкердің пайдасына

шешім шығарар еді. Істің мән-жайына келгенде, сотта осы тараптың, жалпы алғанда,

жетістікке жетуін осымен түсіндіруге болады.

11. МЕДИАЦИЯЛЫҚ КЕЛІССӨЗДЕР

АРТЫҚШЫЛЫҚҚА ИЕ

178

1.128. І томның 1.04-тармағында айтылғандай, дауларды реттеу мақсатында ме-

диацияға жүгінбей-ақ жүргізілетін келіссөздер артықшылыққа ие болуы мүмкін.

Артықшылықтың бұл түрі дауларды реттеудің басқа да жолдарын «жоққа шығар-

майды» (without prejudice, I том, 12.49 және әрі қарай)

179

. Бұған жақын келетін ар-

тықшылық доктринасы «медиация құпиялығы» (mediation secrecy) деп аталады. Аса

мұқият болуды талап ететін осы бір тақырыптың қысқаша мазмұны төмендегідей.

177

[2011] EWCA Civ 78 [2011] NPC 17.

178

Медиация немесе татуласу процедурасына қатысты артықшылықтар туралы әдебиет: N Andrews,

English Civil Procedure (2003), 25.45 to 25.48; N Andrews, The Modern Civil Process (Tübingen, Germany,

2008), 11.49 to 11.61; N Andrews, Contracts and English Dispute Resolution (Tokyo, 2010), 22.20 ff;

H Brown and A Marriott, ADR Principles and Practice (3

edn, 2011); Cross and Tapper on Evidence (12

edn, Oxford University Press, 2010), 475; K Mackie, D Miles, W Marsh and T Allen, The ADR Practice

Guide (3

edn, 2007), 7.2 ff; B Thanki (ed), The Law of Privilege (2

edn, Oxford University Press,

2011), ch 7, at 7.24 to 7.27, 7.42 to 7.43. АҚШ пен Австралияда жарияланған еңбектер: P Newman,

in M Liebmann (ed), Mediation in Context (2000), 188; D Spencer and M Brogan, Mediation: Law and

Practice (Cambridge University Press, 2006), ch 9, осы саладағы Австралия заңнамасына бөлек тоқта-

лып өткен (329). Жалпы ескертулер: Scottish Law Commission’s Report, ‘Evidence: Protection of Family

Mediation [1992] SLC 136 (Report) (June 1992) (заң жобасына қатысты ескертпелер бар); the Civil

Evidence (Family Mediation) (Scotland) Act 1995; symposium in (1988) 12(1) Seton Hall Legis J.

179

H Brown and A Marriott, ADR Principles and Practice (3

edn, 2011), ch 23; Cross and Tapper on Evidence

(12

edn, Oxford University Press, 2010) 470 ff; D Foskett The Law and Practice of Compromise (7

edn,

2010), ch 22; C Hollander, Documentary Evidence (10

edn, 2009), ch 16; Miller, Civil Evidence: The

Essential Guide (2006), 8–88 to 8–104; P Matthews and HM Malek, Disclosure (4

edn, 2012), 24.51 to

24.53; Phipson on Evidence (17

edn, 2010), 24–18 ff; C Passmore, Privilege (2

edn, 2006), ch 10;

B Thanki (ed), The Law of Privilege (2

edn, Oxford University Press, 2011), ch 7; Zuckerman on Civil

Procedure (2

edn, 2006), ch 16; AFC Koo, ‘Confidentiality of Mediation Communications’ (2011) CJQ

192; J McEwan, ‘Without Prejudice»: Negotiating the Minefield’ (1994) 13 CJQ 133.

1-тарау. Медиация

1.129. Медиация жүргізілетін жағдайларда әдетте тараптар осындай артықшылық-

қа ие болатынын айқын келісім арқылы білдіреді, бірақ кейде мұндай артықшылық

тұспалды келісім негізінде айқындалуы мүмкін

180

1.130. Соттың Cumbria Waste Management Ltd v. Baines Wilson ісі (2008) бойынша

шығарған шешіміне сай, X және Y тараптарының дауды реттеу мақсатында медиация-

лық келіссөздерге жүгіну артықшылығы, қос тарап та одан өз еркімен бас тартпаса,

сақталып қала береді

181

. Яғни бұдан кейін X және D тараптары арасындағы дау сотта

қаралатын болса, медиацияға қатысатын үшінші тарап – D тарапы, X және Y тарапта-

ры өз артықшылықтарынан бас тартпаса, аталған тараптар арасындағы медиациялық

келіссөздер туралы ақпарат ала алмайды.

1.131. Сондай-ақ, керісінше, тараптар өз артықшылықтарынан медиация барысында

бас тартуы мүмкін. Олай болса, медиация сәтсіз аяқталғаннан кейінгі сот ісіне бай-

ланысты шығындарды анықтайтын сот (Carleton v. Strutt & Parker (2008) ісін қараған

судья Джек айтқандай) тараптардың медиация кезіндегі ұстанымдарының «қисынсыз»

болған-болмағанын ескереді

182

1.132. Brown v. Rice ісін (2007) қараған сот растағандай, медиациялық келіссөздерге,

сондай-ақ медиацияға жүгінбей өткізілген келіссөздерге қатысқан тарап өзінің қар

сы тараппен мәмілеге келгенін айғақтау үшін келіссөздер мазмұны туралы мәлімет

жариялауға құқылы

183

. Сот медиация кезінде міндетті күші бар келісімнің жасалған-

жасалмағанын анықтау үшін келісімшарт жасасу принциптерін (contractual principles)

басшылыққа алады.

1.133. Brown v. Rice ісіндегідей (2007), медиация барысында жасалған келісім жазба-

ша рәсімделіп, оған тараптар немесе олардың сенімді өкілдері қол қойса – міндетті

күшке ие болады. Сонымен қатар мұндай ресми талап туралы ескертпеге сай (тарап-

тар келісімді жазбаша жасау және оған қол қою талабын өзгерткен, одан бас тартқан

немесе өзара мәмілеге, басқа ережеге сай алып тастаған жағдайларды қоспағанда),

медиация аяқталған кезде жасалған қандай да бір ұсынысты кездесу аяқталғаннан

кейін белгіленген мерзім ішінде қабылдауға болады.

1.134. Дегенмен медиатордың сотқа медиация сессияларының қалай өткені немесе

тараптар арасындағы байланыс қалай жүзеге асқаны туралы мәлімет беруден қорғайтын

дербес иммунитеті жоқ. Мұндай жағдайда тиісті мәліметті жария ету не жарияламау

артықшылығы медиацияға қатысқан тараптардың қолында.

1.135. Farm Assist Limited (in liquidation) v. The Secretary of State for the Environment,

Food and Rural Affairs (No 2) ісін

184

(2009) қараған судья Рамсей медиация ке-

180

Reed Executive plc v. Reed Business Information Ltd [2004] EWCA Civ 887; [2004] 1 WLR 3026; Aird v.

Prime Meridian Ltd [2006] EWCA Civ 1866; Bradford & Bingley plc v. Rashid [2006] UKHL 37; [2006]

1 WLR 2066; Barnetson v. Framlington Group Ltd [2007] EWCA Civ 502; [2007] 1 WLR 2443, at [34].

181

[2008] EWHC 786 (QB) (HH Judge Frances Kirkham, High Court Judge).

182

[2008] EWHC 424, at [72]; атап өткен: J Sorabji (2008) 27 CJQ 288, 291–2.

183

[2007] EWHC 625 (Ch), Stuart Isaacs QC.

184

[2009] EWHC 1102 (TCC); [2009] BLR 399; 125 Con LR 154; B Thanki (ed), The Law of Privilege (2

edn,

Oxford University Press, 2011), at 7.24 to 7.27.

I бөлім. Медиация

зіндегі мәміленің бір тараптың екінші тарапқа қысым көрсетуі нәтижесінде жасал-

ған-жасалмағанын анықтау үшін куәлардан (медиатордан) жауап алу керек деген

қағиданы құптаған. Ол артықшылықтардың мынадай түрлерін бөліп көрсеткен

185

1) құпиялықты сақтау туралы айқын ескертпе, оның ішінде медиатор пайдасына

құпиялық сақтау құқығы (дербес артықшылық санатына жатпайды); 2) құпиялық

сақтауға тұспалды құқық (дербес артықшылық санатына жатпайды); 3) «басқа амал-

дарды жоққа шығармай», қарым-қатынас жасау артықшылығы (бұл артықшылық

медиаторға емес, тараптарға тиесілі); 4) тараптарға медиаторды куә ретінде шақыруға

айқын тыйым салатын ескертпе (бұл дербес артықшылыққа немесе иммунитетке

жатпайды). Медиаторды осы аталған артықшылықтарға сілтей отырып қорғап қалу

әрекеті сәтсіз болды.

12. АНГЛИЯНЫҢ ЕУРОПАЛЫҚ ОДАҚТЫҢ

МЕДИАЦИЯ ТУРАЛЫ ДИРЕКТИВАСЫН

ҚАБЫЛДАУЫ

1.136. Англия Еуропалық одақтың Медиация туралы директивасын (2008)

186

қабыл-

дап, оның талаптарын орындау үшін Азаматтық іс жүргізу ережесіне толықтырулар

жасап

187

, тиісті нормативтік-құқықтық актілер әзірлеп

188

, 1980 жылғы Талап мерзімі

туралы заңға

189

(I том, 8.44) түзетулер енгізді, сондай-ақ аталған директивада ай-

қындалған құпиялық режимін (ережелер жүзінде) іске асыра бастады

190

(соңғысы

жайында: 1.137 және әрі қарай).

1.137. Еуропалық одақтың Медиация туралы директивасының (2008)

191

талаптары

«медиатордың мәлімет беруден қорғап қалатын жеке иммунитеті жоқ» деген прин-

ципке қайшы келмейді. Онда «қос тарап келісім берсе, медиаторды ақпарат беруге

көндіруге болады» делінген.

185

[2009] EWHC 1102 (TCC); [2009] BLR 399; 125 Con LR 154; B Thanki (ed), The Law of Privilege (2

edn,

Oxford University Press, 2011), at [45] ff.

186

Еуропалық парламенттің азаматтық және коммерциялық мәселелер бойынша медиация жүргізу жө-

ніндегі 2008/52/EC директивасы және ЕО Кеңесінің 2008 жылғы 21 мамырдағы директивасы: OJ

L 136, 24/05/2008 P 0003–0008. N Trocker and A De Luca (eds), La Mediazione Civile alla Luce della

Direttiva 2008/52/ CE (Firenze University Press, 2011); F Ferrand (2011) 16 ZZP Int 29 (аталған дирек-

тиваны Германия мен Францияның қалай қабылдағаны айтылған); C Esplugues-Mota ‘A New General

Legal Regime for Mediation in Spain’ (2011) 16 ZZP Int 95; F Ferrand (2011) 16 ZZP Int 29 (директиваны

Германия мен Францияның қалай қабылдағаны айтылған).

187

CPR Part 78, section III.

188

Directive Cross-Border Mediation (EU Directive) Regulations 2011/1133, regulation 26.

189

s 33A, 1980 жылғы Талап мерзімі туралы заң (егер медиация процедурасы талап қою мерзімі өтіп

кеткенге дейін басталып, медиация аяқталғанша талап қою мерзімі өтіп кететін болса, бұл мерзім

медиация процедурасы аяқталған соң сегіз аптаға ұзартылады).

190

Cross-Border Mediation (EU Directive) Regulations 2011/1133, regulations 9 and 10.

191

Еуропалық парламенттің азаматтық және коммерциялық мәселелер бойынша медиация жүргізу

жөніндегі 2008/52/EC директивасы және ЕО Кеңесінің 2008 жылғы 21 мамырдағы директивасы: OJ

L 136, 24/05/2008 P 0003–0008. N Trocker and A De Luca (eds), La Mediazione Civile alla Luce della

Direttiva 2008/52/ CE (Firenze University Press, 2011).

1-тарау. Медиация

7-бап

Медиацияның құпиялығы

(1) Медиацияның құпиялықты қажет ететін жағдайда жүзеге асырылатынын ес-

кере отырып, мүше-мемлекеттер, тараптар басқаша келіспеген болса, медиатор-

ларды да, медиация процесін ұйымдастыратындарды да азаматтық және коммер-

циялық істер бойынша сотта немесе арбитражда медиация процесіне қатысты

дәлелдеме беруге мәжбүрлеп қатыстырмауды қамтамасыз етеді. Бұл ереже мына

жағдайларда: тиiстi мүше-мемлекеттiң жария тәртібін сақтау қажет болғанда,

әсіресе балалардың құқығын қорғауды қамтамасыз ету мен адамның физикалық не

психологиялық денсаулығына залал келтiрмеу қажет болғанда; медиация нәтижесін-

де жасалған келісімді іске асыру мақсатында сол келісімнің мазмұнын ашып көрсету

керек болғанда қолданылмайды.

(2) 1-тармақшада жазылған ереже мүше-мемлекеттердің медиация құпиялығын

сақтау мақсатында әлдеқайда қатаң шаралар қолдануына кедергі бола алмайды.

1.138. Англия және Уэльс Медиация туралы директиваның осы бір принципін

192

(ол

халықаралық/трансшекаралық даулардағы медиацияға қатысты болғанына қарамас-

тан) былай имплементациялаған

193

9-ереже. «10-ережеге сәйкес, медиатор немесе медиация процесін ұйымдастырушы

азаматтық және коммерциялық істер бойынша сотта не арбитражда медиация

процесіне қатысты дәлелдеме бермеуге құқылы».

10-ереже. «Сот мынадай жағдайларда: а) медиацияға қатысқан тараптардың бәрі

медиацияға қатысты дәлелдемелер беруге немесе жариялауға келіскенде; ә) Медиа-

ция туралы директиваның 7(1)(a) тармақшасына сәйкес, медиацияға қатысты дә-

лелдемелерді беру жария тәртіпті сақтау үшін қажет болғанда; б) медиацияға

байланысты дәлелдемелер медиация жолымен жасалған келісімге қатысты болса,

яғни медиация нәтижесінде жасалған келісімді орындау мақсатында сол келісімнің

мазмұнын ашып көрсету үшін» медиатордың немесе медиация процесін ұйымдас-

тырушының медиацияға қатысты дәлелдемелер беруін талап ететін бұйрық шы-

ғаруы мүмкін.

1.139. Бұл директивада медиатордың дербес артықшылығы жоқ деп дұрыс айтылған.

Медиаторлар, тараптар қажетті материалдарды жарияламау артықшылығынан бас

тартқанда (дауласушы тараптарға және үшінші тараптарға қарсы қолдануға болатын)

192

Cross-Border Mediation (EU Directive) Regulations 2011/1133.

193

Сонда, 3 және 8(i) тармақшасы; «халықаралық (трансшекаралық) дауларға» ЕО 2008/52/EC дирек-

тивасының 2-бабында мынадай анықтама берілген: Халықаралық/трансшекаралық даулар: 1. Бұл

Директивада халықаралық/трансшекаралық дау дегеніміз: a) тараптар дау туындаған жағдайда

медиацияға жүгінуге келіскен; ә) сот медиацияға жүгіну туралы бұйрық шығарған; б) медиацияға

жүгіну міндеттемесі ұлттық заңнамада қарастырылған; в) 5-бапқа сай, тараптар медиацияға қа-

тысуға шақырылған күні тараптардың біреуі қандай да бір өзге тарап орналасқан мемлекеттен

басқа мүше-мемлекеттің аумағында тұрып жатқанда болған дау. 2. 1-тармақта көрсетілген ере-

жеге қарамастан, 7 және 8-баптарда аталған халықаралық/трансшекаралық дау дегеніміз – тар-

мақта (1-тармақша (а, ә, б) көрсетілген күні тараптар қатысқан медиация процедурасы немесе

арбитраждан кейін басталған сот ісі тараптар тұрып жатқан мемлекеттен өзге мүше-мемле-

кеттің аумағындағы сотта қаралатын дау.

I бөлім. Медиация

дәлелдеме бермеу иммунитетіне ие емес. Сондықтан тараптар мұндай артықшылықтан

бас тартқан бойда

194

медиатор тиісті дәлелдемені беруге мәжбүр.

1.140. Себебі, біріншіден, медиатордың судья немесе арбитр сияқты міндетті күші

бар ұйғарым шығару өкілеттігі жоқ (судьялардың елеулі иммунитеті бар; арбитрлар

болса, ағылшын құқығына сай, азаматтық жауапкершілікке тартудан қорғайтын шек-

теулі иммунитетке ие)

195

; екіншіден, дербес артықшылыққа ие медиаторлар медиация

процедурасы кезінде теріс әрекетке барғаны үшін жауапкершілікке тартылмауы мүмкін.

1.141. Іс жүзінде Еуропалық одақтың Медиация туралы директивасының (2008)

196

ма-

ңызы айтарлықтай үлкен емес: оның мазмұны жалпылама сипатта

197

, ал халықаралық/

трансшекаралық тұрғыдан алып қарағанда, қолданыс аясы өте тар. Өкінішке қарай,

Еуропалық одақтың мұндай нормативтік құжат қабылдауының салдарын реттеуге

Одақ астанасында да, Одаққа мүше-мемлекеттерде де ресми лауазымды тұлғалардың

біршама уақыт жұмсауына тура келді. Жұмсалған шығындар мен түскен табыс тұрғы-

сынан алып қарағанда, құқықтық норма жасауға бағытталған бұл әрекет бекер болған.

1.142. Дегенмен аталған директиваның кең етек алып келе жатқан медиация қызметіне

назар аударғанын мойындау қажет. Сондай-ақ онда медиацияның «ерікті түрде» іске

асатыны баса айтылған. Осы бір маңызды принцип директиваның преамбуласында да

жазылған:

(13) Осы Директивада аталған медиация процесі ерікті түрде жүзеге асуы керек.

Яғни мүдделі тараптар оны өз ұйғарымына сай ұйымдастыруға және кез келген уа

қытта тоқтатуға құқылы. Алайда, мүше-мемлекеттердің заңнамасына сай, сот-

тар медиация жүргізуге арналған кесімді мерзім белгілеуі мүмкін. Сондай-ақ, қажет

болғанда, тараптарға медиацияға жүгіну мүмкіндігінің бар екенін көрсете алады.

(14) Бұл директива ережелері медиацияға жүгінуге міндеттейтін немесе ынталан

дыратын, немесе санкциялар қолданатын мүше-мемлекеттердің заңнама талапта-

рын (ол заңдар мүдделі тараптардың қажетінше сот жүйесіне жүгіну құқығына

кедергі келтірмеуге тиіс) жоққа шығармайды.

194

Бірлесіп әрекет ету арқылы бас тарту (waiver by ‘mutual conduct’) мына істе болған: Hall v. Pertemps

Group Ltd [2005] EWHC 3110 (Ch); The Times 23 December 2005, Lewison J; тұспалды бас тартуға

қатысты: Smiths Group plc v. George Weiss [2002] EWHC 582 (Roger Kaye QC, High Court judge).

195

29-бап, Арбитраж туралы 1996 жылғы заң (Англия және Уэльс), мұндай иммунитет «арам пиғылмен»

жасалған әрекетке не олқылықтарға, не қызметтен кетудің салдарына қатысты емес).

196

Еуропалық парламенттің азаматтық және коммерциялық мәселелер бойынша медиация жүргізу

жөніндегі 2008/52/EC директивасы және ЕО Кеңесінің 2008 жылғы 21 мамырдағы директивасы:

OJ L 136, 24/05/2008 P 0003–0008. N Trocker and A De Luca (eds), La Mediazione Civile alla Luce della

Direttiva 2008/52/ CE (Firenze University Press, 2011); F Ferrand (2011) 16 ZZP Int 29 (аталған дирек-

тиваны Германия мен Францияның қалай қабылдағаны айтылған); C Esplugues-Mota ‘A New General

Legal Regime for Mediation in Spain’ (2011) 16 ZZP Int 95; F Ferrand (2011) 16 ZZP Int 29 (директиваны

Германия мен Францияның қалай қабылдағаны айтылған).

197

Аталған Директиваны, ЕО-ның Халықаралық/трансшекаралық медиация жөніндегі ережелерін

(Cross-Border Mediation Regulations 2011/1133) іске асыру үшін: 2-бөлімде трансшекаралық медиа-

цияға қатысты артықшылықтар айқындалған; ал 3-бөлімде талап қою мерзімін (І том, 8.44) кейінге

қалдыруға мүмкіндік беретін ережелер қарастырылған – 1980 жылғы Талап мерзімі туралы заңға

жаңа 33А-бабы енгізілді; 1984 жылғы Шетелдік талап қою мерзімдері туралы заңға жаңа 1А-бабы

қосылды.

1-тарау. Медиация

1.143. Сондықтан Директива авторлары тараптарды медиацияға жүгінуге мәжбүр-

леуге болмайтынын мойындаған. Дегенмен, бұл авторлар 14-тармақшада медиацияға

жүгінуге мемлекеттің ынталандыру немесе санкциялар беретінін, оларды азаматтық

соттар іске асыратынын да мойындаған.

1.144. Ынталандыру мәселесі айтарлықтай қиындық тудырмайды. Бұған қарағанда,

санкцияларды қолдану мәселесі қайшылыққа толы. Оларды сақтықпен қолдану

керек. Санкцияны шектеулі міндеттеменің орындалуын қамтамасыз ету құралы

ретінде ғана қолданған жөн: мұндағы шектеулі міндеттеме медиацияға жүгіну мүм-

кіндігін қарастыруға қатысты, осындай мүмкіндікті қолдануды қарсы тарап немесе

сот ұсынады.

1.145. Осы ретте Директива еуропалықтарды медиацияға жүгінуге көндіруден басқа

қандай мақсатта қабылданған деген сұрақ туады. Бұл – жаңа қызмет саласын реттей-

тін ортақ ереже қабылдауға деген талпыныс та болуы мүмкін. Құжаттың қолданылу

аясы шектеулі екені анық. Директиваның 2-бабы халықаралық (трансшекаралық)

азаматтық және коммерциялық дауларды медиация жолымен шешу мәселесіне арнал-

ған. Ол дауласушы тараптар әртүрлі мүше-мемлекеттердің аумағында тұрып жатқан

немесе істі қарайтын сот не арбитраж бір мүше-мемлекет аумағында орналасқан, ал

дауласушы тараптар өзге мүше-мемлекеттерде болған жағдайларға ғана қатысты.

Мұндай жағдайлар сирек.

1.146. Англияның Әділет министрлігі жинаған деректерге (2010 жыл) сенсек, шамалап

алған күннің өзінде, аталған істер саны болмашы

198

«Ұлыбританияда медиация жолымен реттелетін даулардың ішінде халықаралық/

трансшекаралық даулар саны тіпті аз. Мысалы, Дауларды тиімді реттеу орта-

лығының мәліметінше, бұл ұйым 2007 жылы 64 іс бойынша халықаралық медиация

процедурасын ұйымдастырған. Осы 64 істің 41-інде дауласушы тараптардың біреуі

ЕО-ға мүше-мемлекет аумағында тұрған екен. 2008 жылы орталық 57 іс бойынша

медиация жүргізген, солардың 34-інде дауласушы тараптардың біреуі ЕО-ға мү-

ше-мемлекет аумағында тұрған. 2009 жылы халықаралық медиациялар саны 72-ге

жетті, оның ішінде 48 істе дауласушы тараптардың біреуі ЕО-ға мүше-мемлекет

аумағында болған».

13. ДАУЛАРДЫ РЕТТЕУДІҢ БАЛАМА ЖОЛДАРЫНЫҢ

ҚОЛДАНЫЛУ АЯСЫ

1.147. Даулардың кейбір түрлері тараптардың ынтымақтасып, медиацияға немесе

арбитражға жүгінуі арқылы реттеуге келмейді. Сондықтан мұндай жағдайда азаматтық

даулар бойынша істерді сот қарауына беруге тура келеді. Себебі арбитрлар мен медиа-

торларға қарағанда, соттардың мәжбүрлеу шарасын қолдану өкілеттігі әлдеқайда кең.

198

Ministry of Justice, ‘Implementation… Paper’ (2010) (a consultation paper), at [12].

I бөлім. Медиация

1.148. Сондықтан азаматтық істерді қарайтын мемлекеттік соттар қатысушы тарап-

тарға: куәларды мәжбүрлеп қатыстыру, жалған куәлік еткені үшін жазалау шараларын

қолдану, шығарған шешімдерін мәжбүрлі түрде орындатып, сот қабылдаған мәжбүрлеу

шарасын бұзған жағдайда сотты құрметтемеген тарапқа қарсы шаралар қарастыру

сияқты қатаң санкциялар қолдана алады. Сондай-ақ сот іске қатысушы тарапты өзге

тараптың өз міндеттемелерін орындамауынан немесе жосықсыз әрекетке баруынан

қорғап қала алады, мұндай қорғау амалдарына уақытша мәжбүрлеу шарасы жатады.

Осы себептерге байланысты, кей жағдайларда азаматтық даулар бойынша істерді

ресми түрде сот қарауына берген абзал, тіпті сотқа жүгінбесе болмайтын жағдайлар

да ұшырасады

199

. Сотқа жүгінудің тағы бір артықшылығы – сот процесі нәтижесінде

құқықтық прецеденттер жасалады. Сот арқылы алаяқтар мен қасақана төлем жасамай

жүргендерді (deliberate defaulters) жауапқа тартып, әділетке қол жеткізуге де бола-

ды. Жауапкердің медиацияға тиянақты түрде қатысуы екіталай. Ол бұл процедураға

уақыт созу мақсатымен ғана қатысуға мүдделі болуы мүмкін. Бұдан бөлек, соттарда

азаматтық іс жүргізгенде, әсіресе ағылшын-америкалық дәстүрге сай жүретін сот

ісінде қоғамдық әділеттік нышандары айрықша көрініс табады: мұнда соттың адал-

дық және бірізділік принципін қатаң сақтайтыны, құқық бұзғандар қоғам алдында

жауапқа тартылатыны анық байқалып тұрады

200

1.149. Сот ісіне қатысатын тараптардың таңдауы. Сот процесін ұйымдастыру

тәртібі сайлаушылардың демократиялық сайлау барысында партияларға дауыс беруіне

ұқсас. Бір партияның орнына басқа партияны таңдаған сайлаушы, тиісінше, дауыс бе-

руге құқылы. Қандай да бір сот жүйесіне немесе нақты бір сот түріне жүгіну қымбатқа

түсетін, немесе ол қажетті деңгейде маманданбаған сот болса, онда таңдау жасайтын

тараптар (жеке азаматтар, компаниялар, оның ішінде шетелдік компаниялар, тіпті

мемлекеттік органдар да) басқа сотқа жүгіне алады. Сол себепті сотқа жүгінетіндер-

дің (сот қызметтерін пайдаланатындар) комитеті болғаны дұрыс. Мұндай жағдайда

судьялар азаматтық іс жүргізуді тиісті дәрежеде жүзеге асыра алған-алмағаны туралы

пікір ала алады. Осы ретте судьялардың жекелеген істер бойынша ресми мәлімдеме

жасамауына да болады.

1.150. Шын мәнінде, кез келген тарап сот жүйесіне жүгінбеу еркіндігіне ие деген

тұжырым жалған. Соған қарамастан, Англияда таңдау құқығы бар тараптардың даулы

істі сотқа бермей, оның орнына арбитражға немесе медиацияға жүгінуге алдын ала

келісуге, немесе дауды реттеудің аталған жолдарын ex post facto принципі негізінде

таңдауға бейім екенін байқауға болады. Бұған қоса, тараптар дауды медиацияға, ар-

битражға не сотқа жүгінбей-ақ реттеу туралы шешім қабылдауға құқылы.

199

K Mackie, D Miles, W Marsh and T Allen, The ADR Practice Guide (3

edn, 2007), 3.4.1.

200

Азаматтық іс жүргізудің «жария» аспектілері жөніндегі пікірлер мен осы тақырыптағы әдебиеттер

көрсетілген еңбек: H Genn, ‘Understanding Civil Justice’ (1997) 50 CLP 155, 186–7; and PL Murray, ‘The

Privatization of Civil Justice’ (2007) 12 ZZP Int 283–303, and ‘Mediation and Civil Justice: A Public-Private

Partnership?’ (2009) 14 ZZP Int 241.

1-тарау. Медиация

14. ДАУЛАРДЫ МЕДИАЦИЯ АРҚЫЛЫ РЕТТЕУ

МҮМКІНДІГІНЕ КҮДІКТЕНУ

201

1.151. Күдік білдіретіндердің келтіретін екі дәйекті пайымы бар. Біріншісі – медиация

әдісі шектеулі сипатқа ие деген дәйек. Бұл – орынды пікір, оны ешкім дауламайды.

Екіншісі – медиацияға сенім артуға болмайды деген дәйек. Бұл пікірді біржақты әрі

даулы деуге болады.

1.152. Бірінші дәйекке келер болсақ, қос тарап даулы мәселені өзара ашық, адал түрде

талқылауға, қажетінше, өз ұстанымынан шегінуге дайын болғанда ғана медиация-

ның ойдағыдай іске асатынын мойындау керек. Дәстүрлі сот өндірісін жүргізгенде

мұндай шектеу қойылмайды. Себебі ол – дауларды реттеудің қатаң формасы. Cоттың

мәжбүрлеу шарасын қолдану өкілеттігін міндетті түрде іске асыратын жағдайлар

(атап айтқанда, алаяқтарға және жосықсыз әрекетке барғандарға қарсы талап-арыздар

берілген жайттар) болады. Сонымен қатар істі сотта қарау осы саладағы бірқатар

құндылықтарға, атап айтқанда, жария сот процесі (28.01) және негізді шешім шығару

(29.01) принципіне сай келеді.

1.153. Осы орайда жоғарыда аталған екінші дәйекті де естен шығармау керек.

«Құқықтарды сақтау, оларды іске асыру», «мінсіз процедуралық әділеттілікке» қол

жеткізу керек деген ұрандарды алға тартып, медиацияның дамуына қарсылық білді

ріп жүргендер бар. Олардың пікірінше, үкіметтің медиацияға ден қоюдағы көздеген

мақсаты – шығындарды азайту, ақшаны үнемдеу (ресми түрде сотқа жүгінуге бай-

ланысты). Олар «медиация адамдардың шынайы құқықтарын іске асыруға кедергі

келтіреді, өйткені бұл жолды таңдаған тараптар дауды қоғам назарынан тыс, құпия

түрде реттеп ала алады» деген ұстанымда.

1.154. Мысалы, Германия мен Италия құқықтанушылары Англия мен Америкада

даулардың көбі әдетте сотқа жетпей реттелетініне, сотта қаралып, шешілген істер

дің аздығына таңданады. Англия мен Американың біраз құқықтанушы ғалымдары

дауларды қарапайым келіссөздер арқылы немесе медиация жолымен реттеу үрдісінің

кең етек алып бара жатқанын қатты сынға алған.

1.155. Хейзел Генн

202

өзінің 2008 жылы оқыған дәрісінде («Hamlyn» дәрістері) «ме-

диация әділдіктің орнауын қамтамасыз етеді» деген пікірді сынады. Оның айтуынша,

медиацияға жүгіну сот жүйесі арқылы әділдік орнату мүмкіндігінен бас тартуға пара-

пар

203

: «Медиация – заңды талаптарды елемей, немен аяқталатыны белгісіз сот про-

цесін болдырмаудың, сот ісіне байланысты қиындықтардан құтылудың жолы ғана».

201

H Genn, Judging Civil Justice (Cambridge University Press, 2010), ch’s 1–3; H Genn, ‘Understanding Civil

Justice’ (1997) 50 CLP 155, 186–7, and PL Murray, ‘The Privatization of Civil Justice’ (2007) 12 ZZP Int

283–303; PL Murray, ‘Mediation and Civil Justice: A Public-Private Partnership?’ (2009) 14 ZZP Int 241;

E Thornburg, ‘Reaping What We Sow: Anti-Litigation Rhetoric, Limited Budgets, and Declining Support

for Civil Courts’ (2011) 30 CJQ 74; L Akin Ojelabi, ‘Mediation and Justice: An Australian Perspective using

Rawls’ Categories of Procedural Justice’ (2012] 31 CJQ 318.

202

H Genn, Judging Civil Justice (Cambridge University Press, 2010), ch 3.

203

Сонда, 119.

I бөлім. Медиация

1.156. Генн ресми түрде сотқа жүгінудің орнына медиацияның дамуына жағдай жа-

сау мәселесі үкімет тарапынан реттелуге тиіс деген тұжырымға күмән келтірді. Осы

орайда ол төмендегідей қорытындыға келді

204

«Тұтас алғанда, құқықтық нормаларды жасап, жариялайтын, мәжбүрлеу шарасын

қабылдау өкілеттігі бар соттар мен дауларды реттеудің балама жолдарына жүгі-

ну тәжірибесі өзара тәуелді. Мәжбүрлеу шарасын қолдану қаупін төндірмесе, дау-

ласушы тараптардың басын қосып, оларды келіссөз жүргізуге көндіру мүмкін емес.

Осындай шара қолдана алмайтын медиация әдісі ойындағысын іске асыра алмайтын

қауқарсыз адамға ұқсайды. Нәтижелі қызмет ететін азаматтық іс жүргізу жүйесі

тараптарға дауды реттеу жолдарын таңдауға мүмкіндік беруі қажет».

1.157. Бұған қоса, Генн былай деген:

«Бізге сот шешіміне жүгінуді таңдағандарға қолжетімді процестер ұсына алатын,

тиісті процедуралары бар, заман талабына сай тиімді азаматтық соттар қажет.

Көздеп отырғанымыз мүмкін емес нәрсе деп ойламаймын. Алайда ол үшін азамат-

тық іс жүргізудің әлеуметтік-экономикалық маңызын аңғарып, кейбір істерді сот

қарауына беру қажеттігін мойындау керек. Сондай-ақ істерді қарауға алудан құты-

лу жолдарын іздеуден гөрі, бар кемшіліктерді жоюға бағытталған реформалардың

нақты қалай жүретінін түсінген абзал».

1.158. Әділдікке сот арқылы емес, дауларды реттеудің балама жолдары арқылы жету

үрдісінің («жекешелендірілген әділет» (privatised justice) дейтін бұл үрдістің) кең етек

алғанына көптен бері наразылық білдіріп жүргендердің бірі – Оуэн Фисс. Ол өзінің

1984 жылғы «Дауларды балама жолдармен реттеуге қарсылық» (Against Settlement)

атты сыни мақаласында былай дейді

205

«Меніңше, дауларды балама жолдармен реттеу – процестік келісімнің (кінәні мо-

йындау туралы мәміленің – plea bargaining) азаматтық қарым-қатынастардағы

баламасы: мұнда тараптарды келісімге келуге әдетте мәжбүрлеп көндіреді; тиіс-

ті өкілеттігі жоқ тарап мәміле жасаса алады... Іс жүргізуге жол ашылғанымен,

әділдікке қол жеткізу мүмкін емес». Бұған қоса, ол: «Процестік келісім секілді, дауды

балама жолмен реттеу – бұқара мүдделері үстемдік құрған қоғам алдында тізе бү-

гудің нышаны. Мұндай үрдістің дамуын ынталандыруға да, оны қолдауға да болмай-

ды», – деген.

1.159. Әлбетте, дауларды балама жолдармен реттеу процесі мінсіз емес. Тараптардың

дауды мәмілеге келу арқылы (оның ішінде медиация арқылы) реттеу жолын таңдауына

қарсылық білдіретіндердің келтіретін уәждері мынадай

206

: 1) дауласушы тараптар өз

204

H Genn, Judging Civil Justice (Cambridge University Press, 2010), ch 3, 125.

205

(1984) Yale LJ 1073; қайта басылған: D Galligan (ed), Procedure (Dartmouth, 1992), ch 16; сондай-

ақ, қараңыз: O Fiss, The Law As It Could Be (New York, 2003). Фисстің 1984 жылғы мақаласынан

кейінгі пікірталас (АҚШ-та) жөнінде, қараңыз: O Fiss and J Resnik, Adjudication and Its Alternatives

(Foundation Press, New York, 2003), 481, 488; мына еңбекті де қараңыз: J Resnik, ‘For Owen M Fiss:

Some Reflections on the Triumph and Death of Adjudication’ (2003) 58 Miami U L Rev 173.

206

Осы тақырыптарға арналған әдебиеттер: H Genn, ‘Understanding Civil Justice’ (1997) 50 CLP 155,

186–7.

1-тарау. Медиация

ұстанымдарын жете түсінбеуі мүмкін; 2) тараптар тең болмауы мүмкін; 3) мәміле

астыртын сөз байласу нәтижесінде жасалуы ықтимал

207

; 4) ымыраласу мүмкіндігінің

болуы дауласушы тараптың өз азаматтық құқықтарын толық іске асыруына кедергі

келтірмеуге тиіс

208

; 5) даулы мәселенің мән-жайына анық, дәл баға берілуі керек

209

;

6) елеулі құқықбұзушылық орын алған жағдайда, іс жария түрде сотта қаралуы қажет.

1.160. Осы аталған 1–5 факторлар турасында Генн мынадай пікір білдірген:

«Тиісті өкілеттігі бар тарап дауды мәмілеге келу жолымен реттеу мақсатында

ұйымдастырылатын келіссөздер нәтижесіне қалай ықпал етеді деген сұраққа ар-

налған зерттеулер бар... Оларда мына факторлардың маңызы зор екені атап өтіл-

ген: құқықтық біліктілік – білікті заңгерлер мен сарапшыларды таба білу; қаржы

ресурстары – тиісті ақы төлей алу; сондай-ақ сот процесі басталса, оған психо-

логиялық, әлеуметтік және экономикалық тұрғыда дайын болу, төзімділік таныту

қабілеті»

210

1.161. Ал енді алтыншы факторға (азаматтық іс жүргізудің, сот процесінің ашықты-

ғы) келер болсақ, сэр Джек Якоб дауларды реттеудің балама жолдары әлі кең тарала

қоймаған 1985 жылдың өзінде «сот даулардың мейлінше көп түрін қарауға ашық

болуы қажет» деп жазған

211

207

Мысалы, ымыраласушы тараптардың бірі (жапа шеккен тарап) қарсы тарапты «келісімшарт талап-

тарының орындалмағанына айыпты деп танып» (threw the contractual book), мәміле жасаспауға әре-

кеттенеді: Halpern v. Halpern (No 2) [2007] EWCA Civ 291 (отбасы мүшелері арасында мүлікті бөлу;

тиісті активтердің барлығы көрсетілмегендіктен және басқа да себептерге сай, мәмілені жарамсыз

деп тану: аталған істің нақты аспектілері талданған есеп [2007] 3 All ER 478; есептің электронды

нұсқасымен де танысуға болады [1]); медиация арқылы жасалған мәміле – дауласушы тарапқа қысым

көрсетудің нәтижесі деп айып тағу, қараңыз: Farm Assist Limited (in liquidation) v. The Secretary of State

for the Environment, Food and Rural Affairs (No 2) (2009) [2009] EWHC 1102 (TCC); [2009] BLR 399;

125 Con LR 154, мына жерде – 1.135.

208

Бұған кезінде Джереми Бентам алаңдаушылық білдірген: 208. S Roberts, ‘Settlement as Civil Justice’

(2000) 63 MLR 739, 743 n 11; W Twining, ‘Alternatives to What?…’ (1993) 56 MLR 380, 384 (Бентам,

Ллевеллин, Фуллер және Дамаска сияқты ойшылдардың азаматтық процеске қатысты тұжырымдары

қарастырылған).

209

Нақтылық пен заңдылық принциптеріне арналған тың еңбек: JA Jolowicz, ‘The Dilemmas of Civil

Litigation’ in On Civil Procedure (Cambridge University Press, 2000), ch 4.

210

H Genn, ‘Understanding Civil Justice’ (1997) 50 CLP 155, 179; сондай-ақ, қараңыз: H Genn, Hard

Bargaining: Out of Court Settlement in Personal Injury Actions (Oxford University Press, 1987) (reviewed

N Andrews [1989] CLJ 506); Генн атап өткен басқа да зерттеулер (1997), сонда, сондай-ақ, қараңыз:

H Genn, The Paths to Justice: What People Do and Think About Going to Law (Hart, Oxford, 1999);

H Genn, ‘Court-Based ADR Initiatives for Non-Family Civil Disputes: The Commercial Court and the Court

of Appeal’ (Department for Constitutional Affairs Research Reports 1/2002, 2002): www.hmcourts-service.

gov.uk/docs/adr_initiatives.pdf.

211

JIH Jacob, ‘Justice Between Man and Man’ (1984) 34 Jo of Legal Education 268 (cited H Genn,

‘Understanding Civil Justice’ (1997) 50 CLP 155, 185–6; Геннің пайымдауынша: «Болашағымыздың

жарқын болуы лорд Вульф ұсынған процедуралық өзгерістердің ойдағыдай нәтиже беруіне емес,

Қиыр Шығыстағы кеңсе қызметкерлері мен фабрикалардың жұмысына көбірек байланысты»);

Якобтың да пікірін оқыңыз: ‘Access to Justice in England’, The Reform of Civil Procedural Law (1982),

125, 126–7: «Өркениетті қоғамда әділдіктің үстемдік құруына кедергілер болмауға тиіс, әділдікке

қол жеткіземін дегендерге жол ашық болып, әділеттің өзі ортақол, екінші сортты әділет болмауы

керек» (мына дерекке енген жұмысы, қайта басылған: M Cappelletti and B Garth, Access to Justice,

a World Survey (Guiffrè and Sijthoff, Italy, 1978) vol 1, bk 1)) Якобтың кейінгі мәлімдемесі: The Fabric

I бөлім. Медиация

«Азаматтық іс жүргізудің негізгі мақсаты – сот залдарының есіктерін айқара

ашып, негізді талап-арыз бен шағымдарды қарауға қажетті оңтайлы әдіс-шаралар,

дауды шешу жолдары мен процедуралар, құқықтық қорғау амалдарын ұсыну... Мұн-

дай мақсат қоғамдық келісім мен татулықты нығайтуға септігін тигізіп, қоғамның

заңға және Азаматтық іс жүргізу жүйесіне деген сенімін арттырады».

1.162. Бірақ сот қызметіне басымдық беретін бұл көзқарас даулы көрінеді. Якобтың

барынша жария түрде жүретін сот процестеріне жүгіну керек деген ұстанымы Англияда

қолдау таппады. Қазіргі Азаматтық іс жүргізу жүйесі дауды сотқа жеткізбей, мәмі-

леге келу арқылы реттеу қажет деген тұжырымға негізделген. Сондықтан болар, сот

қарауына берілетін істердің саны көп емес (1.11).

1.163. Дегенмен даудың жария болып, жағымсыз салдарға әкеп соқтыруына жол бер-

меу үшін кез келген істі жылы жауып қойып, тараптардың өзара келісімімен реттеуге

болады деген ұстанымды да толық қолдау дұрыс емес.

1.164. Қазіргі Британияда болған оқиғалардан мынадай мысалдар келтіруге болады:

аға полицей әйел өзінің жыныстық кемсітушілік салдарынан қызметте өсе алмай

жүргенін айтып шағымданған

212

; бір отбасы ұлының әскерде әлімжеттік құрбаны

болғандықтан өз-өзіне қол жұмсағанын айтып арызданғысы келген

213

; автокөлік ди-

лерінің жаңа автокөліктерді жөндеу туралы стандартты кепілдігі бәсекелестік туралы

заңнама талаптарына қайшы болатындай жосықсыз түрде «жарамсыз» деп танылған

214

;

жалға алушы тарап (және осы сияқты басқа да жалға алушылар) көп жыл бойы жалға

беруші тарапты белгіленген міндеттемелерін орындауға, яғни жөндеу жұмыстарын

жүргізуге көндіре алмай, шағым түсірген

215

1.165. 1.69-тармағында айтқанымыздай, кейде заң актілері мемлекеттік соттарға немесе

арнайы юрисдикция соттарына ресми түрде жүгінбеуге болады деген ережелерді жа-

рамсыз деп таниды. Сондықтан Clyde & Co v. Bates van Winkelhof ісін

216

(2011) қараған

Үлкен сот заң фирмасының қызметкері – солиситор фирмадағы жұмысына қатысты

туындаған кез келген дауды немесе келіспеушілікті реттеу үшін медиацияға, одан

кейін арбитражға жүгінуі керек деген ережені құптаудан бас тартты. Бұл қызметкер

of English Civil Justice (1987), 277: «Заң алдында тең болудың өзі жеткіліксіз. Байлар мен кедейлер,

табысы орташа азаматтар, дау немесе талап-арыз, немесе талап етілген құқықтық қорғау амалы

түріне қарамастан, азаматтық талап-арыз берген тараптар болсын, жауапқа тартылған та-

раптар болсын, іс жүргізудің барлық деңгейінде әділетке және құқықтық қызметтерге бірдей қол

жеткізу мүмкіндігіне ие болуы қажет».

212

Қараңыз: ‘Halford’ affair, July 1992, мына еңбекте талқылаған: N Andrews, Principles of Civil Procedure

(1994), 26.

213

Бұған жария түрде наразылық білдіргендер болған, орын алған жайттарға парламент түсініктемесі

(2006): www.publications.parliament.uk/pa/ld199900/ldhansrd/pdvn/lds06/text/60329–05.htm.

214

Мысалы, әдетте өндірушінің спецификациясына сай келетін қажетті қосалқы (механикалық) бөлшек-

тің болғанына қарамастан, клиент гаражы аталған өндірушінің логотипі бар дәл сондай механикалық

бөлікті ауыстырып бере алмайды; автордың естіп білгені: тиісті құқықтық деректерді Монополияға

қарсы қызметтің (Office of Fair Trading) түсініктемесінен алуға болады: www.oft.gov.uk/News/

Press+releases/2003/PN+170–03.htm.

215

Мысалдар жетерлік, мысалы: English Churches Housing Group v. Shine [2004] EWCA Civ 434.

216

[2011] EWHC 668 (QB), Slade J.

1-тарау. Медиация

«заң фирмасы тең мүмкіндіктер туралы заң талаптарын бұзды» деген айып тағып,

өзіне өтемақы беруді талап етіп, Еңбек даулары жөніндегі сотқа арызданған. Заң

талаптарында

217

істі ашық және жария түрде сот қарауына беруден бас тартуға жол

берілмейтіні анық көрсетілген.

1.166. Керісінше, Fulham Football Club (1987) Ltd v. Richards ісін

218

(2011; 7.06 және

әрі қарай) қараған Апелляциялық сот «футболшының басқа клубқа ауысуына байла-

нысты туындаған дауды реттеу мүмкіндігін Арбитраж туралы келісімде қарастыруға

болатын еді» деген шешім шығарды. Бұл істе «Футбол қауымдастығының белді мүшесі

өз лауазымын асыра пайдаланып, ойыншыны күнібұрын келісілген футбол клубы-

на ауыстыруға көмектескен» делінген. Футбол қауымдастығының барлық мүшесі,

оның ішінде жекелеген футбол клубтары да Арбитраж туралы келісімге қосылған.

Апелляциялық сот шығарған шешімге сай, аталған Арбитраж туралы келісім жария

тәртіпке нұқсан келтірмеген. Сондықтан сот компанияның тиісті лауазымды тұлғала-

рының әрекетіне арызданғандардың ісін қарауды тоқтата тұру туралы шешім шығарды.

15. ҚОРЫТЫНДЫ ЕСКЕРТУЛЕР

1.167. Бұл бөлімнің негізгі тұжырымдары мынадай:

1) Медиация – азаматтық іс жүргізуді іске асырудың балама жолы. Медиацияға

даулы істі сотқа бермей тұрып, сондай-ақ іс бойынша сот өндірісі басталып кет

кеннен кейін де, тіпті сот шешім шығарған, бірақ ол бойынша апелляция беріл-

ген күнде де жүгінуге болады.

2) Медиация процедурасын істі қарайтын судьялар емес, сот жүйесінен тыс қыз-

мет ететін медиаторлар немесе ресми сот жүйесі дауласушы тараптарға көмек

көрсету мақсатында тағайындаған медиаторлар жүргізеді.

3) Қазір Англия «медиация – азаматтық іс жүргізудегі әділдікке қол жеткізудің

тұрпайы, ортақол әдісі» деген түсініктен арылды. Азаматтық іс жүргізу жүйесі

жетілген елдерде дауларды реттеудің ресми және бейресми жолдарын қолдану-

ға мүмкіндік бар.

4) Англияда медиацияға жүгінуді қалайтындар саны артып келеді. Бұл үрдіске екі

себеп бар.

5) Біріншіден, дауласушы тараптардың көбісіне ресми сот процесіне немесе ар-

битражға қарағанда, медиация әлдеқайда қолайлы, тартымды көрінеді. Бұл –

медиацияға сұранысты арттыратын субъективті факторлар. Дауласушы тарап-

тар даулы мәселені реттеудің осы жолын өз бетінше бағалап, жеке себептерге

сүйенетіндіктен, бұл факторлар «табиғи», үйреншікті факторлар деп аталады.

6) Соңғы кездері дауласушы тараптар сотқа жүгінуді ақырғы амал деп қарастыра-

тын болды. Олар дауды реттеудің басқа жолдары ойдағыдай болмаған немесе дау-

ды балама жолмен реттеуге келмейтін жағдайларда ғана істі сот қарауына береді.

217

s 120, Equality Act 2010, and s 203, Equality Rights Act 1996.

218

[2011] EWCA Civ 855; [2012] Ch 333 (судья Востың шешімін өзгеріссіз қалдырды).

I бөлім. Медиация

7) Бүгінгі таңда көптеген корпорациялар халықаралық арбитражға қоса, дауды

реттеудің «көпдеңгейлі» (multi-tiered) немесе «көпсатылы» деп аталатын басқа

да әдістеріне жүгінгенді жөн санайды. Көпсатылы деп отырғанымыз – даула

сушы тараптар істі сот не арбитраж қарауына бермес бұрын дауды келіссөздер

немесе медиация арқылы реттеу сатысынан өтуге тиіс.

8) Sulamerica Cia Nacional de Seguros SA v. Enesa Engenharia SA ісін (2012) қараған

Апелляциялық сот нақтылап өткендей, тараптардың келісімшартта дауды рет

теу механизмі ретінде медиацияға жүгінуге ынталы екенін білдіруі мен олардың

медиацияға жүгінуге анық келісімшарттық міндеттеме алуы сияқты жайттар

бірдей емес

219

. Сот бұл істе «медиация туралы ескертпеде медиация процедура-

сының нақты қалай жүретіні айқындалмаған» деген қорытындыға келді. Оның

орнына, бұл ескертпеде бір тараптың қарсы тарапқа дауды ad hoc медиация

жолымен реттеу мүмкіндігін қарастыруды ұсынатыны ғана айтылған. Келісуші

тараптар медиацияға жүгінуге міндеттеме алмаған. Шартта ондай міндеттеме

көрсетілмеген.

9) Тараптардың медиацияға жүгінуге келіскені барынша анық болуы керек.

Holloway v. Chancery Mead ісін (2007) қараған судья Рамсей мына үш элементті

атап өткен: 1) медиацияның қажеттілігі туралы қосымша келіссөздердің бол-

мауы; 2) медиаторды қалай таңдау керектігі туралы келісім; 3) негізгі медиация

процесі анық көрсетілуі керек немесе институционалдық медиация ережелері

жиынтығы ұсынылуы қажет

220

10) Cable & Wireless ісіндегі (2002) медиация туралы ескертпе айқындық талабына

сай болды, себебі келісуші тараптар дауды медиация қызметін көрсететін же

текші ұйым – Дауларды тиімді реттеу орталығының ережесіне сәйкес реттеу-

ге уағдаласқан. Алайда, істі қараған судья Колман өзінің нормативтік шешімге

жатпайтын пайымында атап өткендей, тараптардың медиация жүргізетін ұйым-

ды анық көрсетпеуінің өзі өрескел қателік болып саналмайды

221

11) Медиация туралы ескертпені іске асыруды қамтамасыз ететін құқықтық қорғау

амалдары мыналар: 1) Англия соты медиация туралы келісім талаптарын бұза

отырып, сот қарауына берілген істі қарауды тоқтата тұру туралы бұйрық шығара

алады; 2) істі мерзімінен бұрын шетел Арбитраждық сотына немесе азаматтық

сотқа беруге жол бермеу үшін сот (айыпталушы тараптың атына жеке бұйрық

шығарып) талап қою арызына кедергі болатын шара (anti-suit injunction) қол-

дануы мүмкін; 3) Англияның Арбитраждық соты тараптар медиацияға жүгіну

мүмкіндігін қарастырып жатқан кезде іс бойынша сот өндірісін тоқтата тұруы

ықтимал.

12) Үкімет дауларды реттеудің балама жолдарын, атап айтқанда, медиация әдісін

қолдануды ынталандыруға мүдделі, себебі істі сотқа бергенге қарағанда, бұл

әдістердің шығыстары әлдеқайда аз болады.

13) Дегенмен дауласушы тараптардың өзара келіссөз жүргізуге құлықсыз екені

анық болғанда, оларды медиацияға жүгінуге мәжбүрлемеген жөн.

219

[2012] EWCA Civ 638; [2013] 1 WLR 102.

220

[2007] EWHC 2495 (TCC), [2008] 1 All ER (Comm) 653, at [83].

221

[2002] EWHC 2059 (Comm); [2002] 2 All ER (Comm) 1041, [32].

1-тарау. Медиация

14) Медиацияға жүгіну мүмкіндігін қарастыру міндеті мен бейтарап тұлғаның ара-

ласуымен өтетін медиация процедурасына қатысу міндеті бірдей емес. Әр тарап

медиация процедурасына келісіп, оған қатыса бастаса да, міндетті күші бар мә

міле жасалғанға дейін медиация процедурасынан бас тартып, одан шығып кету-

ге құқылы (мұнда келісімшарт айқындығы доктринасына сай шарт талаптарын,

мысалы, белгілі бір ақпарат алмасу міндеттемесі қарастырылған жағдайларды

ескеру керек).

15) Қазіргі сот жүйесі тараптарды медиацияға жүгінуге ынталандырады. Англия

соттары кейбір істерде дауласушы тараптарға медиация жүргізуге ашық ұсыныс

жасауға өкілетті. Сот қарауға берілген іске немесе апелляциялық іске қатысу

шы тараптар не осы тараптардың біреуі тиісті өтініш жасаса, немесе соттың өзі

осындай ұйғарымға келсе, дауласушы тараптарға медиацияға жүгінуді ұсына

алады.

16) Сот дауласушы тарапты медиация процедурасын жүргізу мүмкіндігін қарасты

руға көндіру артықшылығына ие. Ағылшын соттары қарсы тараптың немесе

соттың медиация жүргізу жөніндегі ұсынысынан орынсыз бас тартқан тараптан

тиісті шығыстарды өндіріп алу туралы бұйрық шығара алады.

17) Медиация кезінде тараптар өзара алмасқан ақпараттың құпиялығы сақталады,

ол сот өндірісі барысында міндетті түрде жариялануға жатпайды. Алайда ме-

диатордың сотқа медиация процедурасына қатысты дәлелдеме беруден қорғап

қалатын жеке иммунитеті жоқ.

18) Дәстүрлі сот өндірісін жүргізгенде мұндай шектеу қойылмайды. Себебі ол –

дауларды реттеудің қатаң формасы. Cот мәжбүрлеу шарасын қолдану өкілет-

тігін міндетті түрде іске асыратын жағдайлар (атап айтқанда, алаяқтарға және

тиісті міндеттемелерін орындаудан жалтарғандарға қарсы талап-арыздар беріл-

ген жағдайлар) болады.

19) Соған қарамастан, қазіргі сот жүйесінің («қоғамдық әділеттің» қайнар көзі)

дамуы медиация мен арбитраждың («жеке әділеттің» қайнар көздері) кеңінен

қолданылуына кедергі келтірмейді деуге негіз бар. Дауларды реттеудің мемле

кеттік (ресми) және мемлекеттік емес (жеке) жүйелерінің болуын оң үрдіс деп

бағалаған жөн, бұл екі жүйе бір-біріне кедергі келтірмейді, керісінше, бірін-бірі

толықтырады. Сол себепті қазіргі әділет жүйесін мемлекеттік және жеке әділет

жүйелері қатар жүретін «бинарлық (қосарланған) жүйе» деп атауға болады.

20) Жеке және мемлекеттік жүйелердің арасындағы қарым-қатынасты қалай сипат

таған жөн болады? Бұлар бәсекелес жүйелер ме? Көлік жүргізушісі жолайрыққа

келгендегідей жағдайға ұқсатсақ, аталған жүйелердің біреуінің орнына екінші-

сін таңдауға бола ма

222

Ескерту: шағын талап-арыздар жүйесі аясында өтетін медиация процедурасы тегін, оны мемлекет-

тік қызметкерлер (лауазымды тұлғалар) жүргізеді. Көп жылдар бойы шағын талап-арыздар жүйесі

аясында қаралатын істердің құны 5 000 фунт стерлингтен (дене жарақатын алу, жалға алушы тарап-

тардың тұрғын үйді жөндеу жөніндегі талап-арыздары болса – 1 000 фунт стерлингтен) аспауға тиіс

еді. Дегенмен Әділет министрлігі 2012 жылдың ақпан айында аталған шекті көрсеткішті 10 000 фунт

стерлингке, кейін 15 000 фунт стерлингке дейін көтеру туралы ұсыныс жариялаған: ‘Solving Disputes

in the County Courts…’ (February 2011), p 11, recommendations 21 and 22: www.official-documents.gov.

uk/document/cm82/8274/8274.pdf.

I бөлім. Медиация

21) «Жолайрық» деген теңеу оқырманды жаңылыстырып, екі жол бір-біріне мүл-

де ұқсамайды – біреуіне түскен жолаушы екіншісіне шыға алмайды деген ойға

жетелеуі мүмкін. Әрине, мүдделі тарап өз ұйғарымына сай таңдау жасай алады.

Алайда тараптардың істі арбитраж қарауына беруі немесе медиацияға жүгінуді

таңдауы даулы істің ресми сот жүйесі назарынан тыс қалатынын білдірмейді.

Сол сияқты, қазір соттар өздерінің тараптарды медиация мен арбитражға жү-

гінуге ынталандырып, қолдау көрсетуге, медиация нәтижесінде жасалған мә-

мілелерді немесе Арбитраждық сот шешімдерін орындауды қамтамасыз етуге

жауапты екенін мойындайды.

22) Осылайша мемлекеттік және жеке әділет жүйелерін (соттар, Арбитраждық сот-

тар мен медиация қызметін көрсететін тараптар) өмірде бірге жүретін серіктес-

тер деп сипаттауға болады

223

23) Ендігі міндет – қалыптасқан азаматтық әділет жүйесін одан әрі жетілдіру: сот

жүйесінің әлдеқайда тиімді қызмет етуін қамтамасыз ету; арбитраж бен ме-

диация процедураларының оңтайлы әрі әділ өтуіне жағдай жасау; мемлекеттік

және жеке әділет жүйелерінің өзара үйлесімді қызмет етуін қамтамасыз ету.

223

Автор жеке және мемлекеттік Азаматтық іс жүргізу жүйесі арасындағы қарым-қатынасты «қос спи-

ральға» теңеп түсіндірген: бір спиралі дауларды балама жолдармен реттеуден, оның ішінде арбитраж

бен медиациядан тұрса, екінші спираль ресми сот процесін білдіреді; екі спираль (екі жүйе) өзара

байланысты әрі бірін-бірі толықтырады: ‘La «Doppia Elica» della Giustizia Civile: I Legami tra Metodi

Privati e Pubblici di Risoluzione delle Controversie in Rivista Trimetrale di Diritto e Procedura Civile

(2010) 529–48 (автор осы мәтінді аударып берген Элизабетта Сильвестриге (Pavia) ризашылығын

білдіреді).

2-ТАРАУ

МЕДИАЦИЯНЫҢ

АРБИТРАЖБЕН ҰШТАСУЫ

I бөлім. Медиация

ТҮЙІНДЕМЕ

1. Медиация мен арбитраж арасында түрлі байланыс бар. Мысалы, дауларды реттеу жөнін-

дегі көпдеңгейлі ескертпе (коммерциялық келісімшартта тараптардан алдымен келіссөз

өткізу, содан кейін медиация жүргізу, соңында арбитражға немесе (осы пунктте толығы-

рақ танысасыз) сот өндірісіне өтуді талап ететін) сот өндірісі белгіленген уақыттан бұрын

басталса, тоқтатып қою туралы (бұл контексте дискрециялық құқықтық қорғау амалы)

мәселені көтере алады. Мұндай принциптер мезгілсіз басталатын арбитраждық талқылау-

дың алдын алады.

2. Медиация мен арбитраж арасындағы басқа байланыс «хамелеон» деп аталатын үшінші

тарапқа және «медиатор-арбитрға» қатысты. Осы әдістемеге сәйкес, арбитр, ең алдымен,

медиацияға талпыныс жасауы мүмкін. Медиация сәтсіздікке ұшыраса ғана арбитражға

жүгіне алады.

3. Алайда консервативті және дәстүрлі көзқарастар тәуекелге толы және «медиация мен

арбитраж қызметтері араласпауға тиіс, керісінше, әр кезеңде, әртүрлі үшінші тараптарды

қатыстыра отырып, бөлек сақталуы керек» дегенді алға тартады.

4. Дегенмен «медиатор-арбитрға» қызығушылық артты.

1. КІРІСПЕ

2.01. Бұл тарау медиация мен арбитраж арасындағы байланысты қарастырады.

Келісімшарттың негізгі тармақтары мынадай:

1) Дауларды реттеу жөніндегі көпдеңгейлі ескертпе медиацияны арбитраж неме

се сот өндірісіне дейінгі міндетті қадам етеді; Англияда қарсы тарап дауларды

реттеудің көпдеңгейлі ескертпесін бұзып, медиация өткізілгенге дейін сот өнді

рісін дұрыс жүргізбеген болса, кінәсіз тарап медиацияның жалғасуы үшін уақы-

тынан бұрын басталған сот өндірісін тоқтатуға қол жеткізе алады (1.59 және әрі

қарай); негізгі прецедент: Cable & Wireless ісі (2002).

2) Англия соттары кейде тығырықтан шығу үшін медиацияға жүгінуді ұсынады;

тараптар әртүрлі юрисдикцияларда соттасқан кезде оларға арбитраждық талқы

лау қажет болған-болмағанын анықтау барысында тығырыққа тірелуі мүмкін;

бұл C v. RHL ісіндегі (2005) (2.07) Арбитраж туралы келісімге қатысты юрис-

дикциялық дауға судья Колманның жауабы болатын.

3) Тараптардың ерікті түрде, тіпті арбитраждық талқылау басталғаннан кейін де

медиацияға жүгіну мүмкіндігі бар (2.08).

4) Тараптар арбитрға медиатор рөлін бере алады (мед-арб, яғни ішкі-арбитраждық

медиация); мұнда арбитр қажеттілік туса, медиатор мен арбитрдың рөлін кезе

гімен орындауға міндетті; бірақ бұл дауларды реттеудің «хамелеон» стилі – дау-

лы мәселе; дегенмен консенсуалды «мед-арб» тәсілінің дамуына коммерциялық

қызығушылық та жоқ емес (2.09 және әрі қарай). Мәселе мынада:

David Plant, ‘ADR and Arbitration’, in LW Newman and RD Hill (eds), The Leading Arbitrators’ Guide to

International Arbitration (Bern, 2004), 245 ff.

1. Кіріспе ..................................................................................................................... 75

2. Салыстырмалы талқылау ...................................................................................... 76

3. Арбитраж басталғанға дейінгі медиация ............................................................ 77

3.1. Пайым: арбитраж туралы ескертпе .............................................................. 78

3.2. Арбитраждық талқылау аяқталмаса да,

ерікті түрде медиацияға жүгіну .................................................................... —

4. Ішкі-арбитраждық медиация: мед-арб ................................................................. —

5. Медиатор ретінде де әрекет етуші арбитрлармен

келісуші тараптар: «бейтарап» хамелеон ............................................................ 82

6. Дауларды реттеуге жәрдемдесу мақсатында

арбитрларды келісімшарттық негізде бекіту....................................................... 87

7. Қорытынды ескертулер ......................................................................................... 89

МАЗМҰНЫ

I бөлім. Медиация

a) арбитрдың екі рөлде де біліктілік танытатынына күмән бар;

ә) арбитраждың жоспары тараптарға медиация жүргізу барысында кедергі

келтіруі мүмкін, себебі медиация нәтижесіз болса, арбитраж барысында

сол жоспарды әлсірету мүмкіндігінен айырылады;

б) сондай-ақ медиация кезеңінде берілетін құпия ақпаратты арбитр екінші ке

зеңде бұрыс қолдануы мүмкін деген қауіп те бар;

в) медиатор мүдделердің қаржылық қақтығысымен бетпе-бет келуі мүмкін,

өйткені дау арбитражға өтсе, қомақты сыйақы пайда болады;

г) әрине, арбитрдың араласуымен қол жеткізілген жанама реттеу – «арбитр

шешімі» емес (және бұл ондай шешімге жатпайды деп есептеген дұрыс);

осылайша арбитраждық шешімді орындату тетігін қолдану арқылы даулар-

ды реттеуге жол берілсе, шешімді орындау мәселелері туындайды.

2.02. «Мед-арб», яғни жоғарыда аталған әдістің көптеген трансұлттық дәлелдемелері

бар, бірақ жетекші юрисдикциялар арасында бірауызды қолдауға ие емес қызықты

зерттеуді қамтиды. Ол, өзара келісім бойынша, дауларды реттеу үшін бір мезетте

медиатор ретінде әрекет ете алатын арбитрды тағайындауды білдіреді.

2. САЛЫСТЫРМАЛЫ ТАЛҚЫЛАУ

2.03. Бұл тарауда англиялық және шетелдік беделді сарапшылардың авторға жолдаған

көптеген баяндамаға сілтеме беріледі (автор 2011 жылы Хайдельберг қаласында өткен

Халықаралық Іс жүргізу құқығы қауымдастығының дүниежүзілік конгресінде ұсынған

«Арбитраж туралы жалпы баяндамасына»

дайындық аясында 2010–2011 жылдары

түрлі юрисдикциялардан арбитражға қатысты мемлекеттік баяндамалар жинақтаған

болатын). Сондай-ақ автор материал жинақтауға үлес қосқан тұлғаларға ризашылы-

ғын білдіреді. Кейбір фрагменттерді қоспағанда, орын үнемдеу мақсатында, аталған

мемлекеттік баяндамалардан толық дәйексөз

келтіру мүмкін болмады.

N Andrews, ‘Global Perspectives on Commercial Arbitration, Part 1’ (2011) 201 Revista de Processo

249–98; and ‘Global Perspectives on Commercial Arbitration, Part 2’ (2012) 202 Revista de Processo

293–338 (published in Brazil).

Автор, бас репортер ретінде, сауалнамаға жауап алу мақсатында мына тұлғалардан (авторлардың

аты-жөні алфавиттік ретпен берілді) мемлекеттік баяндамалар алды: Tony Allen (Centre for Effective

Dispute Resolution, ‘CEDR’, London); Francisco Cahali, Paulo Osternack Amaral and Teresa Wambier

(Brazil); Constantin Calavros and Dimitris Babiniotis (Greece); Andrew Cannon (Australia); Laura Ervo

(Finland, Denmark and Norway); Carlos Esplugues (Spain); Bart Groen (the Netherlands); Ulrich Haas

(Switzerland); Viktória Harsági (Hungary); Yoshihisa Hayakawa and Masayuki Tamaruya (Japan); Herbert

Smith (London); Art Hinshaw (USA); Carsten Kern (Germany); Roman Khodykin (Russia); Sir Elihu

Lauterpacht QC (England); Linklaters (London); Michele Angelo Lupoi and Caterina Arrigoni (Italy);

Christian Koller (Austria); Natalie Moore (London); Renato Nazzini (England and Italy); Murat R Özsunay

(Turkey); William W Park (USA); Luca Passanante (Italy); Nicholas Pengelley (Canada); Cesar A Guimarães

Pereira and Eduardo Talamini (Brazil); Claudia Perri (Brazil); Luca Radicati di Brozolo (Italy); Alan Rycroft

(South Africa); Slaughter and May (London); David Steward (England, but also Singapore and Hong Kong);

Rolf Stürner (Germany); Hiroshi Tega (Japan); Alan Uzelac (Croatia); Françoise Vidts and Didier Matray

(Belgium); Shukun Zhao (China); Elena Zucconi (Italy).

2-тарау. Медиацияның арбитражбен ұштасуы

3. АРБИТРАЖ БАСТАЛҒАНҒА ДЕЙІНГІ МЕДИАЦИЯ

2.04. Дауларды реттеу жөніндегі көпдеңгейлі ескертпеде дау арбитражға немесе сот

өндірісіне өткізілгенге дейін медиация жүргізілуі керектігі жөніндегі талқылау әдет-

тегі іске айналды

. Медиация туралы ескертпеге қатысты негізгі Англия прецеденті

1.59 және одан кейінгі тармақтарда талқыланған Cable & Wireless v. IBM United Kingdom

Ltd ісінде (2002) көрсетілген

. Осы істе Лондонның Үлкен сотында сот өндірісі мерзімі-

нен бұрын басталғандықтан, кейінге қалдыру ұсынылған болатын. Бұл сот өндірісінің

басталуы – тараптардан сот өндірісінің басталуына дейін медиацияға жүгінуді талап

ететін дауларды реттеу жөніндегі көпдеңгейлі ескертпенің бұзылуымен байланысты.

Тараптар алдымен медиацияға жүгінуі қажет екенін белгілеген көпдеңгейлі ескертпені

бұзған кезде, тараптардың бірі арбитражға жүгінсе де, дәл осындай нәтиже шығады,

яғни арбитраж істі қарауды кейінге қалдырады. Сонымен қатар осындай ескертпенің

бұзылуына түрткі болды деп танылса, шетел (мүмкін, ағылшын) арбитражының бас-

талуы немесе жалғасуы сәтінен бастап тараптарды ұстап қалу үшін ағылшын соттары

талап қою арызына кедергі болатын шара қабылдауға дайын болады.

2.05. Алайда Риккио университетінің арбитраж және медиация бойынша симпозиу-

мында (Токио, 2012 жылғы 20 маусым) жапондық комментаторлар өз тәжірибесі

бойынша мынадай пайым ұсынды: «дауды реттеудің көпдеңгейлі ескертпесі «жұмыс

істемейді». Оның орнына, олар корпоративтік клиенттеріне қарапайым Арбитраж

туралы келісім жасауға кеңес береді, ал медиацияға жүгіну мүмкіндігі туса, тараптар

оны ерікті түрде жүргізе алады (бұл туралы үнсіз келісім бар).

2.06. Мишель Лупой мен Катерина Арригони жуырдағы статутқа байланысты кейде

арбитраж мерзімінен бұрын басталды деп қабылдануы мүмкін екенін айтады. Олардың

айтуынша, Италия заңында белгілі бір санаттағы дауларға қатысты медиация алғашқы

міндетті кезең деп саналады

«2010 жылы №28 заңнамалық декретке (decreto legislativo n. 28) медиация туралы

кешенді заң енгізілді. Атап айтқанда, 4-бапқа сәйкес, 2011 жылдың наурыз айынан

сот ісін жүргізу басталғанға дейін бірнеше мәселе бойынша (мысалы, жалдау ту

ралы келісімшарт, жылжымайтын мүлік, өсиет және мұрагерлік, медицинадағы

жауапкершілік, жала жабу...) медиацияға жүгіну міндетті қадам саналады. Егер

бұл қадам жасалмаса, сот талқылауды кейінге қалдырып, тараптарға медиацияға

жүгінуді ұсынады. Шамасы, сот ісінің осындай мәніне байланысты бұл арбитраж

ға да қатысты. Сонымен қатар 5-баптың 5-тармағында былай делінген: «Тараптар

сот талқылауына дейін медиацияға жүгінуге келісіп, бірақ ол әрекет жасалмаса, ар

битрлар тараптарды медиацияға қайта жіберуге міндетті».

D Joseph, Jurisdiction and Arbitration Agreements and their Enforcement (2

edn, 2010), Part III; K Mackie,

D Miles, W Marsh and T Allen, The ADR Practice Guide (2007), ch 9; сондай-ақ, қараңыз: Centre for

Effective Dispute Resolution at: www.cedr.co.uk/library/documents/contract_clauses.pdf; D Spencer and

M Brogan, Mediation: Law and Practice (Cambridge University Press, 2006), ch 12 for Australian mate-

rial. The School of International Arbitration, Queen Mary, University of London, report (2005), available

online at: www.pwc.com/Extweb/ pwcpublications.nsf/docid/0B3FD76A8551573E85257168005122C8.

[2002] EWHC 2059 (Comm); [2002] CLC 1319.

Lupoi and Arrigoni (Italy: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

I бөлім. Медиация

3.1. ПАЙЫМ: АРБИТРАЖ ТУРАЛЫ ЕСКЕРТПЕ

2.07. Сондай-ақ жарамдылығы мен осындай нормалардың қолданылу аясын анықтау

немесе арбитр шешіміне наразылық танытуға бағытталған даулы Арбитраж туралы

келісім мен күрделі мемлекеттік сот өндірісі нәтижесінде туындаған юрисдикциялық

дауларға ортақ мәселелерді реттеудің жолы ретінде медиацияны таңдау Лондонда

жиі кездеседі

3.2. АРБИТРАЖДЫҚ ТАЛҚЫЛАУ АЯҚТАЛМАСА ДА, ЕРІКТІ

ТҮРДЕ МЕДИАЦИЯҒА ЖҮГІНУ

2.08. Давид Стюард (Лондон) былай мәлімдейді

«Сот өндірісіндегі сияқты, арбитраждық талқылау кезінде арбитрдан бөлек таға-

йындалған медиатормен медиация жүргізу өрескел әрекет емес. Медиация көбінесе

қысқа болады (бір немесе екі күн) және елеулі түрде арбитраж барысын бұзбауға

тиіс».

4. ІШКІ-АРБИТРАЖДЫҚ МЕДИАЦИЯ: МЕД-АРБ

2.09. Кейбір комментаторлардың пікірінше, Арбитраждық соттың медиациямен де

айналысуы қажет емес және ол жаңылысуға алып келуі мүмкін. Корольдік адвокат

сэр Элиу Лаутерпахт бұл мәселені қысқаша баяндады: «Арбитр медиатор ретінде

де әрекет етсе және медиация сәтсіз болса, арбитрдың түпкілікті шешіміне жа-

ғымсыз әсер етуі мүмкін деген қауіп бар»

C v. RHL [2005] EWHC 873 (Comm), Colman J.

Steward (London: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 1.140.

Мысалы: Weissfisch v. Julius [2006] EWCA Civ 218; [2006] 2 All ER (Comm) 504; [2006] 1 Lloyd’s

Rep 716; [2006] 1 CLC 424 (on which 10.36); бұл істе ағылшын адвокаты, арбитр Энтони Джулиус

Женевада тұрса да, арбитраж өткізу үшін тағайындалған болатын; бұрынырақта ол дәл сол дауда

тараптар арасында медиатор ретінде қатысқан; [7] лорд-бас судья Филлипс мына жағдайларда ар-

битражға жүгіну заңдылығын сақтау үшін тиянақты құрастырылған арнайы келісімге сілтеме жа-

сады: «Арбитраж туралы ескертпелер мына ерекше ережелерді қамтиды: «A. 1.1. Арбитраж.

Тараптар мұндай тағайындауды қабылдайтын Энтони Джулиусты тараптар арасында толық әрі

түпкілікті реттеу негізінде барлық сұрақ пен мәселеде нақты және міндетті шешімдерді немесе

анықтамаларды қабылдауға максималды өкілеттіктерімен арбитр ретінде тағайындауға келіседі.

Арбитрдың бірнеше ай бойы тиісті тараптарға дауды реттеуге көмектесу үшін елеулі деңгейде

ауқымды күш-жігер жұмсауына себеп болған (және осының арқасында бұл арбитражға қатысты

тараптардың ниеттерін және оның ауқымын түсіне алған) бұл сұрақтар мен даулар мыналарды

қамтиды: а) тараптар арасындағы көптеген талқылаудың нәтижесінде арбитрға айқын болған

мәселелер мен даулар; ә) арбитраждық талқылау барысында туындауы мүмкін қосымша мәселелер

немесе даулар (арбитр өз қалауы бойынша шеше алатын)... 1.4. Арбитр өзі орынды немесе әділ деп

санаған кезде, барлық жағдайда тараптардың теңдей жүгінуіне және олардың әділ талқылау ба-

рысында тыңдалу құқығын тиісті түрде ескере отырып, ex aequo et bono принципі негізінде әрекет

2-тарау. Медиацияның арбитражбен ұштасуы

2.10. ЮНСИТРАЛ (Біріккен Ұлттар Ұйымының Халықаралақ сауда құқығы жөнін-

дегі комиссиясы, ағыл.: UNCITRAL) Халықаралық коммерциялық келісім бойынша

үлгілік заңының (2002)

12-бабында осы дәстүрлі ұстаным көрсетілген:

«Тараптар басқаша келіспесе, келісу процедурасының мәні саналатын дауға қатыс-

ты немесе осы келісімшарттан немесе құқықтық қатынастан, немесе осы келісім-

шартқа байланысты кез келген шарттан, құқықтық қатынастан туындаған басқа

да дауға қатысты істерде медиатор арбитр ретінде қатыса алмайды».

2.11. Бұл құжатқа

берілген ресми түсініктемеде «шын мәнінде бейтарап» деп си-

патталады, өйткені ол «тараптардың дербестігіне байланысты әдепкі ережені» қарас-

тырады. Сондай-ақ пікірталас әлі де жалғасуда:

«12-баптың мақсаты – дауды реттеудің жолы ретінде медиаторға және мәмілеге

келу процедурасына сенімділікті арттыру. Келісу процедурасы сәтсіз болған жағ-

дайда медиатор басқа тарап арқылы келесі арбитраждық талқылауда арбитр бо-

лып тағайындалу мүмкіндігі бар болса, тараптар келісу процедурасы шеңберінде

дауларды реттеуге белсенді түрде араласуға құлықсыз болуы мүмкін».

2.12. Керісінше, сол құжатта мынадай болжам бар: «Тараптар тікелей келісім берсе,

кейде келісу процедурасы кезінде алынған ақпарат дәл сол тараптар

арасындағы

дауда арбитр болып тағайындалған медиатор үшін пайдалы болуы мүмкін».

ету құқығына ие болады. 1.5. Тараптар арбитрдың осы арбитраждық талқылаудан тыс жерде

сыйақы үшін өкілдік ете алатынына немесе өкілдік етуді жалғастыра алатынына, сондай-ақ та-

раптар өз қалауы бойынша ниет білдіруі ықтимал осындай басқа адамдарға немесе ұйымдарға өкіл-

дік ете алатынына немесе өкілдік етуді жалғастыра алатынына келіседі. 1.6. Тараптар қандай да

бір негізді басшылыққа алып, арбитрдың тағайындалуына қарсы шығу үшін ие болуы мүмкін кез

келген құқықтардан тікелей бас тартады, оның ішінде мынадай негізде: а) тиісті тараптарға

мәселелерді бейбіт жолмен реттеуге көмектесу үшін күш салған; ә) олардың арасындағы даулар-

да медиаторлықпен айналысқан; б) көптеген жыл бойы Amir Weissfisch, Rami Weissfisch және Amir

Weissfisch, Rami Weissfisch және APW Trust-ке тиесілі (немесе болған) компаниялардың құқықтық

кеңесшісі болған (және Mishcon de Reya құқықтық кеңесшісі болған); в) жоғарыдағы 1.5-тармағына

сәйкес нұсқауларды қабылдайды. 1.7. Тараптардың әрқайсысының келіссөздерге дейін де, сол сияқ-

ты, осы Келісімнің аяқталуы кезінде де заңды өкілі болғанын мойындайды. 1.8. Ұйғарым немесе ше-

шім шығарған кезде арбитр өзінің тараптармен өзара қарым-қатынасы барысында немесе олардың

кез келгенінен, немесе бірнешеуінен алған ақпаратты пайдалана алады. Егер барлық тарап сұрама-

са, ол негізді анықтамалар немесе шешімдер шығара алмайды. Тараптар тікелей өз құқықтарынан

бас тартуға мынадай: а) арбитр кейінге қалдырған іс жүргізу немесе кез келген басқа іс жүргізу

арқылы кез келген ұйғарымды немесе арбитраждық шешімді даулау; ә) кез келген юрисдикцияда ар-

битрдың ұйғарымын немесе арбитраждық шешімін орындауға қарсылық білдіру» жағдайларында

келіседі. Судья Колман 2006 жылғы сәуірде сот өндірісін кейінге қалдыру туралы өтінішті тыңдады

және ағылшын сот өндірісін кейінге қалдыра тұруға рұқсат берді (осы шешім бойынша: 10.16 және

әрі қарай): A v. B [2006] EWHC 2006 (Comm); [2007] 1 Lloyd’s Rep 237; судья Колман шығысты же-

ңілген тарап өтеу негізінде төлеуі керек деп бұйырды: A v. B (Costs) [2007] EWHC 54 (Comm); [2007]

2 CLC 203; [2007] Bus LR D59; [2007] 1 Lloyd’s Rep 358.

www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-conc/03–90953_Ebook.pdf.

Сонда, at [78].

Бұл да сонда.

I бөлім. Медиация

2.13. Алайда, 2.25-тармағынан көріп отырғанымыздай, кейбір мемлекеттік коммента-

торлар арбитрдың медиация жүргізуге мүмкіндік беретін икемді келісімдерін ұсынады,

әйтпесе арбитраж жалғаса береді, бірақ бұл тараптың нақты келісімі мен басқа да

тиісті кепілдіктерді талап етеді.

2.14. Хоган Ловеллс (Лондон) олардан бірінші қадам ретінде медиацияға жүгінуді

талап ету көбінесе қауіпсіз емес деп топшылайды. Бұл арбитрлардың соңғы шешім

қабылдаушы ретінде әрекет етуі керектігімен байланысты:

«Оның араласуы бейбіт келісімшартқа кедергі келтірмеуі үшін арбитр тәуелсіз әрі

бейтарап болуға міндетті. Көптеген юрисдикцияда арбитрлар медиатор ретінде

әрекет етуге немесе рөл атқаруға тырыспайды, себебі бұл арбитр бейтарап әрі

тәуелсіз емес деген ойдың тууына түрткі болады».

2.15. Давид Стюардтың (Лондон) ойынша

: «Арбитрдың дауды реттеуге кірісуінің

өзі оның тараптардың біріне бүйрегі бұруы мүмкін деген қауіпті тудыруы ықтимал».

2.16. Арт Хиншоу (АҚШ) да мұнымен келіседі. «Тараптар үшін дауларды реттеу

жөніндегі ұсыныс... рөлдердің шатастырылуымен ғана байланысты мәселеде қауіп-

ті емес, сондай-ақ тараптарға мұндай ұсыныстар жіберетін белгілер қауіпті»

2.17. Сонымен қатар Ренато Наццини (Англия және Италия) тәжірибелік тұрғыдан

былай деді

«Менің білуімше, барлығы мойындағандай, медиатор – арбитр ретінде, арбитр ме-

диатор ретінде әрекет етуі дұрыс емес. Әрине, тараптар келісетін болса, мәселе

туындамайды, бірақ, шын мәнінде, тараптар медиация кезінде медиатор арқылы

дауды шеше алатынын, шешуі мүмкін екенін біле отырып, ол туралы ашық айтпай-

ды. Егер менен сұраса, екі рөлді де орындамас едім».

2.18. Сонымен қатар Наццини жекелеген арбитрлар рөл ауыстыруға және медиатор

болуға сәйкес келмейді деп қосады

«Білікті арбитр әрдайым білікті медиатор бола алмайды... Арбитр тараптарға ке-

лісімге қол жеткізу үшін мүмкіндік беретін қажетті дағдыларға ие болмауы мүм-

кін, өйткені арбитраждың мақсаты – дауды реттеуге қол жеткізу емес, нәтижеге

жету».

2.19. Натали Мурдың (Теңіз арбитражында тәжірибесі мол заңгер, Лондон) айтуын-

ша

, тіпті арбитрлардың дауларды реттеу бойынша күшті ұсыныс жасауы да оларды

тығырыққа тірейді: «Егер арбитрлар дауларды реттеу бойынша ұсыныс жасауды

бастаса, тіпті тараптармен арада мәселе туындауы мүмкін – бұл олардың рөлі емес».

Steward (London: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

Hinshaw (USA: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

Nazzini (England and Italy: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

Сонда.

Moore (England: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

2-тарау. Медиацияның арбитражбен ұштасуы

2.20. Азаматтық құқықтық жүйеге келсек, Алан Узелац (Хорватия) «мед-арб-ты»

дамытуға талпыныс жасалуына қарамастан, медиация мен арбитраж «бір-бірінен

бөлек дүние» деп есептейді. Ол бұл сөзіне мынадай байыпты ескертуді қосады:

«Мезгілінен бұрын басталған дауларды реттеу арбитрларға толық ақы алуға кедергі

келтіреді, бұл олардың «дауларды реттеуге көмектесу – өз-өздерін жоюшы әрекет»

деп ойлауына себеп болуы мүмкін».

2.21. Сондай-ақ Кристиан Коллер де Австрия заңы медиаторға дәл сол дау аясында

арбитр ретінде әрекет етуіне жол бермейтінін атап өтеді

2.22. Осы сияқты, яғни медиаторлар мен арбитрлардың атқаратын қызметтерін бөліп

көрсететін пікірлер: Франциско Кахали, Пауло Остеннак Амарал және Тереса Вамбиер

сынды (Бразилия)

авторлардың пікірінен бастау алады.

2.23. Дегенмен Клаудия Перри (Бразилия) негізгі арбитраждық мекемелер медиация

мен арбитраж арасын бөліп көрсететін дәстүрлі көзқарасты ұстанатынын мойындаса

да, тараптар қаласа, рұқсат беріледі деп топшылайды

2.24. Виктория Харшагидің айтуынша, Венгрияда медиатор мен арбитр бір-бірінен

бөлек қызметпен айналысушы ретінде қаралады, бірақ институционалдық ережелер

арбитрларды медиатор ретінде тағайындауға алып келуі мүмкін, әдетте бұл бейтарап

Uzelac (Croatia: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

Коллер былай деді (Austria: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011): «Австрияның

Медиация туралы заңының 16(1) тармағында (Zivilrechts-Mediations-Gesetz, BGBl I 29/2003) былай

делінген: «Конфликтіде медиатор шешім қабылдаушы орган бола алмайды және шешім қабылдау-

шы орган да медиатор ретінде әрекет ете алмайды». Заң әдебиеттерінде 16(1) тармағы міндетті

болып саналмайды, сондықтан тараптар одан бас тарта алады деп бекітілген. Бұдан басқа, бұрын

медиатор ретінде қызмет көрсеткен арбитр өзінің тәуелсіздігіне немесе бейтараптығына күмән

келтіретін кез келген жағдайдың басын ашып алуға тиіс. Дегенмен мұндай жағдайларда тараптар

өздерінің арбитрдан бас тарту құқығын пайдалана алады (толық талдауды мына дереккөзден қа-

раңыз: M Pitkowitz & M-T Richter, ‘May a Neutral Third Person Serve as Arbitrator and Mediator in the

same Dispute?’ German Arbitration Journal 2009, 228; A Petsche and M Platte, ‘The Arbitrator as Dispute

Settlement Facilitator’, Austrian Arbitration Yearbook 2007, 87). Тараптардың тиісті сот талқылауы

құқығына (арбитрдың тәуелсіздігі мен бейтараптығын қоса алғанда) кепілдік берілген жағдайда,

Австрия заңнамасы арбитрдың тараптар арасындағы дауларды реттеуді көтермелеу құқығын

нақты шектемейді».

Кахали, Амарал мен Вамбиерге сүйенсек (Brazil: National Report for the Heidelberg conference, summer

2011): «Арбитраж туралы заңда арбитрға (немесе Арбитраждық сотқа) келісу процедурасын жүр-

гізуге әрекет ету туралы тікелей ұсыныс қарастырылған. Алайда медиацияны дамыту (арбитр ті-

келей бақылайтын келісу процедураларына қарағанда) жеке іс жүргізу шеңберінде тәуелсіз жүзеге

асырылады және оны арбитр емес, медиатор жүзеге асырады».

Перри былай дейді (Brazil: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011): «Арбитраждық

мекемелерде «тараптар тарапынан қарастырылмаса, медиатор немесе осы істегі медиатор ар-

битр ретінде тағайындалмайды» деген тікелей қадағаланатын белгілі бір ереже бар, себебі іс жүр-

гізу немесе мәміле барысында бір тарап бұл тұлғаның басқа тараптың пайдасы үшін әрекет етіп,

арбитрлардан талап етілетін бейтараптықты таныта алмайтынын растауы мүмкін. Дегенмен

медиаторға немесе татуластырушыға арбитр ретінде әрекет етуге тыйым салу ортақ норма

емес, өйткені медиатор немесе татуластырушының жеке қабілеті мен тараптардың оған арта-

тын сенімінің нәтижесінде, шын мәнінде, арбитр ретінде тағайындалуы мүмкін».

I бөлім. Медиация

тұлға медиатор мен арбитр қызметін араластырмайды

. Яғни Венгрия әмбебап бей-

тараптық ерекшелікке ие емес. Бейтарап тұлғаның медиатор немесе арбитр ретінде

әрекет ететіні және бұл екі рөлді бір мезгілде алма-кезек атқармайтыны белгілі болса,

ешқандай шатасу болмайды.

5. МЕДИАТОР РЕТІНДЕ ДЕ ӘРЕКЕТ ЕТУШІ

АРБИТРЛАРМЕН КЕЛІСУШІ ТАРАПТАР:

«БЕЙТАРАП» ХАМЕЛЕОН

2.25. Австралияның ортақ құқық юрисдикциясы арасында (атап айтқанда, Жаңа

Оңтүстік Уэльс) хамелеон медиатор-арбитр түсінігі қабылданды. Эндрю Каннон

(Австралия) Жаңа Оңтүстік Уэльс заңы арбитрға алдымен медиатор ретінде, содан

кейін (қажет болса) дауды шешуде Арбитраждық алқа мүшесі ретінде әрекет етуіне

мүмкіндік береді деп мәлімдеді

. Оны былай түсіндіреді:

«Процесс әдетте арбитраж ретінде басталады (дау туындайды, бұл міндетті ар-

битраждық шешімге әкелуі мүмкін), содан кейін медиация арқылы жүзеге асырыла-

ды. Егер бұл сәтсіздікке ұшыраса, тараптар жазбаша түрде келісім беріп, медиа-

тор/арбитр Арбитраждық сотқа жүгіне алады. Медиация кезеңінде гибрид процесс

ашықтық пен икемділікті шектеуі және медиация барысында жабық отырыстар

болған жағдайда қажетті процедураның болмауына және алалауға байланысты

шағымдардың пайда болуына ұшыратуы мүмкін деген қауіп те бар. Дегенмен арбит

ражға келер алдындағы келісім туралы талап және арбитрдың жабық отырыста

талқыланған материалдарды жариялауы туралы талап аталған мәселелердің кей

бірін жояды».

2.26. Герберт Смит (Лондон) тараптардың өздері арбитрдың медиатор ретінде әрекет

етуіне келісетін кездердің де болып тұратынын хабарлайды. Тиісті жағдайда мынадай

нәтижеге келісім арқылы қол жеткізілді:

«Тиісті жағдайларда және бұл тек тараптардың келісімімен жүзеге асуы керек

деген талап (және арбитрлардың кез келген кезекті дау-дамайлардың немесе түп-

кілікті шешімнің, мысалы, процеске қатысудан бас тартуды болдырмау үшін тәуе-

келді азайтуға қажет сақтық шаралары бар болған жағдайда) медиацияға немесе

Харшаги былай деді (Hungary: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011): «Дауларды

реттеуге келетін болсақ, кәсіби құқықтық әдебиеттерде «Арбитраждық соттар тараптарға

дауды реттеуге қол жеткізуі үшін барлық тәсілмен жол көрсетуге міндетті емес» деген жаңа

ұстаным байқалады. Дауды реттеу көбіне психикалық сипатқа ие, ол екі тарапқа да өз талап-

тарын азайту керегін сездіруі мүмкін. Венгрияның сауда-өндірістік палатасындағы Арбитраждық

соттың іс жүргізу ережесінде татуластырушы мен арбитраждық өндіріс арасындағы қарым-қа-

тынастың толық реті қамтылған... Егер тараптар татуластырушы-медиатор жөнінде келіскен

болса, онда Арбитраждық сот төрағасы тізімде көрсетілген арбитрлардың ішінен татуласты-

рушы-медиаторды тағайындайды... тараптардың талабына сәйкес, Арбитраждық сот төрағасы

татуластырушы-медиаторды жеке-дара арбитр ретінде тағайындайды. Жеке-дара арбитр та-

раптар қол жеткізген және қол қойған келісімді қамтитын шешім шығарады».

Cannon (Australia: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011): noting s 27 D, Commercial

Arbitration Act 2010 (NSW).

2-тарау. Медиацияның арбитражбен ұштасуы

дауларды реттеу процесіне көмектесу арқылы сотқа пайдасын тигізеді. Мысалы,

жақында болған бір істе (Австрияда орналасқан Халықаралық сауда палатасы

(ICC) арбитражы) сот жазбаша мәлімдемелерді, дәлелдемелерді және куәлардың

куәліктерін алмасқаннан кейін алдын ала даудың мән-жайы туралы көзқарастарын

айта алатын отырыс өткізуді, содан кейін істе тараптар нәтижеге қол жеткізуі

үшін көмектесуге талпынып көруді ұсынды. Екі күнге созылған бұл отырыста сот

медиация процесін жеңілдетпестен бұрын, бірнеше сағаттың ішінде, істің мән-

жайы туралы көзқарастарын (құжаттық дәлелдемелерге қатысты көзқараста-

рын қоса) ашық айтты. Бұл процесс тез арада шешілмесе де, процесс жалғаса берсе

де, тараптарға ұсынған шындықты тексеру – бірнеше апта ішінде және істі мәні

бойынша тыңдауды бастаудан бұрын, тараптардың дауларды реттеуде нәтижеге

қол жеткізуінде маңызды рөл атқарды».

2.27. Алайда Герберт Смит (Лондон) бұл медиация процесінің «кері әсері» болмауы

үшін абай болу қажет деп қосады:

«Дегенмен, жоғарыда сипатталғандай, бұл процесс жақсы жұмыс істегенімен,

біздің ойымызша, медиатор ретінде әрекет етуші арбитрдың осындай позитивті

түрде жұмыс істеуі өте сирек кездеседі. Арбитрдың (фактілерді іздеуші және ше-

шім қабылдаушы тұлғалар) және медиатордың (тараптардың жекелеген дауларын

реттеуге көмектесуші) рөлі негізінде әртүрлі екі рөлді де атқаратын бір адамда

(немесе сот) өзіндік бірқатар мынадай тәжірибелік мәселелер бар: тарап ретінде

сіз кез келген медиация процесіне қатысушы арбитрға (арбитрларға) не айтуыңыз

керектігі жөнінде өте сақ боласыз, ал фактілерді іздеуші және шешім қабылдаушы

болып саналмайтын медиаторға бейресми түрде әңгімелеп беру сенімдірек болады.

Арбитрдың көзқарасы тұрғысынан алғанда, медиация кезінде арбитр қандай да бір

түрде өз пікірін білдіретін болса, бір тараптың сенімінен шығып қалу қаупі басымы-

рақ. Қорытындылай келе, арбитр медиатор рөлін сақтықпен қабылдауға тиіс деп

санаймыз; бірақ кейбір жағдайларда пайдалы (қауіпті болса да) жақтары да болуы

мүмкін».

2.28. Тұтастай алғанда, Дауларды тиімді шешу орталығы (Лондон) ішкі-арбитраждық

(мед-арб) медиацияны жүргізетін арбитрдың дәл сол дауға арбитр ретінде қатысу

үшін қайта оралуынан туатын бірнеше қауіпті атап өтеді

. Арбитр медиацияның

сәтсіз кезеңінде ex parte (біржақты) ақпарат алады

. Мұны немесе ықтимал ықпалды

пайдалану Арбитраждық соттың әділдігіне және соңғы шешімінің жарамдылығына

қатысты қауіп төндіруі мүмкін

. Дауларды тиімді реттеу орталығы (CEDR) мұндай

қауіптің бар екенін тараптарға ex ante (алдын ала) принципі арқылы түсіндіру керек

деп есептейді және дәл осы кезеңде сыртқы медиатордың қатысу ықтималдығы тал-

қылануы керек

‘CEDR Commission on Settlement in International Arbitration’, Final Report, 2009, Appendix 2:

www.cedr.com/about_us/arbitration_commission/Arbitration_Commission_Doc_Final.pdf.

Сонда, Appendix 2, para 4.

Бұл да сонда, at para 5.

Бұл да сонда, at para 6.

I бөлім. Медиация

2.29. Бірақ тараптар Арбитраждық сотқа немесе оның мүшелерінің біреуіне медиатор

болуына рұқсат берсе, онда Дауларды тиімді реттеу орталығының шешімі бойын-

ша: тараптардың толық әрі ақпараттар қамтылған келісімі жазбаша түрде болуы

керек. Бұл қазіргі уақытта арбитр ретінде өз рөлін қалыптастырып жатқан бұрын

ғы медиатор тарапынан қабылданған шешімге сәтсіз медиация кезеңінде ex parte

ақпарат әсер етуі мүмкін екеніне қарсы әрекет жасау үшін қажет

(осыған қатысты

Дауларды тиімді реттеу орталығының ережесі талқылауын 2.40 және одан кейінгі

тармақтардан қараңыз).

2.30. Алайда, Карстен Керннің (Германия) айтуынша, Германияда кейбір арбитраждық

талқылау дауларды реттеуді қарастыру және институционалдық мандатты көтермелеу

деген шарт болған жағдайда жүргізіледі

2.31. Рольф Штюрнер (Германия) мұнымен келіседі. Ол Германия сот өндірісі туралы,

сот, сондай-ақ арбитр тұрғысынан көзқарасын білдіре отырып, мынадай тұжырым-

дама жасайды

«Германиядағы барлық сот процесінде судья келісім бойынша шешім қабылдауда ма-

ңызды рөл атқарады. Осы рөлде судья келесі статутты ескеріп, соған сай әрекет

етеді: «Сот – сот ісін жүргізудің барлық кезеңінде құқықтық даудың және оның

жеке мәселелерінің келісілген түрде шешілу мүмкіндігін ескеруге тиіс (§278(2) ZPO)».

Көптеген неміс судьялары дауды реттеуде медиаторлардың рөлін маңызды деп са

найды. Германиядағы азаматтық іс жүргізу – сот пен тараптар арасында болатын

диалогтік сипатқа ие. Судьялардың міндеті – құқықтық және тараптардың ұста

нымының жеткілікті деңгейде нақтылығы азаматтық іс жүргізудегі сот қызметі-

нің негізінде жатқаны жайында кеңес беру және кері байланысты қамтамасыз ету».

2.32. Штюрнер былай жалғастырады:

«Сот өз жоспарын жария етуі керек. Олар күтілмеген және тараптар күт-

пеген шешім қабылдамауға тиіс. Көптеген құқықтық мәдениеттер, әсіресе

ағылшын-америкалық құқықтық мәдениет түсінігіне сәйкес, медиация мен шешім

қабылдау арасында терең қайшылық бар. Бұл сот пен тараптар арасында алдын ала

диалогсіз түпкілікті шешім қабылдайтын пассив судьялардың бірі ретінде судьяның

рөлін анықтайтын құқықтық мәдениеттерге қатысты. Екінші жағынан, азамат

тық іс жүргізу дұрыс шешім табу үшін сот пен тараптардың арасында диалог негі-

зінде ұйымдастырылса, медиация мен шешім қабылдаудың арасында айтарлықтай

кон фликт тумайды, себебі дауды реттеу де, дауды шешу де өзара шешім табу және

түсіністіктің нәтижесі саналады».

‘CEDR Commission on Settlement in International Arbitration’, Final Report, 2009, Appendix 2:

www.cedr.com/about_us/arbitration_commission/Arbitration_Commission_Doc_Final.pdf, at para 7.

Керннің айтуынша (Germany: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011): «Неміс

арбитраждық институтының (DIS) 1998 жылғы арбитраж жөніндегі ережесі Арбитраждық

соттың дауларды реттеудегі едәуір белсенді рөлін тікелей қарастырады: дауды реттеу жөніндегі

32-бөлім: «Сот өндірісінің әрбір кезеңінде Арбитраждық сот даудың немесе жекелеген даулы мәсе-

лелердің бейбіт түрде реттелуіне бар күшін салуы керек».

Stürner (Germany: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

2-тарау. Медиацияның арбитражбен ұштасуы

2.33. Штюрнер сөзін былай қорытындылайды:

«Сондай-ақ неміс арбитраж талқылауларындағы арбитрлар шешім шығаруға мүм-

кіндік туғызуы керек және бұл іс жүзінде жүйелі түрде іске асып отырады, осы

тұрғыдан алсақ, неміс сот өндірісіндегі медиация дәстүрі айқын. Арбитрлар құқық-

қа негізделген медиацияны жөн санайды. Тараптардың талаптары мен қарсылықта-

рының негізі ретінде бекітілмеген фактілерді, тараптар келісім бермесе, арбитрлар

қаперге алмауы керек. Тараптар даудың нақты негізін білу ниетімен тараптармен

байланыс орнатуға тырысқан мемлекеттік соттардың судьясы мен арбитры қа-

былдаған шешімге қарсы шыға алады. Арбитрлардың медиаторлық әрекеттері екі

немесе барлық тараптың қатысуымен алдын ала ескертулерсіз жасалуы керек. Бұл

audiatur et altera pars принципінің маңызды элементі саналатын істі тыңдау құқы-

ғын бұзбау үшін қажет. Іс жүзінде арбитрлар кейде жауапкер болмаған жағдайда

оның келісімімен дауларды реттеу туралы ұсыныстарды талқылайды. Алдын ала

ескерту тіпті соттан тыс өтетін медиацияда күмәнді әдіс болып саналады және

сот немесе арбитраждық талқылауда қолданылмағаны жөн. Бұл тараптардың ке-

лісімімен жасалса да, арбитраждық талқылаудың соңғы кезеңінде арбитрдың бей-

тараптығына деген тараптардың сеніміне күмән тууы мүмкін».

2.34. Хаякава мен Тамаруяның айтуынша, Жапония заңы тараптардың өздері тікелей

келісім бергенде ғана арбитр медиатор ретінде әрекет етуге рұқсат береді

, мұны

Хироши Тега (Жапония) да растады

2.35. Сондай-ақ Лаура Ерво (Финляндия) былай дейді: «Арбитрлардың міндеті –

дауларды реттеу үшін ұсыныстар енгізу ғана емес»

2.36. Дәл осындай пікірді Италияда – Лука Радикати ди Брозоло

, ал Испанияда

Карлос Эсплугес де жариялаған болатын

Хаякава мен Тамаруя былай дейді (Japan: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011):

«Арбитраждық сот арбитраждық талқылау шеңберінде дауды реттеуге тырысуы мүмкін, бі-

рақ бұған тек тараптар жазбаша келісім бергенде ғана рұқсат етіледі (Арбитраж туралы заң,

38(4) бап)… Қазірде, әрине, арбитраждық талқылауда тараптардың нақты келісімі болмаса,

шетелдік тараптардың (жапондық емес) қатысуымен дауларды реттеуге ешқандай талпыныс

жасалмайды... Жапония коммерциялық арбитраждық қауымдастығының (JCAA) Коммерциялық

арбитраж ережелерінің 47-ережесі тек барлық тарап келісім берсе, Арбитраждық сотқа дауды

арбитраждық талқылауда шешуге рұқсат береді. Жапония коммерциялық арбитраждық қауым-

дастығы халықаралық коммерциялық медиация ережелерінің 8-ережесі тараптың келісімімен ғана

медиатордың арбитр ретінде әрекет етуі мүмкін екенін қарастырады».

Теганың мәлімдеуінше (Japan: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011):

«Арбитраждық соттың дауды реттеуге талпыныстары екі тараптың келісімімен ғана қабылда-

нуы мүмкін (JAL art 38(4))».

Ervo (Finland: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011), citing Risto Ovaska,

Välimiesmenettely – kansallinen ja kansainvälinen riidanratkaisukeino (Edita, Helsinki, 2007), 170; Ерво

былай дейді: «Оваска фин тілінде «түрткі» сөзін қолданады және бар қатынасты жақсы сипат-

тайды: медиация арбитрдың міндетіне кірмейді».

Radicati di Brozolo (Italy: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

Эсплугестің айтуынша (Spain: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011): «Испанияға ар-

битраж бен келіссөздердің шынайы мәдениеті жетіспейді. Тәжірибе көрсеткендей, кейбір арбитрлар

процедура басында тараптардан олардың дауын реттеу үшін талпыныс жасап көргісі келетінін айта-

ды, бірақ бұл олар іс жүзінде медиатор ретінде әрекет етеді дегенді білдірмейді. Іс жүзінде тараптар

I бөлім. Медиация

2.37. Нидерландқа келетін болсақ, Барт Гроен мынадай тәжірибе бар екенін мәлім-

деді: арбитрлар (тараптардың келісімімен) дауларды реттеу жөніндегі талқылауға

еркін қатыса алады

2.38. Қытай бұл қатардың ең соңында тұр. Шукун Чжао, заңнамалық актіге сәй

кес, арбитрлар татуласуға жәрдемдесуде өкілеттікке ие екенін атап өтеді

. Риккио

университетінде өткен конференцияда (Токио, 2012 жылғы 20 маусым) екі тарап та

сауда-саттықпен айналысып, бір тарап қытайлық болмаған жағдайда кейбір икемді

мүмкіндікке қол жеткізілгеніне қарамастан, қытай арбитражында «іс жүргізудің ал-

ғашқы сатысы – медиация» екеніне берік сенімділіктің бары расталды. Бұл жағдайда

өзге екі арбитр (екеуі де қытай) өздерін медиация жөніндегі құнды ұсынысты жоғары

екпінмен ілгері жылжытушылар ретінде санағанын қаламауы мүмкін (бұл тәжірибені

Бейжің мен Шанхайда өткен конференцияға арбитр ретінде шақырылған профессор

Тангучи (Жапония) баяндады).

2.39. Коммерциялық даулардан бөлек, Алан Райкрофттың (Оңтүстік Африка) мәлім-

деуінше, іс жүзінде еңбек құқығы аясындағы дауларды реттеуде медиация мен арбит-

раж арасында өзара байланыс бар

. Елена Цуккони Италия еңбек дауына қатысты

осыған ұқсас тәсіл бар екенін хабарлайды

өз дау-дамайларын арбитражға ұсынғысы келеді және осы мәселе бойынша арбитр (немесе арбитрлар)

тағайындайды, бұл оған медиатор ретінде әрекет етуге кедергі келтіреді. Ақырында, тараптар арбитр-

дан өз бетінше шешім қабылдауды емес, өзара келісім бойынша әрекет етуді сұрайтын болады».

Гроенге сүйенсек (Netherlands: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011): «Арбитрлар

тараптардан мынаны сұрай алады: Тараптар арбитрлардың ықтимал көмектерімен өздерінің

айырмашылықтарын тым ашық тәсілдермен талқылауға тырысатын отырысқа қызығушылық-

тары қандай дәрежеде? Әр тараптан басқа тарап қабылдаған ұстанымдарды сындарлы түрде

түсіндіретін отырыс. Арбитрлар мұндай отырыстарда жиі немесе тыңдаудан кейін, әрбір тарап

өз-өзіне келген соң, дауды реттеу туралы ұсынысын ұсынады. Мұндай ұсыныстар, ақыр соңында,

тараптар мен арбитрлар қол қойған арбитраждық шешіммен аяқталады».

Чжао былай деді (China: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011): «Қытайда ме-

диация – тіпті арбитражда да дауды шешудің жолы. ҚХР Арбитраж туралы заңы арбитраж бен

медиация арасындағы қатынастарды белгілейді. Сондықтан арбитрлар өздерін медиатор ретінде

ұстап, өз шешімдерін ұсынады. Ол мынаны қамтиды:

51-бап. Шешім шығармастан бұрын Арбитраждық сот, ең алдымен, тараптарды татуласуға ша-

қырады. Тараптар келісу процедурасына ерікті түрде жүгінген жағдайда Арбитраждық сот келісу

процедурасын жүргізеді. Ал сәтсіз болса, тез арада шешім шығарылуы керек. Келісу процедурасы

арқылы бейбіт келісімге қол жеткізілген кезде Арбитраждық сот келісім туралы мәлімдемесі не-

месе бейбіт келісім нәтижелері негізінде шешім дайындайды. Келісім туралы мәлімдеменің арбит-

раждық шешім сияқты заңды күші бар.

52-бап. Келісу процедурасында арбитраждық талаптар мен тараптар арасындағы келісімнің нә-

тижелері баяндалады. Оған арбитрлар қол қояды, арбитраж комиссиясының мөрімен бекітіледі

және екі тарапқа да тапсырылуға тиіс. Қол қойылып, оны тараптар қабылдағаннан кейін заңды

күшке ие болады. Егер тараптар келісу процедурасына қол қойғанға және қабылданғанға дейін өз

сөздерінен бас тартса, Арбитраждық сот дереу шешім шығарады.

Райкрофт бойынша (South Africa: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011):

«1995 жылғы Еңбек қатынастары туралы заңның 66-бабы тіпті арбитраждық талқылау бары-

сында да бейресмилікті және татуласуға үндеуді қолдайды».

Цуккони былай деді (Italy: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011): «2010 жылғы

Еңбек құқығы туралы заңда (l. 183/2010) арнайы комиссия медиатор ретінде, содан кейін сол мәселе

бойынша арбитр ретінде де әрекет ете алатыны белгіленген».

2-тарау. Медиацияның арбитражбен ұштасуы

6. ДАУЛАРДЫ РЕТТЕУГЕ ЖӘРДЕМДЕСУ

МАҚСАТЫНДА АРБИТРЛАРДЫ

КЕЛІСІМШАРТТЫҚ НЕГІЗДЕ БЕКІТУ

2.40. Дауларды тиімді реттеу орталығы (CEDR; Лондон) халықаралық арбитраж-

дық шешімдерді рәсімдеуге жәрдемдесу үшін Дауларды тиімді реттеу орталығы

ережесін шығарды

. Ереженің есебінде арбитражға және дауларды реттеуге септігін

тигізетін басқа да мемлекеттік арбитраждық ережелер жинақталған

. Танысу үшін

мұнда ондағы негізгі ережелер берілген.

2.41. Біріншіден, мұндай келісімдер, «мекеменің ережесіне сәйкес, тараптардың

келісімі бойынша немесе арбитражды талап ететін келісімшарттың ережесі шең-

берінде ad hoc негізде қосылуы мүмкін»

2.42. Екіншіден, медиацияның өтуі ықтимал болса, сот арбитраждық талқылауды

тоқтатуға өкілетті

«Арбитраждық сот: медиация немесе басқа жолмен дауларды реттеу жөнінде ке-

ліссөз жүргізу мүмкіндігі жайында барлық тарап өтінсе, арбитраждық талқылауға

медиациялық тәсілді қолдану үшін жол ашуға; тараптар мәселені арбитражда тал

қылағанға дейін медиацияға жүгінбеген болса және кез келген дауда тараптардан

талап ететін медиацияға жүгіну талабы, яғни келісімшартта медиацияны талап

ететін «Медиация туралы» тармақ көрсетілсе, бір тараптың медиация жүргізу

мүмкіндігін іске асыру үшін белгілі бір мерзімге дейін арбитраждық талқылауды ке-

йінге қалдыруға (кейінге қалдыруға тараптардың әрекеті немесе әрекет етпеуі әсер

етпесе) міндетті.

2.43. Үшіншіден, Арбитраждық сот (тараптардың келісімімен) «тараптар дауларды

реттеуде нәтижеге қол жеткізуі үшін мынадай келіссөздер жүргізу жолдарымен көмек-

тесуге» «белсенді қадам» жасай алады

: а) сұрақтар мен дәлелдеме жөнінде алдын

ала пікір білдіру; ә) сұрақтар, фактілер және заң бойынша алдын ала міндетті емес

қорытынды шығару; б) дауларды реттеу жөнінде алдағы келіссөздер үшін ықтимал

шарттарды ұсыну; в) дауларды реттеу бойынша өтетін отырыстарды басқару

www.cedr.com/about_us/arbitration_commission/Arbitration_Commission_Doc_Final.pdf.

Сонда, Appendix 4, ‘Table of existing provisions on settlement in arbitration’.

Бұл да сонда, Introduction, para 2.

Art 5(3), CEDR Rules.

Art 3(2), CEDR Rules.

5(1) бабы, CEDR (Дауларды реттеу орталығы) ережелері: «Арбитраждық сот, өзі қажет деп тапқан

жағдайда, тараптар арасындағы дауды толықтай немесе ішінара реттеу үшін мынадай қадамға

(қадамдарға) бара алады: тараптарға Арбитраждық соттың даулы мәселеге қатысты қандай пікір-

де екенін (алдын ала пікір) және әр тараптың қандай дерек, дәлелдеме ұсынуы керек екенін жеткізу;

әр тарапқа арбитраж қарауына берілген даулы мәселенің құқықтық аспектілері немесе анықталған

деректер туралы алдын ала (міндетті сипатқа ие емес) қорытындылар беру; тараптар жазбаша

өтініш жасаған жағдайда, келіссөздер барысында талқыланатын дауды реттеу шарттарын (жол-

дарын) ұсыну; тараптар жазбаша өтініш жасаған жағдайда, олардың өкілдерінің қатысуымен өте-

тін және дауды реттеу шарттары талқылануы ықтимал кездесуде (кездесулерде) төрағалық ету».

I бөлім. Медиация

2.44. Төртіншіден, дауларды реттеу жөніндегі ұсынысты «жеңудегі» қабілетсіздік,

медиация немесе келіссөз бойынша келісімшарттық міндеттемені орындау, немесе

«медиация тәсілін пайдаланудан» негізсіз бас тарту – арбитраж бойынша шығысты

тиісті «бөлу» бойынша сот шешімін ақтап алуы мүмкін

».

2.45. Бесіншіден, дауларды реттеу бойынша келіссөз жүргізу өкілеттігіне келсек,

Дауларды тиімді реттеу орталығы ережесі мынаны қарастырады

«Қандай да бір тараптың немесе оның адвокатының дауды реттеу жөніндегі кез

келген мәселені талқылау барысында немесе Арбитраждық соттың шешім қабыл-

дауына жәрдемдесу үшін қабылдайтын кез келген басқа қадамдары кезінде айтқан

сөздері немесе жасаған әрекеттері арбитраждық талқылауды қайта бастауға

жағдай туғанда тараптарға қарсы қолданылмайды (осы ереженің 6-бабына сәй-

кес, шығысты бөлу тармағын қоспағанда (шығын туралы ереже, төмендегі мәтінді

оқыңыз)».

2.46. Сонымен қатар Дауларды тиімді реттеу орталығы ережесінде былай делінген

«Мұндай мәселе арбитражға әлі қойылмаған болса, Арбитраждық сот шешім шыға-

ру мақсатында, дауларды реттеу бойынша өтетін отырыстарда немесе тараптар

арасындағы жазбаларда талқыланатын кез келген негізгі мәселені қаперге ала бер-

мейді. Сонымен қатар Арбитраждық сот куәнің дауды реттеу жөніндегі мәселе-

лерді талқылау барысында тараптың өкілі ретінде қатысқанын негізге алып немесе

куәнің айтқанына не жазғанына қатысты кез келген түсініктемесінің нақтылығы

жайында пікір айта алмайды».

2.47. Соттың бейтараптығы сақталады

: «Арбитраждық соттың: басқа тараптар-

дың қатысуынсыз кез келген тараппен кездесуге; өзге тараптарға хабарланбаған

ақпаратты кез келген тараптан алуға» құқы жоқ.

2.48. Арбитраждық сот «өз шешімінің нәтижелі болуын қамтамасыз ету үшін» «қа

сақана» әрекеттерден бас тартуы керек

».

2.49. Ақырында, Арбитраждық соттың (немесе сот мүшесінің) дауды реттеуге қа

тысуы – тараптардың осы сотты немесе жеке адамды дисквалифациялауға өтініш

беру үшін немесе дауласудың кез келген шешімінің негізі ретінде қолданылмайды.

Дауларды тиімді реттеу орталығы ережесі

«Дауды реттеуде Арбитраждық сотқа жәрдемдесуді қандай да бір тараптың Ар-

битраждық сотты (немесе оның кез келген мүшесін) дисквалифациялау үшін немесе

Art 6, CEDR Rules.

Art 3(4), CEDR Rules.

Art 3(5), CEDR Rules.

Art 5(2), CEDR Rules.

Дауларды тиімді реттеу орталығы ережесінің 3(1) тармағы (арбитраждық иммунитет арбитраждық

процесс барысында Арбитраждық соттың медиаторлығына қолданыла ма деген мәселе: Англия құ-

қығындағы арбитраждық иммунитет туралы: 12.31–12.32).

Art 3(3), CEDR Rules.

2-тарау. Медиацияның арбитражбен ұштасуы

аталған сот шығарған кез келген шешімге дау айту үшін негіз ретінде қарастырыл-

майтынымен тараптар келіседі».

Егер осыған байланысты нақты күмән туса, арбитр қызметінен кетуге тиіс

«Егер дауларды реттеуге жәрдемдесуде оның қатысуы нәтижесінде, оның алдағы

арбитраждық талқылауда бейтарап немесе тәуелсіз болу қабілетіне қандай да бір

арбитр тарапынан күмән туса, онда ол арбитр қызметтен кетуге өтініш береді».

7. ҚОРЫТЫНДЫ ЕСКЕРТУЛЕР

2.50. Мүмкін, қызықты әрі күрделі және әлі де даулы түрде қалыптасып келе жатқан

тенденция – негізгі жұмысы дауларды реттеу немесе мұндай келісімге келу жолын

ұсыну саналатын арбитрдың медиатор немесе бейтарап ретінде әрекет етуіне та-

раптардың келісімін алу, ал бұған тараптар келісім бермесе, бейтарап өзінің арбитр

ретіндегі «орындай алмау» қызметіне қайта оралады.

2.51. Алдағы онжылдық немесе соған жуық уақыт хамелеон медиатор/арбитрдың

(«бірыңғай» дауларды реттеудің жеке бейтараптандырғышы) әділетті түрде әрекет

ете алу-алмауын көрсетеді. Өзіміз байқағанымыздай, скептиктер де бар. Олар кон

сервативті және дәстүрлі тәсілді қолдайды: медиатордың дәстүрлі рөлі – бейбітшілік

адамы және iudex-шешім қабылдаушы тұлға болу – жекелеген процедура және әртүрлі

тұлғалар қауіпсіз орындайды.

2.52. Автордың пікірінше, ішкі-арбитраждық медиацияны қабылдау үшін айтарлықтай

негіз жоқ. Медиация арбитраждық процестен тыс жерде тараптарға қолжетімді. Тіпті

арбитраждық талқылау басталып кеткен жағдайда да тараптарға «тайм-аут» алуға

және жекелеген медиатор алдында медиация өткізуге ештеңе кедергі бола алмайды.

Қажет болған жағдайда олар кейін қайтадан арбитраждық талқылауға орала алады.

Бір процесс шеңберіндегі бұл екі қызмет Англия мен Батыстың басқа да юрисдик

цияларында дауласушы тараптар арасында жоғарғы басымдыққа ие емес.

2.53. Бірақ әлемнің басқа бөліктерінде, әсіресе Қытайда, медиациялық арбитраж

дәстүрі зор күшке ие.

2.54. Сонымен қатар неміс және жапон заңгерлері судьялардың «кеңес» беру мен

дауларды реттеуге жәрдемдесу дәстүрлеріне жақсы көзқараста. Тиісінше, мұндай

құқықтық мәдениетке ие арбитраждық шешім шығарушы тұлға икемді қызметтерді

де атқара алуы керек.

2.55. Алайда Риккио университетінің арбитраж және медиация бойынша симпозиу-

мында (21 маусым, 2011) азаматтық іс жүргізу мен арбитраж саласында атақты жапон

ғалымы, профессор Танигучи өзі үш мүшенің бірі болып қатысқан Қытайдың екі

арбитражындағы (бірі Шанхайда, бірі Бейжіңде) тәжірибесін атап өтті. Ол қытайлық

Art 7, CEDR Rules.

I бөлім. Медиация

екі медиатор-арбитр коммерциялық дауда зауықсыз медиатор ретінде қатысқанын тү-

сіндірді. Мұның орнына олар дереу дәстүрлі арбитраждық шешім қабылдауға кіріскен.

2.56. Сонымен қатар профессор Танигучи жапон азаматтары судьялардың әрекеттері

фактілерді анықтау мен заң қолданумен ғана шектелмесе де, әділ әрекет ететініне

«сенім артады» деп болжады. Ол бұл мәдениетті дәстүрдің әлсіреуі мүмкін емесін

мойындады.

2.57. Ақыр соңында, дәл сол симпозиумда профессор Хаякава сот медиациясының

сөзсіз құнды және сенімді қызмет түрі екеніне күмән келтірді.

2.58. Автор болжаммен ұсынған бұл тұжырым ішкі-арбитраждық медиацияның қа

жеттілік болып саналмауында; тәуекелге толы болуында; сондай-ақ медиация мен

арбитраждың қызметтерін бөлу қауіпсіз әрі тартымды болуында. Сонымен қатар ар-

битрлар тиімді медиатор бола алады немесе бола алмайды деп тұжырымдауға бол-

майды. Соломон немесе Давид дауларды шешу бойынша барлық талантын біріктіре

алар еді. Алайда біздің заманымызда хамелеон медиатор/арбитр айтарлықтай дарынды

болмауы мүмкін.

II БӨЛІМ

АРБИТРАЖ

3-ТАРАУ

КОММЕРЦИЯЛЫҚ АРБИТРАЖ ДЕГЕН НЕ?

II бөлім. Арбитраж

ТҮЙІНДЕМЕ

1. Арбитраждың ең тартымды тұстары:

а) құпиялық;

ә) тараптың арбитрды немесе Арбитраждық сотты өзі таңдауы;

б) арбитраждық шешімдерді халықаралық деңгейде орындау.

2. Талқылау арбитраждың негізгі ерекшеліктерін және басты тіректерін айқындайды.

3. Олар «негізгі жеті ерекшелік» ретінде көрсетілген, ал тереңірек үңілсек, «коммерциялық

арбитраждың үш тұғырын» белгілеуге болады. Аталмыш үш тұғыр: келісім, дербестік

және шешімді халықаралық деңгейде орындату.

4. Мемлекеттік судьялармен салыстырғанда, арбитрлардың шешімді орындатуға өкілеттігі

жоқ.

5. Скептиктер мен энтузиастар арасындағы «жекешелендірілген әділет» (privatised justice),

оның ішінде арбитражға қатысты даулар толастар емес.

3-тарау. Коммерциялық арбитраж деген не?

1. Салыстырмалы талқылау ...................................................................................... 96

2. Арбитраждың сипаты ............................................................................................ —

2.1. Арбитраж

бен коммерциялық сот дауларының

айырмашылығы үлкен бе? ............................................................................. 97

2.2. Уильям Парктың төрт негізгі арбитраждық міндетті талдауы .................. 98

2.3. Заманауи коммерциялық арбитраждың жеті негізгі ерекшелігі ................ 99

2.4. Коммерциялық арбитраждың үш тұғыры .................................................... 100

2.4.1. Келісім ....................................................................................................—

2.4.2. Дербестік .............................................................................................. 101

2.4.3. Шешімді халықаралық деңгейде орындау ........................................ 102

3. Соттар

мен арбитраждық процесс арасындағы қатынастар ............................. 103

4. Арбитраждың коммерциялық тартымдылығы.................................................... 104

5. Арбитражда қабылданған артықшылықтар ........................................................ 105

5.1. Жылдамдық ....................................................................................................... —

5.2. Құзыреттілік ................................................................................................... 106

5.3. Бейтараптық ......................................................................................................—

5.4. Белгісіздікке жол бермеу .................................................................................—

5.5. Адалдық ............................................................................................................—

5.6. Құпиялық ........................................................................................................ 107

5.7. Түпкіліктілік ................................................................................................... 108

5.8. Шешімді орындау ........................................................................................... 109

6. Арбитраждың түйткілді мәселелері ..................................................................... 110

6.1. Жекешелендірілген әділет ...............................................................................—

6.2. Арбитраж процесі құнының қымбат болуы ................................................ 111

6.3. Процедуралық консерватизм ......................................................................... 112

6.4. Сапаның біркелкі болмауы ............................................................................ 113

6.5. Болжау мүмкіндігінің болмауы ..................................................................... 115

6.6. Біріктіру .............................................................................................................—

7. Ad hoc

және институционалдық арбитраж.......................................................... 116

8. Белгілі мемлекеттердің артықшылықтары ............................................................ —

9. Нақты

және түсінікті арбитраждық ережелер ......................................................—

10. Медиация

мен арбитражды біріктіру .................................................................. 117

11. Арбитраждағы қиындықтар .................................................................................. 118

МАЗМҰНЫ

II бөлім. Арбитраж

1. САЛЫСТЫРМАЛЫ ТАЛҚЫЛАУ

3.01. Бұл тарауда англиялық және шетелдік беделді сарапшылардың авторға жолда-

ған көптеген баяндамаға сілтеме беріледі (автор 2011 жылы Хайдельберг қаласында

өткен Халықаралық Іс жүргізу құқығы қауымдастығының дүниежүзілік конгресінде

ұсынған «Арбитраж туралы баяндамасына» дайындық аясында 2010–2011 жылдары

түрлі юрисдикциялардан арбитражға қатысты мемлекеттік баяндамаларды

жинақтаған

болатын). Сондай-ақ автор материал жинақтауға үлес қосқан тұлғаларға ризашылы-

ғын білдіреді. Кейбір фрагменттерді қоспағанда, орын үнемдеу мақсатында, аталған

мемлекеттік баяндамалардан толық дәйексөз келтіру мүмкін болмады

2. АРБИТРАЖДЫҢ СИПАТЫ

3.02. Арбитраж – екі немесе одан көп тараптың (оның ішінде тәуелсіз елдердің)

белгілі дау бойынша бейтарап шешім қабылдаушыдан соңғы шешім (өкім) сұрап,

жүгіну процесі.

3.03. Арбитраждық соттың орындалуы міндетті шешім шығару өкілеттігі оны ме

диациядан (бітімгерліктен) өзгеше етеді (жалпы ақпарат алу үшін 1.01 және одан

N Andrews (in English), ‘Global Perspectives on Commercial Arbitration, Part 1’ (2011) 201 Revista de

Processo 249–98; and ‘Global Perspectives on Commercial Arbitration, Part 2’ (2012) 202 Revista de

Processo 293–338 (published in Brazil); кең ауқымды зерттеудің тағы бірі: CR Drahozal and RW Naimark

(eds), Towards a Science of International Arbitration: Collected Empirical Research (Kluwer, 2005), Part 2:

‘Why Arbitrate International Disputes?’

Автор бас баяндамашы ретінде келесі тұлғалардан мемлекеттік баяндамалар алды (тізім ағылшын

тілінде алфавиттік ретпен жасалды): Tony Allen (Centre for Effective Dispute Resolution, ‘CEDR’,

London); Francisco Cahali, Paulo Osternack Amaral and Teresa Wambier (Brazil); Constantin Calavros and

Dimitris Babiniotis (Greece); Andrew Cannon (Australia); Laura Ervo (Finland, Denmark and Norway);

Carlos Esplugues (Spain); Bart Groen (the Netherlands); Ulrich Haas (Switzerland); Viktória Harsági

(Hungary); Yoshihisa Hayakawa and Masayuki Tamaruya (Japan); Herbert Smith (London); Art Hinshaw

(USA); Carsten Kern (Germany); Roman Khodykin (Russia); Sir Elihu Lauterpacht QC (England); Linklaters

(London); Michele Angelo Lupoi and Caterina Arrigoni (Italy); Christian Koller (Austria); Natalie Moore

(London); Renato Nazzini (England and Italy); Murat R Özsunay (Turkey); William W Park (USA); Luca

Passanante (Italy); Nicholas Pengelley (Canada); Cesar A Guimarães Pereira and Eduardo Talamini (Brazil);

Claudia Perri (Brazil); Luca Radicati di Brozolo (Italy); Alan Rycroft (South Africa); Slaughter and May

(London); David Steward (England, but also Singapore and Hong Kong); Rolf Stürner (Germany); Hiroshi

Tega (Japan); Alan Uzelac (Croatia); Françoise Vidts and Didier Matray (Belgium); Shukun Zhao (China);

Elena Zucconi (Italy).

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 1.86 ff, бейтараптық пен шешімді орындатуды өзге артықшылықтардан жоға-

ры қояды.

K Hober, ‘Arbitration Involving States’, in LW Newman and RD Hill (eds), The Leading Arbitrators’ Guide

to International Arbitration (Bern, 2004), 139 ff. Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion

Volume (2001), 16, 258 ff; дербес мемлекеттерге әсер ететін маңызды Арбитраж туралы келісімдер

талқыланған: Svenska Petroleum Exploration AB v. Government of the Republic of Lithuania (No 2)

[2006] EWCA Civ 1529; [2007] QB 886, considering s 9(1), State Immunity Act 1978. ETI Euro Telecom

International NV v. Republic of Bolivia [2008] EWCA Civ 880; [2009] 1 WLR 665; generally N Blackaby

and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford University Press,

2009), 2.34 ff.

3-тарау. Коммерциялық арбитраж деген не?

кейінгі тармақтарды қараңыз). Медиатор бейтарап болғанымен, ол орындалуы міндетті

шешім шығара алмайды. Медиатордың міндеті – тараптар арасындағы даудың ортақ

шешімін табуға ықпал ету.

3.04. Арбитраждық процесте сот өндірісінің үш жақты үлгісі көрініс табады, яғни

дау кемінде екі тұлға арасында болады. Берілген дау аясында талап-арыз, қорғаныс

және нақты немесе заңды тұжырымдар ұсынылады. Ілеспе материалдар жиналады,

қарсы пікірлер айтылып, олардың шынайылығы сыналады. Әдетте берілген іс жіті

әрі мұқият қаралады.

3.05. Арбитрдың шешім қабылдау өкілеттігі (мемлекеттік) сот немесе судьяның ше-

шім шығару өкілеттігіне ұқсас келеді. Арбитраждық дауларды реттеу процедурасы-

ның айқындығы мен жан-жақтылығы мемлекеттік сот процестерінен кем емес

(бұл

орайда басты назар Арбитраждық соттардың процедуралық міндеттеріне аударылады;

ал коммерциялық арбитражда соттың фактілер бойынша шығарған шешімін, кейде

тіпті нақты құқықтық нормалардың қолданысын зерттеу мүмкіндігінің болмауы ту-

ралы (Англияны қоспағанда, мұнда 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның ережеле-

рі негізінде Үлкен сот төтенше жағдайларда Англия заңнамасына қатысты істерді

апелляция негізінде қайта қарастыруға рұқсат етуге құқылы; (18.67 және әрі қарай)

3.38-тармағын қараңыз).

2.1. АРБИТРАЖ БЕН КОММЕРЦИЯЛЫҚ СОТ ДАУЛАРЫНЫҢ

АЙЫРМАШЫЛЫҒЫ ҮЛКЕН БЕ?

3.06. Арбитрлар әр тарапқа заң талаптарын бірдей адалдықпен қолданып, әр тараптың

ісін сабырлықпен бағалауға тиіс; жалпы, олардың шешімдері негізді түрде шығарылуы

керек. Іс жүзінде көптеген Арбитраждық сот жүйелерінде арбитраждық шешімнің

мәніне қатысты апелляцияға рұқсат етілмейді (3.38). Арбитрлар таңдалған мемлекеттік

жүйеде қабылданған заңдық нормаларды қолданады. Кей жағдайларда тараптар сот

процесі барысында арбитрға әлдеқайда икемді нормаларды қолдануға, тіпті жаңа

заңдық критерий ойлап табуға өкілеттік береді (6.20).

3.07. Сот дауы мен коммерциялық арбитраждың екі түйінді айырмашылығы мынада:

біріншіден, сот дауы жария түрде іске асады, ал арбитраж процестің жабық әрі құпия

түрде өтуін қамтамасыз етеді; екіншіден, әдетте арбитраж шешімдерінің мәнімен

дауласу мүмкін емес, себебі жалпы қабылданған ережеге сәйкес, Арбитраждық сот

мандат, яғни істі арбитражға ұсыну келісімінің талаптары шегінен шықпаған болса,

Осы түпкі принциптерді нақтылау кезінде арбитраждық қоғамдастық мына еңбектегі принцип-

терді кәделеріне жаратуы мүмкін: American Law Institute/UNIDROIT’s Principles of Transnational

Civil Procedure (Cambridge University Press, 2006); мына сілтеме бойынша да табуға болады: www.

unidroit.org/english/principles/civilprocedure/main.htm. Сонымен қатар Халықаралық заңгерлер

қауымдастығы (IBA) шығарған: Rules of Ethics for International Arbitrators (May 2004), N Blackaby

және C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford University Press,

2009); Халықаралық заңгерлер қауымдастығы материалдарын мына сілтеме бойынша алуға болады:

www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_ free_materials.aspx#conflictsofinterest.

II бөлім. Арбитраж

шешімдер түпкілікті деп танылып, орындалуға тиіс. 1958 жылғы Нью-Йорк конвен-

циясында арбитраждық өкімдерді шетелде орындатудан бас тартуға себеп болатын

аз ғана негіздер қарастырылған (20.01 және әрі қарай).

2.2. УИЛЬЯМ ПАРКТЫҢ ТӨРТ НЕГІЗГІ АРБИТРАЖДЫҚ

МІНДЕТТІ ТАЛДАУЫ

3.08. АҚШ-тың Бостон қаласында жарияланған іргелі зерттеуінде Уильям Парк ар-

битрлардың төрт негізгі міндетін айқындайды: 1) дәл өкім шығару; 2) процедуралық

әділдікті құрметтеу; 3) мақсаттар арасындағы тепе-теңдікті сақтау арқылы тиімділікті

қамтамасыз ету 1 мен 2-жағдайдағы шығыс пен мерзімді қысқарту; 4) өкімдердің

орындалуына ықпал ету

(мұнда оқырманға түсінікті болу үшін Парктың еңбегінен

қысқа үзінді келтірілген; автордың коммерциялық арбитраждағы басты принциптерді

толығырақ зерттеу еңбегімен танысу үшін келесі тарауды қараңыз).

3.09. 1) Дәлдік. Дәл өкім шығару мәселесі бойынша Парк мына пікірді алға тартады:

«Арбитр дауласушы тараптар арасында шын мәнінде қандай жағдай болғанын және

дау мәселесіне қатысты қолданыстағы заңдық нормаларды қалай қолдануға болаты-

нын мүмкіндігінше жетік түсінуі керек

».

3.10. Алайда халықаралық коммерциялық арбитраж шығарған негізгі шешімдегі нақ-

ты не заңды дәлсіздікке байланысты сотқа жүгіну тәртібін реттейтін ортақ режимнің

болмауына қатысты Парк мынадай пікір білдіреді: «Арбитрдың қателікке жол беру

немесе жеткілікті деңгейде тиімді жұмыс істемеу ықтималдығы – қос тарап та қа-

былдайтын қатер

». «Әрине, кез келген заңдағы қателік – арбитраж юрисдикциясын

қабылдамауға негіз болуы мүмкін, себебі дауласушы тараптар арбитрдың қателік

жасауына жол бермейді»

. Парк сөзін былай жалғастырды: «Тараптар іске қатысты

шешім қабылдау үшін сотқа емес, арбитрға жүгінген, осылайша арбитрдың қате өкім

шығару ықтималдығын қабылдаған

».

3.11. 2) Процедуралық әділдік. Парк мәселені үшке бөліп қарастырады: a) «екі тарапты

да тыңдау жауапкершілігі

»; ә) «арбитраждық юрисдикцияның шегінен шықпау, неме-

се… келісімшарт бойынша не белгілі мемлекеттік саясат шектеулеріне сай өкілеттікті

асыра пайдалану саналатын шешімдерге жол бермеу үшін қызметті шектеу» міндеті

;

William W Park, ‘The Four Musketeers of Arbitral Duty’, in Y Derains and L Lévy (eds), ‘Is Arbitration

Only as Good as the Arbitrator?’ (2011) 8 ICC Dossiers 25, 26–7.

Сонда, 26.

Бұл да сонда, 26.

Бұл да сонда, 33.

Парк Францияда өткен бір істен үзінді келтіреді, бұл да сонда, 28. Арбитраждық сот қателікке жол

беріп, отырыс барысында тараптарға көрсетілмеген заңдық талдау қолданады: Caribbean Niquel ісі,

Paris Cour d’Appel 25 March 2010: Paris Cour d’Appel, 1

chamber, 08/23901; сондай-ақ, қараңыз: осы

мәселелер бойынша қосымша прецеденттік тәжірибе, бұл да сонда, 41 at nn 18 and 19 (generally,

A Pullé, ‘Securing Natural Justice in Arbitration Proceedings’ (2012) 20 Asia Pacific L Rev 63).

William W Park, ‘The Four Musketeers of Arbitral Duty’, in Y Derains and L Lévy (eds), ‘Is Arbitration

3-тарау. Коммерциялық арбитраж деген не?

б) «жалпы бейтараптық пен тәуелсіздік міндетіне» сай болу

. Сондай-ақ, оның ойынша,

«шектен тыс шиеленіскен процедуралық кепілдіктер іс жүргізуге кедергі жасайды»

3.12. 3) Тиімділік. Парк «Тиімділіктің тым жоғары болуы – дәлдіктің тым төмен

болуын білдіруі мүмкін

», – дейді.

3.13. 4) Өкімдердің орындалуына ықпал ету. Парктың пікірінше, жеңген тарап «арбит-

раждық процестің нәтижесі тек бір жапырақ қағазбен шектелмейді деп үміттенеді»,

яғни «олар арбитр өкімді тексеруші органдардың өкімнің күшін жоюына немесе қа

былдамауына негіз қалдырмайды деп күтеді

». Сондай-ақ кейбір институционалдық

арбитраж ережелерінде осы міндетке үлкен мән берілетінін атап өтеді

. Қорыта келе,

Парк Америка

және Англия

соттарының антимонополиялық заңның міндетті ста-

тусына қатысты шешімдеріне тоқтала келіп, мынадай пікірді алға тартады: «Арбитр

процестің іске асу сатысында да, жеңген тарап өзіне тиесілі қағаздарды тіркейтін

өкімді мақұлдау сатысында да нормаларға сай әрекет етуі керек

».

3.14. Коммерциялық арбитраждағы басты принциптерді жан-жақты зерттеу. Бұл

тақырыпқа қатысты түсіндірме келесі тарауда толығырақ айтылған.

2.3. ЗАМАНАУИ КОММЕРЦИЯЛЫҚ АРБИТРАЖДЫҢ ЖЕТІ

НЕГІЗГІ ЕРЕКШЕЛІГІ

3.15. Аталмыш жеті негізгі ерекшелік мыналар:

1) Бейтараптық (Neutrality). Арбитраждың тараптарды өзіне тартуының бір себе

бі – сотпен салыстырғанда, резидент дауласушының «өз елінде» өтетініне бай-

ланысты иеленетін артықшылығын азайту не мүлде жоюға жол беруі; осылай-

ша тепе-теңдікке қол жеткізу үшін арбитраж шарттары бойынша келісу кезінде

Only as Good as the Arbitrator?’ (2011) 8 ICC Dossiers 25, 29–36, АҚШ Жоғарғы сотының Stolt-Nielsen v.

AnimalFeeds ісіне (2010) байланысты көпшілік мақұлдаған шешімді талдайды: Арбитраждық сот бір

тарапқа қарсы бірнеше өзара байланысты талап-арыздың біріктірілуіне рұқсат беру арқылы қателік

жасады. Бұған аталмыш тарап келісім берді делінген, алайда, көпшіліктің ойынша, келісімді дәлел-

дейтін сенімді дерек болмаған: 130 S Ct 1758 (2010).

Сонда, 26.

Бұл да сонда, 27.

Бұл да сонда, п 11, үзінділер алынған жер: Art 35 ICC Rules; және Art 32.2, LCIA Rules.

Бұл да сонда, 36, Mitsubishi Motors v. Soler Chrysler-Plymouth 473 US 614 (1985).

Бұл да сонда, 37, Accentuate Ltd v. Asigra Inc [2009] EWHC 2655 (QB); [2010] 2 All ER (Comm) 738;

[2009] 2 Lloyd’s Rep 599; [2010] EU LR 260 (негізі, 1993 жылғы Коммерциялық агенттерге қатыс-

ты ереженің (ЕО Кеңесінің директивасы) 17-ережесіне сәйкес, ағылшын сотының өтем бойынша

ісі тоқтатылмауы керек еді; 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 9-бабына сәйкес, бағдарламалық

жасақтаманы үлестіру келісімшартына қатысатын тараптар дауды шешу үшін Канада Арбитраждық

сотына жүгінуге келісті; міндетті түрде 17-ереже сақталуы керек еді; заңнаманы таңдау және дауды

шешу аясында канадалық заңнамаға жүгіну жөнінде Арбитраж туралы келісімнің заңды күші жоқ,

әрі оны орындау мүмкін емес болатын, себебі оның мәні ЕО заңнамасына сай міндетті талаптарға

қатысты сұрақтарды арбитражға жолдауды талап ету еді).

Бұл да сонда, 36.

II бөлім. Арбитраж

100

бейтарап юрисдикцияны таңдауға, ең болмағанда, Арбитраждық сот өкілдерін

тағайындауда жергілікті емес тұлғаларды таңдауға болады; қысқаша айтқанда,

арбитражды таңдауға түрткі болатын ең басты себеп – оның ұлттық, өңірлік,

саяси және мәдени тұрғыдан «бейтараптығы» (3.32).

2) Икемді сот процесі. Арбитраж процедуралық шараларды тараптардың нақты

талаптарына сай бейімдеу мүмкіндігін береді (13.02).

3) Құпиялық. Арбитраждық іс жүргізу құпия түрде іске асады (3.35–3.37).

4) Құқықтық қолдау мен шектеу. Соттар арбитраж жүйесіне қолдау көрсетеді, де-

генмен процеске тікелей араласпайды (3.24–3.26).

5) Kompetenz-kompetenz. Арбитраждық соттар өз (ұсынылған) юрисдикциясының

жарамдылығы мен ауқымын шартты түрде белгілей алады (9.10).

6) Түпкіліктілік. Арбитраждық шешімдердің мәні бойынша апелляция жасауға

болмайды (3.38), дегенмен Англия аумағында ағылшын заңнамасына қатысты

апелляциялық шағымды, шектелген ауқымда болса да, Үлкен сотқа ұсыну мүм-

кіндігі бар (1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 69-бабының толық талдауы

туралы: 18.67 және әрі қарай).

7) Шешімдерді халықаралық деңгейде орындату. 1958 жылғы Нью-Йорк конвен-

циясында арбитраждық шешімдерді халықаралық деңгейде орындатуға қатыс-

ты кең ауқымды шарттар айқындалған (20.01 және әрі қарай).

2.4. КОММЕРЦИЯЛЫҚ АРБИТРАЖДЫҢ ҮШ ТҰҒЫРЫ

3.16. Жоғарыда келтірілген жеті ерекшелікті үш санатқа бөлуге болады. Бұл санаттар

арбитраж тұғырлары

болып саналады.

2.4.1. Келісім

3.17. Коммерциялық арбитраж о бастан-ақ Арбитраж туралы келісімді көздейді.

Сондықтан келісім – арбитраждың бірінші тұғыры. Бұл болжалды Арбитраж туралы

келісімді көздей отырып, арбитражға жүгіну жағдайларын қамтуы мүмкін. Не болмаса,

арбитражға «пост-фактум» арқылы жүгіну жағдайларын қамтуы ықтимал. Келісім

Арбитраждық сот өкілеттігінің шеңберін айқындайды. Консенсус түсінігіне 1996 жыл-

ғы Арбитраж туралы заңда (1(b) тармағы, тараптар даудың қай әдіспен шешілетінін

келісуге құқылы; бұл орайда тек мемлекет мүддесін қорғауға бағытталған сақтық

шаралары қолданылуы қажет) ерекше назар аударылған. Дегенмен бұл заңды статут

тараптардың бақылау аймағынан тыс мәселелердің бар екенін алға тартады. Бұл «ке-

лісуге келмейтін» міндетті нормалар 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия

және Уэльс) 1-қосымшасында ретімен көрсетілген. Тараптардың келісімі бойынша

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), 23 ff, үш емес, төрт «тұғыр» бар

екені айтылған: бірақ олар 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия мен Уэльс) төрт сипатын

айтып отыр (тиісінше, 1, 33, 40, 4-баптар және 1-схема), ал бұл аспектілер берілген мәтіндегі келісім,

дербестік және шешімді халықаралық деңгейде орындату принциптерінен өзгеше.

A Steingruber, Consent in International Arbitration (Oxford University Press, 2012) (Oxford International

Arbitration Series).

3-тарау. Коммерциялық арбитраж деген не?

101

алып тастауға болмайтын арбитраждық нормалар не механизмдер туралы мысалдар

жетерлік. Олар мыналар: 9-бап (Арбитраж туралы келісімнің «жарамсыз, күші жойыл-

ған немесе орындалуы мүмкін емес» болса, ағылшын сотының ағылшын сотындағы

іс жүргізуді кідірту міндеті: 10.04); 24-бап (заңда қарастырылған белгілі негіздерге

сүйене отырып, арбитрды істен алшақтатуды сұрап, сотқа жүгіну құқығы); 29-бап (арам

ниетсіз әрекет етуші арбитрдың жалпыазаматтық жауапкершілікке қарсы иммунитеті:

12.31); сондай-ақ 67 және 68-баптар (тарап-арыз негізінде сот юрисдикциясын және

сот процесінің процедуралық талаптарға сай жүргізілуін қадағалау; 18.19–18.24, 18.41

және әрі қарай). Дегенмен нақты айтылған болса, тараптар 1996 жылғы Арбитраж ту-

ралы заңның (Англия және Уэльс) 69-бабын қолданбауға құқылы: 18.95 және әрі қарай.

3.18. Келісім негізінде тараптар арбитрларды таңдай алады және жалпы процестің

қалай жүргізілетінін айқындайды. Сондықтан келісім арбитраждың осыған дейін

айтылған жеті негізгі ерекшелігінің іргетасын құрайды:

1) Бейтараптық. Арбитраждың тараптар үшін тартымды болуының бір себебі –

сотпен салыстырғанда, резидент дауласушының «өз елінде» өтетініне байла

нысты иеленетін артықшылығын азайту не мүлде жоюға жол беруі; осылайша

тепе-теңдікке қол жеткізу үшін арбитраж шарттарын келісу кезінде бейтарап

юрисдикция таңдауға, ең болмағанда, Арбитраждық сот өкілдерін тағайындау

да жергілікті емес тұлғаларды таңдауға болады; қысқаша айтқанда, арбитражды

таңдауға түрткі болатын ең басты себеп – оның ұлттық, өңірлік, саяси және

мәдени тұрғыдан «бейтараптығы» (3.32).

2) Икемді сот процесі. Арбитраж процедуралық шараларды тараптардың нақты

талаптарына сай бейімдеу мүмкіндігін береді (13.02).

3) Құпиялық. Арбитраждық процесс құпиялықты көздейді (3.35–3.37); алайда бұл

жағдай талаптардың консенсусына сай өзгеруі мүмкін; ағылшын заңнамасына

сәйкес, құпиялықтың негізі – Арбитраж туралы келісімнің астарлы шарты.

2.4.2. Дербестік

3.19. «Дербестік» түсінігі – арбитраждың екінші тұғыры. Мұның мәні – арбитраждық

процесс (және шешім) пен сыртқы дүние және заңнамалық жүйе арасында шартты

түрде байланыстың болмауы. Арбитраж – тек әділ соттың жұрттан жасырын, жабық

түрі емес. Ол – сонымен қатар шартты түрде сот жүйесі араласпайтын дербес про-

цесс

. Шын мәнінде, Англияның заманауи соттары өздерін шектейді.

Мысалы (басқа әдебиеттен мол үзінді келтірумен қатар): L Radicati di Brozolo, ‘The Impact of National

Law and Courts on International Commercial Arbitration: Mythology, Physiology, Pathology, Remedies and

Trends’ (2011) 3 Cahiers de l’Arbitrage: Paris Jo of Int’l Arbitration 663; and ‘The Control System of Arbitral

Awards’ (2011) ICCA Congress Series 74; Wang Shengchang and Cao Lijun, ‘The Role of National Courts

and Lex Fori in International Commercial Arbitration’, LA Mistelis and JDM Lew (eds), Pervasive Problems

in International Arbitration (The Hague, 2006), 155–184; H Alvarez, ‘Autonomy of the International

Arbitration Process’, сонда, 119–140; JDM Lew, ‘Achieving the Dream: Autonomous Arbitration?’, in

JDM Lew and LA Mistelis (eds), Arbitration Insights: Twenty Years of the Annual Lecture of the School

of International Arbitration (The Hague, 2007), 455–484; J Paulsson, ‘Interference by National Courts’,

LW Newman and RD Hill (eds), The Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration (Bern, 2004),

107 ff; мемлекеттік көмектің фактісі мен пайдасы туралы салыстырулар үшін: SC Boyd, ‘The Role of

National Law and National Courts in England’, in JDM Lew (ed), Contemporary Problems in International

II бөлім. Арбитраж

102

3.20. Сонымен, дербестік ұғымы мыналарды қамтиды:

1) Құқықтық қолдау мен шектеу. Соттар арбитраж жүйесіне қолдау көрсеткені

мен, процеске етене араласа бермейді (3.24).

2) Kompetenz-kompetenz. Арбитраждық соттар өз (ұсынылған) юрисдикциясының

жарамдылығы мен ауқымын шартты түрде белгілей алады (9.10).

3) Түпкіліктілік. Арбитраждық шешімдердің мәні бойынша апелляция жүргізуге

болмайды (3.07), дегенмен Англия аумағында ағылшын заңнамасына қатысты

апелляциялық шағымды шектелген ауқымда Үлкен сотқа ұсыну мүмкіндігі бар

(1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 69-бабының толық талдауы туралы:

18.67 және әрі қарай).

3.21. Дегенмен дербестік ұғымын шектен тыс қолдануға болмайды. Арбитраж – то

лықтай дербес процесс емес. Мысалы, арбитрлар юрисдикциялық өкілеттіктерінің

шегінен шыға алмайды, сондай-ақ Арбитраж туралы келісім аясында шынайы тарап

ретінде айқындалмаған тұлғаларды тарап ретінде қарастырмайды. Құпиялықтың да

өз шектеулері бар: бұл шектеулер әділет жүйесі әдетте арбитраждық құпиялық та-

лаптарымен қорғалған ақпаратты негізделген себептерге байланысты жариялауды

талап ететін жағдайларда қолданылады (8.01 және әрі қарай).

3.22. Дербестіктің квалификациялық не шартты сипаты 1996 жылғы Арбитраж туралы

заңның 1(c) тармағында бейнеленген: осы тармақта айқын көрсетілген жағдайлар-

дан бөлек, тармақтың ережесіне сай реттелетін істерге сот араласпауға тиіс.

2.4.3. Шешімді халықаралық деңгейде орындау

3.23. Бұл – арбитраждың үшінші тұғыры. 1958 жылғы Нью-Йорк конвенциясының

арбитраждық шешімдерді халықаралық деңгейде орындауға қатысты баға жетпес

механизм ұсынатыны көпшілікке мәлім (20.01 және әрі қарай). Бұл құрал «дербестік»

ұғымымен де байланысты, себебі орындаушы соттың шешімді танудан немесе оны

орындаудан бас тартуына шектеулі заңдық негіздер бар (1958 жылғы конвенцияның

V бабы: 20.04). 1958 жылғы конвенция «келісім» ұғымымен де байланысты. Арбитраж

туралы келісімнің айқын ерекшелігі дауды шешу кезінде тараптардың қолданыстағы

басқа әдістерді толықтай қабылдамай, бір ғана әдісті басшылыққа алуға келіспеуінде

Тараптар нәтижеге мойынсұнуға және шешімді орындауға келіседі

. Шешім ерікті

Arbitration (London, 1986), 149–163; and JMH Hunter, ‘Judicial Assistance for the Arbitrator’, бұл да

сонда, 195–206.

Мұндай айрықша міндеттемені «орындау» үшін іс тоқтатыла тұрады және 1996 жылғы Арбитраж

туралы заңның 9(4) тармағына сәйкес, ағылшын соты бұл мәселеде өз еркімен әрекет ете алмайды,

10.04: айрықша міндеттемені оң нәтижемен орындау үшін өзге сот-құқықтық қорғау әдістері бар,

олардың бастысы – талап қою арызына кедергі болатын шара қабылдау: 10.23 және әрі қарай.

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration (2

edn, 1989), 103: «Б тарапы А тарапына уәде береді: Б тара-

пының келісім аясына жататын қандай да бір талап-арызы бар болса, Б талап-арызды тек арбитражға

жүгіну арқылы іске асырады», А тарапы Б тарапына дәл сондай уәде береді; сондай-ақ «Б екінші та-

рапқа, яғни А тарапына уәде береді: келісім аясына жататын дауға қатысты А тарапының пайдасына

әділ шешім қабылданса, Б шешімді орындайды», А тарапы Б тарапына дәл сондай уәде береді; сон-

да, 103-бап: «Әр тарап іс қаралымында тиісті ынтымақтастық шараларын жасайды» деген астарлы

3-тарау. Коммерциялық арбитраж деген не?

103

түрде орындалмаса, 1958 жылғы конвенция шешім кімнің жағында болса, сол тарапқа

шешімнің шетелдерде (шешім шығарылған елден басқа жерлерде) орындалуын талап

ету құқығын беру арқылы оның күшіне басымдық береді. Бұл орайда арбитраждың

үшінші тұғыры саналатын халықаралық деңгейде орындау түсінігі мен бірінші тұ

ғыр – келісімнің арасындағы байланысты атап кету керек. 1958 жылғы конвенция

ережесіне сәйкес, Арбитраждық сот арбитраждық іс шегінен шыққан жағдайда, яғни

юрисдикцияны қателікпен өзіне тағайындаса немесе арбитраждың ұйымдастырылуы

тараптардың келісіміне сай болмаса, немесе тарап ретінде қарастырылған тұлға шын

мәнінде арбитраждық істегі тарап болмаса, немесе арбитр өкілеттігі дұрыс қолданыл-

маса (мысалы, сот арбитраждық істе қабылданбаған құқықтық қорғау амалын қолданса

немесе тараптардың келісімімен үйлеспейтін заңдық жүйеге арқа сүйесе), атқарушы

сот шешімді тану немесе орындаудан бас тартуға құқылы.

3. СОТТАР МЕН АРБИТРАЖДЫҚ ПРОЦЕСС

АРАСЫНДАҒЫ ҚАТЫНАСТАР

3.24. 5.11-тармағында көрсетілгендей, мемлекеттік соттарды арбитраждық іске қаса-

қана араласатын қарсылас не кедергі жасаушы емес, керісінше, игі мақсатпен қолдау

көрсететін жақтас (Англияға қатысты емес)

деген көзқарастың қалыптасқаны туралы

сөз қозғаймыз

. Әлемдік тәжірибеде мемлекеттік сот жүйесі мен арбитраж, медиация

және дауларды реттеудің арасында байланыс (соттар және дауды шешудің басқа түр-

лері арасындағы «өзара әрекеттестік» жайында 1.34 және одан кейінгі тармақтардан

қараңыз) бар екенін мойындау тенденциясы жүріп жатқанына дәлел жетіп-артылады.

3.25. Осыған сәйкес, Англияның 1996 жылғы Арбитраж туралы заңында, заманауи

ұстанымдарға сай, соттар арбитраждық процестің жүргізілуіне шектен тыс араласпауы

керек екені көзделген

. Қорыта айтқанда, соттар қажет болған жағдайда міндетті

түрде арбитраждық процеске қолдау көрсетуге тиіс, алайда іске тым көп араласпауы

және олай араласуға ниет танытпауы керек (1996 жылғы Арбитраж туралы заңның

1(c) тармағында былай делінген: Осы тармақта айқын көрсетілген жағдайлардан

бөлек, тармақтың ережесіне сай реттелетін істерге сот араласпауға тиіс).

шартының мағынасы туралы талқы; 40-бап бұл мәселені анықтап береді: 1996 жылғы Арбитраж

туралы заң (Англия және Уэльс) 40(1) тармағы (5.10-тармағын қараңыз): Тараптар арбитраждық

іс жүргізудің орынды және жедел жүзеге асуы үшін қажетті әрекеттің бәрін жасауы керек.

Салыстыру үшін қараңыз: Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), 350, ар-

битраждық шешімді бекіту үшін ешқандай құқықтық орындау жүйесі қолданылмайтынын тараптар

айрықша белгілейтін арбитраж келісімі туралы талқыланған (бұл тығырықтан шығу үшін одан да

жақсы амал – келісім жасау еркіндігі принципіне басымдық беру; әлбетте, 1996 жылғы Арбитраж

туралы заңның 66-бабын орындау (шешімді орындау) міндетті): 1996 жылғы Арбитраж туралы заң-

ның (Англия және Уэльс) 1-схемасы; ал бұл шешімді орындату құқығы тараптар келісімінде алынып

тасталмаса, сот процесінің тек 66-бабына сәйкес жүйемен қолдануға болатынын білдіреді).

J Paulsson, ‘Interference by National Courts’, in LW Newman and RD Hill (eds), The Leading Arbitrators’

Guide to International Arbitration (Bern, 2004), 107 ff.

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 7.04 ff.

Cetelem SA v. Roust Holdings Ltd [2005] EWCA Civ 618; [2005] 1 WLR 3555, 3571, [61].

II бөлім. Арбитраж

104

3.26. 1549 жылғы «Жалпы ғибадат» (Book of Common Prayer) кітабынан «Осы күннен

бастап өлім бізді ажыратқанға дейін, жақсы да жаман кездерде, байлық пен ке-

дейлікте, науқас пен саулықта бірге боламыз, бір-бірімізді сүйеміз және аялаймыз»

деген дәйексөз келтіру үшін соттар мен арбитраж арасында екі жақты да міндеттейтін,

үзілмейтін келісімшарт болуы керек шығар. Ал соттар мен арбитраж арасындағы

қарым-қатынас кейде қызу (West Tankers ісін еске түсіріңіз: 10.49 және әрі қарай),

енді бірде үйлесімді болады. Алайда қарым-қатынас қашанда қызықты. «Неке» бұ

зылмады – оның сәттілігіне өте көп нәрсе тәуелді.

4. АРБИТРАЖДЫҢ КОММЕРЦИЯЛЫҚ

ТАРТЫМДЫЛЫҒЫ

3.27. Жекелеген елдер юрисдикциясында болсын

, жаһандық деңгейде болсын

коммерциялық арбитраж компаниялар мен ұйымдар алдындағы тартымдылығын

жоғалтпайды. Бұл құбылыс дауды шешудің жекешелендірілген түрінің қарқынды

дамуы аясында орын алады

Мысалы, Англия: C Ambrose, K Maxwell and A Parry, London Maritime Arbitration (3

edn, Informa,

2010); H Heilbron, A Practical Guide to International Arbitration in London (2007); D Joseph, Jurisdiction

and Arbitration Agreements and their Enforcement (2

edn, 2010); B Harris, R Planterose and J Tecks, The

Arbitration Act 1996, A Commentary (4

edn, 2007); R Merkin, Arbitration Law (2006); Mustill & Boyd,

Commercial Arbitration: Companion Volume (2001) (updating Commercial Arbitration (2

edn, 1989), in

light of Arbitration Act 1996); J Tackaberry and A Marriott (eds), Bernstein’s Handbook of Arbitration and

Dispute Resolution Practice (4

edn, 2003); P Turner and R Mohtashami, A Guide to the LCIA Arbitration

Rules (Oxford University Press, 2009); A Tweeddale and K Tweeddale, Arbitration of Commercial Disputes:

International and English Law and Practice (Oxford University Press, 2005); тағы бір маңызды материал:

Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws (15

edn, 2012), ch 16.

G Aksen, et al (eds), Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution: Liber

Amicorum in Honour of Robert Briner (ICC Publications, Paris, 2005); G Born, International Commercial

Arbitration (2 vols: Kluwer, Deventer, 2009); C Bühring-Uhle, Arbitration and Mediation in International

Business (Kluwer, The Hague, 1996); WL Craig, WW Park and J Paulsson, International Chamber of Commerce

Arbitration (3

edn, Oceana/ICC Publishing, 2000); Fouchard, Gaillard and Goldman’s International

Commercial Arbitration (Gaillard and Savage, eds) (Kluwer, Deventer, 1999); E Gaillard, Legal Theory of

International Arbitration (Boston USA, and Leiden, 2010); H Heilbron, A Practical Guide to International

Arbitration in London (2007); JDM Lew (ed), Contemporary Problems in International Arbitration (Kluwer,

The Hague, 1987); JDM Lew, LA Mistelis and SM Kröll, Comparative International Commercial Arbitration

(2003); LW Newman and RD Hill (eds), The Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration (Juris

Publishers, Bern, 2004); WW Park, Arbitration of International Business Disputes: Studies in Law and

Practice (Oxford University Press, 2006); J-F Poudret and S Besson, Comparative Law of International

Arbitration (2

edn, 2007); N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration

edn, Oxford University Press, 2009); CH Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary (2

edn,

2009); T Webster, Handbook of UNCITRAL Arbitration (2010); сондай-ақ, қараңыз: the Montreal 2006

conference papers in International Arbitration 2006: Back to Basics (Kluwer, Deventer, 2007) (International

Council for Commercial Arbitration Congress No 13); and on the New York Convention (1958), 20.01 ff,

H Kronke, P Nacimiento, D Otto and N Port, Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards:

A Global Commentary on the New York Convention (Kluwer, Deventer, 2010); AJ van den Berg, The New

York Arbitration Convention of 1958 (Kluwer, Deventer, 1981); D Di Pietro and M Platte, Enforcement of

International Arbitration Awards: The New York Convention of 1958 (Cameron May, 2001).

Мысалы: PL Murray, ‘The Privatization of Civil Justice’ (2007) 12 ZZP Int 283–303; A Cannon, ‘A Pluralism

of Private Courts’ (2004) 23 CJQ 309–23; E Thornburg, ‘Reaping What We Sow: Anti-Litigation Rhetoric,

Limited Budgets, and Declining Support for Civil Courts’ (2010) 30 CJQ 74–92.

3-тарау. Коммерциялық арбитраж деген не?

105

3.28. Тараптар арбитраж жөнінде келісе алады, себебі әртүрлі артықшылыққа қол

жеткізуді көздейді: құпиялық («өзін-өзі масқара ету» – бұл оғаш, тіпті дөрекілік);

шешім қабылдаушы тұлғаны жеке таңдау; баяу сот процесінен аулақ болу; шығыстың

барынша аз болуы; түпкіліктілік; процесті жеңілдету; құқықтық жүйеден барынша

оқшаулану; шетелдік шешімді орындаудың жеңіл түрі.

3.29. Арбитраж бұл артықшылықтарды үнемі іске асырмаса да, оларды пайдалану

ықтималдығы арбитражды сот дауына қарағанда әлдеқайда тартымды етеді. Бұл құ

былыс ескі әлемді тастап, жаңа әлемге қоныстануға деген құштарлыққа ұқсас. Ал

жаңа әлемде ескі мәселелердің қайталанып, оларға жаңа мәселенің қосылары сөзсіз.

5. АРБИТРАЖДА ҚАБЫЛДАНҒАН

АРТЫҚШЫЛЫҚТАР

5.1. ЖЫЛДАМДЫҚ

3.30. Пікір білдірушілердің көпшілігінің айтуынша, апелляцияға жүгіну – кідіріске

себеп болатын бірден-бір жол әрі әдеттегі сот процесін шиеленістіретіндіктен,

арбитраж үздіксіз апелляцияға жүгінуді болдырмауға тырысады (І том, 15.37,

15.104 және әрі қарай)

. Әдетте азаматтық заң юрисдикцияларында (тәжірибелі

әріптестеріміздің айтуынша, Францияда, Италияда және Хорватияда) бірінші

инстанциядағы процесс басты қойылымға, яғни екінші инстанциядағы процеске

соңғы даярлық ретінде қарастырылады. Англиялық заңгерлер үшін шығыс пен

адам күйзелісіне қатысты мәселені азаматтық дауда қарастыру орынсыз, тіпті

келеңсіз болып көрінеді. Онымен салыстырғанда, арбитраж бірсатылы төреліктен

тұрады. Алайда процестер тиісінше басқарылмайтын болса, арбитраж мерзімі

айтарлықтай кешіктірілуі мүмкін

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford University

Press, 2009), 1.86 ff ; M Kerr, ‘Arbitration v. Litigation, the Macao Sardine Case’, annexe to M Kerr,

As Far As I Remember’ (2002); CR Drahozal and RW Naimark (eds), Towards a Science of International

Arbitration: Collected Empirical Research (Kluwer, 2005), Part 2: ‘Why Arbitrate International Disputes?’,

and Part 5: ‘Arbitration Selection’.

Эсплугес былай деді (Spain: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011): «Арбитраждың

жылдамдығы Испанияның «қалыпты» бірінші сатылы азаматтық іс жүргізудің ұзақтығына (орта

есеппен бір жыл) емес, арбитраж шешіміне қарсы апелляцияның болмауына көбірек байланысты».

Lord Bingham, ‘The Problem of Delay in Arbitration’, in JDM Lew, ‘Achieving the Dream: Autonomous

Arbitration?’, in JDM Lew and LA Mistelis (eds), Arbitration Insights: Twenty Years of the Annual Lecture

of the School of International Arbitration (The Hague, 2007), 63–80; K Sachs, ‘Time and Money: Costs

Control and Effective Case Management’, in LA Mistelis and JDM Lew (eds), Pervasive Problems in

International Arbitration (The Hague, 2006), 103–116.

II бөлім. Арбитраж

106

5.2. ҚҰЗЫРЕТТІЛІК

3.31. Арбитрларды пәндік біліктілігі бойынша, мысалы, инженерлік-техникалық

экономикалық

, ғылым, «теңіздегі мәселелер

» немесе коммерциялық заңнама сияқ-

ты сала бойынша таңдауға болады. Оған қоса, арбитрлар халықаралық деңгейдегі

істерге қатысып, тәжірибе жинаса, мемлекеттік соттар әдетте мұндай мәселелерге

араласпайды. Дегенмен қолда бар ақпаратқа сүйенсек, Бразилия мен Жапонияда кейде

коммерция және заң саласында тәжірибесі мол арбитрларды табу қиынға соғады

5.3. БЕЙТАРАПТЫҚ

3.32. Арт Хиншоу (АҚШ) айтқандай

: «Кейбір елдердің заң жүйесі әділетті бол-

май, онда резиденттерге артықшылық беріледі деген түсінік бар… ал арбитраж

тараптары белгілі шарттарды келісу арқылы осындай қатерден қорғалғанын сезіне

алады». Англия Апелляциялық сотының лорд-судьясы Стэнли Бернтонның айтуын-

ша

: «Шешім шығару кезінде объективтілік пен әділдік танытпайды деп саналатын

басқа елдің соты алдында тараптардың бірін қорғау қажеттілігі бар».

5.4. БЕЛГІСІЗДІККЕ ЖОЛ БЕРМЕУ

3.33. Шетелдік құқықтық әдістерге қатысты Хироши Тега (Жапония) былай дейді:

«Арбитраж бейтаныс әрі болжауға келмейтін шетелдік құқықтық жүйелерді қол-

данбауға ерікті (керісінше, бұл жүйелер қарсы тарапқа таныс әрі болжауға ың-

ғайлы; мұндай жүйелер ақпарат талап етуді, сот шешімдерін, айыппұл шығынын

т.б. қамтиды)»

5.5. АДАЛДЫҚ

3.34. Роман Ходыкин (Ресей) «коррупцияға жол берілмегендіктен», беделді шетел

орталықтарындағы арбитраж тартымды болып саналады дегенді алға тартады

. Білімді

де тәжірибелі пікір айтушы бұл орайда белгілі юрисдикцияларда белең алған мәсе-

лелерді меңзеп отыр.

Ervo (Finland, Denmark and Norway: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

Harsági (Hungary: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

Moore (England: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011), жүк тасымалдау заңына

мамандандырылған.

Cahali, Amaral and Wambier (Brazil: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011);

Hayakawa and Tamaruya (Japan: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

Hinshaw (USA: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

AES Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant LLP v. Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant JSC [2011] EWCA

Civ 647; [2012] 1 WLR 920; [2011] 2 Lloyd’s Rep 233; [2011] 2 CLC 51, [194].

Tega (Japan: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

Khodykin (Russia: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

3-тарау. Коммерциялық арбитраж деген не?

107

5.6. ҚҰПИЯЛЫҚ

3.35. Шетелдік пікір білдірушілер осы ерекшелікті, яғни құпиялықты арбитраждың

ең тартымды тұстарының бірі дегенге келіседі (толық мәлімет 8.01 және одан кейінгі

тармақтарда берілген)

3.36. Англия заңнамасында

(басқа да бірқатар жүйелерге сәйкес) құпиялыққа қа-

тысты өлшемді әрі басқарылатын айрықша жағдайлар қарастыру бойынша жетіліп

келе жатқан қажеттілікке жете мән берілген. Мысалы, мұндай айрықша жағдайлар

қарастырылмайтын болса, шетелдік соттар қателесіп, бір дау бойынша әртүрлі шешім

қабылдауы ықтимал (8.14–8.16)

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Commercial Arbitration (5

edn,

Oxford University Press, 2009), 2.145 ff, noting Esso Australia Resources Ltd v. Plowman (1995) 193 CLR

10, HC Aus (criticised P Neill, ‘Confi dentiality in Arbitration’ (1996) 12 Arb Int 287); Commonwealth of

Australia v. Cockatoo Dockyard Pty Ltd (1995) 36 NSWLR 662; АҚШ-қа қатысты шешімдер туралы,

Redfern and Hunter, сонда, 2.155; Швеция заңы туралы, бұл да сонда, 2.162; Франция заңы, бұл да

сонда, 2.164; ICSID шешімдері, бұл да сонда, 2.167 ff; WIPO шешімдері, бұл да сонда, 2.172 – 2.174;

Испания заңнамасы, бұл да сонда, 2.175.

Lawrence Collins LJ, in Emmott v. Michael Wilson & Partners Ltd [2008] EWCA Civ 184; [2008] Bus

LR 1361; [2008] 2 All ER (Comm) 193; [2008] 1 Lloyd’s Rep 616; [2008] CP Rep 26; [2008] BLR 515,

at [74], мына шетелдік істерден үзінді келтіреді: «АҚШ Федералдық теңіз флоты басқармасы қоз-

ғаған талап қою арызында былай көрсетілген: «United States v. Panhandle Eastern Corpn 1988 US

Dist Lexiz 1177» ісінде жауап Швециядағы Халықаралық сауда палатасы (ICC) арбитражында та-

лап етілген құжаттарды ұсынудан бас тартуға құқығы жоқ. Бұл шешімге негіздеме болған се-

бептердің бірі – жауапкердің Халықаралық сауда палатасы ережесі күшіне енген кезде құпиялық

міндеттемесі жүктелетінін көрсетпеуі; мына істерді де қараңыз: Caringal v. Karteria Shipping Ltd

2001 US Dist Lexis 1312; ContshipContainerlines Ltd v. PPG Industries, Inc 2003 US Dist Lexis 6857

and Lawrence E Jaffe Pension Plan v. Household International, Inc 2004 US Dist Lexis 16174.’ Қараңыз:

ICC Commission on Arbitration, Forum on ICC Rules/Court, ‘Report on Confidentiality as a Purported

Obligation of the Parties in Arbitration’ (2002); P Fouchard, E Gaillard and B Goldman, International

Commercial Arbitration (1999), para 1412; JDM Lew, LA Mistelis and SM Kröll, Comparative International

Commercial Arbitration (2003), 24-99 ff; for other references, N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern

and Hunter’s International Commercial Arbitration (5

edn, Oxford University Press, 2009), 2.147, 2.148.

Michael Wilson ісінде, [64], лорд-судья Лоренс Коллинз былай деді: «Шамамен барлық жерде инс-

титуционалдық ережелер арбитраж құпиялығын мойындайды. Мысалы, отырыстың құпиялығы

Лондондағы Халықаралық арбитраж (LCIA) ережелерінің 19(4) тармағында; Халықаралық сауда

палатасының Арбитраждық сот ережесінің 21(3) тармағында; Дүниежүзілік зияткерлік меншік

ұйымының (WIPO) арбитраж туралы ережесінің 53(с) тармағында және ЮНСИТРАЛ ережесінің

25(4) тармағында талап етілген».

Emmott v. Michael Wilson & Partners Ltd [2008] EWCA Civ 184; [2008] Bus LR 1361, [107]: «Жария

етуге рұқсат берілетін негізгі жағдайлар мыналар: біріншісі – нақты немесе ұйғарымды келісім

беру; екіншісі – соттың бұйрығы немесе рұқсат берілуі (бірақ бұл соттың құпиялық міндеттемесін

бұзуға жалпы еркіндігі бар дегенді білдірмейді); үшіншісі – жария ету арбитраждағы тараптар-

дың бірінің заңдық мүддесін қорғау үшін қажет болуы; төртіншісі – әділдік мүддесі үшін жария

ету қажет болғанда және (бәлкім) қоғамдық мүдде жария етуді талап еткенде». Сондай-ақ [111]:

«Әділдік мүдделері Англиядағы әділдік мүддесімен ғана шектелмейді. Ағымдағы істің халықаралық

деңгейі кеңірек көзқарасты талап етеді», сонымен қатар [101]: «Жария етуге» «арбитраждағы

тараптардың бірінің заңды құқықтарын үшінші тараптан анықтау немесе қорғау мақсатында сол

үшінші тарапқа қарсы әрекет себебін негіздеу немесе сол үшінші тарап ұсынған талап қою арызы-

нан немесе қарсы тараптың талап-арызынан қорғану керек болған кезде және тек сол дәрежеде

рұқсат етіледі. Арбитраждық іс жүргізу туралы мәліметтерді сақтандыру ұйымдарына хабарлау

қажеттігі туса, осы рұқсатты қолдануға болады...»

II бөлім. Арбитраж

108

3.37. Кейбіреулер коммерциялық заңнаманың қызықты аспектілеріне қатысты беделді

алқалардың шығарған маңызды арбитраждық шешімдері жұрт назарынан тыс қалуы

мүмкін деп, алаңдаушылық білдіреді

(бұған жауап ретінде 10.48-тармағын қараңыз).

Бір кездерде Англия келісімшарттар туралы заңының даулы ережесіне қатысты жа-

салған арбитраждық шешім тараптардың аты аталмай жарияланған да болатын. Кейін

осы шешім ғылыми әдебиетке кеңінен таралып, сіңіп кетті

5.7. ТҮПКІЛІКТІЛІК

3.38. Ұлттық арбитраждық жүйелерде кеңінен қолданылатын шарттардың бірі – өкім-

нің заңды күші фактілердің немесе заңдағы талаптардың табылуына байланысты

жойылмауы.

3.39. Дегенмен Англияда тек шектеулі жағдайларда арбитраждық өкімнің Англия заң-

намасына қатысты тұстары бойынша апелляция беруге Үлкен соттың рұқсатын алуға

болады

. Үлкен соттан мұндай рұқсатты алу үшін ұзақ уақыт күту керек

. Англия

арбитраждық төрелігіне жүгінетін тараптар аталған апелляция бойынша сотқа көмек сұ-

рап жүгінбейтінін нақты көрсетіп

, айта алады. Түпкіліктілік, өкімдерді түзету, Англия

Moore (England: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011), коммерциялық құқық,

нақтырақ, жүк тасымалдау саласында.

Мысалы: AB Corpn v. CD Corpn (‘The Sine Nomine’), шешімі, 19 қараша 2001; noted J Beatson (2006)

118 LQR 377.

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия және Уэльс) 69(2) және (3) тармақтары: Сот мына

мәселелерге көз жеткізген соң ғана апелляцияға рұқсат беруі керек: а) мәселенің шешімі бір неме-

се бірнеше тараптың құқығына елеулі түрде кері әсерін тигізсе; ә) бұл мәселенің шешімін табу

Арбитраждық соттан талап етілсе; б) шешімде анықталған айғақтар негізінде: 1) Арбитраждық

соттың мәселе бойынша шешімі қате екені айқын болса; 2) бұл мәселе жалпықоғамдық маңызға ие

және Арбитраждық соттың шешімі, кем дегенде, айтарлықтай күмән тудырса; в) тараптар істі

арбитраж арқылы шешуге келіскенімен, барлық тұрғыдан мәселенің сот арқылы шешілуі әділ әрі

орынды болады деп есептесе. Бұл ережеге байланысты көптеген істер бар, мысалы: Flaux J in ASM

Shipping Ltd of India v. TTMI Ltd of England ісі, (‘The Amer Energy’) [2009] 1 Lloyd’s Rep 293, [17], [18]

and [19].

В.В. Видер мен Э.Сандер (2009) ұсынған баяндамада Лондондағы Коммерциялық сот 2006 жылы

36 өтінішті қарап, 9-ында рұқсат берген; 2007 жылы 58 өтініштің 13-іне рұқсат берілген; 2008 жылы

57 ішінен 14 рұқсат берілді; орта есеппен жыл сайын 50 өтініштің 12-сіне рұқсат беріліп отыр-

ды (M O’Reilly, ‘Provisions on Costs and Appeals: An Assessment from an International Perspective’.

Британ халықаралық және салыстырмалы құқық институты конференциясында баяндалған мате-

риал, ақпан, 2010).

Судья Глостер Shell Egypt West Manzala GmbH v. Dana Gas Egypt Ltd [2009] EWHC 2097 (Comm) ісінде

«соңғы, тұжырымдық және міндеттеуші» сөздерінің мағынасы шешімнің res judicata түрінде соңғы

және міндеттеуші болатынын білдіретінін айтты: яғни анықталған фактілер жауапкершілік жүктейді,

соның нәтижесінде дәл сол тараптар арасында дәл сол фактілер бойынша әрі қарай ешбір дау қарал-

мауы керек. Дегенмен, заңда көрсетілген пунктке сәйкес, шешімді Үлкен сотқа апелляцияға беру

мүмкіндігі сақталады (1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 69(2) және (3) тармақтары бойынша

судьядан Үлкен сотқа апелляция беруге рұқсат алу мүмкін болса). Ағылшын заңы тұрғысынан апел-

ляцияға беру мүмкіндігін жою үшін шешімді апелляцияға беруге немесе өзге шараларға жүгінуге

болмайтыны айқын айтылуы керек. Тиісінше, Лондондағы Халықаралық арбитраж соты ережесінің

26.9-тармағында былай делінген: «Шешімдердің барлығы тараптар үшін соңғы әрі міндеттеуші

болып саналады. Осы ережелер шеңберінде арбитраждық іс жүргізуге келісу арқылы тараптар

3-тарау. Коммерциялық арбитраж деген не?

109

заңы негізінде шектеулі жағдайларда істі қайта қарау туралы қараңыз: 17.01 және әрі

қарай; 18.01 және әрі қарай.

5.8. ШЕШІМДІ ОРЫНДАУ

3.40. Шетелдік шешімдерді орындатудың тез әрі кедергісіз болуын қамтамасыз ететін

1958 жылғы Нью-Йорк конвенциясына мүше елдер саны 140-тан астам.

3.41. Жапониялық пікір білдірушілер – Хаякава мен Тамаруя айтқандай, кейде ар

битраждық шешімдер тек шешімді шетелде орындатуға мүмкіндік беретін механизм

рөлін атқарады

«Қытай мен Жапония арасында арбитраждық шешімдерді орындау жөнінде екі-

жақты келісім жасалмағандықтан, Қытай сотының шешімдерін Жапонияда тану

немесе орындау мүмкін болмағанымен (және керісінше), Қытай аумағында (мысалы,

Қытай Халықаралық экономикалық және сауда арбитраждық комиссиясы шешімі-

мен), шығарылған кейбір арбитраждық шешімдерді Жапонияда тану немесе орын-

дау мүмкіндігі бар, себебі екі ел де Нью-Йорк конвенциясына қол қойған».

3.42. Шетелдік жүйелерде арбитраждық шешімдер сот шешімдеріне қарағанда же-

ңілірек орындалады деген пікір бар.

3.43. Алайда Лондондағы ағылшын сотының Париж соты шығарған шешімді орын-

даудан бас тартуы бұл көріністің біркелкі емес екенін көрсетеді: Dallah Real Estate

& Tourism Holding Co v. Pakistan (2010)

3.44. Dallah ісінде (20.09 және әрі қарай) Біріккен Корольдіктің Жоғарғы соты «Париж

шешімін 1958 жылғы Нью-Йорк конвенциясына сәйкес Англияда орындау мүмкін

емес» деген шешім шығарды. Соттың пайымдауынша, Франция Арбитраждық соты

«Пәкстан үкіметі тиісті Арбитраж туралы келісімге қатысушы тарап болып келеді»

деген қате ұйғарым жасаған. Тиісті орындаушы сот борышкердің активтеріне қарсы

шығарылған шешімді орындауға рұқсат бермес бұрын, осындай «соңғы тексерістерді»

жасағаны жөн. Дегенмен дәл осы «Пәкстан үкіметі келісімге қатысушы тарап па» деген

мәселеге қатысты Франция сотының (Paris Cour d’Appel, 2011)

қарама-қарсы шешім

кез келген шешімді дереу және ешқандай кідіріссіз орындайтынына жауапкершілік алады (27-бап-

қа ғана сәйкес) (ол бапта тараптардың сұранымы немесе Арбитраждық соттың бастамасымен

сол соттың) шешімін түзету мәселесі қозғалады); тараптар өздерінің кез келген апелляция, қайта

қарау немесе қандай да бір мемлекеттік сот, немесе өзге заңдық органнан көмек сұрау түріндегі

құқығынан біржола бас тартады (мұндай бас тарту қаншалықты заңды болғанына қарай)».

Hayakawa and Tamaruya (Japan: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

[2010] UKSC 46; [2011] 1 AC 763; J Kleinheisterkamp, ‘Lord Mustill and the Courts of Tennis – Dallah v

Pakistan in England, France and Utopia’ (2012) 75 MLR 639, 640 at n 2 listing various comments on this

decision.

Францияның осы мақсатта қайта қарауға тағайындалған соты (Англияда Коммерциялық сот тағайын-

далған): N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 10.21; сондай-ақ, сонда, тиісті қайта қарау соты арбитраждық шешім шыға-

рылған жердегі соттардан басқа болуы мүмкін делінген; бірақ бұл қосымша қиындықтар тудырады.

II бөлім. Арбитраж

110

шығаруы өз абыройына нұқсан келтірді. Франция соты «Пәкстан үкіметі – келісімге

қатысушы тарап» деген шешімге келді. Сондай-ақ сот, Франциядағы арбитраждық

принциптерге сай, Париж өкімі қанағаттанарлық деген шешім шығарды

. Не де бол-

са, Dallah ісі 1958 жылғы Нью-Йорк конвенциясының әрқашан шешімдерді шетелде

орындаудың ең жылдам жолы бола бермейтінін көрсетті.

6. АРБИТРАЖДЫҢ ТҮЙТКІЛДІ МӘСЕЛЕЛЕРІ

6.1. ЖЕКЕШЕЛЕНДІРІЛГЕН ӘДІЛЕТ

3.45. Арбитраждың жеке сипатына тоқталсақ, ол дауларды жеке тәртіпте шешу жа-

ғына қарай қатты ойысып кетті деген алаңдаушылық байқалады

3.46. Мысалы, Рольф Штюрнер (Германия) былай дейді

«Экономикалық және әлеуметтік маңызы бар көптеген салаларда құқықтың дамуы

жекелеген Арбитраждық соттардың қолында. Арбитрлар шешімді жасырын шы-

ғарады және ол үшін жұртшылық алдында емес, тек тараптар алдында жауапты

болады. Олардың шешімдері тікелей немесе жанама түрде барлық азаматтың өмі-

ріне әсер етуі мүмкін болса да, іс жүргізу құқығын ешқандай демократиялық леги-

тимдіксіз дамытуда».

3.47. Арбитраждық шешімдердің басым бөлігі құпия қабылданатындықтан, кейбі-

реулер Арбитраждық соттардың «прецеденттік заңының» көбінесе жасырын немесе

қолжетімсіз болатыны басты мәселенің тууына түрткі болып жатыр деген пікірді

ұстанады (3.35 және әрі қарай).

3.48. Тағы бір қарсы дәйекке сүйенсек, мемлекеттік құқықтық нормалар және мемле-

кеттік құзырлы органдар қабылдайтын көптеген халықаралық құжаттар Арбитраждық

соттың құпия табиғатын қолдайды. Сондықтан арбитраждық «прецеденттік заңның»

көзден таса болуы ресми заңнама тарапынан қолдау табады.

3.49. Кей тұлғалар мемлекеттік жүйелердің азаматтық соттарға жеткілікті қаржы

бөлмеуі дауларды реттеудің балама жолдарының көбеюіне алып келеді деп есептейді.

Мысалы, профессор Дейм Хейзел Генн үкіметтің сот жүйелерін жақсартуға қарағанда,

Gouvernement du Pakistan v. Société Dallah Real Estate & Tourism Holding Co, Cour d’appel de Paris,

Pôle 1 – Ch 1, n° 09/28533 (17 February 2011) (www.practicallaw.com/8-505-0043).

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 1.99 ff, көптараптық (екіден көп) арбитраж туғызатын мәселелерді талқылай-

ды, толығырақ, сонда, 2.186 ff; арбитраждардың мемлекеттік соттағы дауларға ұқсайтын үрдісі тура-

лы: RB Llillich and CN Brower (eds), International Arbitration in the 21st Century: Towards Judicialisation

and Conformity (Brill, 1994).

Мысалы: PL Murray, ‘The Privatization of Civil Justice’ (2007) 12 ZZP Int 283–303; E Thornburg, ‘Reaping

What We Sow: Anti-Litigation Rhetoric, Limited Budgets, and Declining Support for Civil Courts’ (2010)

30 CJQ 74–92; A Cannon, ‘A Pluralism of Private Courts’ (2004) 23 CJQ 309–23.

Stürner, (Germany: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

3-тарау. Коммерциялық арбитраж деген не?

111

медиацияны ілгерілетуге талпынып жатқан үрдісін айта отырып, 2008 жылғы Хэмлин

дәрістерінде былай деді

«Арбитраж шешімін таңдаушыға қолжетімді процедуралар ұсына алатын, тиісті

үрдістері бар, заманауи, тиімді азаматтық соттар қажет». Бұл орындалмайтын

нәрсе емес. Алайда азаматтық сот әділдігінің әлеуметтік және экономикалық құн-

дылықтарын, кейбір істерге заң шешімін шығару қажеттілігін мойындауды және

істерді құр жүргізіп қана қоймай, табылған кемшіліктерді жоюға бағытталған ре

формаларды қарастыруды талап етеді».

3.50. «Бір есік жабылса, келесі есік ашылады»: арбитраж сотқа баратын жолда тос-

қауыл болуда

. Апелляциялық сот Stretford v. Football Association ісінде

(2007)

растағандай, Адам құқықтары жөніндегі Еуропа конвенциясының 6-бабына сәйкес,

Арбитраж туралы келісім – жария сот процесіне қатысты барлық құқықтан бас тарту

(4.10). Тараптардың арбитраждық іс жүргізуге келісуі олардың «Еуропа конвенция-

сында» ұсынылған (жария) сот процесінде іс қарау құқығын пайдалану мүмкіндігі

берілмейтініне қарсы шағымдана алмайтынын білдіреді және осы құқықтан бас тарту

ұғымымен түсіндіріледі (І том, 30.02 және әрі қарай).

6.2. АРБИТРАЖ ПРОЦЕСІ ҚҰНЫНЫҢ ҚЫМБАТ БОЛУЫ

3.51. Арбитраж сот процесінен арзанырақ құрал ретінде қабылданбайды деген жал-

пылама көзқарас бар. Лаура Эрво (Финляндия) арбитраж шығысын «орасан» деп

сипаттайды. Бұрын арбитр болып қызмет еткен бір тұлға да авторға: «Арбитраж –

көбінесе қымбат бағада көрсетілетін және сыртқы тексеруге немесе жауапкершілікке

тартылмайтын төмен деңгейлі қызмет», – деген пікір білдірген. Бұл пікір білдіруші

автордан есімінің жасырын қалуын сұрады. Әсіресе арбитраждық шешімдердің негізін

соттар тарапынан тексеру мүмкіндігі шектеулі екенін ескеретін болсақ, бұл «инсай-

дерлік көзқарасты» мұқият қарастыруымыз керек.

3.52. Англияның арбитраждық шешімдерін Үлкен соттың бақылауына, тексеруіне рұқ-

сат беру

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (18.67) 69-бабында қарастырылған

H Genn, Judging Civil Justice (Cambridge University Press, 2010), ch 3, at p 119 (considered in E Thornburg,

‘Reaping What We Sow: Anti-Litigation Rhetoric, Limited Budgets, and Declining Support for Civil Courts’

(2010) 30 CJQ 74–92).

Арбитраждағы тараптардың бірінің арбитражға жүгінуден гөрі, сот процесін таңдауға құқығы бар

екені туралы: 9.38.

[2007] Bus LR 1052.

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия және Уэльс) 69(2) және (3) тармақтары: Сот мына

мәселелерге көз жеткізген соң ғана апелляцияға рұқсат беруі керек: а) мәселенің шешімі бір неме-

се бірнеше тараптың құқығына елеулі түрде кері әсерін тигізсе; ә) бұл мәселенің шешімін табу

Арбитраждық соттан талап етілсе; б) шешімде анықталған фактілер негізінде: 1) Арбитраждық

соттың мәселе бойынша шешімі қате екені айқын болса; 2) бұл мәселе жалпықоғамдық маңызға ие

және Арбитраждық соттың шешімі кем дегенде айтарлықтай күмән тудырса; в) тараптар істі ар-

битраж арқылы шешуге келіскенімен, барлық тұрғыдан мәселенің сот арқылы шешілуі әділ әрі орын-

ды болады деп есептесе. Бұл ережеге байланысты көптеген іс бар, мысалы: Flaux J in ASM Shipping Ltd

of India v. TTMI Ltd of England ісі, (‘The Amer Energy’) [2009] 1 Lloyd’s Rep 293, [17], [18] and [19].

В.В. Видер мен Э.Сандер (2009) ұсынған баяндамада Лондондағы Коммерциялық сот 2006 жылы

36 өтінішті қарап, 9-ында рұқсат берген; 2007 жылы 58 өтініштің 13-іне рұқсат берілген; 2008 жылы

II бөлім. Арбитраж

112

Алайда Англия және өзге де елдер юрисдикциясына сәйкес, фактілерді анықтаудағы

болжамды қателіктер негізінде істі Үлкен сотта қайта қарауға жол бермейді (жалпы

істі қайта қарау туралы: 18.01 және әрі қарай).

3.53. Жалпы айтқанда, Давид Стюард (Лондон) былай деді

«Арбитрларға ақы төленуі керек. Оған қоса, іс қаралатын орынды жалға алу, тамақ

пен сусын және арбитражды басқаратын мекеменің ақылары секілді шығындар да

болуы мүмкін. Бұл шығындар қосылғанда, үлкен арбитраждық процестің құны сот

отырыстарына қарағанда әлдеқайда жоғары болуы ықтимал».

3.54. Дегенмен Калаврос пен Бабиниотис (Грекия) арбитраждың сот өндірісінен

жоғары тұратынын айтты, себебі грек соттары шектеулі бюджет және зор қысым

шарттары негізінде басқарылады

3.55. Жекеменшік медициналық күтім мен қоғамдық денсаулық сақтау қызметі ара-

сында таңдау жасау аналогиясы ойға келеді. Денсаулық сақтау саласында адамдар

қосымша қызметтер үшін, құпиялық үшін және жеке өзіне арналған жоғары деңгейлі

қызмет үшін ақы төлеуге дайын. Төмен бюджетті әуе компаниялары мен бизнес-класс

арасындағы айырмашылықты мысал ретінде келтіруге болады.

6.3. ПРОЦЕДУРАЛЫҚ КОНСЕРВАТИЗМ

3.56. Көптеген пікір білдірушілердің ойынша

, арбитражда сот процедураларына

«еліктеу» тенденциясы бар. Бәлкім, Арбитраждық сот, жергілікті сот процесі тәжі

рибесіне сай әрекет етпеген жағдайда шешімдерінің жергілікті басқарушы соттар

тарапынан күші жойылуы мүмкін екенінен сескенетін болар. Олай болса, процеду

ралар аясында мұндай тәжірибелер жасайтын арбитрларды дауласушы тараптардың

(немесе сол тараптарға кеңес беретін заңгерлік фирмалардың) қайта жалдауы екіта-

лай. Пьер Лалив көпжылдық халықаралық коммерциялық арбитраж саласындағы

ауқымды тәжірибесіне сүйене отырып, кейбір заңгерлерді, нақтырақ айтқанда заң

кеңесшілерін, арбитраждық палатада біліксіздік танытып, мемлекеттік сот әдістерін

орынсыз пайдаланғаны үшін қатаң сынға алды

57 ішінен 14 рұқсат берілді; орта есеппен жыл сайын 50 өтініштің 12-сіне рұқсат беріліп отырды

(M O’Reilly, ‘Provisions on Costs and Appeals: An Assessment from an International Perspective’. Британ

халықаралық және салыстырмалы құқық институты конференциясында баяндалған материал, ақпан,

2010). Жапониялық комментаторлар (Tokyo conference on arbitration, Tokyo Bar Association, 19 June

2012) 50:12 қатынасының «айтарлықтай жоғары» екенін айтып, алаңдаушылық танытты.

Steward (London: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

Calavros and Babiniotis (Greece: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

Мына материалдардың барлығы 2011 жылдың жазында Хайдельберг конференциясына арналған

мемлекеттік баяндамаға жатады: Harsági (Hungary); Hayakawa and Tamaruya (Japan); Hinshaw (USA);

Radicati di Brozolo (Italy); Rycroft (South Africa); Steward (England, but also Singapore and Hong Kong);

Uzelac (Croatia); Zucconi (Italy).

‘International Arbitration – Teaching and Research’, JDM Lew (ed), Contemporary Problems in International

Arbitration (London, 1986), 16, 17.

3-тарау. Коммерциялық арбитраж деген не?

113

«Кез келген маңызды немесе күрделі халықаралық арбитраж ісінде әр тараптың

мүддесін «халықаралық» кеңесшілер тобы қорғағаны жөн. Бұл топтың әртүрлі ұлт

өкілдерінен құралуы немесе заң саласында біліктілігі әртүрлі болуы керек дегенді

ғана білдірмейді. Оның үстіне, ең маңыздысы кеңесшілер салыстырмалы және ше-

тел заңы, әсіресе халықаралық арбитраж істерімен таныс болуға тиіс».

Тағы бір сөзінде ол былай деді

«Мен танитын көптеген халықаралық арбитрлар заң кеңесшілерінде «халықаралық

және салыстырмалы көзқарастың» болмауын, «арбитрлық түйсік пен дипломатия-

ның» тапшылығын өкінішпен атап өтеді. Бұл кеңесшілер өздерінің дәстүрлі ұлттық

әдістерін және өз соттарында қолданатын «агрессивті» тактикаларын халықара-

лық арбитражға пайдаланады».

3.57. Ескі тәртіпті сақтап қалуды меңзейтін осындай ұстанымның болғаны өкінішті-

ақ. Осы ретте пікір

білдірген мамандар арбитражға жүгіну істі қарау процедурасын

оңтайландыруға, яғни: 1) соттың істі тыңдап, ол бойынша шешім шығару мерзімін

қысқартуға/сот тыңдаулары санын мейлінше азайтуға (concentration of hearings);

2) жеделдетілген тәртіпке сай қаралатын істерді электронды байланыс құралдары

көмегімен жүргізуге; 3) жарияланатын ақпаратқа шектеу қойып, істі қараудың қыс-

қартылған процедурасына көшуге; 4) іске қатысатын сарапшылар санын азайтуға

септігін тигізетінін ерекше атап өткен. Осылайша, әдеттегі сот процесіне қарағанда,

істі арбитраж қарауына беруге байланысты шығындарды азайтып, істі қарау мерзімін

қысқартуға болады.

6.4. САПАНЫҢ БІРКЕЛКІ БОЛМАУЫ

3.58. Автор (2011 жылы Хайдельберг қаласында өткен конференцияда бас баяндамашы

қызметін атқару барысында)

беделді орталықтардың да әркелкі жұмысы жөнінде

шағымдар алды.

3.59. Ерекше қауіптердің бірі – арбитр нарықта өте танымал болып, өзіне тым көп

тапсырыс алу салдарынан өзін-өзі қажытады. Бұл кідіріске, тіпті орынсыз әрекеттер

жасауға әкелуі мүмкін.

3.60. Мемлекеттік арбитраж нарығы салыстырмалы түрде енді белең ала бастаған

кезде сапаны бақылау қиын. Кахали, Амарал және Вамбиердің (Бразилия) хабар-

лауынша, мұндай кезде институционалдық қолдау әлсіз немесе тұрақсыз болуы

мүмкін

‘International Arbitration – Teaching and Research’, JDM Lew (ed), Contemporary Problems in International

Arbitration (London, 1986), 16, 17.

Нақтырақ айтқанда, Zucconi (Italy: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011) and

Linklaters (London).

N Andrews (in English), ‘Global Perspectives on Commercial Arbitration, Part 1’ (2011) 201 Revista de

Processo 249–98; and ‘Global Perspectives on Commercial Arbitration, Part 2’ (2012) 202 Revista de

Processo 293–338 (Бразилияда басып шығарылған).

Cahali, Amaral and Wambier (Brazil: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

II бөлім. Арбитраж

114

3.61. Арбитраж болған жердегі соттар арқылы арбитраждық шешімнің күшін жойғы-

зуды немесе шетел сотын Нью-Йорк (1958) конвенциясы аясында шешім қабылдаудан

немесе күшіне енгізуден бас тартуға көндіруді көздеген наразы тараппен бетпе-бет

келудің зор қиындықтары сапаның өзгеруін асқындыра түседі. 20.05-тармағында

айтылғандай, Lesotho Highlands Development Authority v. Impreglio SpA ісіне (2005)

қатысты лорд Штейн Арбитраждық соттың дау мәнін нақты және заңды тұрғыда

бағалау мәнісін қайта қарау құқығын атқарушы сотқа беру мақсатында Нью-Йорк

конвенциясын пайдаланбау тенденциясын атап өтеді

«1958 жылғы Нью-Йорк конвенциясының V(1)(c) тармақшасы арбитражға жібері-

летін істерден тыс мәселелерге қатысты. Ол арбитрдың билігі немесе өкілеттігі

шектен шыққан жағдайларға қолданылады. V(1)(c) тармақшасын тар шеңберде тү-

сіндіру және оның арбитраждық шешімнің мәнісін қайта тексеруге түрткі болмау

қажеттігі нақты айтылған: Parsons & Whittemore Overseas Co Inc v. Sociéte Générale

de l’Industrie du Papier (RAKTA) (1974) ісі 508 F 2d 969 (2

Circuit); van den Berg,

The New York Arbitration Convention of 1958 (1981), pp 311–318; Di Pietro and Platte,

Enforcement of International Arbitration Awards: The New York Convention of 1958 (2001),

pp 158–162».

3.62. Стивен Йорк Кембридж университетінде берген дәрісінде (2007) Англияда және

халықаралық деңгейде арбитраждық іс жүргізу тәжірибесіне сүйене отырып, халы-

қаралық арбитражды жүзеге асыратын басты органдар жаңа қайта қарау процедура-

сын құруы мүмкін деп болжайды

. Бұл апелляцияға ұқсас болады, бірақ соттарды

қатыстырмайды (арбитраж ісі қаралған жерде де, арбитраждық шешім орындалатын

жерде де).

3.63. Арбитраж өте үлкен қаржы сомаларының және маңызды мәселелердің, тіпті

компаниялардың артта қалудағы тағдырын шешуі мүмкін. Сондықтан тараптар ше

шім қабылдаудың және процедуралық жүйенің ең жоғары сапада екеніне сенімді

болғысы келеді.

3.64. Токиода арбитраж мәселесін талқылау барысында (Токио заңгерлер палатасы,

19 маусым, 2012) келісім жасау еркіндігі (1996 жылғы (Англия) Арбитраж туралы

заңның 1-бабында көрсетілген) арбитраждық шешімдерді сотта қарау негіздерін «ортақ

келісіммен кеңейтудің» күшіне енгізілуін дәйектейтіні айтылды. Профессор Танигучи

(Жапония) осы әдісті қолдайтынын айтты.

3.65. Дегенмен Англияда бұл қиындық тудыруы мүмкін. Осы юрисдикцияда қалып-

тасқан көзқарас бойынша тараптар өзара келісім арқылы Үлкен сотқа арбитраж-

дық шешімнің мәнін қарастыру билігін бере алмайды. Мұны тек ағылшын заңында

көрсетілген пункттер бойынша жасауға болады, ал ол жерде соттық қарастырудың

[2005] UKHL 43; [2006] 1 AC 22, [30]. Сондай-ақ, қараңыз (басқа әдебиеттен мол үзінді келтірумен қа-

тар): L Radicati di Brozolo ‘The Impact of National Law and Courts on International Commercial Arbitration:

Mythology, Physiology, Pathology, Remedies and Trends’ (2011) 3 Cahiers de l’Arbitrage: Paris J of Int’l

Arbitration 663; and ‘The Control System of Arbitral Awards’ (2011) ICCA Congress Series 74.

Paper delivered to the Civil Justice class, University of Cambridge, February 2007.

3-тарау. Коммерциялық арбитраж деген не?

115

бақыланатын нұсқасы онсыз да ұсынылған (1996 жылғы Арбитраж туралы заңның

69-бабы 18.67 және одан кейінгі тармақтарда талқыланған). Бұл тұрғыдан 1996 жыл-

ғы Арбитраж туралы заңды қоғамдық саясаттың бейнесі әрі үлгісі деуге болады.

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның арбитрлар шешімін сотта қарауға деген шек

теуші әдісі мынадай халықаралық көзқарасты сақтау мақсатында жасалған: 1) ар-

битраждық шешімдердің түпкіліктілігін қолдау; 2) арбитраж тараптарының соттарға

артатын жүгін азайту; 3) Англия арбитраж соттары талап-арыз мәнін анықтаудағы

түпкі міндетін орындау барысында соттың кеңінен араласуына (тараптар келісім берсе

де) жол беруге мүдделі емес.

6.5. БОЛЖАУ МҮМКІНДІГІНІҢ БОЛМАУЫ

3.66. Слотер мен Мэй (Лондон) былай дейді: «Арбитраж нәтижесіндегі белгісіздік

дәрежесі Коммерциялық сотқа қарағанда көбірек деп ойлаймыз». Бұл – түсінікті

нәрсе, себебі Коммерциялық сот ағылшын материалдық-құқықтық заңды пайдала-

нуда ауқымды тәжірибеге ие. Керісінше, Лондондағы Арбитраждық соттарға ортақ

құқықпен айналыспайтын заңгерлер жиі қатысады. Ынтымақтастық пен дәстүрлердің

араласуы бұл жағдайда ағылшын материалдық-құқықтық заңынан ауытқуға немесе

Англияға жат заңдарды пайдалануға (Арбитраж туралы келісімге рұқсат етілген

жерде) себеп болады. Мұндай шарттарда болжамның төмен деңгейінің байқалуы

әбден мүмкін.

3.67. Әрине, кейбір халықаралық тараптар үшін арбитраж – артықшылықтары мен

кемшіліктерін мұқият екшегеннен кейінгі таңдау мәселесі емес, керісінше, нақты

жағдайда құқықтық жүйеде (немесе жүйелерде) баламасы (сыбайлас жемқорлық

жайлаған, баяу қимылдайтын немесе басқа да жағдайларға байланысты жағымсыз)

жоқ жалғыз нұсқа болуы мүмкін

6.6. БІРІКТІРУ

3.68. Барлық тарап келісім бермесе, Арбитраждық сот іске қатысты арбитраждық

сілтемелерді біріктіруді немесе үшінші тарапты қосуды талап ете алмайды

. Бұл

ағылшын сотының бір-біріне байланысты талап-арыздарды, оның ішінде өзге тарап-

тардың да талап-арызының біріктірілуі жөнінде өкім шығаруы жөніндегі белсенді

және міндетті өкілеттігімен салыстырылады (I том, 22.06 – 22.08)

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 1.125, сонда, at n 149 comments by T Landau and J Paulsson.

s 35, Arbitration Act 1996; Departmental Advisory Committee Report, at [177] ff.

The Bay Hotel and Resort v. Cavalier Constructions Co [2001] UKPC 34; T Melnyk (2003) Int ALR 59–63;

B Hanotiau, Complex Arbitrations (2005); N Voser, ‘Multi-Party Disputes and Joinder of Third Parties’

(2008) ICCA Congress Series; N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International

Arbitration (5

edn, Oxford University Press, 2009), 2.52 ff; Russell on Arbitration (23

edn, 2007), espe-

cially 3.049; cf LCIA Rules, Art 22(1)(h).

II бөлім. Арбитраж

116

7. AD HOC ЖӘНЕ ИНСТИТУЦИОНАЛДЫҚ

АРБИТРАЖ

3.69. Ad hoc арбитраж тараптар бекіткен немесе тараптармен ақылдаса отырып,

Арбитраждық сот бекіткен (мемлекеттік арбитраж жүйесі аясындағы) процедуралық

ережелерге сәйкес жүзеге асырылады

3.70. Институционалдық арбитраж тағайындалған арбитраж институты белгіле

ген (әдетте өте жан-жақты) процедуралық схемаға жүгінуді талап етеді

: мыса-

лы, Халықаралық сауда палатасы (ICC)

, Лондондағы Халықаралық арбитраж

соты (LCIA)

, AAA (Америкалық арбитраж қауымдастығы, Нью-Йорк)

, ICDR

(Халықаралық дауларды шешу орталығы, Нью-Йорк)

, Инвестициялық дауларды

реттеу жөніндегі халықаралық орталық (ICSID)

, WIPO (Дүниежүзілік зияткерлік

меншік ұйымы, Женева)

. Тиісті институттың ережесі арбитраж отырысы өтетін

жердің міндетті ережесіне бағынады.

8. БЕЛГІЛІ МЕМЛЕКЕТТЕРДІҢ АРТЫҚШЫЛЫҚТАРЫ

3.71. Кейбір мемлекеттік арбитраж орталықтары бейтараптық, тиімділік және кәсібилік

көрсететіні үшін үлкен абыройға ие. Белгілі бір елдерде халықаралық арбитраждың

танымал шоғыры орналасқан. Алайда дәстүрлі орталықтар (Лондон, Париж, Стокгольм

және Швеция қалалары секілді) қазірде пайда болған және саны артып келе жатқан

орталықтармен бәсекелестікте.

9. НАҚТЫ ЖӘНЕ ТҮСІНІКТІ АРБИТРАЖДЫҚ

ЕРЕЖЕЛЕР

3.72. National Ability SA v. Tinna Oils & Chemicals Ltd (‘The Amazon Reefer’) ісіне (2009)

қатысты қабылданған ағылшын Апелляциялық соты шешімінде

лорд-судья Томас

ағылшын Арбитраж туралы заңының қолжетімді, түсінікті және тұрақты болуының

маңыздылығын айрықша атап өтті. Оның айтуынша

PA Karrer, ‘Responsibility of Arbitrators and Arbitral Institutions’, in LW Newman and RD Hill (eds), The

Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration (Bern, 2004), 479 ff.

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 1.152.

Сонда, осы орта жақсы сипатталған: 1.158 ff.

Бұл да сонда, 1.178.

Бұл да сонда, 1.185 ff.

Бұл да сонда, 1.188.

Бұл да сонда, 1.188, Америка арбитраж қауымдастығы (ААА) халықаралық бөлімшесі туралы.

Бұл да сонда, 1.194 ff.

Бұл да сонда, 1.189.

[2009] EWCA Civ 1330; [2010] Bus LR 1058; [2010] 2 All ER 899; [2010] 2 All ER (Comm) 257; [2010]

1 Lloyd’s Rep 222; [2010] CP Rep 18; [2009] 2 CLC 982.

Сонда, [20].

3-тарау. Коммерциялық арбитраж деген не?

117

«Арбитраж бойынша Ведомстволық комитеттің

баяндамасында анық айтыл-

ғандай... және 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның мақсатына сәйкес, Арбит-

раж туралы заң осы істегі тараптар секілді, Біріккен Корольдіктің азаматтары

саналмайтын тұлғаларға қолжетімді болып қалуы аса маңызды. Оның тілі қара-

пайым, оқуға жеңіл және техникалық терминдерден аулақ болуы керек. Сондықтан

1996 жылғы Арбитраж туралы заң (Англия және Уэльс), мүмкіндігінше, билік орган-

дарының айшықтап түсіндіруінсіз, кез келген тұлға өз бетінше түсіне алатындай

сақталғаны жөн, себебі бұл заңның тілі әдетте айқындықтың үлгісі саналады».

3.73. Ұлтаралық коммерциялық арбитраж «іскерлік ағылшын тілінің» дамуымен бай-

ланыстырылады, өйткені ол (жылдам қарқынмен) коммерциялық саладағы лингва

франкаға (жалпыға ортақ тіл) айналды.

3.74. Сонымен қатар «заңгерлік мегафирмалардың» жаһандық масштабтағы әсері

айқын көзге түседі. Мұндай «сегізаяқтардың денесі» Нью-Йоркте, Вашингтонда,

Чикагода, Лондонда немесе басқа жерде орналасқанымен, олардың «қармауыштары»

мұхит асып, көптеген елдің юрисдикцияларына жетеді.

10. МЕДИАЦИЯ МЕН АРБИТРАЖДЫ БІРІКТІРУ

3.75. Тараптардың арбитрға бірден екі рөлді атқаруға келісім беруі – даулы мәселе:

істің ымырамен шешілуіне жағдай жасау тапсырмасын алған медиатор ісі сәтсіз аяқ-

талса, өзінің «әдепкі» арбитр рөліне оралады (бұл тақырыппен толығырақ танысыңыз:

20.09 және әрі қарай). Дәстүрлі медиация, яғни бейбітшілікті көздейтін адам рөлі

мен шешім қабылдаушының, яғни судья немесе арбитр рөлі – бөлек процедуралар

бойынша және іс жүргізуде әртүрлі қабілетке ие, әртүрлі бөлек тұлғалар тарапынан

орындалуға тиіс қызметтер.

3.76. Бірақ бір нәрсе айқын: арбитрлардың істен бас тартып, сыртқы медиацияға

сілтеме жасау ықтималдығы төмен, тіпті нөлге тең. Арбитраж шешімі шыққан-

шықпағанына қарамастан, арбитрларға ақы төленетін болса ғана сілтеме жасалуы

мүмкін.

3.77. Ал заманауи соттар мен судьялар қанша шешім шығарғанына қарамастан, жа

лақы ала береді. Сол себепті медиацияның істің соттарда қаралуына қосымша әдіс

ретінде дамып келе жатқаны таңғалдырмайды.

The Departmental Advisory Committee on Arbitration Law, ‘Report on the Arbitration Bill, 1996’, para 1;

reprinted in Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), Appendix 1.

D Plant, ‘ADR and Arbitration’, in LW Newman and RD Hill (eds), The Leading Arbitrators’ Guide to

International Arbitration (Bern, 2004), 245 ff.

II бөлім. Арбитраж

118

11. АРБИТРАЖДАҒЫ ҚИЫНДЫҚТАР

3.78. Келешекте арбитраждың алдынан шығуы мүмкін үш негізгі мәселе мыналар:

біріншіден, арбитраждың тұрақты түрде жоғары стандарттарға сай болуын қамтама-

сыз ету және арбитраж дербестігі мен сыртқы іс жүргізуді бақылау арасында тепе-

теңдік орнату қажеттілігі бар. Екіншіден, тиімді әрі пайдалы өкімдер шығару үшін

арбитраждың әлеуетін креативті және серпінді түрде іске қосу маңызды. Үшіншіден,

жекешелендірілген әділетке тән мәселелердің шешілуі қажет: әлсіз тараптарды қорғау

(бірақ бұл Халықаралық коммерциялық арбитражда үлкен мәселе болуы екіталай);

қоғамдық тәртіптің міндетті заңдары мен элементтерін сақтау; істің арбитражда қаралу

мүмкіндігінің шекарасын қайта қарау (7.01 және әрі қарай); тараптардың құпиялығын

бұзбай, арбитраждың қызықты прецеденттік заңдарын жария ету шараларын қабылдау.

K-H Bockstiegel, ‘Perspectives of Future Development in International Arbitration’, in LW Newman and

RD Hill (eds), The Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration (Bern, 2004), 495 ff.

4-ТАРАУ

АРБИТРАЖ ЖӘНЕ СОТ ПРОЦЕСІНІҢ

НЕГІЗГІ ПРИНЦИПТЕРІ: САЛЫСТЫРУ

120

ТҮЙІНДЕМЕ

1. І томның 25-тарауында сот талқылауына қатысты процедуралық принциптердің бес

тұғыры бар деген болжам айтылған болатын. Ал осы тарауда арбитражда қолданылатын

принциптер салыстырылып отыр. Салыстыру барысында айырмашылықтар анықталды.

Мысалы, сотқа қол жеткізу принциптері, сот жүйесінің тәуелсіздігі және жариялылығы

сот өндірісінің негізі болғанымен, арбитраждық талқылауларда қолданылмайды.

2. Мұнда талқылау айырмашылықтарды және олардың пайда болу себептерін қарастырудан

басталады. Атап айтқанда, Англия заңы арбитрлардың «бейтарап» болуын талап етсе де,

сот мүшелерінің «тәуелсіздігі» ағылшын Арбитраж туралы заңында жеке талап ретінде

қарастырылмайды (алайда адам құқықтары жөніндегі заңға және конституциялық дәс-

түрге сәйкес, ағылшын соттары бейтарап әрі тәуелсіз болуға тиіс). Керісінше,

Арбитраждық соттың «тәуелсіз болуы» – көптеген шетелдік арбитраж жүйелерінің ерек-

шелігі. Англияның «тәуелсіздікке» қатысты өзінің тәуелсіздігінен бас тартып, мажори-

тарлық ұстанымға сүйенуіне негіз бар.

3. Пікірталас сот өндірісі мен арбитраж арасындағы ортақ көзқарас аспектілеріне ығысады.

Атап айтсақ:

1) қажетті процедуралық тәртіп («сот тәртібіне сәйкес әрекет ету міндеті»);

2) іс жүргізудің жылдамдығы мен нәтижелілігі;

3) көкейге қонатын пайымдаулар;

4) түпкіліктілік немесе res judicata;

5) тиімділік.

121

1. АРБИТРАЖ НЕМЕСЕ СОТ ПРОЦЕСІНДЕ

ҚОЛДАНЫЛАТЫН ПРИНЦИПТЕРГЕ ШОЛУ

4.01. I томның 25-тарауында сот талқылауларына және жалпы сот өндірісіне қатысты іс

жүргізу принциптерінің бес тұғырын бөліп көрсету ұсынылды. Бұл принциптердің

барлығы бірдей арбитражға қолданылмайды.

4.02. Негізгі принциптер осы жерде қысқаша мазмұндалады (арбитражға қолданыл-

майтын, атап айтқанда, II, IV, VI және XIV принциптер қалың әріппен белгілене-

ді; ал арбитраж құқығында даулармен салыстырғанда неғұрлым қатаң сақталатын

түпкілікті принципке келетін болсақ, ол асты сызылып көрсетілген.

1. Арбитраж

немесе сот процесінде қолданылатын принциптерге шолу ............ 121

2. Сәйкессіздік: ағылшын арбитражының практикасында көрсетілмеген

түбегейлі процедуралық принциптер .................................................................. 123

2.1. Сотқа жүгіну құқығының болмауы ............................................................... —

2.2. Арнайы юрисдикция сотының тәуелсіз болуы ................................... —

2.3. Жария сот процесінде тыңдалу құқығының болмауы ................................ 124

2.4. Нәтиженің дәлдігі ............................................................................................ —

2.5. Нәтиженің түпкілікті болуы .......................................................................... 125

3. Сот

пен арбитраж талқылауларындағы іс жүргізудің негізгі

принциптері арасындағы сәйкестік ................................................. —

3.1. «Тиісті процесс» ................................................................................ —

3.2. Іс жүргізудің жылдамдығы

мен нәтижелілігі ............................................. 128

3.3. Көкейге қонатын пайымдаулар ...................................................................... —

3.4. Арбитраждық шешімдердің түпкілікті болуы .............................................. —

3.5. Арбитраждық шешімдердің тиімді болуы ................................................... 129

4. Арбитрлардың бейтарап болуы ............................................................................. —

5. Ағылшын Арбитраж туралы заңында тәуелсіздікке

қатысты жеке талап қарастырылмаған ................................................................ 134

5.1. Арбитраждың тәуелсіз болуы жөніндегі жеке талап себептері ................. 136

5.2. Англиядан басқа елдерде арбитраждың тәуелсіз болуына

қатысты жеке талап қарастырылған ............................................................. 141

5.3. Соттың арбитраждық істі қарау кезіндегі интеллектуалдық

тәуелсіздігі ...................................................................................................... 144

6. Адалдық

пен кемелдік арбитрлары ..................................................................... 145

МАЗМҰНЫ

II бөлім. Арбитраж

122

1) КЕҢЕС БЕРУДІ ҚАМТАМАСЫЗ ЕТУ ЖӘНЕ ОНЫҢ ҚОЛЖЕТІМДІЛІГІ:

ТАРАПТАРДЫҢ ҚҰҚЫҚТАРЫ МЕН МҮМКІНДІКТЕРІНІҢ КЕҢ БОЛУЫ

І. Құқықтық кеңес алу мен өкілдік ету құқықтары

ІІ. Сотқа және әділдікке қол жеткізу (арбитраж – жария сот ісінен бас тарту)

ІІІ. Негізсіз және жалған талап пен қарсы талаптан қорғау

2) СОТТЫҢ НЕГІЗДІ ШЕШІМ ҚАБЫЛДАУЫНА ҚАЖЕТ АЛҒЫШАРТТАР

IV. Соттың тәуелсіз болуы (Англияның Арбитраж туралы заңында жеке та

лап жоқ)

V. Соттың бейтарап болуы

VI. Сот талқылауының жариялылығы мен ашықтығы (арбитраж – сот

талқылауының жариялылығы мен ашықтығынан келісімді түрде бас тарту)

VII. Соттың шешімді негіздеу міндеті

3) ІС ЖҮРГІЗУДІҢ ТИІМДІ БОЛУЫ

VIII. Соттың азаматтық процестің мақсаттылығы мен пропорциясын бақылауы

IX. Іс жүргізуді негізсіз кешіктіруге жол бермеу

4) ІС ЖҮРГІЗУДІҢ ӘДІЛ БОЛУЫ

X. Соттың күтпеген жағдайлардың алдын алу міндеті: тиісті хабарлау (Due

Notice)

принципі

XI. Іс жүргізудегі теңдік (тараптарға тең қарау)

XII. Ақпаратқа, оның ішінде тараптардың мәліметті ашуға қолжетімділігінің

тең болуы

XIII. Тараптар арасындағы жарыспалылықтың тең болуы

XIV. Шешім қабылдау дәлдігі (арбитраждық сот қабылдаған шешім мемле-

кеттік соттың қайта қарауынан қорғалады, яғни даудың мәні бойынша;

Англияда бұл

қорғаныс фактілерді анықтауға және шетелдік заңдарды

қолдануға пайдаланылады; бірақ 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның

69-бабы Жоғарғы сотқа ағылшын құқығының арбитраждық шешімдерді

қайта қарау туралы

өтінімдерді бақылауға мүмкіндік береді).

5) ШЕШІМДІ ҚҰПТАУ

XV. Түпкіліктілік (сот шешіміне қарағанда, арбитраж түпкіліктілік принципі

не қатаңырақ қарайды)

XVI. Тиімділік

4.03. Біз арбитраждық процесс сот өндірісіндегі түбегейлі принциптерді қамтитынын

көреміз. Алайда қолжетімділік (даудың мәні немесе негізі бойынша сотқа жүгінудің

алдын алудағы арбитраж таңдауы), жариялылық, дәлдік, түпкіліктілік және тәуел-

сіздікке қатысты айырмашылықтар жетерлік.

4.04. Сондықтан ашық тыңдаудан кейін соттар дәл және көпшілікке қолжетімді шешім

шығарады деп күтіледі, ал судьялар бейтарап және тәуелсіз болуға тиіс. Арбитраж

шешімдері, керісінше, фактінің негізсіз қателеріне қатысты наразылықтарға жол бер-

мейді, кейбір жағдайларда ғана Англия материалдық құқығының қатесі негізінде

Жоғарғы сот тарапынан қайта қаралуы мүмкін. Сонымен қатар арбитраждық процесс

жабық түрде де өтеді.

4-тарау. Арбитраж және сот процесінің негізгі принциптері: салыстыру

123

4.05. Істің мәнін анықтаудағы дәлдікке қолдау аз көрсетіледі, сондықтан істің мәні

жөніндегі дәлдік мәселесі сот қарауына қалады.

4.06. Арбитраж шешімдерінде түпкіліктілік құны сот шешімдеріне қарағанда жоғары

бағаланады.

4.07. Бәлкім, айырмашылықтар таңғалдырарлықтай емес шығар: тараптар тіпті ар-

битраждық процеске қатысты болса да, түбегейлі құндылықтардың ең аз шегінен бас

тарта алмайды, сот талқылауына қарағанда, арбитраждық даулардың мәні бойынша

қабылданған шешімдердің сипатына қатысты қалыпты көзқарас үшін дәлелді негіз бар.

4.08. Арбитражға қатысты қызықты ерекшеліктердің бірі: ағылшын заңы бойынша

ол бейтарап болуы керек, алайда тәуелсіздікке қатысты жеке талап жоқ (4.06 және

әрі қарай). Төменде осылардың барлығы туралы сөз өрбиді.

2. СӘЙКЕССІЗДІК: АҒЫЛШЫН АРБИТРАЖЫНЫҢ

ПРАКТИКАСЫНДА КӨРСЕТІЛМЕГЕН ТҮБЕГЕЙЛІ

ПРОЦЕДУРАЛЫҚ ПРИНЦИПТЕР

2.1. СОТҚА ЖҮГІНУ ҚҰҚЫҒЫНЫҢ БОЛМАУЫ

4.09. Арбитраж сотқа жүгіну алдындағы қадам екені анық: арбитраж жағдайында

тараптар сотқа жүгінудің мүмкін емес екеніне келіседі (керек жағдайда мәжбүрлеу

шарасы түріндегі құқықтық қорғау амалы үшін сотқа жүгінуде, дәлелдемелер келтіру

кезінде және шешімдерді орындауда қолдау табуды қоспағанда)

4.10. Апелляциялық сот Stretford v. Football Association ісінде

(2007) мынадай тү-

сіндірме жасады: «Арбитраж туралы келісім – Адам құқықтары жөніндегі Еуропа

конвенциясының 6-бабында көрсетілген кез келген құқықтан тиімді түрде бас тарту».

Сондай-ақ бас тарту концептісі Арбитраж туралы келісім тараптары өз дауларының мәні

бойынша Еуропа конвенциясы белгілеген сотқа жүгіну құқығынан бас тартады деген

айқын фактіні түсіндіреді (I том, 30.02 және әрі қарай). Шынында, арбитраж қауымдас-

тығы арбитраждық іс жүргізудің сотқа толық тәуелді емес, бірақ сот көмегіне «аздап»

сүйенетін жартылай автономды саласын дамыту маңыздылығын көрсетуге талпынады.

2.2. АРНАЙЫ ЮРИСДИКЦИЯ СОТЫНЫҢ ТӘУЕЛСІЗ БОЛУЫ

4.11. 4.60 және одан кейінгі тармақтарда көрсетілетіндей, ағылшын заңы Арбитраж

туралы заңның «тәуелсіздік» бойынша жеке талапты мойындамағанымен, бейтараптық

Арбитраждағы тараптардың бірі арбитражға жүгінуден гөрі, сот өндірісін таңдауға құқығы бар

екені жөнінде қараңыз: 9.38.

[2007] Bus LR 1052.

II бөлім. Арбитраж

124

талабын қатаң түрде ұстанады: 4.34 және әрі қарай. Керісінше, төменде көрсетілгендей,

ЮНСИТРАЛ үлгілік заңының 12-бабы бойынша әлеуетті арбитрлардан «бейтарап

немесе тәуелсіз болуына» қатысты «күмән туғызуы мүмкін жағдайларды» жария

ету талап етіледі.

2.3. ЖАРИЯ СОТ ПРОЦЕСІНДЕ ТЫҢДАЛУ ҚҰҚЫҒЫНЫҢ

БОЛМАУЫ

4.12. Арбитраж жариялылық принципін ұстанбайтыны белгілі

(арбитраждық іс жүр-

гізудің құпиялығы туралы толық ақпарат алу үшін қараңыз: 8.01 және әрі қарай).

2.4. НӘТИЖЕНІҢ ДӘЛДІГІ

4.13. Арбитраж туралы заңда шешім қабылдаудың дәлдігіне анағұрлым аз көңіл бө-

лінген

. Жалпы алғанда (мысалы, Англияда қолданылмайтын үлгілік заңы бойынша)

арбитраждық шешімдер, сот сияқты, фактілік қорытындылардың қателіктерін әшке-

релейтін жоғарғы органдарға апелляцияға немесе қайта қарауға берілмейді. Ағылшын

заңында да осылай (18.91).

4.14. Негізгі дауды шешуде арбитраждық шешім сүйенетін материалдық құқыққа

келетін болсақ, ағылшын арбитраж тәжірибесі көптеген құқықтық жүйелерге қара-

ғанда анағұрлым тиімді, себебі 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия және

Уэльс) 69-бабында тараптың арбитраж шешіміндегі ағылшын заңы мәселесі бойынша

апелляцияны қарастыруға Жоғарғы соттың рұқсатын алу үшін оған жүгінуіне рұқсат

берілген

Ағылшын азаматтық сот ісін жүргізу жағдайындағы осы принцип бойынша І томның 28.01 және одан

кейінгі тармақтарында баяндалған.

Қызықты пікірталас туралы қараңыз: WW Park, ‘Arbitrators and Accuracy’ (2010) J of International

Dispute Settlement 25–53.

34(2) тармағы, 1985 жылғы Халықаралық коммерциялық арбитраж туралы ЮНСИТРАЛ үлгілік заңы-

ның 34(2) тармағында (2006 жылы енгізілген түзетулерімен) былай делінген: «Мына жағдайларда ар-

битр шешімінің күшін, 6-бапта көрсетілгендей, тиісті тағайындалған мемлекеттік сот жоя алады:

a) өтінім жасаушы тарап мына жағдайларға байланысты дәлелдерді беруі керек: 1) 7-бапта көр-

сетілген Арбитраж туралы келісімнің тарапы белгілі бір деңгейде қабілетсіз болғанда; көрсетілген

келісім тараптар бағынатын заңнамаға сәйкес күші жоқ немесе осы мемлекеттің заңына сәйкес оған

ешқандай нұсқау жасалмағанда; 2) өтінім жасаушы тарап арбитрдың тағайындалуы немесе арбит-

раждық дау туралы хабардар етілмегенде, немесе өз ісін ұсына алмағанда; 3) арбитражға жіберілген

мәселелердің шешімдері осылай ұсынылмаған шешімдерден шығуы мүмкін болса, арбитражға жібе-

рілмеген мәселелер шешімдерін қамтитын шешім бөліктерінен ғана бас тартылатын жағдайда, ше-

шім арбитраж қарастырмайтын не арбитражға беру шарттарына жатпайтын дауға қатысты,

немесе арбитражға ұсыну шеңберінен шығатын шешімдерді қамтығанда; 4) келісім тараптар еске-

русіз қалдырмайтын осы заңға сәйкес келетін жағдайда немесе бұл келісім осы заңға сәйкес орындал-

мағанда, арбитраж сотының құрамы немесе арбитраж ісі тараптардың мұндай келісіміне сәйкес

келмегенде; ә) сот мынадай ұйғарымға келгенде: 1) даудың мәнін осы елдің заңына сәйкес арбитраж

арқылы реттеу мүмкін емес; 2) арбитр шешімі осы елдің мемлекеттік саясатына қайшы келеді».

69(2) және (3) тармағы, 1996 жылғы Арбитраж туралы заң (Англия және Уэльс). Сот мыналарға

көз жеткізсе ғана апелляцияға рұқсат беріледі: а) мәселе шешімі бір немесе бірнеше тараптың

4-тарау. Арбитраж және сот процесінің негізгі принциптері: салыстыру

125

4.15. Алайда Жоғарғы сот 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 69-бабы (Англия

және Уэльс) бойынша мұндай рұқсатты беруге асықпайды (18.72)

2.5. НӘТИЖЕНІҢ ТҮПКІЛІКТІ БОЛУЫ

4.16. Тараптар арбитраждық жүйе шеңберінде әрекет ететін тәуелсіз және бейтарап

соттың міндетті шешімі бойынша өзіне міндеттеме алып, осы дауды тиісті мемле-

кеттік сотқа жіберуге рұқсат етілген жағдайда қолданылуы мүмкін апелляцияға беру

немесе қайта қараудың әдеттегі арналарынан бас тартуы арбитраждық құқықтың

лейтмотиві саналады. Халықаралық коммерциялық арбитраждың негізін құрайтын

жазбаша шарттар түсіндірмесімен қатар, фактілер және құқықтық айқындаулар түп-

кілікті

шешімдер үшін үлкен қолдауға ие болады.

3. СОТ ПЕН АРБИТРАЖ ТАЛҚЫЛАУЛАРЫНДАҒЫ

ІС ЖҮРГІЗУДІҢ НЕГІЗГІ ПРИНЦИПТЕРІ

АРАСЫНДАҒЫ СӘЙКЕСТІК

4.17. Сот талқылауларында мойындалатын іс жүргізу принциптері мынадай бес жағ-

дай: а) тиісті процесс; ә) процестердің жылдамдығы мен нәтижелілігі; б) көкейге қо-

натын пайымдаулар; в) түпкіліктілік;

г) тиімділік бойынша арбитраждық іс жүргізуде

де қолданылады.

3.1. «ТИІСТІ ПРОЦЕСС»

4.18. Керісінше, арбитраждық шешімдерді қабылдау процесі қатаң тәртіпте реттеледі.

4.19. Арбитраж бен сот шешіміне екі негізгі іс жүргізу құндылығы (немесе принципі)

ортақ: арбитраждың бейтарап болуы және басқаның ісін тыңдау міндеті

. Осылайша

бейтарап Арбитраждық соттың әр мүшесі бейтараптық танытуға тиіс (4.34 және әрі

қарай). Арбитр дауды ақылға салып, шешім (decision) («award» – «шешім») қабылда-

уы

керек. Барлық тиісті материал жиналғанға дейін істің мәнімен алғаш танысқанда,

құқықтарына айтарлықтай әсерін тигізеді; ә) бұл мәселе соттың анықтауына беріледі; б) шешім-

дегі фактілік деректердің негізінде сот мынадай жағдайларда да мәселені әділ анықтауға тиіс:

1) соттың бұл мәселеге қатысты шешімі дұрыс емес екені айқын; 2) мәселе қоғамдық мәнге ие

және сот шешімі кемінде үлкен күмән тудырады; в) тараптар мәселені арбитраждық тәртіппен

шешуге келіскен болса да. Бұл ережеге байланысты көптеген іс бар, мысалы, судья Флокс қатысқан:

ASM Shipping Ltd of India v. TTMI Ltd of England («The Amer Energy») ісі [2009] 1 Lloyd’s Rep 293, at

[17], [18] and [19].

Report by VV Veeder and A Sander (2009) disclosing an average of 50 a year, with leave granted in 12

(noted M O’Reilly, ‘Provisions on Costs and Appeals: An Assessment from an International Perspective’.

Британия халықаралық және салыстырмалы құқық институты конференциясында баяндалған мате-

риал, ақпан, 2010).

Бұл негізгі процедуралық принциптерді толық зерттеу үшін қараңыз: 4.34 және әрі қарай (generally,

A Pullé, ‘Securing Natural Justice in Arbitration Proceedings’ (2012) 20 Asia Pacific L Rev 63).

II бөлім. Арбитраж

126

арбитр бастама көтермеуге тиіс

. Сондай-ақ тараптарға өз дәлелдемелерін баяндауға тең

мүмкіндіктер берілуі керек. Шешім қабылдау барысында Арбитраждық сот тараптар-

дың талап қою және қарсылық білдіру, дәлелдемелер келтіру, материалдық-құқықтық

нормаларға

қатысты ұсыныстар жасау құқығын құрметтеуге тиіс

4.20. Процедуралық шектеулердің мұндай ауқымын арбитраждың «тиісті сот ісін

жүр-

гізу» туралы талабы ретінде («сот тәртібіне сай әрекет ету міндетінің» орнына) ұсынуға

ыңғайлы болуы мүмкін

4.21. Клаудиа Перри (Бразилия) бразилиялық арбитраж «тиісті құқықтық процесті»

талап ететін конституциялық нормаларға сәйкес жүргізілуі керек деген талапты атап

өтеді

4.22. Сондай-ақ Рольф Штюрнер Германияда процестің әділ өтуіне қолданылатын та-

лаптарды

былай қорытындылайды

«Арбитраждық соттың қарастыру еркіндігін шектейтін әділ процестің тиісті та-

лаптары бар. Ең маңызды принциптерге мыналар жатады: тараптар теңдігі (§1042

(1) ZPO),

тыңдалу құқығы және соттарға жіберілетін өкіл адвокат болу құқығы

(§1042(2)

ZPO). Атап айтқанда, тыңдалу құқығы тараптарды өз ұстанымын баян-

дау және дәлелдемелер беру құқығын шектейтін қаулылардан қорғайды және дауды

шешу үшін қолданылатын құқықтық теория аясында сотты барлық нақты мәлім

демені мұқият қарауға мәжбүрлейді. Мемлекеттік апелляциялық сот судьясы болып

жұмыс істеген көпжылдық тәжірибем «тыңдалу құқығының бұзылуы – шешімді

орындаудан бас тартудың ең маңызды негізі» екенін көрсетті».

4.23. Арбитраждық іс жүргізудің өту тәртібі де соттың бейтарап болуына күмән

кел-

тіретін жағдайлар туғызуы мүмкін. Сондықтан арбитрлар мен тараптардың бірі өзара

жеке байланыстан аулақ болуы керек

. Мұндай байланыстар мынадай жағдайлардың

Арбитр істі қабылдамас бұрын алдын ала іспен танысатын «мед-арб» жағдайында айрықша мәселе

тууы мүмкін: 2.09 және әрі қарай.

«Арбитраждық сот» емес, жалғыз «арбитр» жиі қолданылады; ағылшын арбитражы үшін екі не одан

да көп тұлғалардан тұратын арбитраждық комиссиялар үйреншікті (қазірде біркелкі емес) болғаны-

мен, істердің көбін бір арбитр тыңдайды.

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 5.67 ff; «тиісті процесс» принциптер ауқымын ескере отырып; сондай-ақ, қа-

раңыз: сонда, 10.47 және одан кейінгі тармақтарда сот ісіндегі қателіктер негізіндегі мемлекеттік

соттар алдында шешімге шағым жасау жағдайы туралы сөз болады.

Перри (Brazil: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011): «Арбитр мен қатысушы

тараптар арбитраждық процедураны дамытуда қолданатын икемді шекара шегі өте ауқымды.

Алайда бұл, арбитрдың өз ұйғарымы бойынша, процедуралық принциптерді жасаудан және қол-

данудан толықтай еркін бола алады дегенді білдірмейді. Заңның өзі (art. 32, VIII c/c art. 33, both in

the ‘LAB’) құқықтық процедура бойынша конституциялық принциптерге сәйкес сот ісін жүргізу

тәртібін айқындайтын арбитрдың өкілеттігін шектеуді көздейді (‘CFB’ – Brazilian Constitution, art.

5, LIV and LV c/c art. 21, Par. 2, of the ‘LAB’)», – дейді.

Stürner (Germany: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

Norbrook Laboratories v. Tank [2006] EWHC 1055 (Comm); [2006] 2 Lloyd’s Rep 485; [2006] BLR 412,

at [137], судья Колман (телефонмен біржақты сөйлесу; алайда фактілерге қатысты айтарлықтай әді-

летсіздік болмаған).

4-тарау. Арбитраж және сот процесінің негізгі принциптері: салыстыру

127

орын алуына себеп болады: 1) екі тарапқа тең қарау және екеуін де тыңдау міндетін

бұзу; 2) арбитрлардың алалаушы ретінде айыпталуы.

4.24. Екі тарапқа тең қарау және екеуін де тыңдау міндетін бұзу жағдайына келсек,

лорд-судья Мегоу Government of Ceylon v. Chandris ісінде

(1963) былай деді:

«Арбитраж талқылауларында да, сот дауларында да (әрине, ex parte талқылаула-

рын қоспағанда) негізгі принцип мынадай: қарсы тарап дәлелдемелер ұсынылғанын

білмесе және оған мұндай жайтты қарастыруға, оған қарсылық танытуға не

тиісті материалдар беруге мүмкіндік жасалмаса, сот жауапкершілігін мойнына

алған тұлғаның тараптардың ешқайсысынан дәлелдемелерді, құжаттарды т.б.

қабылдауға құқығы жоқ. Ешқандай дәстүр немесе тәжірибе бұл негізгі принципті

жоя алмайды».

4.25. Судья Колман Norbrook Laboratories v. Tank ісінде (2006)

жеке-дара арбитрдың

үш куәмен өз бетінше байланысқа шығып, тараптарға олардан қандай дәлелдемелер

алғанын анықтауға және оларға осы дәлелдемелерді даулауға мүмкіндік бермей, шынайы

әділетсіздік туғызып, елеулі құқықбұзушылық жасағанын мәлімдеді. Бұл процедуралық

құқықбұзушылық, 68-бапқа сәйкес, «елеулі құқықбұзушылық» негізінде шығарылған

шешімнің күшін жойды. Сондай-ақ заңсыз әрекет, 1996 жылғы Арбитраж туралы заң-

ның 24-бабына сәйкес, арбитрды алдағы кез келген талқылауды

жүргізуден шеттету

туралы қаулыны негіздеді

4.26. Керісінше, арбитрлар тағайындалғанға дейін ұсынылған тағайындауды ұйымдас-

тыру мақсатында тарап пен ықтимал арбитр арасында алдын ала біржақты байланыс

болмауы мүмкін емес. Әдетте мұндай байланыстар алалау негізінде арбитрдың таға-

йындалуын даулауға негіз бола алмайды

4.27. Бұл Халықаралық арбитраж сотындағы мүдделер қақтығысы жөніндегі

Халықаралық заңгерлер қауымдастығының (IBA) жетекші принциптерінің (2004)

4.5.1-тармақшасында расталған (осы байланыс тармақтарын

тараптар мен арбитрлар

арасындағы зиянсыз байланыстардың рұқсат етілген «жасыл» тізіміне қосу арқылы).

Онда былай деп жазылған:

«Егер байланыс арбитрдың жұмысы бойынша және біліктілігі немесе төраға қыз-

метіне ықтимал кандидаттардың есімдеріне қатысты болса және даудың мәні мен

процедуралық аспектісін қарастырмаса, арбитр тағайындалғанға дейін тағайын-

даушы тараппен немесе сенімді өкілімен (немесе тиісті кеңесшілермен) алғашқы

кездесуді ұйымдастыра алады».

[1963] 1 Lloyd’s Rep 214, 225–6.

[2006] EWHC 1055 (Comm); [2006] 2 Lloyd’s Rep 485; [2006] BLR 412, at [139], [142], and [154] to

[156].

Сонда, [156] on both points.

Russell on Arbitration (23

edn, 2007), 5.041, Гонконгтағы талқылаудан және басқа материалдардан

дәйексөз келтіреді.

II бөлім. Арбитраж

128

3.2. ІС ЖҮРГІЗУДІҢ ЖЫЛДАМДЫҒЫ МЕН

НӘТИЖЕЛІЛІГІ

4.28. Англия заңы тез арада нәтижеге қол жеткізуді міндеттейді: «Арбитраж

соты

талқылауларды белгілі бір істің сипаттамаларына сай келетіндей етіп реттеуі қа-

жет. Ортаға қойылған мәселені әділ жолмен шешу мақсатында қажетсіз кідірістер

мен шығыстан аулақ болуға тиіс»

4.29. Әлемнің біраз бөлігінде арбитраж «туған қаланың әділдігіне» жол берілмейтін-

дей етіп таңдалады, себебі ол ұзаққа созылып, шешім шығаруға көп жыл кетуі және

мұнда сыбайлас жемқорлыққа жол ашылуы ықтимал.

3.3. КӨКЕЙГЕ ҚОНАТЫН ПАЙЫМДАУЛАР

4.30. Арбитраждық соттар негізді шешім шығарады деп күтіледі

Тараптардың талап-

ты орындауға «келісуі» жағдайын қоспағанда, Англияда арбитр өз шешімін негіздеуге

тиіс екені анық

. Шешімдердің көбі негізді болады.

4.31. Жоғарыда айтылғандай (4.13–4.15), Англияда ағылшын заңының қателігі негі-

зінде

(бірақ шетелдік заңға не фактіге қатысты емес) соттың арбитраждық шешімді

даулауға құқығы (түсініктемелермен) бар.

3.4. АРБИТРАЖДЫҚ ШЕШІМДЕРДІҢ ТҮПКІЛІКТІ БОЛУЫ

4.32. Арбитраждық шешім тараптар мен олардың құқықтық мирасқорлары үшін

міндетті болады: даудың мәні бойынша арбитраждық шешім res judicata саналады

Жоғарыдағы 3.30-тармақта айтылғандай, арбитраждық шешімдерді бірінші инстанция-

дағы соттардың тиісті жүйе шеңберінде шығарған шешімдеріне қарағанда, мемлекеттік

соттарға жүгіну жолымен даулау қиынырақ. Англия заңында да дәл осылай: оқырман

түпкіліктілік (17.01 және әрі қарай), шешімдерді түзету (15.23 және әрі қарай) және

ағылшын принциптеріне сәйкес, шектеулі сот бақылауы мәселесіне (18.01 және әрі

қарай) жүгінеді.

s 33(1)(b), Arbitration Act 1996 (England and Wales).

Бұл принцип бойынша, ағылшын азаматтық сот талқылаулары жөнінде қараңыз: I том, 29.01 және әрі

қарай.

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 69-бабы; егер «себептері» келісім бойынша жойылса, апел-

ляцияға беру құқығы қаралмайды: 69(1) тармағы. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 69-бабы:

Соттың шешімдерді негіздеуден бас тартуы туралы келісімі осы бапқа және 1996 жылғы Арбитраж

туралы заңның (Англия және Уэльс) 45(1) тармағына сәйкес, «сот юрисдикциясын алып тастау келі-

сімі» деп саналады.

s 69, Arbitration Act 1996.

s 58(1), Arbitration Act 1996; Lord Justice Dyson, ‘Finality in Arbitration and Adjudication’ (Eversheds

Lecture, 2000).

4-тарау. Арбитраж және сот процесінің негізгі принциптері: салыстыру

129

3.5. АРБИТРАЖДЫҚ ШЕШІМДЕРДІҢ ТИІМДІ БОЛУЫ

4.33. Шешім сот тәртібі бойынша шығарылады және ағылшын сот атқару жүйесі ая-

сында орындалады (19.01 және әрі қарай). Бұдан басқа, көптеген ел (20.01 және әрі

қарай) қатысқан 1958 жылғы Нью-Йорк конвенциясына сәйкес, шешім Англиядан тыс

жерлерде орындалады

4. АРБИТРЛАРДЫҢ БЕЙТАРАП БОЛУЫ

4.34. Бұл бөлімде біз бұрынғы байланыстардың немесе арбитражға қатысудың рұқ-

сат етілген

шектерін, сондай-ақ соттың бейтарап болу фактісін және оны ұстануын

қарастырамыз.

4.35. Негізінде, арбитраждық дауға алып келетін бастапқы фактілерге еш қатысы

жоқ, тараптармен немесе олардың құқықтық кеңесшілерімен алдын ала байланыста

болмаған және осы мәселеге жаңа әрі ашық көзқараспен қарайтын әлеуметті арбитр-

лар

тобы болғаны жөн. Бірақ мұндай адам сирек кездеседі және болған жағдайдың

өзінде Арбитраж туралы заңды білмеуі мүмкін.

4.36. Арбитрлар әлемі және судьялар әлемі. Кейбіреулер ғана толық жұмыс күнімен

істейтін коммерциялық арбитр мәртебесіне ниет білдіреді. Сондай-ақ кәсіби тәжі-

рибесі жоқтардың арбитраж жұмысын бастай алуы неғайбіл. Керісінше, арбитрлар

монастырьдан емес, шынайы өмірден келеді.

4.37. Бұл факт азаматтық құқыққа да, ортақ құқыққа да тән. Тіпті азаматтық-құқықтық

юрисдикцияларда да жекелеген арбитрлардың заңды «іскерлік тәжірибесі» бар, ал

судьяларда әдетте мұндай тәжірибе бола бермейді. Судьяларға келетін болсақ, азамат-

тық құқық елдерінің көпшілігінде сот органдарына үміткерлер – жеке тәжірибемен

айтарлықтай деңгейде айналыса бастағанға дейін тағайындалады.

1958 жылғы Шетелдік арбитраждық шешімдерді тану және орындау туралы Нью-Йорк кон- венция-

сы; Нью-Йорк конвенциясының шешімдерін тану және орындаудың ағылшын процесі үшін қараңыз:

s 101, Arbitration Act 1996.

S Luttrell, Bias Challenges in International Commercial Arbitration (The Hague, 2009) (оның ішінде:

ch 1, ‘Bias in International Commercial Arbitration’; ch 3, ‘Lord Hewart’s Ghost’ (ағылшын тәжіри-

бесі); арбитрлардың бейтараптығы бойынша қараңыз: 45 ff; ал тәуелсіздігі бойынша: 42; VV Veeder,

‘L’independence et l’impartialité de l’arbitre dans l’arbitrage internationale’, in L Cadiet, E Jeuland and

T Clay (eds), Médiation et Arbitrage: Alternative Dispute Resolution – Alternative à la justice ou justice

alternative? Perspectives comparatives (Lexis Nexis: Litec, Paris, 2005), 219); Redfern and Hunter’s

International Arbitration (5

edn, Oxford University Press, 2009), 4.72 ff (әртүрлі институттық ережелер

жиналды, сонда, 4.75 ff); J Compernolle and G Tarzia (eds), L’impartialité du juge et de l’arbitre: Étude de

droit comparé (Bruylant Publishers, 2006); Lord Steyn, ‘England: the Independence and/or Impartiality of

Arbitrators in International Commercial Arbitration’ (2007) ICC International Court of Arbitration Bulletin

(Independence of Arbitrators: Special Supplement), 91; M Smith ‘The Impartiality of the Party-Appointed

Arbitrator’ (1990) 6 Arb Int 320–42; M Gearing, ‘«A Judge in His Own Cause?»: Actual or Unconscious

Bias of Arbitrators’, (2000) Int’l ALR 46–51; G Eastwood, ‘A Real Danger of Confusion? The English

Law Relating to Bias in Arbitrators’ (2001) 17 Arb Int 287–301; F Lefèvre and N Résimont, in P Wautelet,

T Kruger and G Coppens (eds), The Practice of Arbitration: Essays in Honour of Hans van Houtte (Hart,

Oxford, 2012), 29–36; AF Lowenfeld, ‘The Party-Appointed Arbitrator: Further Reflections’, in LW

Newman and RD Hill (eds), The Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration (Bern, 2004), 41 ff.

II бөлім. Арбитраж

130

4.38. Бірақ Англияда Жоғарғы сотқа тағайындалғандардың көпшілігі барристер

ре-

тінде тәжірибе жинақтайды. Алайда Англияның барристерлер палатасы көптеген

коммерциялық солиситорлар жұмыс істейтін «мегафирмадан» едәуір ерекшеленеді.

Тіпті әлдеқайда ірі барристерлер палатасы әлемдегі заң фирмаларынан құралған ірі

компаниялардан төмен болады.

4.39. Бейтараптық тұрғысынан ірі фирманың ағылшын

солиситорларына қарағанда,

бұрынғы барристерлердің тәжірибесі аз болады. Шынында да, лондондық Лоуренс

Коллинз (қазір лорд Коллинз) Herbert Smith заң фирмасымен серіктестігін тоқтатып,

Жоғарғы соттың кеңсесіне судья болып тағайындалу ұсынысын қабылдаған соң, өзі-

нің ерекше кәсіби «шығу тегіне» байланысты көптеген оғаш қарсылықтарға тап бол-

ған. Бұл оның бұрынғы серіктестігінің құқықтық ауқымының кеңдігіне (ол аталған

фирманың мүшесі болған кезде) және қазіргі жүргізіп жатқан ісіндегі тұлғалармен

арадағы әлсіз байланысына негізделген еді.

4.40. Арбитраждық сот бейтараптық танытуға тиіс екені түсінікті. Арбитрдың іс нә-

тижесіне қандай да бір материалдық мүддесі болмауы және ол қандай да бір нақты

немесе айқын алалау танытпауы керек

4.41. Алайда тараптардың әдетте «жанама арбитрды» тағайындау құқығы болады,

ал үшіншісін тиісті арбитраждық институт немесе екі тарап тағайындаған арбитрлар

бекітеді. Бұл бейтараптықты, тәжірибеге сүйеніп таңдауды және сотта «өкілдік ету»

теңдігін ұстануға арналған. Осы шеңберде арбитр «бейтарап» (Англияны қоса, бар-

лық елдерде) және «тәуелсіз» (Англиядан басқа барлық юрисдикцияларда тәуелсіздік

қосымша талап болып саналады, бірақ Англияда «тәуелсіздік» орынсыз деп танылып,

«бейтараптық» ықтимал шағымның негізін қамтиды деп саналған, бұл ағылшындық

көзқарасқа қатысты сынды 4.66-тармағынан қараңыз) болады деп күтіледі. Жалпы

қабылданған қазіргі тәжірибеде бейтараптық пен тәуелсіздік талаптары қызметке та-

ғайындалған тарапқа да, толығымен бейтарап төрағаға да тең дәрежеде қолданылады.

4.42. Кейбір жетекші комментаторлар біржақты тағайындау жүйесін сынға алды.

Бұл жүйеге Ян Паулссонның «Халықаралық дауларды шешудегі моральдық қауіп»

(2010)

дәрісі елеулі шабуыл болды. Мұнда ол арбитраж мүшелерін арбитраждық

институт тағайындауы керектігін айтты. Ол сондай-ақ адалдығын дәлелдеген білікті

әрі тәжірибелі арбитрларды іріктеу үшін арбитраждық мекемелер арасында кәсіби

тұрғыда сапалы уағдаластықтың болуын жақтады.

4.43. 2004 жылдан бері сот жүйесінде Халықаралық арбитраж сотындағы мүдделер

қақтығысы жөніндегі Халықаралық заңгерлер қауымдастығының жетекші принцип-

теріне көптеген сілтемелер жасалды. Вальтер Рехбергер үш негізгі жағдайды келтіреді:

AT & T Corporation v. Saudi Cable [2000] 2 All ER (Comm) 625, CA (материалдық мүдде не айқын

алалау анықталмады).

Майами университетінде берілді, 2010 жылғы 29 сәуір: (2010) 25 ICSID Review 339 (мына сайтта

қолжетімді: www.arbitration-icca.org/media/0/12773749999020/paulsson_moral_hazard.pdf); J Mathews,

(2010) 25 ICSID Review, at 356 and DD Branson, (2010) 25 ICSID Review, 367; сондай-ақ, қараңыз:

DD Branson, ‘American Party-Appointed Arbitrators: Not the Three Monkeys’ (2004) 30 U Dayton L Rev 1.

4-тарау. Арбитраж және сот процесінің негізгі принциптері: салыстыру

131

1) арбитр(лар) мен адвокат бір заң саласында, фирмада немесе палаталарда жұмыс

істейді;

2) «байқау» (Рехбергер арбитрлардың нақты немесе заңды сипатына ешқандай

тексеру жасалмауы керек дейді; арбитрдың «аумағында» кездесу

сияқты түрлі

бақылау шаралары бар; кездесу түскі ас немесе кешкі ас түрінде өтпеуге тиіс;

екі тарап та Халықаралық заңгерлер қауымдастығының жетекші принциптері-

не сай қатысуы керек);

3) арбитрды бір заң фирмасы немесе бір тараптың қайта тағайындауы

4.44. Дегенмен Англияда арбитр бейтараптық танытуға міндетті

4.45. Ағылшын заңына (1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 24(1)(а) тармақшасы)

сәйкес, арбитраждық іс тарапы «бейтараптығына негізді күмән тудыратын жағдайлар

бар» деген негізде (басқа да ықтимал негіздермен қатар) Жоғарғы сотқа арбитрды

шеттету туралы өтініш бере алады.

4.46. Тараптардың бірінің адвокаты тағайындалған арбитрмен бір палатада қызмет

ететіне қарамастан, ағылшын соттары арбитр бейтараптық сақтайды деп мәлімдеді

(1-іс: төменде); алайда арбитр мен тараптардың бірінің, тіпті тараптың қауымдасқан

компаниясының арасындағы іскерлік байланыстар арбитрды тізбектің бұрыс жағына

әкеледі (2-іс: төменде); сондай-ақ арбитр тараптардың бірінің ықтимал заңсыз әрекеті

туралы құпия ақпаратты өзге сипатта сатып алған жағдайлар кездеседі (3-іс: төменде);

осы сияқты алдыңғы талқылауларда болжалды заңсыз әрекетке байланысты ыңғайсыз

мәселе адвокат болған арбитр мен тараптардың жетекші куәсінің арасындағы тікелей

соттық байланысқа қатысты еді (4-іс: төменде); бірақ жекелеген арбитрды сот алып

тастағанда немесе бейтараптықтың болмауы негізінде өзі бас тартқанда, Арбитраждық

соттың басқа мүшелері автоматты түрде шеттетілмейді (5-іс: төменде).

4.47. 1-іс. Laker Airways Inc v. FLS Aerospace Ltd ісінде

(2000) судья Рикс арбитрдың

тараптардың бірінің адвокатымен бір палатадан болғаны ешқандай алалау тудырмаға-

нын айтады (сол сияқты Smith v. Kvaerner Cementation Foundations Ltd ісінде

(2007)

Апелляциялық сот «тараптардың бірінің адвокаты тіркеушімен бір палатаға мүше болуы

бейтараптыққа мін келтірмейді» деп қаулы етті).

Рехбергер (Соттардың тәуелсіздігі жөніндегі Гонконг симпозиумы, Сити университеті, 23 наурыз,

2012) де Норвегия Арбитраж туралы заңының 13(4) тармағы тараптарға бейтараптық пен тәуелсіз-

діктен ауытқуға мүмкіндік беретінін атап өтті: бұған, бір жағынан, жұмыс берушілер өкілдері, екінші

жағынан, әріптестердің шығуы мысал бола алады. Тағы бір мысал – сарапшылардың астыртын таң-

далуы. Тараптар ЮНСИТРАЛ үлгілік заңы бойынша дауласа алмайды, себебі екі тарап та осы бейта-

раптықтың негізі жайында хабардар болады. Бұл келісімшарт жасасу еркіндігімен келісу жағдайын

ұтымды етеді. Алайда Нью-Йорк конвенциясына (1958) сәйкес, шешімге шағым жасалған жағдайда,

бұл қиын болуы мүмкін.

s 4(1) and Sch 1, Arbitration Act 1996, referring to s 24.

[2000] 1 WLR 113.

[2007] 1 WLR 370; [2006] EWCA Civ 242, [17]: дегенмен айқын алалау жауапкер мен судья арасын-

дағы тығыз іскери байланыстардан туындаған; жәбірленуші тарап барлық факт жөнінде хабардар

болмағандықтан, бас тартпаған.

II бөлім. Арбитраж

132

4.48. 2-іс. Save and Prosper Pensions Ltd v. Homebase Ltd ісінде

(2001), 1996 жылғы

Арбитраж туралы заңның 24-бабына сәйкес, жалға беру ақысын қарастырған ар-

битр шеттетілді, себебі оның фирмасына осы арбитраждың бір тарапының қауым-

дастырылған компаниясы нұсқау берген. Бұл байланыс алалаудың орын алуына

жеткілікті еді.

4.49. 3-іс. Sphere Drake Insurance v. American Reliable Insurance Co ісінде

(2004) арбитр

істен өз еркімен бас тартуға тиіс еді, себебі сарапшы-кеңесші ретінде ол бұрын қазіргі

арбитраждық іс жүргізу тараптарының бірінің болжалды заңсыз әрекетіне қатысты

құпия ақпарат алған.

4.50. 4-іс. ASM Shipping Ltd v. TTMI Ltd ісінде

(2005) арбитрлардың бірі, Корольдік

адвокат Х, бұрын арбитраждық талқылауда адвокат болып қызмет еткен, сол кезде кеме

иесінің куәсіне (тапсырыс беруші) заңды бұзды деп айып тағылған болатын. Соңғы

арбитражда дәл осы куәға осындай шағым түсті. Судья Морисон

: «Бұл алалаудың

көрініс табуына әкелді және арбитр Х өз әрекеттерінен бас тартуы керек еді», – деп

мәлімдеді. Бұл – «елеулі құқықбұзушылық» (1996 жылғы Арбитраж туралы заңның

68-бабына сәйкес) шешімді қайта даулауға алып келді. Алайда осы мәселе туралы

біле тұра, шешім (алдын ала ішінара шешім) шығару туралы өтініш жасай отырып,

шағымданушы осы шешімге қарсылық білдіруден бас тартты. Дегенмен арбитраждың

қалған бөлігіне келетін болсақ, Корольдік адвокат X лауазымынан бас тартуы керек.

Шешім айқын алалау туралы көзқарастарға қатысты жалпы ұстанымдардың пайдалы

жиынтығын қамтиды

4.51. 5-іс. Бұл істің жалғасы ретінде, ASM Shipping Ltd v. Harris (2007)

ісінде судья

Эндрю Смиттің айтуынша, қалған екі арбитр Корольдік адвокат X-ның өз еркімен бас

тартуына «қосылғанымен», мұндай алалау әрекетті көрсетпеген еді.

[2001] L & TR 11 (Judge Rich QC, Chancery Division).

[2004] EWHC 796 (Comm), at [32] and [43], Cooke J.

[2005] EWHC 2238 (Comm); [2006] 2 All ER (Comm) 122; [2006] 1 Lloyd’s Rep 375; [2006] 1 CLC. 656.

Сонда, at [43].

[39]: «Porter v. Magill [2001] UKHL 67 ісінде көрсетілгендей, сынақ айқын алалауды тексереді; [2002]

2 AC 357: дәлірек айтқанда, әділ әрі хабардар бақылаушының фактілерді қарастыра отырып ше-

шім шығарғаны тексеріледі... Айқындалған шек – бейсаналы алалаудың нақты мүмкіндігі...» Толық

ақпаратқа ие тәуелсіз бақылаушы айтарлықтай алалау жағдайы болған деген шешімге келген, мен

мұны «апелляцияға берушіге қатысты үлкен әділетсіздік тудырған елеулі құқықбұзушылық» деп

бағалар едім... Негізгі принциптерге қарамастан, алалаудың әдетке айналып кеткені дәлелденбесе,

сот шығарған арбитраждық шешім әділетсіз болса да, орындалуға тиіс деп есептеледі. Бейсаналы

алалау мәселесі – дәлелдеуге қиын нәрсе және судьялардың осыған байланысты мәлімдемелерін тек-

серу мүмкін емес. Соттың өзі біржақты түсінікке бой ұрудан өзгеріс бола ма, жоқ па – ол жағын

білмейді.

[2007] EWHC 1513 (Comm); [2008] 1 Lloyd’s Rep 61; [2007] 1 CLC 1017; (2007) 23 Const LJ 533; [2007]

Bus LR D105.

4-тарау. Арбитраж және сот процесінің негізгі принциптері: салыстыру

133

4.52. Пассананте Италияда әлеуетті арбитрлар өздерінің тараптармен байланыс әре-

кеттерін бұлай ашық жариялай бермейтінін атап өтті

Бірақ Лука Радикати ди Брозоло

(Италия) Милан арбитраж палатасы халықаралық деңгейде қадағаланатын стандарт-

тарды енгізетінін мәлімдеді

4.53. Халықаралық арбитраж сотындағы мүдделер қақтығысы жөніндегі Халықаралық

заңгерлер қауымдастығының жетекші принциптеріне (2004)

төрт түрлі ерекшелік тән:

1) «бас тартылмайтын» қызыл тізім; 2) «бас тартылатын» қызыл тізім; 3) қызғылт сары

тізім; 4) жасыл тізім. «Бас тартылмайтын» қызыл тізім автоматты дисквалификацияға

әкеледі. Тиісті мәселе жария болғаннан кейін «бас тартылатын» қызыл тізімге жататын

мәселелер тараптардың келісімімен берілуі мүмкін деген шартпен «бас тартуға жатқы-

зылады» деген мағынада «қарауға жатпайтын» болып саналады. Қызғылт сары тізімге

қатысты мәселелер жария болуы керек және мәселе тудыруы не тудырмауы да ықтимал.

Жасыл тізім зиянсыз бола отырып, жария етуді қажет етпейтін аспектілерді қамтиды.

4.54. Қандай да бір ықпал болды деп күдіктенгенмен, мұндай ықпал айқын да бұл-

тартпайтындай болмайды. Мысалы, Роман Ходыкин (Ресей) Ресей соты арбитрлар

дың «тараптардың кез келгені ұйымдастырған конференцияларға қатысуы туралы

ақпаратты» жария етуге міндетті екенін айтып, қатаң бақылайтынын атап өтеді

4.55. Халықаралық заңгерлер қауымдастығының жетекші принциптері ағылшын

соттары не жалпы арбитрлар үшін міндетті емес. Негізінде, олар принциптердің қай-

нар көзі ғана.

4.56. Судья Морисон ASM Shipping Ltd v. TTMI Ltd ісі туралы пікір білдірді (2005; осы

іс бойынша 4.50-тармағын да қараңыз)

: «Халықаралық заңгерлер қауымдастығының

нұсқаулығы толыққанды деп қарастырылмайды және, жұмыс тобы айтқандай, толық

Пассананте былай дейді (Italy: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011): «Италия

азаматтық іс жүргізу кодексіне сәйкес, арбитрлар өздерінің бейтараптығына ықпал етуі мүмкін

әдеттегі не әдеттен тыс жағдайларды жария етуге заң бойынша міндеттелмейді. Арбитрлар

ақпаратты кәсіби жүріс-тұрыс ережесіне сәйкес жария етеді деп күтілгенімен, бұл ережелерді

бұзудың ауыр салдары болмайды және қалай болғанда да шешімге ықпал етпейді, әрі осы негіз-

де апелляцияға жүгіну мүмкін емес. Арбитражға қатысты ережелердегі бұл кемшілік үлкен сынға

ұшырады, бірақ тиісті заңнамаға ешқандай өзгеріс енгізілмеді».

Radicati di Brozolo (Italy: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 4.80 to 4.90; мәтін қайта шығарылған, сонда, Appendix K. Сондай-ақ, қара-

ңыз: JDM Lew, LA Mistelis and SM Kröll, Comparative International Commercial Arbitration (Kluwer,

The Hague, 2003), 11.19: «Тәуелсіз жұмыс үшін тараптар мен арбитр арасында ағымдағы немесе

бұрынғы уақытта тәуелді қарым-қатынас орнамаған болуы керек, себебі бұл кемінде арбитрдың

шешім қабылдау еркіндігіне әсер етуі мүмкін. Бейтараптық әділеттің жүзеге асуына қажет бол-

ғанымен, тәуелсіздік әділет жүзеге асқанын көрсету үшін қажет».

Ходыкин былай деді (Russia: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011): «Aрбитрлардың

арбитраждағы кез келген тарап ұйымдастырған конференцияға қатысуы туралы ақпаратты жа-

рия етуі керек» (Decree of the Moscow Okrug Federal Arbitrazh Court dated 26 July, 13 August 2007 No

KG-A40/6775-07 and Ruling of the Supreme Arbitrazh Court dated 10 December 2007 No 14955/07)».

[2005] EWHC 2238 (Comm); [2006] 2 All ER (Comm) 122; [2006] 1 Lloyd’s Rep 375; [2006] 1 CLC 656,

at [43].

II бөлім. Арбитраж

134

бола алмайды. «Ол парасаттылықпен қолданылып, тым қатаң әрі құрғақ түсіндіріл-

меуі керек».

4.57. Хоган Ловеллс (Лондон) арбитраждың бейтараптығынан туатын сырттай пайданы

да, сот мүшелері өз әріптестері-топ мүшелеріне әділ ұсыныстар бердік деп есептесе,

орын алатын ішкі жағымды жағдайды да атап өтті.

«Бейтарап әрі тәуелсіз деген беделге ие және соттарда жұмыс істеуге тағайында-

ла алатын арбитрлар тобының жұмыс істеуі арбитраж сотына пайдасын тигізеді.

Бейтараптығымен беделге ие болған арбитрларды таңдау тарапқа айтарлықтай

көмектесе алады: а) арбитрдың тараптарды алаламауы немесе бейтараптығы

арбитраждық шешімді тану мен орындауда қауіп төндірмейді; ә) тағайындаушы

тарапқа селқос қарайтын тұлғаға қарағанда, әріптес-арбитрлар алаламайтын әрі

бейтарап деп санайтын арбитрдың пікірі жақсы қабылданары анық».

4.58. Редферн мен Хантер өзінің жеке арбитрын «қуыршақ» немесе жақтас ретінде

тағайындауды ақымақтық деп санайды, себебі ол тараптың нұсқауларын құл сияқты

орындап, оның мүддесіне сай жұмыс істеуі керек болады

: «Жақтас арбитрды әдейі

тағайындау жұмысқа кері әсерін тигізеді, себебі басқа арбитрлар не болып жатқанын

көп ұзамай түсінеді де, сот талқылауы кезінде жақтас арбитрдың ықпалы әлсірейді».

4.59. Роман Ходыкин (Ресей) сот «егер арбитрлар «тараптар арқылы тым жиі тағайын-

далған болса», мұны жария ету керектігін» ескерткенін атап өтеді

. Әдетте арбитрлар

«еңбек жолы» негізінде тараптар арқылы тағайындалады: 1) тағайындаушы тараптың

қатысуымен өткен бұрынғы арбитраждық талқылауға қатысты; 2) түрлі тараптар ара-

сындағы дауларға байланысты (төмендегі 4.73-тармағын қараңыз).

5. АҒЫЛШЫН АРБИТРАЖ ТУРАЛЫ ЗАҢЫНДА

ТӘУЕЛСІЗДІККЕ ҚАТЫСТЫ ЖЕКЕ ТАЛАП

ҚАРАСТЫРЫЛМАҒАН

4.60. Англияда тәуелсіз болуға қатысты талаптың болмауы шеттетілуге негіз бола

алмайды (тәуелсіз болу конституциялық негіз саналатын сот ісін жүргізу жөніндегі

позициясымен салыстырыңыз: I том, 26.01 және әрі қарай).

4.61. Бұл, бір қарағанда, таңғалдыратын жағдай, себебі лорд Хоуп Porter v. Magill ісін-

де

(2001) Лордтар палатасында «тәуелсіздік және бейтараптық түсініктері арасында

тығыз байланыс бар» деген еді және Findlay v. United Kingdom (1997) ісіндегі Адам

құқықтары жөніндегі Еуропа сотының сөзінен дәйексөз келтірді

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 4.74.

Ходыкин былай түйіндейді (Russia: National Report for the Heidelberg conference, summer, 2011):

«Тараптар арбитрларды тым жиі тағайындаған болса, бұл туралы жария етілуі керек (Decree of

the Moscow Okrug Federal Arbitrazh Court dated 13 October 2008 No KG-A40/9254-08)».

[2001] UKHL 67; [2002] 2 AC 357, at [88].

(1997) 24 EHRR 221, 244, at [73].

4-тарау. Арбитраж және сот процесінің негізгі принциптері: салыстыру

135

«Сот арбитраж алқасының «тәуелсіз» екенін анықтау үшін, алдымен оған мүше

болған арбитрлардың тағайындалу тәртібі мен өкілеттік мерзімін, сыртқы қысым-

ға қарсы

кепілдіктерінің болуын және тұлғаның тәуелсіз болу-болмауы мәселесін

ескеру керектігін айтты... Тәуелсіздік және объективті бейтараптық түсініктері

тығыз байланысты...»

4.62. Сондай-ақ лорд Бингэм «Арбитраж ісі» (The Business of Judging) (2000) кіта-

бында былай деп жазды:

«Бейтараптық пен тәуелсіздік синоним бола алмайды, бірақ олар «тығыз байланыс-

тағы» өте жақын ұғымдар: шынымен бейтарап сот үшін әр істің шешімі, өзінің

пайымдауынша, о бастан қажетінше тәуелсіз болады

» (осы «тығыз байланыс» жө-

нінде қараңыз: I том, 26.02).

4.63. Алайда Ведомстволық кеңес комитетінің баяндамасында (1996 жыл; 1996 жылғы

Арбитраж туралы заң жобасының түсіндірмесі) «тәуелсіз болмау» туралы жеке негіз-

деменің пайдасы жоқтығы жайында нақты дәлел

беріледі. Комитет «тәуелсіз әрекет

етпеу – бейтараптықтың жоқтығының белгісі» деп мәлімдеді: бірақ сот бейтараптық

танытса, шағым жасауға негіз болмайды

4.64. Дәл осы баяндамада «тәуелсіздік» жеке және қосымша негіздеме ретінде таны-

латын жағдайда, толық әділдіктің болмауына қатысты елеусіз аргументтер негізінде

жекелеген арбитрлардың тағайындалуына немесе олардың тұрақты қатысуына қарсы

наразылықтарды өршітетіні жайында алаңдаушылық байқалады:

«Тәуелсіздікті қатар қосу бітпес дауларға әкеледі, мысалы, Швецияда және АҚШ-та

кез келген (тіпті қашықтан) байланыс арбитрдың «тәуелсіздігін» даулау үшін алға

тартылады

».

4.65. Мысалы, «бейтараптық» туралы ағылшын заңдарына сәйкес, бір палатаға мүше-

лік ету арбитрдың бейтарап болмауы жөнінде негізді пікір тудырмаса да, тараптардың

бірінің адвокаты арбитрмен бір палатада құқықтық істермен айналысуы арбитрдың

қызметтен босатылуына әкелуі мүмкін

T Bingham, The Business of Judging (Oxford University Press, 2000), 59.

The Departmental Advisory Committee Report (1996), at [100] ff; available in Appendix 1 to Mustill &

Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001).

Сонда, [101]: «Егер тәуелсіздікке қатысты жеке талап Англия статутына енгізілсе, оны бейтарап-

тыққа қатысты ешқандай негізді күмән келтірмейтін жағдайларда ғана қолдану орынды болады,

ал басқа жағдайда тәуелсіздіктің болмауы жеке талап ретінде қарастырылса, мұның ешқандай

мәні қалмас еді». [102]: «Біз «бейтараптықтың» болмауын жою үшін тәуелсіздік туралы жеке

талапты заңға енгізуге болатын дәлелді себепті көріп тұрған жоқпыз».

Сонда, [102].

Бұл да сонда.

II бөлім. Арбитраж

136

4.66. Соңғы жағдайдан арбитрлардың бейтараптығына күмән келтірілмейтіні түсінікті:

Laker Airways Inc v. FLS Aerospace Ltd (2000; 4.47)

. Алайда, Герберт Смит (Лондон)

айтқандай, шетелдік клиенттер мен заңгерлер өз күмәнін жасыра алмайды

«Бұл Англияда мәселе деп қарастырылмаса да, тараптар мен басқа елдердің заң-

герлері арасында алаңдаушылық тудыруы мүмкін және Инвестициялық дауларды

реттеу жөніндегі халықаралық орталықтың (ICSID) бір ісінде сот тараптардың

бірі соттың төрағасымен бір палатаға мүшелік ететін адвокатты шақырудан бас

тартуы керектігі жайында қаулы шығарды».

5.1. АРБИТРАЖДЫҢ ТӘУЕЛСІЗ БОЛУЫ ЖӨНІНДЕГІ ЖЕКЕ

ТАЛАП СЕБЕПТЕРІ

4.67. Ағылшын Ведомстволық кеңес комитетінің баяндамасына (2006) сай, пайдасыз

деп қарастырылып, қарсылық (4.63) танытылғанымен, іс «тәуелсіздік» ұғымын мо-

йындау үшін жүргізілуі мүмкін

. «Бейтараптық» ұғымының мағынасы кең. Алайда ол

коррупциялық ықпалдың барлық көзін, оның ішінде ұдайы қорқытуды (тараптардың

не олардың заңгерлерінің қорқытуын қоспағанда), сондай-ақ жымысқы экономикалық

факторларды қамти алмауы мүмкін.

4.68. Біріншіден, соттың әділ іс жүргізуі мен бейтарап шешім шығаруы міндетіне

сырттан араласу мәселесі сөз болып отыр. Сот ешқандай айқын не жасырын қоқан-

лоқыға жол бермеуі керек, тек істің фактілік және құқықтық мәніне қатаң сүйенуге

тиіс. Оның ішінде шешім тараптардың бірінің пайдасына шешілмеген болса, арбитрға

немесе басқаларға зиян келтіріледі деп қоқан-лоқы көрсетілмеуі керек. Мұндай қоқан-

лоқы көрсетушілер арбитраждағы тараптар болмауы және бұған тараптың қатысы да

болмауы ықтимал. Кейбір сыбайлас жемқорлық жайлаған не езгіге түскен елдерде

тұратын арбитрларға немесе онда отбасы не достары тұратын арбитрларға жетекші

өнеркәсіп өкілдеріне, қаржыгерлерге, саясаткерлерге, басқа шенеуніктерге не мем-

лекеттік компанияларға қатысты маңызды арбитраждық шешімдерді батыл шығару

қиынырақ, себебі алдын ала қорқыту немесе нақты бопсалау әрекеттері орын алуы

мүмкін.

4.69. Бұл мәселе Yukos дауы кезінде туындаған еді. Yukos Capital Sarl v. OJSC Rosneft

Oil Co ісінде (2011) судья Гамблен ағылшын коммерциялық сотында эстоппель прин-

ципіне сәйкес (оның егжей-тегжейлі талдауы бойынша: I том, 16.40 және әрі қарай),

Ресей сотының төрт арбитраждық шешімінің күшін жою туралы шешім қабылдағанда,

[2000] 1 WLR 113; сол сияқты, Smith v. Kvaerner Cementation Foundations Ltd [2007] бойынша сот ісін

жүргізу, 1 WLR 370 [2006] EWCA Civ 242, at [17] (азаматтық істе тараптың адвокаты тіркеушімен,

судьямен (толық емес жұмыс күнімен істейтін) бір палатада қызмет етсе, бейтараптықтың болмауы).

Герберт Смит (Лондон): Hrvatska Elektroprivreda, d.d. v. Republic of Slovenia (ICSID Case No ARB/05/24)

ісін мысалға ала отырып, сот ісінің кезекті кезеңдеріне Корольдік адвокат Давид Милдонның қаты-

суы бойынша соттың қаулысы, 2008 жылғы 6 мамыр, мына жерден таба аласыз: http://icsid.worldbank.

org/ ICSID/ FrontServlet.

The Departmental Advisory Committee Report (1996), at [100] ff; available in Appendix 1 to Mustill &

Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001).

4-тарау. Арбитраж және сот процесінің негізгі принциптері: салыстыру

137

тәуелсіздігінің жеткіліксіздігі себепті, борышкер дат сотының шешіміне тәуелді болға-

нын айтты

. Судья Гамблен айтқандай, голланд соты ресейлік соттардың бұл тұрғыда

мемлекет бақылауында болатынын және тәуелсіз шешім шығарудың реттік тізбегі ба-

рын көрсетті

. Бірақ, 16.42-тармағында (I том) айтылғандай, Yukos Capital Sarl v. OJSC

Rosneft Oil Co ісінде (2011)

Yukos ісі бойынша судья Гамблен шешімінен Апелляциялық

сотта бас тартылды (2012)

4.70. Екіншіден, арбитрлар өтемақысының қаржылық құрылымы жайында нақтылан-

баған мәселе бар. Нақты жағдайда төленетін сыйақы олардың түпкілікті шешімінің

сипатына тікелей тәуелді емес: істі кім жеңіп шыққанына қарамастан төленеді және

сыйақы деңгейі оның мөлшеріне немесе шарттарына байланысты түзетілмейді (шартты

сыйақы жүйесі бойынша сарапшылар өтемақысының жарамсыздығын салыстырыңыз:

I том, 13.36) және шартты сыйақы келісімдері немесе төтенше сыйақы келісімдері бо-

йынша заңгерлердің өтемақыларын салыстырып көріңіз: І том, 20.13 және әрі қарай).

4.71. Сонымен қатар арбитрлар жалдамалы қызметкерлер емес, әдетте олар әрбір

арбитраждық іс үшін жеке тағайындалып отырады. Сондай-ақ қате шешімдер қабыл-

даудан сақ болуға итермелейтін қызметтік өсу сатысы қарастырылмаған.

4.72. Дегенмен құрылымдық мәселе бар: арбитрларға сыйақының қалай төленетіні

Арбитраждық сот тәуелсіздігіне қатер төндіреді. Мұндай марапаттау жүйесі арбит

раждық шешімдерді қабылдау біртұтастығын бұзуға бейім болады. Бұл арбитрларды

астыртын әрекеттерге итермелеуі мүмкін.

4.73. Қарапайым мысал: сақтандырушы Х ірі Арбитраждық сотқа тарап ретінде жиі

қатысады деп болжасақ, арбитр көбінесе сақтандырылған тұлғаның пайдасына шешім

шығарса, ол оны «шеттете» салады. Мұның екі түрлі әсері болады: 1) жекелеген ар-

битраждық талқылауда Х тағайындаған арбитр қысымға ұшырайды; өйткені қандай

да бір тағайындаулардан келетін табыстан айырылу – арбитр үшін соққы; 2) Х тара-

пынан таңдалған арбитрлардың Х-ға бүйрегі бұрып тұруы мүмкін және қаржылық

себептерге байланысты X-ның пайдасына жұмыс істеуі де ықтимал. Нәтижесінде

тараптың тағайындаған арбитры арбитрлар тағайындалатын ортаға экономикалық

зиян келтіреді. Себебі олар иелік кепілдігін қолданбайды. Арбитрларды жалдауға

Ауқымды талдауға қатысты мәліметтер алу үшін судья Гамбленнің ісін қараңыз: Yukos Capital Sarl

v. OJSC Rosneft Oil Co [2011] EWHC 1461 (Comm); [2012] 1 All ER (Comm) 479; [2011] 2 Lloyd’s Rep

443; [2011] 2 CLC 129 (судья Гамбленнің Yukos ісіне қатысты шешімінің Апелляциялық сот тарапы-

нан Yukos ісі бойынша күші жойылды [2012] EWCA Civ 855; [2013] 1 All ER 223; [2012] 2 Lloyd’s

Rep 208, деректі келтіруші: A Mills [2012] CLJ 465, бірақ бұл істің күшін жою судья Гамбленнің

осы доктринаның негізгі аспектілерін талқылауына кедергі келтірмейді); Yukos ісінде судья Гамблен

өзге шешімдердің арасынан мыналарды қарастырды: Carl Zeiss Stiftung v. Rayner & Keeler Ltd (No 2)

[1967] 1 AC 853, HL; Carl Zeiss Stiftung v. Rayner & Keeler Ltd (No 3) [1970] Ch 506; ‘The Sennar’ (No

2) [1985] 1 WLR 490, 499, HL, ‘The Good Challenger’ [2003] EWCA Civ 1668; [2004] 1 Lloyd’s Rep 67;

Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws (15

edn, 2012), 14.119 ff; P Rogerson, ‘Issue Estoppel

and Abuse of Process in Foreign Judgments’ (1998) CJQ 91.

[2011] EWHC 1461 (Comm); [2012] 1 All ER (Comm) 479, at [35].

[2011] EWHC 1461 (Comm); [2012] 1 All ER (Comm) 479; [2011] 2 Lloyd’s Rep 443; [2011] 2 CLC 129.

[2012] EWCA Civ 855; [2013] 1 All ER 223; [2012] 2 Lloyd’s Rep 208.

II бөлім. Арбитраж

138

және жұмысынан босатуға болады. Олар сондай-ақ қажетті шешімге қол жеткізу

үшін арнайы таңдалуы мүмкін.

4.74. Алайда мұны «бейтараптық» мәселесі деп қарастыруға бола ма? Соттың то

лықтай бейтараптықты сақтай алмайтыны рас. Бірақ мұның себебі арбитрлар мен

тарап арасындағы бұрыннан орнаған байланыс немесе пайданы көздеу емес. Бұл

бүкіл өтемақы жүйесінің арбитрларға ағымдағы даудың мәнін емес, болашақ кіріс

мәселесін ескеретіндей ықпал етуіне байланысты орын алуда.

4.75. Осылайша мұндай экономикалық ықпал қандай да бір бұрыннан бар байла

ныстарға сүйенбеуі керек. Арбитр бұл жұмысқа алғаш кірісіп тұруы мүмкін немесе

оның мұндай тәжірибесі болса да, оған нақты заң фирмасы ұсыныс жасауы, немесе

белгілі бір тарапты алғаш рет тағайындауы ықтимал.

4.76. Барлық салада арбитр болашақ экономикалық пайда перспективасын (арбитражға

көбірек тағайындалу) немесе қаржылық шығысқа (алдағы арбитраждық тағайын-

даулардан құр қалу) жол бермеуді көздейді. Тиісінше, бұл белгілі бір жолмен әрекет

ететін қаржылық ынталандыру арбитрлар (ықтимал не әрекеттегі) мен тағайындаушы

тарап арасындағы бұрыннан орныққан байланыстарға сүйенбеуі керек.

4.77. Осылайша бұл факторлар дәстүрлі «бейтараптық» ұғымының шеңберінен шы-

ғады. Қабылдаған әр ісіне алатын өтемақы жүйесі (үлкен көлемдегі) арбитрларды

тараптардан не заңгерлерден тұрақты түрде айтарлықтай көп жұмыс алуға ынталан-

дыруы мүмкін.

4.78. Сондықтан арбитраждық мекемелер мен мемлекет арбитрдың дауларды белгілі бір

жолмен шешуіне немесе белгілі бір жеке тұлғалардың немесе тараптардың пайдасына

шешуіне ықпал етуі мүмкін кез келген әрекеттен (немесе кемінде кез келген әрекеттің

немесе келісімнің зиянды әсеріне қарсы тұруға тырысудан) аулақ болуы қажет.

4.79. Нақты заң фирмаларын немесе тараптарды өзіне тарту (немесе иеліктен айыру-

ға жол бермеу) мақсатында шешімдерді бұрмалап, көбірек жұмыс алуға тырысатын

арбитрлардың мәселелеріне қатысты тұспалды жауаптар:

1) арнайы іріктеу шарттары қабылданады:

а) арбитрлар экономикалық тәуелсіз заңгерлердің немесе сарапшылардың ар

найы тобынан іріктеледі; бұл адал адамдардан тұрады;

ә) сынақтан өткен адал әрі білікті арбитрлардың тізімін жүргізетін беделді

арбитраждық мекеме арқылы кездейсоқ жолмен немесе тараптардың ықпа-

лынсыз не таңдауынсыз тағайындалады;

б) арбитрлар – арбитр ретінде отырысқа қатысатын, толық жұмыс күнімен іс-

тейтін судьялар;

в) тараптар нақты іс үшін арбитрдың таңдалуына кепілді түрде әсер ете ал-

майтын жолмен жеке-дара арбитрды таңдау жүйесі қолданылады.

2) Арбитрлар экономикалық мақсаттар шеңберінен шығып, соттың әділдікке қа-

тысты жоғары міндеттерін құрметтеуі керек (бұл, негізінен, арнайы іріктеу

4-тарау. Арбитраж және сот процесінің негізгі принциптері: салыстыру

139

шарттарының қабылдануы жағдайына сәйкес келеді: аса құрметті тағайындалу-

шылар тобын қолдану).

3) Арбитрлар тегін немесе pro bono принципі негізінде әрекет етеді және өз ақыла-

рын қайырымдылыққа жұмсауы керек.

4) Арбитрлар белгілі бір уақыт ішінде белгілі бір тарапты не заң фирмасын белгі-

ленген шектен аса қолдай алмайды.

5) Арбитрлар тәуелсіз деген беделге ие болып, осы беделін әр дауда қатаң сақтап,

«жылдам ақша табу» ойынан арылған жағдайда өздерінің ұзақмерзімдік эконо-

микалық перспективалары жақсаратынына сенеді.

4.80. Олардың ішінде 1-жағдайдағы a) тармағы (экономикалық тәуелсіз заңгерлер

неме-

се сарапшылардың арнайы тобынан және адал адамдардан іріктеу) және 1-жағдайдағы

ә) тармағы (тарап ықпал етпейтін арбитраж институтының тағайындауы) бұрыннан

жұмыс істейді. Бірақ кейбір «екіжүзділер» жасырынып қалуы мүмкін. Мекеменің өзіне

талапқа сай келмейтін арбитрлар кіруі немесе қуатты

тараптар ықпалын тигізуі мүмкін.

4.81. 1-жағдайдың б) тармағындағы орнын ауыстыруға келетін болсақ, жеке тәртіппен

соттарды арбитрлар (сот-арбитр) ретінде пайдалану Англияның процедуралық ере-

желеріне сәйкес мүмкін болады, бірақ іс жүзінде

бұл ережені қолдану мүмкін емес

(Шотландияның жаңа Арбитраж туралы заңының мұндай механизмді қабылдағаны

таңғалдырады

4.82. 1-жағдайдағы в) тармағына келсек, АҚШ-та еңбек дауларын жеке-дара арбитрлар

жүргізеді. Олар тағайындау процесінің тәуелсіз жүруіне байланысты тараптардың

ықпалына ұшырамайды деуге негіз бар.

4.83. 2-жағдайдағы «әдіс» (арбитрларды экономикалық мақсат шеңберінен шығып,

соттың жоғары міндеттерін құрметтеуге шақыру) алуан түрлі реакция тудырады. Адал

емес адамдар этикалық келбетке ие болу, яғни 4-әдісті қабылдамайды. Прагматиктер

(әділ түрде) құқық жүйесі үшін арбитрларды әділдік мүддесіне сенімді болуға, арбитраж

органдарына кәсіби түрде тиесілі болуға шақыру жеткілікті болатынына күмән келтіреді.

Мұндай судья-арбитрдың шешіміне қатысты Апелляциялық сотқа шағым түсірудің үлгісі бойынша қара-

ңыз: Henry Boot Construction Ltd v. Alstom Combined Cycles Ltd [2005] EWCA Civ 814; [2005] 1 WLR 3850.

Коммерциялық соттың судьясына (лорд-бас судьяның рұқсатымен) немесе ресми судьяға (қазіргі уа-

қытта Технологиялық және құрылыс сотының судьясы) судья-арбитр ретінде әрекет етуге мүмкіндік

беретін 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 93-бабы; сыйақы Жоғарғы сотқа төленеді. Шағым

ағылшын заңының 69-бабына сәйкес Апелляциялық сотқа беріледі: сонда, para 2 (2), Sch 2, Arbitration

Act 1996 (England and Wales).

2010 жылғы Арбитраж туралы заңның 25-бабында (Шотландия) былай делінген: 1) Судья тек мына

жағдайларда арбитр немесе сот ретінде әрекет ете алады: а) арбитраждық дау коммерциялық

сипатта болса; ә) лорд-президент сессиялық сотта істің мән-жайын қарап, судьяға осылай жасауға

өкілеттік берсе. 2) Арбитр немесе сот ретінде әрекет ететін судьяның қызметі үшін сессиялық сот-

та министрлер белгілейтін мөлшерде алым алынады. 3) Шотландияның Арбитраж туралы ережесі-

не (немесе осы заңның кез келген өзге ережелеріне) сәйкес, Сыртқы палата мына тұлғаларға қатыс-

ты қолданылатын кез келген юрисдикция Ішкі палатаның орнына қолданылуға тиіс (және кез келген

мәселе бойынша Ішкі палатаның шешімі түпкілікті болып есептеледі): a) жеке-дара арбитр немесе

сот ретінде әрекет ететін судьяға; ә) судья мүшесі саналатын сотқа. 4) Осы бапта «судья» сөзі –

сессиялық соттың судьясын, ал «лорд-президент» сессиялық соттың «лорд-президентін» білдіреді.

II бөлім. Арбитраж

140

4.84. 3-жағдай (арбитрлар тегін әрекет етеді және ақыларын қайырымдылыққа жұм-

сайды) бастапқыда ғана мүмкін емес нәрседей көрінуі мүмкін. Бұл бұрын қолданылған.

Көптеген сарапшының қалтасы қалың болғанымен, олардың уақыты тапшы, сондықтан

pro bono принципі негізінде арбитр ретінде жұмыс істеу мүмкіндігі төмен. Сондай-ақ

«тегін» жұмыс істейтін арбитрлар басқа да материалдық немесе елеулі игіліктерді

ала алады немесе күтуі мүмкін.

4.85. 4-жағдай Халықаралық арбитраж сотындағы мүдделер қақтығысы жөніндегі

Халықаралық заңгерлер қауымдастығының жетекші принциптерінен (2004)

алынған,

оған сәйкес арбитрлар белгілі бір уақыт ішінде белгілі бір тарапты не заң фирмасын

белгіленген шектен аса қолдай алмайды.

a) 3.1.3-тармақшасы: «Арбитр соңғы үш жылда тараптардың бірінің арбитры

болып екі не одан көп рет тағайындалған немесе тараптардың бірінің өкілі

ретінде тағайындалған» (бұл жағдай «қызғылт сары» (4.53) тізімге жатады,

бұл фактор жария етілуі керек және мәселе тудыруы не тудырмауы мүмкін).

Tidewater Inc v. Venezuelа ісінде

(2010) бұл істердің біріне үш жылдай уа-

қыт өтсе де, Венесуэла тағайындаған арбитр С басқа екі жағдайда да

осы

ел тарапынан тағайындалған. Соттың басқа мүшелері «арбитрдың тұрақты

түрде тағайындалуы оның шешіміне және бұған дейінгі істердегі тәжірибесі

негізінде жинақталған факторлар осы іске әсер етпейтінін дауласушы тарап

дәлелдеуге тиіс» деп мәлімдеді. Бірақ мұндай ықпалдың бары дәлелденбе-

ді

, бұл жаңалық наразылық тудырды

Мына сайтта қолжетімді: www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.

aspx#takingevidence.

ICSID Case No ARB/10/5, 23 December 2010.

Сонда, [8]: «Алайда талап қоюшы талап еткен жағдайда мен Халықаралық инвестициялық даулар-

ды реттеу орталығының (ICSID) уеб-парақшасындағы деректерді растаймын. Соңғы 6 жыл ішінде

Венесуэла тарапынан арнайы сот құрылған тағы екі істі қарау үшін тағайындалдым... Сонымен

қатар осы жылы әлі сот құрылып үлгермеген жаңа істі қарау өкілеттігін қабыл алдым... ICSID №

ARB/10/9» (әдейі бөліп көрсетілген). Осылайша Tidewater ісі (2010) оған қарауға өкілеттік берілген

үшінші іс болды. Дегенмен осы шешімді қабылдау сәтінде ол Венесуэланың келешекте тағайында-

латын лауазымына келісімін беріп қойған еді.

Бұл да сонда, [59]: «Қос мүше осы мәселені талдауға кірісіп, Арбитраждық соттарға тағайын-

дау жағдайларының көптігі арбитрдың тәуелсіздігіне немесе бейтараптығына күмән келтіру

мүмкіндігі мәселесі жай ғана математикалық есеп емес, маңызды мәселе екенін алға тартады.

Халықаралық заңгерлер қауымдастығы нұсқаулығының 3.1.3-тармақшасында берілген басқарушы-

лық принцип пайдалы болғанымен, ол тек эмпирикалық ереже қызметін атқармақ. Істің нақты мән-

жайына байланысты арбитрдың бейтараптығына күмән келтіру үшін басқа жайттармен қатар,

арбитрдың тағайындалу жиілігі басшылыққа алынуы мүмкін. Үш жыл ішінде екі рет тағайында-

лумен шектелу мәселесіне қатысты еркіндік беріледі. Бұған қоса, мұндай басқарушылық принцип

бойынша бір тараптың бір реттен артық тағайындалуы міндетті түрде конфликт туғызбайды

деп болжанады». Сондай-ақ [64]: «Қос мүшенің пікірінше, бір тараптың басқа үш арбитраждық

тағайындауды өткізу жайтының өзі, профессор Штерн көзқарасы бойынша, тәуелсіздіктің немесе

бейтараптықтың анық еместігін көрсетеді. Шын мәнінде, қос мүшенің де «профессор Штерн бір

тараптың осындай бірнеше рет тағайындалу жайтына байланысты өз шешіміне қандай да бір

тәртіпте әсер етуі мүмкін» деп пайымдауына негіз жоқ».

П.Эшфорд, «Арбитрларды қайта тағайындау және мүдделер қақтығысы» (‘Arbitrators’ Repeat

Appointments and Conflicts of Interest’) еңбегінде осы жағдайға түсіндірме бере отырып: «Бұл тәсілде,

4-тарау. Арбитраж және сот процесінің негізгі принциптері: салыстыру

141

ә) 3.1.5-тармақшасы («қызғылт сары» тізімінде): «Арбитр қазір немесе соң-

ғы үш жыл бойы тараптардың біріне немесе тараптардың бірінің өкілі

болуына қатысты осындай мәселе бойынша басқа арбитражда арбитр

болып қызмет еткен».

б) Дегенмен нұсқаулыққа берілген 6-ескертпе де мыналарды мойындайды:

«Теңіз не тауар арбитражы сияқты кейбір арбитраж түрлерінде арбитр-

ларды шағын мамандандырылған топтан тарту тәжірибесі кездеседі. Егер

мұндай салаларда тараптардың бір арбитрды түрлі істе тағайындайтын

дәстүрі немесе тәжірибесі бар, ал арбитраждағы барлық тарап осындай

дәстүрлермен және тәжірибелермен таныс болуға тиіс болса, мұндай фак-

тіні жария етудің қажеті жоқ». Бұл орынды ескертуді Филип Янг судьялар

мен арбитрлар тәуелсіздігі жөніндегі Гонконг симпозиумында (Сити универ-

ситеті, 2012 жыл наурыз) айтқан

4.86. Соңғы тармақты (5) дұрыс деп қарастыруға болады (арбитрлар өздерінің аса

тәуелсіз маман деген беделі арқасында ұзақмерзімді экономикалық табысқа кене-

луге болатынын түсінеді), дегенмен қысқа мерзім ішінде аса тартымды қызметпен

айналысудың пайдасы да көп болуы мүмкін. Мұндағы негізгі мәселе арбитрлардың

әдетте тиянақты шешім қабылдамайтынында.

5.2. АНГЛИЯДАН БАСҚА ЕЛДЕРДЕ АРБИТРАЖДЫҢ ТӘУЕЛСІЗ

БОЛУЫНА ҚАТЫСТЫ ЖЕКЕ ТАЛАП ҚАРАСТЫРЫЛҒАН

4.87. Хоган Ловеллс (Лондон) Хайделберг қаласында өткен конференциядағы (2011)

баяндамасында жетекші арбитраждық мекемелер қабылдаған ережелер «бейтараптық»

және «тәуелсіздік» сияқты қос талапты қоятынын айтты:

«Лондондағы Халықаралық арбитраж соты (LCIA) да, Халықаралық сауда палата-

сы (ICC) да ықтимал арбитрлардың тәуелсіздігі туралы мәлімдемеге қол қойып, Ха-

лықаралық сауда палатасы ережесінің 7(2) тармағында жазылғандай, «арбитрдың

тәуелсіздігін арбитрлар алдында күмәнді ететін» кез келген ықтимал қайшылық-

ты жазбаша жария етуін талап етеді. Лондондағы Халықаралық арбитраж соты

негізінен, арбитрлардың қатысу құқығын сақтауға көңіл бөлінген және бұл ретте арбитрларды ауыс-

тыру тәсілінің пайда болуы ақталды», – деп болжайды: www.crippslink.com/index.php?option=com_

content&view=article&id=1146:arbitrators-repeat-appointmentsand-conflicts-of-interest&catid=16:inter-

national-arbitration-publications&Itemid=537.

Тауар және теңіз істері жөніндегі арбитр, сондай-ақ Гонконгтағы Сити университетіне шақырылған

профессор Филип Янг былай деген еді: «1) Заң фирмаларының көлемі ұлғайды; 2) арбитраждық

адвокаттар мен арбитрлар саны аз ортақ құқық палаталарына шоғырланды; 3) сондай-ақ негізгі

сауда компанияларының бірігуі бойынша талай жұмыс атқарылды (мысалы, аса ірі кеме қатынасы

және тауар компанияларының пайда болуы); 4) қайтадан тағайындау шаралары – осы жүйенің

қозғаушы күші; 5) шағын аумақтарда ондаған немесе өте тәжірибелі арбитрлар ғана болады; тез

арада Халықаралық заңгерлер қауымдастығының «рационы» өз шегіне жетеді; іс жүзінде осы пі-

кірталастың айналасында жүрген кейбір арбитрлар көбінесе бірдей фирмалар шегінде бір уақыт-

та 200-ден астам істі жүргізуі мүмкін; 6) дегенмен арбитрдың қол сұқпау құқығының сақталуы

күмән туғызбайды деп топшылайды; егер белгілі бір «тараппен» тығыз байланыс орнатқан болса,

осы саладағы сенімге лайық арбитр деп есептелмейді».

II бөлім. Арбитраж

142

ережесінің 5.2-тармағына сәйкес, «арбитраж ісін жүргізетін барлық арбитр бей-

тарап және тараптардан тәуелсіз…» болуы керек. Халықаралық сауда палатасы

ережесінің 7(1) тармағында былай делінген: «Арбитраж өз алдына және арбит-

ражға қатысушы тараптардан тәуелсіз болуы керек».

4.88. Халықаралық коммерциялық арбитраж туралы ЮНСИТРАЛ үлгілік заңының

12-бабына сәйкес, әлеуетті арбитрлар өздерінің «бейтараптығы не тәуелсіздігіне»

қатысты «негізді күмән тудыруы мүмкін жағдайларды» жария етуі керек. Бейтараптық

пен тәуелсіздік бір-бірін қайталайтын тұстары болса да, синонимдер емес, жеке ұғым-

дар ретінде қолданылады. Нақты алалау танытудың қажеттігі жоқ болғанымен, ондай

қауіп те бар: «арбритрлардың бейтараптығы немесе тәуелсіздігіне қатысты негізді

күмән тудыруы мүмкін жағдайлар».

4.89. Халықаралық арбитраж сотындағы мүдделер қайшылығы жөніндегі Халықаралық

заңгерлер қауымдастығының жетекші принциптері (2004)

(4.53) арбитрлардың «бей-

тарап» және «тәуелсіз» болуы туралы талапқа сілтеме жасайды, алайда бұл негізгі

құжатта ұғымдар арасындағы байланыс түсіндірілмейді.

4.90. Негізінен, штаттардың соттарына бағытталғанымен, тағы бір маңызды «жұм- сақ

заң» құжаты – Америка Заң институтының УНИДРУА принциптері, ол бейтараптық

пен тәуелсіздікті (ішінара) бөлу ұғымын ұсынады

: «Сот пен судьялар дауды нақты

айғақтар мен заңға сүйеніп шешу үшін ішкі және сыртқы әсерлерден ада, тәуелсіз

болуы қажет». Бұл принциптерде әрі қарай былай делінеді

: «Судьялар өкілеттігінің

нақты мерзімі болуға тиіс». Принциптерде осы тақырып бойынша былай делінген

«Сот бейтараптық танытуы қажет. Судья немесе басқа шешім шығаруға жауапты

тұлғаның бейтараптығына қатысты негізді күмән болған жағдайда, олар қатысты-

рылмауы керек».

4.91. Кахали, Амарал және Вамбиер (Бразилия) Бразилияда осыған ұқсас кепілдіктер

мен декларация бар екенін және Халықаралық заңгерлер қауымдастығының жетекші

принциптерінің де маңызын атап өтті

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 4.80 to 4.90; мәтін қайта түзетілген, сонда, Appendix K.

Principle 1.1, American Law Institute/UNIDROIT’s Principles of Transnational Civil Procedure (Cambridge

University Press, 2006), 17 (әдейі бөліп көрсетілген); мына сайттан қараңыз: www.unidroit.org/ english/

priciples/civilprocedure/main.htm.

Сонда, at Principle 1.2.

Бұл да сонда, at Principle 1.3.

Кахали, Амарал мен Вамбиер (Brazil: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011):

«Бразилия заңнамасында арбитраж юрисдикциясының талабы ретінде, қандай да бір зиян келтіру/

шеттету немесе жариялылық міндеттемесін қоса алғанда (Арбитраж туралы заң, 14-бап, §1), бас

тартуға (Арбитраж туралы заң, 14-бап) қатысты ешқандай негіз болмауын арбитрдан тікелей

талап етеді, сондай-ақ бейтарап, тәуелсіз, білікті, жігерлі әрі ынталы түрде іс жүргізуге міндет-

тейді (Арбитраж туралы заң, 13-бап, §6), негізгі арбитраждық институттар арбитрдың әр дау

үшін тәуелсіздік туралы мәлімдемеге немесе осыған ұқсас құжатқа қол қоюын талап етеді», – деді.

4-тарау. Арбитраж және сот процесінің негізгі принциптері: салыстыру

143

4.92. Хаякава мен Тамаруя атап өткендей, Жапонияда да осындай әдіс қабылданған

4.93. Кристиан Коллердің айтуынша

, Австрияда, ал, Рольф Штюрнердің айтуынша,

Германияда да ұқсас жағдай орын алған

Хаякава мен Тамаруя былай дейді (Japan: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011):

«Бейтараптық пен тәуелсіздікке қатысты негізделген күмәндар – қарсылық білдіру негіздерінің бір

бөлігі: Арбитраж туралы заңның, 18(1)(ii) тармақшасы: «Егер тарап арбитрдың бейтараптығы-

на немесе тәуелсіздігіне негізді күмән тудыратын мән-жайлардың бар екеніне көз жеткізсе, одан

бас тарта алады. Әлеуетті арбитр мұндай мән-жайларды жариялауға міндетті және арбитрға

оларды үнемі жариялап отыру міндеті жүктеледі (Арбитраж туралы заң, 18(3)(4) тармақшасы).

Бұл шарттар, негізінен, Үлгілік заңның 12-бабында көрсетілген. Бұған қоса, арбитраждық инсти-

туттар арбитрдан бас тарту туралы сауалға жауап бере алады. Мысалы, Жапония коммерциялық

арбитраж қауымдастығы (JCAA) мұндай өтінішті жазбаша түрде алса, екінші тарап пен арбитр-

ларға хабарлама жібергеннен кейін, тыңдалым өткізеді. Қауымдастықтың арбитрларға қатысты

қарсылықтарды қарау жөніндегі комитетімен кеңеседі және қарсылық туралы шешім қабылдайды

(Жапония коммерциялық арбитраж қауымдастығының Коммерциялық арбитраж туралы ережесі-

нің 29-ережесі). Осы мақсатта арбитр өзінің бейтараптығына немесе тәуелсіздігіне негізді күмән

тудыруы мүмкін кез келген жағдайлар туралы хабарлауға міндетті (Жапония коммерциялық арбит-

раж қауымдастығының Коммерциялық арбитраж туралы ережесінің 28-ережесі). Пара алатын,

талап ететін немесе ниет білдіретін арбитр немесе ықтимал арбитр қылмыстық жазаға тарты-

луға тиіс (Арбитраж туралы заңның 50–55-баптары)».

Коллер (Austria: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011): «Халықаралық стан-

дарттарға, атап айтқанда, Үлгілік заңның 12-бабына және Халықаралық арбитраждағы мүдделер

қақтығысы жөніндегі Халықаралық заңгерлер қауысдастығының басшылыққа алынатын прин-

циптеріне сәйкес, Австрия заңнамасы арбитрдан оның бейтараптығына немесе тәуелсіздігіне қа-

тысты негізді күмән тудыруы мүмкін кез келген мән-жайды жариялауын талап етеді (қараңыз:

sec 588[2] ACCP). Мұндай мән-жайлардың болғаны анықталса, арбитрдан бас тартылуы мүмкін.

588(2) тармағында объективті стандарт, яғни тиісті үшінші тұлғаның көзқарасы тұрғысынан

дайындалған стандарт қарастырылады. Процесс: 589-бабындағы бас тарту механизмі екі деңгейлі

процесті қамтиды. Бірінші деңгейде тараптарға арбитрлардан бас тартуға қатысты уағдаласу

тұрғысынан еркіндік беріледі, мысалы, олар арбитраж туралы ережелерге сілтеме жасай алады

(589[1] тармағын қараңыз). Мұндай уағдаластыққа келе алмаған жағдайда Арбитраждық сот бас

тарту туралы шешім қабылдайды. Дегенмен бас тарту әрекеті сәтсіз болса, оған ниет танытқан

тарап кез келген жағдайда наразылық білдіру механизмінің екінші деңгейіне көшуі, яғни соттан

589(3) тармағының міндетті ережесіне сәйкес бас тарту туралы шешім қабылдауды сұрауы мүм-

кін», – деген пікір айтты.

Штюрнер (Germany: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011) былай деді: «Ешкімнің

өзіне қатысты істе судья немесе арбитр бола алмайтыны – сот төрелігін жүзеге асырудың ірге-

лі принциптерінің бірі. Осыған байланысты тараптың өкілдік органының, директорлар кеңесінің

мүшелері т.б. тұлғалары арбитр бола алмайды, дегенмен тараптың директорлар кеңесінің мүшесі

талқылау басталғаннан кейін тағайындалған кезде Федералдық Жоғарғы сот жомарттық таныт-

қан еді. Тарап арбитр тағайындалғаннан кейін оның бейтараптығына әсер ететін мән-жайлар-

дың болуы туралы білген жағдайда одан бас тарта алады. Егер арбитр қызметінен кетпесе не-

месе Арбитраждық сот бас тартылған арбитрды шеттетпесе, онда тиісті тарап Мемлекеттік

апелляциялық сотқа түпкілікті шешім шығару үшін жүгіне алады (қараңыз: §1037 ZPO). Алайда

соттың шешімімен кейінгі отырыста арбитрдан бас тартылса, Апелляциялық сот арбитраждық

шешімнің күшін жоюы мүмкін екенін біле тұра, арбитраж алқасы әрі қарай әрекет ете беруі мүм-

кін (§1059(2)(d) ZPO). Тарап соттың соңғы шешімі шығарылғаннан кейін тиісті фактілер туралы

білген жағдайда да осылай болады. Тарап тағайындайтын арбитрлар тағайындаушы тараппен ба-

рынша тығыз қарым-қатынаста болады, кейде арбитрды тағайындау алдында ықтимал арбитр-

лар арасында байқау түрлері қолданылады. Егер мұндай байқау істің заңды немесе іс жүзіндегі мә-

селелерін талқылау үшін пайдаланылса, бұл кейін арбитрдан бас тарту үшін жақсы себеп болады.

Тараптар дайындық кезеңінде болашақ арбитрлармен тым қарқынды диалог орнатудан аулақ болуы

керек».

II бөлім. Арбитраж

144

4.94. Калаврос пен Бабиниотистің (Грекия) пікірінше, грек құқығы тәуелсіздік пен бей-

тараптықты негізгі ұғымдарға жатқызады. Осы жүйенің шеңберінде ауытқуларды немесе

теріс мақсатта пайдалану жағдайларын бақылау үшін түрлі шаралар (даулау, жою, өтеу,

тіпті жазалар) қолданылады

. Сондай-ақ тараптар тағайындаған арбитрлар тараптардың

өкілі ретінде жиі әрекет етеді

, бұл Грекиядағы арбитрлар қызметіне тән емес.

5.3. СОТТЫҢ АРБИТРАЖДЫҚ ІСТІ ҚАРАУ КЕЗІНДЕГІ

ИНТЕЛЛЕКТУАЛДЫҚ ТӘУЕЛСІЗДІГІ

4.95. Жалпылама түрде «интеллектуалдық тәуелсіздік» деген ұғым бар, ол бәсеке-

лес көзқарастарға ашықтықты және қатып қалған сенімнен азат болуды білдіреді.

Арбитрлардың нақты мәселені біржақты қарастырмауы маңызды.

4.96. Бірақ кейбір мәселелерге келгенде ашықтық шегіне жетеді. Корольдік адвокат сэр

Элиу Лаутерпахт (Кембридж және Лондон) мынадай бір қызық ойға келеді: «Қазіргі

уақытта басқа арбитражға қатысу нәтижесінде осы мәселе бойынша пікірлерін

қалыптастырмаған арбитрларды табу оңай емес».

4.97. Ведомстволық кеңес комитеті (1996) сондай-ақ уәжді талқылауда ашықтық тү-

ріндегі тәуелсіздік ұғымы мен таңдалған арбитраж сотының тәжірибесі арасындағы

байланысты атап өтті

: «Тараптар арбитрлардың толықтай тәуелсіз болғанынан гөрі,

нақты саламен таныс болғанын қалайтын жағдайлар кездеседі»

Калаврос пен Бабиниотис (Грекия): «Бейтараптық пен тәуелсіздік – арбитр өкілеттіктерінің сот-

тағы сипатының қажетті әрі ажырамас алғышарттары. Бұл екі ұғым әртүрлі болғанымен, олар

әдетте өзара байланыстырыла түсініліп, қолданылады. Дегенмен тәуелсіздік тараптарға қандай

да бір елеулі, яғни өзінің сипаты мен мән-жайы бойынша арбитрдың шешіміне әсер етуге барынша

бейім тәуелділіктің болмауын білдірсе, бейтараптық арбитрдың қандай да бір тұлғаға «бүйрегі

бұру» қаупінің жоқтығын білдіреді. Грекияның Жоғарғы соты «арбитр судья мәртебесіне ие бол-

ғандықтан, бейтараптық пен тәуелсіздік – арбитраж ұғымының тұжырымдамалық сипаттама-

сы» деп ұйғарды. Осыны негізге ала отырып, Жоғарғы сот «тарап өзі қатысатын дауда арбитр ре-

тінде әрекет ете алмайды» деп бекітті. Бейтараптық пен тәуелсіздіктің болмауы – арбитраждық

іс жүргізу барысында арбитрдан бас тартуға негіз, сондай-ақ шектеулерді ескере отырып, арбит-

раждық шешімнің күшін жоюға негіз бола алады. Оның үстіне, арбитрлар тараптарға келтірілген

залалды өтеуге, тіпті мемлекеттердің судьяларына қолданылатын бірдей ережелерге сәйкес негіз-

ге алынатын талаптарды сақтамағаны үшін жазалауға жауапты деп танылуы мүмкін. Арбитр,

тіпті өзіне белгілі болса да, бейтараптығы мен тәуелсіздігіне күмән келтіретін елеулі фактілерді

алдын ала ашып көрсетпегені үшін де жазаға тартылуы мүмкін», – дейді.

Калаврос пен Бабиниотис (Грекия): «Тәжірибе жүзінде заңгерлер мен олардың клиенттері тарап-

тар тағайындаған арбитрлар олардың адвокаттары ретінде әрекет етуге тиіс» деп есептесе,

әдетте тараптар немесе олардың арбитрлары белгілі бір тұлғаға қатысты келісімге келе алмаған

жағдайда сот тарапынан тағайындалатын Арбитраждық сот төрағасы (umpire) бейтарап әрі

тәуелсіз судья ретінде әрекет етуге тиіс деп есептейді», – деп мәлімдеді.

The Departmental Advisory Committee Report (1996), at [100] ff; available in Appendix 1 to Mustill & Boyd,

Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), at [103]; сондай-ақ, қараңыз: JDM Lew, LA Mistelis

and SM Kröll, Comparative International Commercial Arbitration (Kluwer, The Hague, 2003), 11.29.

Арбитрлардың арнайы сараптамасы туралы мәселе төңірегінде қараңыз: Checkpoint Ltd v. Strathclyde

Pension Fund [2003] EWCA Civ 84; [2003] L & TR 22; [2003] 1 EGLR 1; [2003] NPC 23.

4-тарау. Арбитраж және сот процесінің негізгі принциптері: салыстыру

145

4.98. Халықаралық арбитраж сотындағы мүдделер қақтығысы жөніндегі

Халықаралық заңгерлер қауымдастығының жетекші принциптері (2004) осы мәселені

қарастырады. 4.5.1-тармақшасында «жасыл тізімде» (зиянсыз) (түсті схемада, 4.53)

былай делінген: «Арбитр бұрын арбитражда туындаған мәселе бойынша жалпы

пікірді (мысалы, заңнаманы қайта қарау туралы мақаланы немесе қоғамдық дәріс-

ті) жариялады (бірақ бұл пікір арбитражда қаралатын іске назар аудармайды)».

4.99. Дегенмен арбитр дереу қарсы күреске кіріссе, Халықаралық заңгерлер қауым

дастығының жетекші принциптерінің «сиқырлы таяғы» қозғала бастайды (3.5.2-тар-

мақшасы): «Арбитр жария түрде қарастырылып жатқан іске қатысты, баспа

бетінде немесе басқа жерде жарияланғанына қарамастан, нақты ұстанымда болды».

Қоғамдық игілікке араласудың соңғы түрі «қызғылт сары тізімге» (4.53) жатады, яғни

ол жария болуы қажет және мәселелер тудыруы не тудырмауы мүмкін.

4.100. Бір қызығы, дәл осы сияқты мәселе бойынша жарияланбаған шешім көрсетілмей,

3.5.2-тармақшасынан тыс қалуы ықтимал. Көптеген дауларға қатысты механикалық

ойлауға жол беретін арбитр бұл жағдайдың шегінен шығып кетеді, себебі оның сөзі

жария етілмейді. Дегенмен оның жүйелілігі жақсы болмауы да мүмкін. Бұл – жабық

ойлаудың нәтижесі. Бұл жабық ой өнімі болуы ықтимал. Ол тіпті астыртын алалау мен

догманың құрбаны да болуы мүмкін. Фактілік, сараптамалық немесе құқықтық талдаудың

белгілі бір желісін анықтайтын судья шығарған жалпыға ортақ бірқатар пайымдаулар

бірізділік пен интеллектуалдық қатаңдықтың үлгісі ретінде бағаланатын болады. Егер

олар заң тұрғысынан немесе іс жүзінде қателессе, апелляцияға жүгінуге жол ашылады.

6. АДАЛДЫҚ ПЕН КЕМЕЛДІК АРБИТРЛАРЫ

4.101. Кейде айқын нәрселерді де атап көрсету керек. Арбитраждық ережелерде та-

раптардың келісілген біліктілігіне сәйкес арбитрларды таңдау қажеттігі жиі атап көрсе-

тілсе де (мысалы, нақты салалардағы кәсіби білігіне немесе коммерциялық тәжірибеге

сілтеме жасау арқылы), керісінше жағдайларды назардан тыс қалдырмау керек. Жасы,

қауқарсыздығы немесе қылмысы себепті айқын шеттетілген арбитрлар таңдалмауы

керек. 2010 жылғы Арбитраж туралы заңда (Шотландия) 16 жастан асқан

және ең-

бекке жарамды жеке тұлғалар ғана арбитр болып жұмыс істей алатыны көрсетілген

4.102. Виктория Харшаги арбитраж мәселесі Венгрияда егжей-тегжейлі қарастырылғанын

айтады

. Венгр заңнамасы арбитрлардың кәмелеттік жасқа толуы керектігін (мұқият) көр-

сетеді. Бұрын сотталғандар сенімсіз деп қарастырылып, арбитр ретінде сайлана алмайды.

Шотландияның Арбитраж туралы ережелерінің 4-ережесі, 2010 жылғы Арбитраж туралы заңның

(Шотландия) 1-нобайында мына тұлғалардың арбитр ретінде әрекет етуге құқы жоқтығы бекітілген:

а) 16 жасқа толмаған; ә) іс-әрекетке қабілетсіз ересек адам болса (2000 жылғы Еңбекке жарамсыз

ересектер туралы заңның (Шотландия) 1(6) тармағының мазмұнына сәйкес).

Сонда, at rule 3.

Харшаги айтқандай (Hungary: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011): «Мына

тұлғалар арбитр бола алмайды: а) 24 жасқа толмаған тұлғалар; ә) соңғы сот шешімімен көпшілік

іс-шараларға қатысуға тыйым салынған тұлғалар; б) соттың шешімімен қамқорлыққа алынған

тұлғалар; в) сотталғанына байланысты кемшіліктерден босатылмайынша, бас бостандығынан

айыру жазасымен сотталған тұлғалар [Arbitration Act, §§11–12]».

147

5-ТАРАУ

АҒЫЛШЫН АРБИТРАЖЫНЫҢ БАСТЫ

ЕРЕКШЕЛІКТЕРІ

II бөлім. Арбитраж

148

ТҮЙІНДЕМЕ

1. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның басты сипаттары:

а) іс жүргізу мәселелері бойынша тараптардың келісімшарт жасау еркіндігін құрметтеу;

ә) Арбитраждық соттың міндеті – арбитраждық талқылаудың тиімді, жылдам және әділ

түрде өтуін қамтамасыз ету;

б) іс аясында тараптардың өзара әрекеттесу принципі;

в) соттардың рөлін барынша шектеу;

г) соттардың қалған өкілеттігін сақтау.

2. Талқылау 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның өзіне, ол қамтитын кең ауқымды мәселе-

лер мен негізгі ереже шеңберіне де қатысты.

3. Лондонда жоғары деңгейлі Арбитраждық соттар әрекет етеді. Арбитраждық сотқа, оның

ішінде Лондонда орналасқан Арбитраждық сотқа, жүгінуге деген сұраныстың болуы (ком-

мерция саласындағы кейбір дереккөзге сүйенсек), негізінен, мыналарға байланысты:

а) сот процесінің құпия өтуі;

ә) процестің икемділігі мен тараптардың басқаруына бейімделуі;

б) жылдамдық пен тиімділік;

в) шығарылған шешімдердің 1958 жылғы Нью-Йорк конвенциясына сай кедергісіз

орындалуы.

5-тарау. Ағылшын арбитражының басты ерекшеліктері

149

1. АНГЛИЯНЫҢ 1996 ЖЫЛҒЫ АРБИТРАЖ ТУРАЛЫ

ЗАҢЫНЫҢ ШЫҒУ ТАРИХЫ

5.01. Англиядағы арбитраждық істерде, негізінен, 1996 жылғы Арбитраж туралы заң

(Англия және Уэльс) басшылыққа алынады. Бұл заң ЮНСИТРАЛ үлгілік заңының

бірқатар тақырыптарын қамтиды

. Дегенмен Англияның Арбитраж туралы заңында

қамтылған тақырыптар ауқымы әлдеқайда кең

. 1996 жылғы Арбитраж туралы заң-

ның Үлгілік заңнан басты айырмашылығы оның 69-бабының мазмұнында. Бұл бап-

қа сәйкес, Үлкен соттың рұқсатымен ағылшын заңнамалық талаптары бұзылды деп

танылған жағдайда шешімді апелляцияға беру мүмкіндігі бар: 18.67 және әрі қарай.

5.02. Cetelem SA v. Roust Holdings Ltd ісінде (2005; 13.18–13.21) Апелляциялық сот

Ведомстволық кеңес комитетінің баяндамасы (әсіресе 1996 жылғы) заңды түсіндіруде

құнды қайнар көз саналатынын атап өтті. Дегенмен аталған баяндамада белгілі істің

Үлгілік заң «негізінде» арбитраж кодекстерін жасаған көптеген елдердің тізімін ЮНСИТРАЛ уеб-

сайтынан қараңыз: www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.

html.

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), 14–5; сонда, 7–9, Англия, Уэльс

және Солтүстік Ирландияда Үлгілік заңды қабылдамай, ЮНСИТРАЛ үлгілік заңының кейбір не-

гізгі идеяларын біріктіріп, одан да толығырақ мемлекеттік арбитраж нормасын жасау туралы ше-

шім талқыланған. K Rokison, ‘Pastures New’ (Review of the Arbitration Act 1996) in JDM Lew and

LA Mistelis (eds), Arbitration Insights: Twenty Years of the Annual Lecture of the School of International

Arbitration (The Hague, 2007) 213– 22; Lord Steyn, ‘England’s Response to the UNCITRAL Model Law of

Arbitration’, 113–52; өзге ортақ құқық юрисдикцияларының Үлгілік заңға қатысты позициясы тура-

лы: K Uff, ‘Common Law Arbitration – An Overview’ (2004) IDR (J of Int Dispute Resolution) 10, 11.

1. Англияның 1996 жылғы Арбитраж туралы заңының шығу тарихы................. 149

2. Англияның 1996 жылғы Арбитраж туралы заңының негізгі элементтері ....... 150

2.1. Іс жүргізу мәселелері бойынша тараптардың

келісімшарт жасау еркіндігін құрметтеу ........................................................ —

2.2. Арбитраждың ұсынылған істі тиімді, жылдам

және

әділ түрде қарастырудағы міндеті ................................................................152

2.3. Тараптардың іс аясында өзара әрекеттесу принципі .................................... —

2.4. Соттардың рөлін барынша шектеу ............................................................... 153

2.5. Соттық қолдау

және бақылау ........................................................................ 154

2.6. 1996 жылғы заңның негізгі ережелері .......................................................... 156

3. Арбитраж кәсібінің ауқымы ................................................................................. 157

4. Арбитражға жүгіну туралы шешім ...................................................................... 158

МАЗМҰНЫ

II бөлім. Арбитраж

150

көрсетілмеуі соттың дәл сол істі 1996 жылғы заң аясында қарастыруға болады деп

шешім шығаруына кедергі келтірмейді

5.03. «1996 жылғы Арбитраж туралы заң (Англия және Уэльс) бойынша 2006 жылғы

баяндамада» (Report on the Arbitration Act 1996 (England and Wales) ағылшын заңна-

масының тиімді екені айтылған

. Ешқандай өзгеріс ұсынылмаған.

2. АНГЛИЯНЫҢ 1996 ЖЫЛҒЫ АРБИТРАЖ ТУРАЛЫ

ЗАҢЫНЫҢ НЕГІЗГІ ЭЛЕМЕНТТЕРІ

5.04. Негізгі бес элемент төмендегідей:

1) іс жүргізу мәселелері бойынша тараптардың келісімшарт жасау еркіндігін

құрметтеу;

2) Арбитраждық соттың арбитраждық талқылауды тиімді, жылдам және әділ жүр

гізуге қатысты міндеті;

3) іс аясында тараптардың өзара әрекеттесу принципі;

4) соттардың рөлін барынша шектеу;

5) соттық қолдау және бақылау.

Төменде осы элементтерге жеке-жеке тоқталамыз.

2.1. ІС ЖҮРГІЗУ МӘСЕЛЕЛЕРІ БОЙЫНША ТАРАПТАРДЫҢ

КЕЛІСІМШАРТ ЖАСАУ ЕРКІНДІГІН ҚҰРМЕТТЕУ

5.05. Тараптардың келісімшарт жасау еркіндігі (келісу еркіндігі) – осы заңның басты

ерекшелігі (1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия және Уэльс) 1-бабында

айтылғандай): тараптар мемлекет мүддесін қорғауға қажетті сақтық шараларын

сақтай отырып, даудың қалай шешілетінін еркін келісе алады). Бұл еркіндік тарап-

тарға олардың ісі бойынша процедуралық шаралардың қалай жүзеге асырылатынын

анықтауға немесе кем дегенде оған ықпал етуге мүмкіндік береді. Арбитражға қаты-

сушы тараптар әдеттегі сот процесіне өз «баламасын» құрастыра алады

[2005] EWCA Civ 618; [2005] 1 WLR 3555, examining s 44(3) of the Arbitration Act 1996 (England and

Wales), at [40], [46] and [61].

«1996 жылғы Арбитраж туралы заң (Англия және Уэльс) бойынша 2006 жылғы есеп» (2006 ‘Report

on the Arbitration Act 1996’ (England and Wales) Коммерциялық сот пайдаланушыларының комитеті-

не, Британия теңіз құқығы қауымдастығы, Лондон жүк тасымалы заңнамасы орталығы және басқа

органдарға арнап жасалған (авторлары – түрлі барристерлер, адвокаттар және өзге арбитраж маман-

дары; толық ақпаратты есептің «А» қосымшасынан қараңыз); мәтіні: www.idrc.co.uk/aa96survey/

Report_on_Arbitration_Act_1996.pdf.

Тараптардың келісімі арбитрдың процесті басқаруынан басым түсетінін Ведомстволық кеңес комите-

тінің баяндамасында (1996) ерекше және мұқият талданған: [154]–[162] және [173]–[175].

5-тарау. Ағылшын арбитражының басты ерекшеліктері

151

5.06. Дегенмен тараптардың еркіндігі заңдағы «міндетті» талаптармен шектеледі. Бұл

талаптарды тараптардың келісуімен алып тастауға болмайды. Олар бейтараптықтың негізгі

құндылықтары мен процеске қатысудың орынды мүмкіндіктерін қамтиды (audi alteram

partem – басқа тарапты тыңда)

. Қорғаныстың мұндай түйінді элементтері тараптар-

дың өркениетті әділетке қол жеткізуіне мүмкіндік береді. Одан бөлек, іс жүргізу кезінде

негізгі әділдік стандарттары сақталса ғана шешімді басқа елдерде орындауға болады

5.07. 1-жоспарда тиісті «міндетті» ережелер берілген

. Бір қарағанда, бұл міндетті

ережелер бір-бірімен толықтай байланыспайтындай көрінуі мүмкін. Алайда оларды

алты санатқа топтастыруға болады, атап айтқанда:

1) Англия соттарына Арбитраж туралы келісімдерді іске асыруға құқық беретін

ережелер

;

2) уақыт шектеулеріне қатысты ережелер

;

3) сотқа арбитраждық процесс тұтастығын сақтауға құқық беретін ережелер

;

4) соттың осы процеске қолдау көрсетуіне құқық беретін ережелер

;

5) арбитражға қатысушы тараптардың негізгі жауапкершілігін сипаттайтын

ережелер

;

6) арбитрлар иммунитетін қамтитын ережелер

;

7) басқа әдіспен арбитрды әділетсіздіктен қорғайтын ережелер

Осы негізгі сот өндірісі принциптерінің толық талдауын 4.34 және әрі қарай; I томның 27-тарауын да

қараңыз.

Шетел арбитраждық шешімдерді тану және орындау бойынша Нью-Йорк конвенциясы (1958), V1(b)

тармақшасы.

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 9–11-баптары (заң ісінің тоқтатыла тұруы); 12-бабы (келі-

сілген уақыт шегін соттың ұзарту өкілеттігі); 13-бабы (Шектеулер туралы заңның қолданылуы);

24-бабы (соттың арбитрды алып тастау өкілеттігі); 26(1) тармағы (арбитрдың өмірден озуының әсе-

рі); 28-бап (тараптардың арбитрларға төлемақысын және шығыстарын өтеу жауапкершілігі); 29-бабы

(арбитрдың иммунитеті); 31-бабы (Арбитраждық соттың мәнді юрисдикциясына қарсылық білдіруі);

33-бабы (Арбитраждық соттың жалпы міндеті); 37(2) тармағы (арбитрлардың шығыны ретінде қа-

растырылатын нәрселер); 40-бабы (тараптардың жалпы міндеттері); 43-бабы (куәлардың қатысуын

қамтамасыз ету); 56-бабы (төлем жасалмаған жағдайда шешім шығармау өкілеттігі); 60-бабы (кез

келген жағдайда шығыстарды өндіру туралы келісімнің тиімділігі); 66-бабы (шешімді орындау);

67 және 68-баптары (шешімге наразылық: юрисдикция мәні және елеулі құқықбұзушылық), 70 және

71-баптары (қосымша ережелер; сот бұйрығының әсері) осы баптарға қатысты тұстары; 72-бабы

(іске қатыспайтын тұлғалардың құқығын қорғау); 73-бабы (қарсылық білдіру құқығынан айырылу);

74-бабы (арбитраж институттарының иммунитеті т.б.); 75-бабы (қорғаушылардың шығыны өтелуін

қамтамасыз ететін төлем).

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 9–11-баптары (заң ісінің тоқтатыла тұруы).

12-бабы, сонда (ортақ құқық аясындағы «шектеу»); 13-бабы (басқаша қойылатын уақыт шектеулері).

24-бабы, бұл да сонда (соттың арбитрды алып тастау өкілеттігі); 31-бап (Арбитраждық соттың юрис-

дикция мәніне қарсылық білдіру); 67 және 68-баптары (шешімге наразылық: юрисдикция мәні және

елеулі құқықбұзушылық).

43-бабы, бұл да сонда (куәлардың қатысуын қамтамасыз ету); 66-бабы (шешімді орындау).

33 және 40-баптары, бұл да сонда.

29-бабы, бұл да сонда (адал ниетпен әрекет етсе, арбитрлардың иммунитеті және қызметтен босауы

туралы шартқа қатысты болса (12.31–12.32); 74-бабы (арбитраждық институттардың иммунитеті т.б.).

28-бабы, бұл да сонда (тараптардың арбитрларға төлемақысын және шығыстарын өтеу жауапкер-

шілігі); 37(2) тармағы (арбитрлардың шығысы ретінде қарастырылатын нәрселер); 56-бабы (төлем

II бөлім. Арбитраж

152

Рассел тараптардың келісуіне болатын міндетті емес мәселелер бойынша пайдалы

тізім ұсынады

5.08. Тараптар өзара келісе отырып, мәселе бойынша іс жүзінде жол берілген қателер-

ді есепке алу үшін сот бақылауының ауқымын кеңейте ала ма деген сұрақ бойынша

3.64–3.65-тармақтарында берілген ақпаратқа жүгініңіз.

2.2. АРБИТРАЖДЫҢ ҰСЫНЫЛҒАН ІСТІ ТИІМДІ, ЖЫЛДАМ

ЖӘНЕ ӘДІЛ ТҮРДЕ ҚАРАСТЫРУДАҒЫ МІНДЕТІ

5.09. 1996 жылғы Арбитраж туралы заң (Англия және Уэльс) тиімділік пен әділеттік

арасында тепе-теңдік табуды көздейді. Ол арбитрларды дауды жылдам әрі экономи-

калық тұрғыдан тиімді түрде шешуге міндеттейді. Бұл әділдік пен тараптар арасын-

дағы келісімді шектейді: Сот… белгілі іске сай келетін процесті жүргізе отырып,

орынсыз кідіріс пен шығысқа жол бермей, анықталған дауды шешудің әділ құралын

ұсынуы керек

. Міншілдер бұл ережені арбитраждың тиімділігіне қатысты демагогия

деп қарастыруы мүмкін.

2.3. ТАРАПТАРДЫҢ ІС АЯСЫНДА ӨЗАРА ӘРЕКЕТТЕСУ

ПРИНЦИПІ

5.10. 1996 жылғы Арбитраж туралы заң (Англия мен Уэльс) арбитраждық алқаны

да

, қатысушы тараптарды да әділдік, тиімділік және тиісті жылдамдық деңгейін

қамтамасыз етуге міндеттейді

. Әрбір тарап «арбитраждық процесті дұрыс әрі жыл-

дам жүргізуге қажетті барлық нәрсені істеуге» міндетті

. Тараптардың дауды реттеу

барысында өзара әрекеттестіктен бас тартуға құқығы жоқ. Тараптар әділ, тиімді және

жылдам процесті іске қосқан соң, арбитрдың дәл шешім шығаруына көмектесуге

міндетті.

жасалмаған жағдайда шешімді шығармау өкілеттігі); 26(1) тармағы (сақтық шаралары жоғары бол-

ғандықтан, арбитрдың дүниеден өтуінің зардабын қарастыру да міндетті етілген – тараптардың «қа-

бірден» (немесе «қабірлерден») келген шешімді қабылдауы екіталай); сондай-ақ 26(2) тармағы (бұл

да міндетті етілген) арбитрды тағайындаған адамның қайтыс болуының айрықша мәселесін қамти-

ды – тағайындаушының өмірден озуы тағайындалған адамның өкілеттігін жоймайды.

Russell on Arbitration(23

edn, 2007), 2.060.

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 33(1)(b) тармақшасы (әдейі бөліп көрсетілген).

A Philip, ‘The Duties of an Arbitrator’, in LW Newman and RD Hill (eds), The Leading Arbitrators’ Guide

to International Arbitration (Bern, 2004), 67 ff.

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), 30–7; 1996 жылғы Арбитраж тура-

лы заңның 33 және 40-баптары талқыланған.

s 40(1), Arbitration Act 1996.

5-тарау. Ағылшын арбитражының басты ерекшеліктері

153

2.4. СОТТАРДЫҢ РӨЛІН БАРЫНША ШЕКТЕУ

5.11. «Мемлекеттік соттар – арбитраждық іске қасақана араласатын қарсылас не ке-

дергі жасаушы емес, керісінше, игі мақсатпен қолдау көрсететін жақтас (Англияға

қатысты емес

)» деген көзқарас қалыптасқан

5.12. Англияның 1996 жылғы Арбитраж туралы заңының басты ұстанымдарының

бірі – соттардың арбитраждық процестің жүргізілуіне шектен тыс көп араласпауы

Қорыта айтқанда, соттар қажет болған жағдайда міндетті түрде арбитраждық процеске

қолдау жасауы керек, алайда олар іске тым көп араласпауға тиіс және олай араласуға

ниет білдірмеуі қажет.

5.13. Көптеген коммерциялық судьялардың осыған дейін сотта барристер болып жұмыс

істеуі – Англияда осындай зайырлы әдістің дамуына септігін тигізді. Сотқа дейінгі

кезеңде олар Арбитраждық соттарда адвокат қызметін атқарады және осындай соттар

алқасына мүше ретінде әрекет етеді

. Коммерциялық судьялар әдетте Үлкен соттан

немесе Апелляциялық соттан зейнетке шыққан соң, еңбек жолын арбитр ретінде

жалғастыруды көздейді.

5.14. Мұндай мысалды заң ғылымдарының докторы, Британ Академиясы мүшесі

лорд Мастиллдің карьерасынан көреміз: коммерциялық барристер, Үлкен сот судьясы,

кейін Лордтар палатасының (қазір Біріккен Корольдік Жоғарғы сотының) мүшесі,

артынша он бес жыл бойы ең жоғары деңгейдегі жаһандық арбитраж қауымдастығы-

ның мүшесі ретінде еңбек етті

(АҚШ-тағы сот қызметінен кету бойынша Burbank’s

талқылауын қараңыз

5.15. Kompetenz-kompetenz принципі арбитрларға арбитраждық істің жарамдылығын

бағалау, арбитраждық келісімге қатысушы тараптарды анықтау және арбитраждық

келісім не істің ауқымын анықтауда бірінші болып әрекет ету құқығын береді (9.10).

J Paulsson, ‘Interference by National Courts’, in LW Newman and RD Hill (eds), The Leading Arbitrators’

Guide to International Arbitration (Bern, 2004), 107 ff.

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 7.04 ff.

Cetelem SA v. Roust Holdings Ltd [2005] EWCA Civ 618; [2005] 1 WLR 3555, 3571, [61].

Коммерциялық мәселеде үш арбитрдан тұратын арбитрлар алқасының кемінде біреуі Корольдік адво-

кат лауазымына ие (аға заң кеңесшісі) барристер болуы жиі кездеседі; әдетте алқа құрамында аға заң-

герлер болады немесе толықтай аға заңгерлерден (барристерлер, адвокаттар немесе зейнетке шыққан

судьялар) тұрады.

Лорд Мастилл: білімі (жаратылыстану ғылымдары және заң): St John’s College, Cambridge (Hon

Fellow, 1992); LL D, Cantab, 1992; Gray’s Inn. Барристер лауазымын алған жылы: 1955; коммерциялық

заңмен айналысты; Корольдік адвокат: 1968; Үлкен сотқа тағайындалуы: 1978; Апелляциялық сот:

1975; Лордтар палатасы: 1992; Апелляциялық соттан зейнетке шыққан жылы: 1997; Заң ғылымының

Гудхарт профессоры, Кембридж университеті: 2003–2004. Stewart Boyd, QC, Mustill is author of The

Law and Practice of Commercial Arbitration in England (1982; 2

edn, 1989; companion volume, 2001);

сэр Майкл Керрдің досы әрі әріптесі; лорд Мастилл (және лорд (қазіргі лауазымы) Сэвилл) 1996 жыл-

ғы Арбитраж туралы заңның (Англия және Уэльс) дайындалуына мол үлес қосты. Судьялықтан зей-

нетке шыққалы бері ол коммерциялық арбитр міндетін атқарып келді.

S Burbank, SJ Plager and G Ablavsky, ‘Leaving the Bench, 1970–2009: the Choices Federal Judges Make,

What Influences those Choices, and their Consequences’ (2012) 161 U Pa L Rev (forthcoming).

II бөлім. Арбитраж

154

5.16. Жалпы айтқанда, заң осылайша белгілі тараптың сот өндірісін қадағалау және

шығарылған өкімді қайта талқыға салу құқығын шектейді

2.5. СОТТЫҚ ҚОЛДАУ ЖӘНЕ БАҚЫЛАУ

5.17. Белгілі мәселелер бойынша арбитраж жүйесі соттардың қосымша қолдауы-

на арқа сүйейді. Қалай болғанда да, арбитрлар сенімді санкция шығара алмайды.

Сондықтан олар «сақтық шарасы» ретінде соттарға жүгінуі керек. Қысқаша айтсақ,

арбитрлардың өкілеттігі шектеулі

5.18. Алайда Герберт Смит (Лондон) Арбитраждық сот қарсы тараптың пайдасына

шешім шығарғанда, талапқа сай келмейтін тараптың келтірген залалын есепке ала

отырып, процестерді тоқтату не оларды жүргізуден бас тарту сияқты айтарлықтай

өкілеттікке ие екенін алға тартады

5.19. Әрине, арбитраждық процестің эпизодтық сипатқа ие болуы мынаны білдіреді:

1) Арбитраждық сот тағайындалғанша, мемлекеттік соттар (күтілетін) процеске қолдау

көрсетуге жауапты; 2) тағайындалған соң Арбитраждық сот негізгі басымдыққа ие

болып, мемлекеттік соттар іске қажет кезде ғана араласады; 3) арбитраждық шешім

шығарылған соң (және қажет болғанда «түзетілген» соң: 15.23 және әрі қарай) мем-

лекеттік сот жүйесі осы шешімнің орындалуын қамтамасыз ететін құралдар ұсынуы

керек. Мастилл мұны эстафеталық жарысқа теңеді, яғни осы үш саты барысында

эстафета алма-кезек мемлекеттік соттан Арбитраждық сотқа беріліп отырады

5.20. Бұған қоса, мемлекеттік соттың қадағалау өкілеттігі бар. Бұл өкілеттік арбитр

немесе арбитраждық алқаның заңды түрде әрекет еткеніне (заңдылық, юрисдикция

және тағайындау мәселелері), арбитрдың іс жүргізуде әділдіктің негізгі талаптарын

орындағанына және дауды реттеуге қатысты материалдық-құқықтық нормалардың

(егер олар өзге елдердің заңнамасынан ерекше болып келетін Англия заңнамасына

қатысты болса: 18.90) дұрыс қолданылғанына (тіпті бұл жағдайда да Үлкен соттың

1996 жылғы Арбитраж туралы заңға (Англия мен Уэльс) сәйкес, Англия заңнамасына

s 1 (at para (c)); s 18(2); s 19; s 24; s 27(3); s 32; ss 42–45; s 50; s 56(2) to (8); s 63(4); s 64(2); ss 66–71; s 77;

s 79, Arbitration Act 1996; бұлар туралы анықтамалық ақпарат: Mustill & Boyd, Commercial Arbitration:

Companion Volume (2001), 28–30; 46–50; 52.

Cahali, Amaral and Wambier (Brazil: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011),

Calavros and Babiniotis (Greece), Nazzini (England and Italy), Passanante (Italy), Uzelac (Croatia).

Герберт Смит (Лондон): «Аритраждық соттардың уақытша амалдарды (мысалы, банк шотта-

рын бұғаттау) енгізуге тістері батпайтыны жиі айтылғанмен, мұндай амалдарды іске асыру-

да соттың қолдауы болуын ескерумен қатар (жоғарыда талқыланған Арбитраж туралы заңның

42-бабын қараңыз), тараптардың бірі Арбитраждық сот талап еткен амалдарды орындамаса,

Арбитраждық сот шешім шығаратын кезде оны ескеруі мүмкін. Лондондағы Халықаралық арбит-

раж соты (LCIA) ережесі шағымданушы тарап қауіпсіздікті қамтамасыз ету бұйрығын орында-

маса, Арбитраждық сот талапқа сай келмейтін тараптың шағымдарын тоқтата тұруы немесе

арбитраждық шешімде олардың күшін жою мәселесін қарастыруы мүмкін (LCIA Rules 25(2))».

M Mustill, ‘Comments and Conclusions’, Conservatory Provisional Measures in International Arbitration

Joint Colloquium, ICC Publication, 1993), 118; талқылаудың ортасында соттың араласуы мүмкін

екенін айтады.

5-тарау. Ағылшын арбитражының басты ерекшеліктері

155

қатысты қатеге байланысты Англияда шығарылған өкімдерді қайта қарау бойынша

юрисдикциясы шектеулі (18.67 және әрі қарай) және тараптардың өзара келісу арқылы

тіпті бұл қайта қарау негізін де алып тастау ықтималдығы бар (18.95 және әрі қарай)

көз жеткізу үшін қолданылады.

5.21. Осылайша мемлекеттік сот арбитраждық процесті мынадай жолдар арқылы

қадағалау өкілеттігін өзінде сақтап қалады (тізім мұнымен шектелмейді):

1) аса қажет болған жағдайда сот дәлелдемені не активтерді сақтап қалу мақсатын

да мәжбүрлеу шарасын қолдануы мүмкін; бұл процесті (әсіресе) Апелляциялық

сот Cetelem SA v. Roust Holdings Ltd ісінде түсіндіреді (2005; 13.18–13.21)

2) Сот арбитраждың заңды түрде құрылғанын (не әрекет ететінін) анықтауға құ-

қылы (заңдылық, юрисдикция және тағайындау мәселелері)

3) Оған қоса, арбитраждық процестің істі әділ жүргізу стандарттарынан айтар-

лықтай ауытқығанын (елеулі құқықбұзушылық) анықтау мақсатында сотқа жү-

гінуге болады

. Есепте Англия сотының бұл мәселеге қатысты қолданатын әдісі

«толықтай дерлік дұрыс» делінген

[2005] EWCA Civ 618; [2005] 1 WLR 3555, 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 44(3) тармағы. Бұл

істе лорд-судья Кларк былай дейді, [61]: «Мен... 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия

және Уэльс) негізгі әрі маңызды мақсаты – тарап автономиясының маңыздылығына ерекше көңіл

бөлу және арбитраж ісінде соттардың рөлін шектеу болғанын қабылдаймын. Нақтырақ айтқанда,

заң сот өкілеттігінің арбитраж ісіне көмектесумен шектелетінін және істі тартып алмауын не-

месе оған араласпауын қамтамасыз етуге бағытталған. Алайда бұл факторларды ескере отырып,

«Парламент сотта осы секілді өкім шығару өкілеттігі болмауын қалады» деген ойдан аулақпын.

Керісінше, меніңше, парламент соттарға арбитраж ісіне көмектесу өкілеттігін бермек болды, ал

ол өкілеттігі осындай өкімді де қамти алатындай өте ауқымды. Ведомстволық кеңес комитеті

(DAC) осы секілді өкімді айқын қолдамайтыны рас болғанымен, баяндамаларында соттардың ар-

битраж ісіне бұлай көмектеспеуі қажет екенін меңзейтін ештеңе жазылмаған». Бірақ AES Ust-

Kamenogorsk Hydropower Plant LLP v. Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant JSC ісін қараңыз: [2011]

EWCA Civ 647; [2012] 1 WLR 920; [2012] Bus LR 330; [2012] 1 All ER (Comm) 845; [2011] 2 Lloyd’s

Rep 233; [2011] 2 CLC 51 (лорд-судья Рикс бойынша [96], [97], [107] және лорд-судья Стэнли Бернтон

бойынша [203]–[205]: 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 44-бабы Англияда аяқталмаған арбит-

раж жоқ кезде қолданылмайды, оның орнына ағылшын сотынан 1981 жылғы Жоғарғы сот туралы

заңның 37(1) тармағы бойынша тараптың Арбитраж туралы келісімге қайшы әрекет етуіне, бұл жағ-

дайда Лондонды арбитраж орны ретінде белгілеуге жол бермеу үшін талап-арыздан бас тарту сұрала-

ды); лорд-судья Рикс былай дейді [97]: «Ағымда немесе келешекте арбитраж болатыны көзделмеген

болса... 44-бап қолданылмайды. 44-баптың тақырыбы «Арбитраж ісін қолдауда қолдануға болатын

сот өкілеттіктері» (Court powers exercisable in support of arbitral proceedings). 44(1) тармағы былай

басталады: «Сот арбитраж ісін жүргізу мақсатында және оған қатысты мәселелерде осындай

өкілеттікке ие...» Ондай арбитраж ісі бар бола тұра жүргізілмесе, 44-баптағы жағдай туында-

майды»; сондай-ақ бұл іс туралы 10.24, 10.42, 17.19 және 18.15-тармақтарын қараңыз).

Principally, ss 18(2), 24, 32 and 67, Arbitration Act 1996.

Principally, s 68, Arbitration Act 1996.

‘Report (2006) on the Arbitration Act 1996’, [84] to [88]; мына сайтта қолжетімді: www.idrc.co.uk/ aa96s-

urvey/Report_on_Arbitration_Act_1996.pdf.

II бөлім. Арбитраж

156

4) Шетелдік заңнамаға қатысты

, сондай-ақ капитал т.б. мәселелер

бойынша ма-

териалдық-құқықтық нормалардың заң шеңберіне жатпауына қатысты апелля-

циялық шағым беруге болмайды. Алайда Үлкен сотқа (1996 жылғы Арбитраж

туралы заңға (Англия мен Уэльс) сәйкес) Арбитраждық соттың Англия заңна

масының дәлдігіне күмән келтіруі қаншалықты дұрыс екенін анықтауды сұрап,

жүгінуге болады

. Бұл процесс автоматты түрде орындалмайды. Керісінше,

69-бапқа сәйкес, Англия заңнамасындағы қателерге байланысты өкімге қарсы

шағым тек Үлкен соттың рұқсатымен беріледі (18.72). 1996 жылғы Арбитраж

туралы заң бойынша 2006 жылғы баяндамада респонденттердің басым бөлігі

ағылшын заңнамасына қатысты апелляция құқығының шектелгені жөн деп са-

найтыны айтылған

. Сондай-ақ баяндамада апелляцияны шектеу критерийлері

(1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 69-бабында сипатталған критерийлер)

«ағылшын келісімшарт туралы заңын «азықтан» айырады» және оның дамуына

қатер төндіреді» деген мәлімдемелер жоққа шығарылған

2.6. 1996 ЖЫЛҒЫ ЗАҢНЫҢ НЕГІЗГІ ЕРЕЖЕЛЕРІ

5.22. Төменде негізгі үш ереже келтірілген:

1-бап. Басты принциптер. Заңның 1-бабындағы ережелер мына принциптер негізінде

әзірленген және тиісінше түсіндірілуі керек: а) арбитраждың мақсаты – бейтарап

сотты қатыстыра отырып, даудың әділ шешімін қажетсіз кідіріс пен шығыстар

сыз шығару; ә) мемлекет мүддесіне қатысты кепілдемелерді сақтай отырып жүзеге

асырылса, тараптар дауды реттеу әдістерін өзара келісуге құқылы; б) Заңның 1-ба-

бында қамтылған мәселелер бойынша сот 1-бапта көрсетілген шарттардан бөлек

жағдайларда араласпауы керек.

33-бап. Соттың негізгі міндеттері. 1) Соттың міндеттері: a) тараптар арасында

әділ әрі бейтарап қызмет ету, әр тарапқа өз ісін ұсынып, қарсы тарап ісін қарасты

руға жеткілікті мүмкіндік беру; ә) белгілі іске сай келетін процедураларды қолданып,

қажетсіз шығыс пен кідірістің алдын алу арқылы қарастырылып отырған мәселе-

лердің әділ шешімін табуға ықпал ету. 2) Сот арбитраждық процестер барысын-

да, қарастырылған мәселе бойынша шешім шығаруда, дәлелдемелерді қарастыруда,

сондай-ақ өзіне берілген барлық өкілеттікті іске асыру кезінде осы негізгі міндет-

терге сай әрекет етуі керек.

s 46(1), Arbitration Act 1996.

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 46(2) тармағы; Mustill & Boyd, Commercial Arbitration:

Companion Volume (2001), 45, 50–1; мұндай «капитал» немесе оған ұқсас мәселе бойынша шарттың

Арбитраж туралы келісімді заңсыз етпейтінін жариялау – 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның ма-

ңызды аспектісі; заң шеңберіне жатпайтын нормалар талқыланған анықтамалық ақпарат: Mustill &

Boyd, Commercial Arbitration (2

edn, 1989), 74–86.

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 69-бабы; «себептер» ескерілмесе, келісім бойынша ондай

апелляцияға жүгіну құқығы болмайды: 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 45(1) тармағы.

‘Report (2006) on the Arbitration Act 1996’, [66] to [69]. Есеп туралы мына сайттан біле аласыз:

www. idrc.co.uk/aa96survey/Report_on_Arbitration_Act_1996. pdf.

‘Report (2006) on the Arbitration Act 1996’, сонда, [70] to [75].

5-тарау. Ағылшын арбитражының басты ерекшеліктері

157

40-бап. Тараптардың негізгі міндеттері: 1) Тараптар арбитраждық процестің,

тиісінше, әрі жылдам жүргізілуі үшін қажеттінің барлығын жасауы керек. 2) Бұл

мыналарды қамтиды: a) соттың процеске не дәлелдемелерге қатысты кез келген

қаулысын, бұйрығын не нұсқауын кешіктірмей орындау; ә) қажет болса, заңнама не

заңға қатысты алдын ала сұрақ бойынша сот шешімін алуға қажетті барлық әре

кетті уақытылы орындау (32 және 45-баптарды қараңыз).

3. АРБИТРАЖ КӘСІБІНІҢ АУҚЫМЫ

5.23. Лондонда арбитраж ісінің жоғары қарқынмен дамып жатқаны айтылады. Лондон

корольдік арбитраж институты мынадай пікір айтады

: «Коммерциялық ұйымдардың

арбитраж қызметіне жүгіну саны артып келеді… Арбитраж процесін басқа елдерде

емес, Англия мен Уэльсте өткізуді таңдайтын шетелдік тараптар дауласушылардың

басым бөлігін құрайды».

5.24. Дегенмен нақты сандарды дөп басып айту қиын. Арбитраждың сот өндірісінен

айырмашылығы түрлі юрисдикциялардағы арбитраждық істер тіркелетін толық әрі

ресми реестрінің болмауында. Дауларды реттеу мен заңгерлердің табысы тұрғысынан

алсақ, қазірде Англиядағы арбитраждың маңызды элемент екені айқын бола бастады.

1996 жылғы Арбитраж туралы заң бойынша 2006 жылғы баяндама сол заң аясында

жыл сайын шамамен 5–10 мыңдай арбитраж ісі қаралатынын алға тартады

5.25. Англиядағы арбитраж істерінің бұл саны әсіреленген болуы да мүмкін. Арбитраж

институттары басқарған істер жөніндегі статистика

айқын және жалпы түрде көбею трен-

дін көрсеткенімен, белсенділіктің деңгейі орташа екені анық: 1) Лондондағы Халықаралық

арбитраж соты (LCIA)

1996 жылы 37 іс қараса, 2006 жылы бұл сан 120-дан асты; ал

2009 жылы 272-ні құрады

; 2) өзге институттар ұйымдастырған істер Лондондағы істердің

жыл сайынғы санын 300-ге жеткізсе керек

; 3) ал Парижге келер болсақ, Халықаралық

сауда палатасының Халықаралық арбитраж соты (ICC ICA)

қарайтын істердің саны

1980 жылғы 300-ден – 2006 жылы 600-ге, ал 2007 жылы 559-ға көтерілді

www.ciarb.org.

2006 ‘Report (2006) on the Arbitration Act 1996’, [19]; баяндама Коммерциялық сот пайдаланушыла-

рының комитетіне, Британия теңіз құқығы қауымдастығы, Лондон жүк тасымалы заңнамасы орта-

лығы және басқа органдарға арнап жасалған (авторлары – барристерлер, адвокаттар және өзге ар-

битраж мамандары, толық ақпаратты есептің «А» қосымшасынан қараңыз); мәтіні: www.idrc.co.uk/

aa96survey/Report_on_Arbitration_Act_1996.pdf.

Түйіндеме кестені HKIAC уеб-сайтынан көре аласыз: www.hkiac.org/show_content. php?article_id=9.

Автор осы анықтамалар үшін Стивен Йоркке алғыс білдіреді.

www.lcia.org.

www.arbitrations.ru/files/articles/uploaded/LCIA_stats_2006–2009.PDF.

IFSL жасаған баяндамада бұл санның 2002 жылғы заң фирмаларына жасалған зерттеуге негізделе-

тіні айтылған. Лондондағы халықаралық тараптар қолданатын негізгі орталық (Флит-стрит көшесі,

IDRC) жыл сайын орта есеппен 5 күнге созылатын 250–300 арбитраж және сол шамада медиация

жүргізетінін хабарлайды.

www.iccwbo.org/court/ (ICC ICA 1923 жылы Парижде құрылды және Халықаралық сауда пала-

тасы (ICC) тағайындайтын арбитрлардың арасында ең көп кездесетіндер – әлі де француздар мен

швейцариялықтар).

www.arbitrationonline.org/research/ArbitrationInstitStat/index.html.

II бөлім. Арбитраж

158

5.26 Алайда қалыптасқан тәртіп пен дәстүрлер барлық жерде бірдей емес. Бір жапон

профессоры айтқандай (2007 жылы), Жапонияда жыл сайын арбитраж қарауына бері-

летін істер саны оннан аспайды

. Содан бері бұл көрсеткіш біршама өскен. Арбитраж

мәселелеріне арналған конференция (Токио адвокаттар алқасы, 2012 жылғы 12 мау-

сым) қатысушылары атап өткендей, Жапония компанияларына қатысты (олардың

мүдделеріне ықпал ететін) істер, бейтараптық сақтау мақсатында, Жапониядан тыс

жердегі Арбитраждық сотта қаралады.

5.27. Жапониядағы арбитраждың мұндай төмен деңгейін Англиядағы арбитраж биз-

несінің ауқымымен салыстырған жөн.

4. АРБИТРАЖҒА ЖҮГІНУ ТУРАЛЫ ШЕШІМ

5.28. 2005 жылғы Лондон баяндамасына сүйенсек, кәсіпкерлердің сот өндірісінің

орнына коммерциялық арбитражды таңдауының төрт себебі бар

: 1) процестің құпия-

лығы (8.01 және әрі қарай); 2) процестің икемділігі және оны тараптардың бақылауы

(13.02), нақтырақ айтқанда, тараптардың арбитрларды таңдай алуы (әсіресе бөлек

юрисдикцияларда орналасқан тараптардың дауын тыңдау үшін «бейтарап» арбитрлар

алқасының таңдалуы); 3) жылдамдығы және тиімділігі (3.30); 4) 1958 жылғы Нью-

Йорк конвенциясын басшылыққа алып, шешімдердің шетелде кідіріссіз орындалуы

(алайда оның шектеулері бар: 20.04)

. Расында, Англияда арбитраж бизнесі шарықтап

тұрғаны айтылады.

5.29. Лондон арбитрлар жоғары институтының пікірі

: «Жоғары қарқынмен ком-

мерция тараптары арбитражға жүгініп келеді… Даулардың басым бөлігінде шетел

тараптары басқа елді емес, Англия және Уэльсті арбитраж өтетін орын ретінде

таңдаған».

Professor Takeshi Kojima, Dean of Toin University, Yokohama; Emeritus Professor of Law, Chuo University,

Tokyo, private communication, February 2007.

Мына уеб-сайтта қолжетімді: www.pwc.com/Extweb/pwcpublications.nsf/docid/0B3FD76A8551573E8

5257168005122C8.

Шетелдік арбитраждық шешімдерді тану және орындау бойынша 1958 жылғы Нью-Йорк конвенция-

сы, (Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), appendix 3); Бұл тақырыптағы

талқылауларды мынадай маңдайалды еңбектерден қараңыз: N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern

and Hunter’s International Commercial Arbitration (5

edn, Oxford University Press, 2009), 10.32 – 10.91,

and 11.42 to 11.120; Russell on Arbitration (23

edn, 2007), 8-020 to 8-046; Mustill & Boyd, сонда, 82–96,

381–4; R Merkin, Arbitration Law (2006, updated edn), 19.45 ff.

www.arbitrators.org/Institute/PR_international_dispute.asp.

159

6-ТАРАУ

ІС ҚАРАЛАТЫН «ОРЫН» ЖӘНЕ

ҚОЛДАНЫЛАТЫН ЗАҢДАР АУҚЫМЫ

II бөлім. Арбитраж

160

ТҮЙІНДЕМЕ

1. Мына аспектілер арасында елеулі айырмашылықтар бар:

1) Арбитраж туралы келісім;

2) даудың мәні;

3) арбитраждық іс қарау процедурасы;

4) арбитраждық істің қаралу орны;

5) арбитраждық істің тілі.

2. Арбитраждық іс қаралатын орынның маңызы зор. Іс Англияда және Уэльсте қаралатын

болса ғана 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның көптеген ережесі қолданылады.

3. Дегенмен іс өзге елде қаралса да, бірнеше ережені қолдануға болады. Нақтырақ айтқанда:

тиісті арбитраж ісіне орын қалдыру үшін ағылшын соты ісін қарауды тоқтата тұру жөнін-

дегі соттың міндеті; соттың шығарылған шешімді күшіне енгізудегі өкілеттігі; куәні

тексеру.

6-тарау. Іс қаралатын «орын» және қолданылатын заңдар ауқымы

161

1. АРБИТРАЖДЫҚ ІС ҚАРАЛАТЫН ОРЫН

6.01. Англияда «арбитраждың заңды орны» мынадай жолдармен анықталады:

1) Оны «бекітетіндер»: а) «Арбитраж туралы келісім тараптары»; ә) «тараптар ар

найы өкілеттік берген арбитраждық немесе өзге институт»; б) «тараптар рұқсат

берсе – Арбитраждық сот».

2) Егер жоғарыда аталған (а–б) шарттар орындалмаса, «тараптар арасындағы келі-

сімге және барлық тиісті жағдайларды ескере отырып... белгілеуге» болады»

6.02. Іс Англияда және Уэльсте қаралса, 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия

және Уэльс) 1-бабындағы ережелер қолданылады.

6.03. Арбитраж өтеді деп таңдалған орын Англия мен Уэльс аумағында болмаса

немесе «ешбір арбитраж орны белгіленбеген немесе алдын ала анықталмаған» болса

да, 1996 жылғы Арбитраж туралы заң (Англия және Уэльс) мына мәселелерде қолда-

нылады: 1) істің заңды қаралуын тоқтата тұру

; 2) шешімнің орындалуы

; 3) «орын-

сыз» деп есептелмесе, куәлардың қатысуын қамтамасыз ету

; 4) бұл «орынсыз» деп

есептелмесе, түрлі қосымша өкілеттіктер, мысалы, дәлелдемелерді қабылдау, дәлел-

демелерді сақтау т.б.

; 5) «Англия және Уэльске байланысты болғандықтан... солай

s 3, Arbitration Act 1996. Мысалы, 2) жағдай бойынша соттың анықтау үлгісі ретінде, Dubai Islamic

Bank PJSC v. Paymentech Merchant Services Inc [2001] CLC 173 ісіндегі судья Айкенстің шешімін

қараңыз.

s 2(2)(a), сонда, referring to ss 9 to 11.

s 2(2)(b), бұл да сонда, referring to s 66.

s 2(3)(a), бұл да сонда, referring to s 43.

s 2(3)(b), бұл да сонда, referring to s 44.

1. Арбитраждық іс қаралатын орын ......................................................................... 161

1.1. Атбитраж өтетін орынды ауыстыру ............................................................. 162

1.2. Арбитраж өтетін орынды ауыстырмай, істің бір бөлігін

басқа сотқа қарауға жіберу ............................................................................. —

1.3. Айрықша жағдайларда арбитраж өтетін орынды ауыстыру мүмкіндігі ... 163

2. Қолданылатын заңдардың ауқымы ....................................................................... —

3. Арбитраж өтетін орынның жарамдылығы .......................................................... 164

3.1. Арбитраж өтетін орынның маңыздылығы (1) ............................................. 165

3.2. Арбитраж өтетін орынның маңыздылығы (2) ............................................. 168

4. Даудың мәнін реттейтін ережелер ....................................................................... 170

4.1. Англия заңы ..................................................................................................... —

4.2. Шетел заңы ...................................................................................................... —

4.3. Заңнан тыс жағдайлар ................................................................................... 171

МАЗМҰНЫ

II бөлім. Арбитраж

162

етуді жөн санаса

», сот 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия және Уэльс)

1-бабында қамтылған өкілеттіктердің кез келгенін пайдалана алады; 6) Арбитраж

туралы келісімнің «бөлінгіштігі» туралы ереже (9.07 және әрі қарай)

; 7) тараптың

қайтыс болуы

. Судья Кларк ABB Lummus Global Ltd v. Keppel Fels Ltd ісінде (1999)

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия және Уэльс) осы ережелерінің құры-

лымын қарастырды

1.1. АТБИТРАЖ ӨТЕТІН ОРЫНДЫ АУЫСТЫРУ

6.04. Англияның 1996 жылғы Арбитраж туралы заңы істің қаралу орнын бастапқыда

белгіленген немесе анықталған жерден ауыстыруға болатыны туралы айқын нұсқау

бермейтін секілді көрінеді. Алайда судья Кларк ABB Lummus Global Ltd v. Keppel Fels

Ltd ісінде

(1999) және судья Айкенс Dubai Islamic Bank PJSC v. Paymentech Merchant

Services Inc ісінде

(2001) тараптардың өзара келісімі арқылы орынды өзгертуге бо-

латынын бекіткен. Сондай-ақ кейінгі іс барысында судья Айкенс арбитраж өтетін

орынды арбитраждық іс қараудың басталуы алдында анықтау немесе белгілеу қа-

жеттігін және одан кейін тек тараптардың келісуі шартымен ғана (кем дегенде, ағыл-

шын принциптеріне сәйкес) ауыстыруға болатынын қаулы етті (мұнда іс қаралуын

физикалық орынды ауыстырумен шатастырмау қажет: істің қаралатын ресми орны

ауыстырылмайтын «көшпелі» істер таңсық емес)

1.2. АРБИТРАЖ ӨТЕТІН ОРЫНДЫ АУЫСТЫРМАЙ, ІСТІҢ БІР

БӨЛІГІН БАСҚА СОТҚА ҚАРАУҒА ЖІБЕРУ

6.05. Жоғарыда айтылғандай, арбитраж ісі тараптардың қалауымен немесе соттың

ұсынуымен белгіленген немесе алдын ала анықталған орыннан басқа жерде қара-

луы керек болса, өзге бір мәселе туындайды. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның

(Англия және Уэльс) 34(2) тармағында «істің кез келген бөлігінің қашан және қайда

өтетінін» шешу өкілеттігі Арбитраждық сотқа берілген (тараптар өзгеше келіспеген

жағдайда)» делінген. Істің қаралу орны Х юрисдикциясына белгіленіп, тараптардың

немесе соттың ыңғайы үшін отырыстың (немесе отырыстардың) басқа жерде өтуі

жиі кездеседі. Судья Сэвилл айтқандай: «Бұл іс қаралатын елдің ауысуымен арбит-

раждың «орны» ауысты дегенді білдірмейді. Физикалық орын ауысып отырғанымен,

арбитраждың заңды орны өзгеріссіз қалады. Әрине, тараптар оны өзгерту туралы

келісім жасамаса»

. Сонымен қатар Naviera Amazonica Peruana v. Cie Internacional

s 2(4), Arbitration Act 1996.

s 2(5), бұл да сонда, referring to s 7.

s 2(5), бұл да сонда, referring to s 8.

[1999] 2 Lloyd’s Rep 24, 33 col 1 to 34 col 2.

[1999] 2 Lloyd’s Rep 24.

[2001] CLC 173.

Сонда.

Union of India v. McDonnell Douglas [1993] 2 Lloyd’s Rep 48, 50, col 2, per Saville J, Naviera Amazonica

Peruana v. Cie Internacional de Seguros del Peru [1988] 1 Lloyd’s Rep 116, 121.

6-тарау. Іс қаралатын «орын» және қолданылатын заңдар ауқымы

163

de Seguros del Peru ісі (1988) барысында Апелляциялық сот арбитраж отырысының

өтетін орны жағдайға қарай ауысып тұратынын растады

. Бірақ сот отырысының

физикалық мекенжайы ауысуы ресми іс қаралу орнының ауысуымен бірдей емес

екені де нақтыланды

1.3. АЙРЫҚША ЖАҒДАЙЛАРДА АРБИТРАЖ ӨТЕТІН ОРЫНДЫ

АУЫСТЫРУ МҮМКІНДІГІ

6.06. Алдыңғы қатарлы халықаралық арбитр Пьер Лалив «істі айрықша жағдайларда,

яғни бастапқыда анықталған орында қарау «тым қиын» болған кезде, Арбитраждық сот

немесе оны басқарушы мекеме, немесе сот арбитраж ісі қаралатын орынды ауыстыра

алады» деген пікір айтты

. Дегенмен оның пікірі ағылшын арбитраж заңы аясында

айтылған жоқ, сондықтан бұл мәселе осы юрисдикцияда әлі айқындалуға тиіс.

2. ҚОЛДАНЫЛАТЫН ЗАҢДАРДЫҢ АУҚЫМЫ

6.07. Мына мәселелердің аражігін ажырату қажет: 1) Арбитраж туралы келісім (немесе

жекелеген арбитражға жүгіну жағдайы); 2) даудың мәні; 3) арбитражға қолданылатын

процедура, оның ішінде жүйені қолдайтын мемлекеттік заң (lex arbitri – арбитраж-

дық іс қаралатын жердің заңы; lex fori – арбитраждық іс қаралатын жер орналасқан

форумның немесе юрисдикцияның заңы); 4) арбитраж өтетін орын (6.09 және әрі

қарай); 5) арбитраж тілі

6.08. 1–3-пункттерге, алда көретініміздей, өзге режимдер қолданылуы мүмкін.

Тиісінше, мына аспектілерді әртүрлі заң реттеуі мүмкін: 1) Арбитраж туралы ке

лісім

; 2) даудың мәніне қолданылатын заң; 3) арбитраждық істің қаралуына

Naviera Amazonica Peruana v. Cie Internacional de Seguros del Peru [1988] 1 Lloyd’s Rep 116, 120–1, CA,

per Kerr LJ.

Cонда.

P Lalive ‘On the Transfer of Seat in International Arbitration…’, in JAR Nafziger and SC Symeonides (eds),

Law and Justice in a Multistate World: Essays in Honor of Arthur von Mehren (Ardsley, NY, 2002), 515.

E Gaillard, ‘The Role of the Arbitrator in Determining the Applicable Law’, in LW Newman and RD Hill

(eds), The Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration (Bern, 2004), 185 ff; JC Kessedjian,

‘Determination and Application of Relevant National and International Laws and Rules’, in LA Mistelis and

JDM Lew (eds), Pervasive Problems in International Arbitration (The Hague, 2006), 71–88; LA Collins,

‘The Law Governing the Agreement and Procedure in International Arbitration in England’, in JDM Lew

(ed), Contemporary Problems in International Arbitration (London, 1986), 126–140.

Арбитраждық істің қай тілде өтетінін таңдау – арбитраждың маңызды әрі тәжірибелік процедурасы.

Ол арбитрлар мен заң кеңесшілерінің таңдауына сәйкес болуы керек; бұл тақырыпта Лондондағы

Халықаралық арбитраж соты (LCIA) іс жүргізуге қай тілдің қабылдануы керектігін анықтауға арнал-

ған егжей-тегжейлі кодексін ұсынады: LCIA Arbitration Rules (1998), Art 17.

Мыналардың аражігін ажырату керек: (i)(a) барлығын қамтитын Арбитраж туралы келісім (жалғас-

палы келісім) және (ii)(b) белгілі дауды арбитражға жіберу жөніндегі қосалқы келісім (жеке келісім):

Black Clawson International v. Papierwerke Waldhof-Aschaffenburg AG [1981] 2 Lloyd’s Rep 446, 455,

per Mustill J; (i)(a) басшылыққа алынатын заң (i)(b) бағынатын заңнан басқа болуы мүмкін: сонда,

455. Бұл қосалқы бөлікті Dubai Islamic Bank PJSC v. Paymentech Merchant Services Inc [2001] CLC 173

II бөлім. Арбитраж

164

қолданылатын процедура, оның ішінде жергілікті қолдаушы заңды қоса алғанда

(процессуалдық немесе процедуралық заң немесе lex fori деп аталады)

. Лорд-судья

Керр Naviera Amazonica Peruana v. Cie Internacional de Seguros del Peru ісінде (1988)

айтқандай, «кейбір сирек жағдайларда» даудың мәніне қолданылатын заң Арбитраж

туралы келісім мен арбитраждық істің қаралуына қолданылатын (оның ішінде жер-

гілікті қолдаушы заңды қоса алғанда) заңдардан өзгеше болады, бірақ Арбитраж

туралы келісім үшін қолданылатын заң да арбитраждық істің қаралуына қолданыла-

тын заңнан басқа болуы мүмкін

. Мысалы: а) транзакцияны Үндістан заңы басқара-

тыны; ә) Арбитраж туралы келісімді ағылшын заңы басқаратыны; б) Малайзия заңы

арбитраждық істің қаралуына қолданылатын процедураны, оның ішінде жергілікті

қолдаушы (немесе «жетекшілік») арбитраж заңын басқаратыны; в) атаулы іс қарау

орны Малайзия екені айқын берілуі мүмкін. Сондай-ақ: г) арбитраждық іс ағылшын

тілінде жүргізілуі қарастырылған болуы ықтимал. Арбитраж туралы келісімді басқару

үшін таңдалған заң – арбитраж ісін жүргізуді басқаратын заңды білдіруі міндетті емес

(lex arbitri – арбитраждық іс қаралатын жердің заңы; lex fori – арбитраж өтетін орын

орналасқан форумның немесе юрисдикцияның заңы)

. Сонымен қатар, алда толы-

ғырақ қарастыратынымыздай, негізгі транзакцияны басқаратын айқын заң Арбитраж

туралы келісімді басқаратын (non-explicit) заң болып есептелмейді. Оның орнына

қазіргі таңда іс қаралатын орын заңы Арбитраж туралы келісімді және арбитраж

процесін басқаратын заңды білдіруі үрдіске айналуда.

3. АРБИТРАЖ ӨТЕТІН ОРЫННЫҢ ЖАРАМДЫЛЫҒЫ

6.09. Іс қаралатын орын Арбитраж туралы келісім қолданылатын заң және арбитраж

процесін басқаратын заңды, яғни «процессуалдық заңды» анықтауда маңызды рөл

ісі барысында судья Айкенс толыққанды қабылдап, түсініктеме берген, [33]–[35]. Сондай-ақ судья

Битсон Serbia v. Imagesat International NV [2009] EWHC 2853 (Comm) ісінде осы айырмашылықты

атап өтеді; [2010] 2 All ER (Comm) 571; [2010] 1 Lloyd’s Rep 324, [66]: «Арбитр юрисдикциясының екі

қайнар көзі және шегі бар: бастапқы келісімдегі арбитражға қатысты тармақ және арбитражға

жүгіну жағдайы: Black Clawson v. Papierwerke [1981] 2 Lloyd’s Rep 446, 454–456, судья Мастилл.

Арбитраждық істің қаралуы арбитраж туралы тармақтың өзін қамтуы немесе одан кең не тар

болуы мүмкін: Westland Helicopters v. Al-Hejailan [2004] 2 Lloyd’s Rep 523, 532, судья Колман. Іс кө-

лемін анықтау үшін арбитраж ісіне түсініктеме берілуі керек: The Amazonia [1990] 1 Lloyd’s Rep

236, 248. Мұнда қаралатын арбитраждық іс Іс шарттары бөлімінде қарастырылған. Халықаралық

сауда палатасы (ІСС) ережесінің 18-бабы бойынша, Іс шарттары – процестің міндетті бөлігі

және Арбитраждық сот юрисдикциясы мен оның параметрлерін анықтайды». Сондай-ақ [89]:

«Халықаралық сауда палатасы (ІСС) арбитражында Іс шарттары «Шешімнің тым артық немесе

тым жеткіліксіз болмауын қамтамасыз ету мақсатында» Арбитраждық сот міндеттерінің аясын

нақтылайтын арбитражға дау жіберу формасы болып келді: Derains & Schwartz, A Guide to the

ICC Rules of Arbitration, (2

ed., 2005), pp. 247, 249; Craig, Park & Paulsson, ICC Arbitration (3

ed.,

2000), p. 274. Бұл жағдайда Іс шарттарының 14-тарауы ([49] қараңыз) өте ауқымды шарттарды

қамтиды».

Naviera Amazonica Peruana v. Cie Internacional de Seguros del Peru [1988] 1 Lloyd’s Rep 116, 119, CA,

per Kerr LJ.

Сонда, 119.

Union of India v. McDonnell Douglas [1993] 2 Lloyd’s Rep 48, 50, per Saville J, citing James Miller &

Partners v. Whitworth Street Estates (Manchester) Ltd [1970] AC 583, HL.

6-тарау. Іс қаралатын «орын» және қолданылатын заңдар ауқымы

165

атқарады. Аталған мәселелерді басқаратын нақты заң анықталмағандықтан, мына істер-

де іс қаралатын орынның жарамдылығы қарастырылды: Апелляциялық сот Sulamerica

Cia Nacional de Seguros SA v. Enesa Engenharia SA ісінде (2012) (бұл іске қатысты дау

жөніндегі медиация туралы келісім 1.40 және одан кейінгі тармақтарда қарастырыл-

ған)

; судья Кларк ABB Lummus Global Ltd v. Keppel Fels Ltd ісінде

(1999), судья

Айкенс Dubai Islamic Bank PJSC v. Paymentech Merchant Services Inc ісінде

(2001).

3.1. АРБИТРАЖ ӨТЕТІН ОРЫННЫҢ МАҢЫЗДЫЛЫҒЫ (1)

Тараптар Арбитраж туралы келісімді басқаратын өзге заңды нақты немесе астар-

лы түрде көрсетпеген жағдайда, іс қаралатын орын заңының Арбитраж туралы

келісімге қолданылуын білдіруі.

6.10. Апелляциялық сот Sulamerica Cia Nacional de Seguros SA v. Enesa Engenharia

SA ісінде

(2012): 1) тараптар нақты немесе астарлы түрде бұл келісімді басқара-

тын өзге заңды анықтамаған болса, 2) Арбитраж туралы келісімнің іс қаралатын

орын заңына бағынатынын қаулы етті. Лорд-судья Мур-Бик аталған екі жағдайдағы

ұсыныстарды соңғы прецеденттік заңдар қолдайтынын айтты

. Бұл пайымдаудың

негізі арбитраж өтетін орынның заңы Арбитраж туралы келісіммен тығыз байланыс-

ты болатын құқықтық жүйе екені анық

(лорд-судья Мур-Биктің саралауы мынадай

[2012] EWCA Civ 638; [2013] 1 WLR 102.

[1999] 2 Lloyd’s Rep 24, considering James Miller & Partners v. Whitworth Street Estates (Manchester)

Ltd [1970] AC 583, HL; Black Clawson International v. Papierwerke Waldhof-Aschaffenburg AG [1981]

2 Lloyd’s Rep 446, судья Мастилл; Naviera Amazonica Peruana v. Cie Internacional de Seguros del Peru

[1988] 1 Lloyd’s Rep 116, CA; and Union of India v. McDonnell Douglas [1993] 2 Lloyd’s Rep 48, Saville J.

[2001] CLC 173, (алдыңғы жазбада берілген істерден басқа) лорд Мастиллдің Channel Tunnel Group

Ltd v. Balfour Beatty Construction Ltd [1993] AC 334, 357, HL ісі бойынша талдауын қамтиды.

[2012] EWCA Civ 638; [2013] 1 WLR 102.

Сонда, [29]: «Арбитраж туралы келісім басқаратын астарлы заң ретінде Бразилия заңын таңдау-

ды қолдайтын мықты факторлар болғанымен, екі маңызды фактор өзге бағытты талап етеді.

Біріншісін XL Insurance v. Owens Corning [2011] 1 All ER (Comm) 530 ісінде судья Тулсон анықтаған.

Тараптар хабардар шығар, арбитраждық іс қаралатын орын ретінде өзге елді таңдау – процеске

сол елдің арбитраж жүргізу және басқару бойынша заңдарының қолданылуын амалсыз қабылдау

дегенді білдіреді. Тиісінше, Арбитраж туралы келісім бұл жағдайда 1996 жылғы Арбитраж тура-

лы заңға нақты сілтеме жасамағанымен, тараптар 12-шартты орындау мақсатында басталған

кез келген арбитраж ісіне сол заңның ережелері қолданылатынын болжаған және соған ниет біл-

дірген болса керек (бұған табиғаты процедуралықтан гөрі, материалдық болып келетін 5, 7, 8, 12

және 13-баптар секілді барлық шарттар жатады). Яғни тараптар Арбитраж туралы келісімнің

барлық аспектісін, оның ішінде келісімнің ресми жарамдылығы және арбитрлардың юрисдикциясы

секілді мәселелерді ағылшын заңы арқылы шешуді мақсат еткен.

[2012] EWCA Civ 638; [2013] 1 WLR 102, at [9]: «Судья да, біз де, кез келген келісімшартқа қолда-

нылатын заңды анықтауға арналған ортақ құқық ережелеріне сәйкес, Арбитраж туралы келісімге

қолданылатын заңды анықтау керектігі жөнінде келістік. Бұл соттың тараптар нақты немесе

астарлы түрде таңдаған заңды мойындауын және күшіне енгізуін талап етеді. Олай етпеген жағ-

дайда келісімшартпен ең жақын және ең нақты байланысы бар заң жүйесін анықтау қажет бо-

лады; қараңыз: мұнда жаңа басылымынан үзінді келтірілген Dicey, Morris & Collins, The Conflict

of Laws, 14

ed., paragraph 16R-001 [(15

edn, 2012), 16.008, referring to rule 64(1)]. Сонымен қа-

тар материалдық-құқықтық келісімшарттың бөлігі саналатын Арбитраж туралы келісімнің бө-

лінгіштігі, яғни оның келісімшарттан бөлек әрекет ете алуы – барлығы келісілген жайт болды.

II бөлім. Арбитраж

166

арақатынасты қамтиды: лорд Нойбергер мырза (сол кездегі лауазымы) лорд-судья

Мур-Биктің талдауымен келісетінін айтты

; сол секілді, лорд-судья Халетт те өзінің

«Мен келісемін

» деген өкімін өзге судьялардың дәйекті өкімдері арасына қосты).

6.11. Судьялар пайымының өзгеруі. Ертеректегі судьялардың тұжырымдауынша,

Арбитраж туралы келісімнің мәні келісімді басқаратын заңға сәйкес болуы керек

болатын

, бірақ, лорд-судья Мур-Биктің айтуынша

, басты нұсқаулық (Mustill & Boyd,

Commercial Arbitration, 1989)

және C v. D ісінде

(2007) лорд-судья Лонгмор мен

Материалдық-құқықтық келісімшарттың ішкі жарамдылығын әлсірететін (фактілерді қасақана

бұрмалау секілді) мәселелер бойынша даулардың да таңдалған процедура бойынша анықталуы ке-

рек деген тараптардың мақсатын бейнелейтін бұл принцип 1996 жылғы Арбитраж туралы заң-

ның 7-бабында заңнамалық түрде бекітілді: Fiona Trust & Holding Corp v. Privalov [2007] UKJL

40; [2008] 1 Lloyd’s Rep 254 [бұл іс бойынша қараңыз: 9.12 және әрі қарай]. Лордтар палатасы

келісімшарттарына арбитраж туралы тармақты енгізген тараптар өз қарым-қатынастарына

қатысты туындаған барлық мәселенің өздері таңдаған процедура бойынша нақтылануын қалайты-

нын және сол қалаулары тиімді орындалуы үшін Арбитраж туралы келісімнің «бөлінгіштігі» болуы

керектігін қайталап өтті».

Сонда, [62]: «Лорд-судья Мур-Биктің кеңейтілген өкіміндегі себептерге сүйене отырып, осы қысқа-

ша талқылауда мен бұл апелляциядан бас тартар едім».

Бұл да сонда, [48].

[2012] EWCA Civ 638; [2013] 1 WLR 102, [11] ff, лорд Мастиллдің Channel Tunnel Group Ltd v. Balfour

Beatty Construction Ltd [1993] AC 334, 357–8, HL ісіндегі түсініктемелерін көрсете отырып; судья

Мастилл Black Clawson International Ltd v. Papierwerke Waldhof-Aschaffenburg AG [1982] 2 Lloyd’s

Rep 446, 456, col. 1 ісінде; судья Колман Sonatrach Petroleum Corp v. Ferrell International Ltd [2002]

1 All ER (Comm) 627, [32] ісінде; судья Поттер Sumitomo Heavy Industries Ltd v. Oil & Natural Gas

Commission [1994] 1 Lloyd’s Rep 45, 57, col. 1 ісінде; судья Кук Leibinger v. Stryker Trauma GmbH

[2005] EWHC 690 (Comm) ісінде.

[2012] EWCA Civ 638; [2013] 1 WLR 102, [17].

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration (2

edn, 1989), 63. Тиісті үзіндіде былай делінген: «Ең ал-

дымен, арбитраж енгізілген келісімшартқа қолданылатын заңды анықтауы керек. Қабылданған

ереже бойынша Арбитраж туралы келісім дәл сол заңға бағынады, себебі ол – келісімшарт мәнінің

бөлігі. Бірақ бұл түпкілікті ереже емес, себебі өзге факторлар басқа заң жүйесіне анық сілтеме

беруі мүмкін. Сондықтан арбитраждық іс Арбитраждық шешімдерді тану және орындау бойын-

ша Нью-Йорк конвенциясына тарап болған мемлекетте қаралса, 1975 жылғы Арбитраж туралы

заңның 5(2)(b) тармақшасы (қазір 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 103(2)(b) тармақшасы)

Арбитраж туралы келісімнің жарамдылығын анықтайтын заң арбитраж шешімі қабылданатын

жердің заңы болып табылады деген теріске шығаруға болатын презумпцияға бастама беретін се-

кілді. Бұл презумпция негізгі келісімшартқа қолданылатын заң пайдасына жеңіл-ақ теріске шығары-

латын еді» (әдейі бөліп көрсетілген).

Осы істе қорытыланғандай: [2012] EWCA Civ 638; [2013] 1 WLR 102, [20]: «C v. D [2007] EWCA

Civ 1282, [2008] 1 All ER (Comm) 1001 ісінде Нью-Йорк заңы айқын реттейтін сақтандыру поли-

сіне қатысты талап-арыз қаралды. Нью-Йорк заңында «1950 жылы өзгертілген Арбитраж тура-

лы заң ережелеріне сәйкес», арбитраждың Лондонда қаралатынын меңзейтін тармақ қамтылған.

Сақтандырылушы Лондонда сақтандырушыға қарсы арбитраждық іс қозғап, істің өз пайдасына

шешілуіне қол жеткізді. Содан соң сақтандырушы арбитраждың сотқа шешімді түзету жөнінде

өтініш жасап, бұл әрекетін Нью-Йорк заңымен негіздеді және сол негіз бойынша шешімнің күшін

жою құқығы федералдық сотта екенін көрсетті. Сақтандырылушы іске мәжбүрлеу шарасы сияқ-

ты әдісті қолданып, сақтандырушыға Нью-Йоркте іс қозғауға немесе шешімнің орындалуына қар-

сылық білдіру үшін Нью-Йорк заңына жүгінуге кедергі жасады. Судья Кук «арбитраждық істің

қаралу орны ретінде Лондонның таңдалуы – арбитраж шешіміне қарсылық білдіру тек ағылшын

заңы рұқсат ететін жолмен жасалуына келісу» дегенді білдіретінін қаулы етіп, талапты қанағат-

тандырды. Апелляция кезінде бұл арбитраж ісінің қаралу орнын таңдау кез келген арбитраждық

6-тарау. Іс қаралатын «орын» және қолданылатын заңдар ауқымы

167

XL Insurance Ltd v Owens Corning ісінде (2001) судья Тулсон көрсететін бағыттар өз-

геше

. Лорд Нойбергер мырза да (сол кездегі лауазымы) прецеденттік заңды талқылау

барысында дәл осы өзгерісті атап өтті

6.12. Қарастырылып отырған істе өзге заңның нақты немесе астарлы түрде атал-

мауы. Қолда бар фактілер бойынша өзге заң нақты немесе астарлы түрде аталмады.

Лорд-судья Мур-Бик Sulamerica Cia Nacional de Seguros SA v. Enesa Engenharia SA ісінде

(2012) «Арбитраж туралы келісімді басқару үшін тараптар астарлы түрде Бразилия за-

ңын таңдамаған» деген қорытындыға келді

. Мына әрекеттердің нәтижесінде Бразилия

заңы пайдасына берілген ұйғарынды келісім болған жоқ: 1) тараптардың Бразилия

заңын (даулы) медиация туралы келісімді басқару үшін таңдауы (шешімнің бұл ас

пектісі жөнінде 1.53 және одан кейінгі тармақтарды қараңыз); 2) Бразилия соттарын

айрықша юрисдикция деп тану (дауды реттеудің өзге жолдары сәтсіз болған жағдайда

шешімге наразылық таныту үшін сотты таңдауға байланысты екенін негізге ала отырып, сот

оның шешімін қолдады». Лорд-судья Мур-Бик және былай деді, [21]: «C v. D ісінде лорд-судья

Лонгмордың [26] параграфта айтқаны: «Сондықтан судья Мастиллдің Black Clawson International

ісіндегі (мен құрметпен келісім білдірген) арбитраж туралы (бөлінгіштік) келісім заңы арбитраж-

дық іс қаралатын орын заңынан өзге болуы сирек кездеседі деген пікірі ғана қалады. Себебі басқа

жердің заңына бағынатын негізгі келісімшарт аясында туындаған дауларды шешу үшін тараптар

әдейі басқа жерде арбитраждық іс қозғауды таңдаған жағдайларда, әдетте негізгі келісімшарт

заңына қарағанда, арбитражға жүгіну туралы келісімнің тараптар таңдаған арбитраж орнымен

әлдеқайда жақын және нақты байланысы болады».

Сонда, [19]: «XL Insurance Ltd v. Owens Corning [2001] 1 All ER (Comm) 530 ісінде 1996 жылғы

Арбитраж туралы заң бойынша арбитраж өтетін орын ретінде Лондон таңдалған, ал материал-

дық-құқықтық келісімшартты басқаратын заң ретінде Нью-Йорк штатының заңы таңдалған сақ-

тандыру полисі бойынша талап-арыз қаралды. Нью-Йорк штатының заңында Арбитраж туралы

келісімнің жазбаша түрде ресімделуін талап ететін Америка Құрама Штаттарының Арбитраж

туралы заңының ережелері қамтылған. Сақтандырылушы Делавэр штатында іс қозғап, белгілі

шығыстардың орнын толтыруға сақтандырушылар жауапты екенін жариялады. Ал сақтанды-

рушылар істі Лондонға апарып, сақтандырылушының істі алға жылжытуына кедергі жасайтын

мәжбүрлеу шарасы сияқты шешім алуды көздеді. Сақтандырылушы Нью-Йорк заңы бойынша

Арбитраж туралы келісімнің ресми түрде жарамсыз болуы себебінен өте тиімсіз екенін негізге

ала отырып, мәжбүрлеу шарасына қарсылық білдірді. Судья Тулсон «заң таңдау жайындағы ес-

кертпе арбитраж туралы тармақтың күшін жояды дегенді білдірмейді, екеуі қатар түсіндірілуі

керек» деп қаулы етті. Тараптар 1996 жылғы Арбитраж туралы заң аясында арбитраждық істі

Лондонда жүргізуді таңдау арқылы заң шеңберіне жататын мәселелерді басқаруды ағылшын заңы-

на тапсырды, оның ішіне Арбитраж туралы келісімнің заңды жарамдылығы және арбитрлардың

юрисдикциясы кіреді. Осылайша тараптар Арбитраж туралы келісімге қолданылатын заң ретінде

ағылшын заңын астарлы түрде таңдады».

Сонда, [61]: «Арбитраж туралы келісімге Англия заңы емес, Бразилия заңы қолданылатын болса,

сақтандырылушы арбитражға қатысты мәселелерге дайын болмаған жағдайда 12-шартта көрсе-

тілген айқын міндетті және нақты арбитраж ережелерін күшіне енгізу мүмкін болмай қалуы ық-

тимал. Бұл – ағылшын заңын қолдануға деген мықты дәйек. Оған қоса, тараптардың келісімшарт

шарттарынан жинақталған айқын мақсатына сілтеме беру арқылы мәселенің шешілетінін ескеру

керек. Сонымен қатар XL Insurance Ltd [2011] 1 All ER (Comm) 530 ісінде судья Тулсон айтқандай,

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия және Уэльс) белгілі ережелері кез келген жағдайда

Арбитраж туралы келісімді басқаратыны, жауап берушілердің жағдайында, ағылшын заңы қолда-

нылатынын қолдайтын секілді.

[2012] EWCACIV 638; [2013] 1 WLR 102, at [31]: «Сондықтан мен бұл тараптар Арбитраж туралы

келісім Бразилия заңнамасымен реттеледі деп тұспалды таңдау жасамаған деген қорытындыға

келдім».

II бөлім. Арбитраж

168

қосымша әдіс ретінде); 3) Бразилия заңының транзакция мәнін нақты басқаратын заң

болуы. Тізімнің 1 мен 3 арасындағы пункттері жеке және біріккен түрде Бразилия

заңының Арбитраж туралы келісімді басқаратынын астарлы түрде көрсетпеді.

6.13. Іс қаралатын орын заңы Арбитраж туралы келісімді басқарады деген па

йым Бразилияның міндеттемейтін арбитраж заңының мәселелерімен күшейтіл-

ген. Сонымен қатар (лорд-судья Мур-Бик)

бұл тұжырымдаманы қиындата түсетін

мәселе: Арбитраж туралы келісімді басқару үшін ағылшын заңы орнына Бразилия

заңы пайдаланылған жағдайда, Арбитраж туралы келісім коммерциялық тұрғыдан

тиімсіз болар еді, себебі тараптардың арбитражға жүгінуі ex ante принципі негізінде

міндеттелмейді. Оның орнына тараптардың бірі арбитражға жүгінуге ұсыныс жасаған

кезде ғана тараптардың арбитраж ісіне өзара келісуі қажет болады. Ал бұл тәжірибелік

тұрғыда мүмкін емес, себебі көп жағдайда мұндай келісім болмайды.

3.2. АРБИТРАЖ ӨТЕТІН ОРЫННЫҢ МАҢЫЗДЫЛЫҒЫ (2)

Іс қаралатын орынның нақты немесе астарлы түрде белгіленуі әдетте процессуал-

дық заңның (арбитраж процесін басқаратын заңның) іс қаралу орны заңымен бірдей

болатынын білдіреді.

6.14. Тараптар іс қаралатын орын Y юрисдикциясы болатынын анықтаған кезде, ар-

битраж процесі де Ү юрисдикциясы аясында жүргізілетінін астарлы түрде тұжырым-

дайды

. Қисынды шешім ретінде, сот іс қаралатын орын мен процедуралық заңның

әртүрлі болуына жол бере бермейді (6.07-тармағындағы 3 пен 4-жағдайды қараңыз)

6.15. Апелляциялық сот Naviera Amazonica Peruana v. Cie Internacional de Seguros del

Peru ісінде (1988) арбитраждың «Лондон шарттары мен заңдарына сай» белгіленуі – іс

қаралатын орын Лондон болатынына, ал іс барысында қолданылатын процедуралық

заң – Англияның Арбитраж туралы заңы болып бекітілуі жеткілікті дәлел екенін айтты

[2012] EWCA Civ 638; [2013] 1 WLR 102, [30], «Арбитраж туралы келісімді басқаратын заң ретінде

Бразилия заңы таңдалуы салдарынан туындаған. Судья бұл тұрғыда ешқандай факт бекітпегені-

мен, сақтандырылушы келісімнің екі тараптың келісуімен ғана берілетінін айтты. Шындығында,

бұл фактор өте қуатты және сот Бразилия заңының астарлы таңдалуын қарастырған кезде оны

ескеруге тиіс. Көптеген Арбитраж туралы келісімдер дауларды арбитражға жіберуге тараптар-

дың екеуіне де рұқсат етеді, бірақ кей келісімдер екі тараптың біріне ғана арбитражға жүгінуге

мүмкіндік береді. Егер тараптардың мақсаты сол болса, демек, қолдарында дайын құралдары бар.

Алайда бұл істе тараптардың ондай біржақты келісімге келгенін көрсететін ештеңе жоқ; керісін-

ше, 12-шартқа тікелей контекст ұсынатын 11-шартта медиация арқылы қанағаттандырылма-

ған дауды кез келген тарап арбитражға жібере алатыны белгіленген. Бұл позицияны әлсірететін

Бразилия заңы ережесінің болу ықтималдығы тараптардың Арбитраж туралы келісімді сол заң

жүйесіне бағындыруға ниетті болмағанын білдіреді».

Union of India v. McDonnell Douglas [1993] 2 Lloyd’s Rep 48, 50, per Saville J; Naviera Amazonica

Peruana v. Cie Internacional de Seguros del Peru [1988] 1 Lloyd’s Rep 116,120, CA; noting also Black

Clawson International v. Papierwerke Waldhof-Aschaffenburg AG [1981] 2 Lloyd’s Rep 446, 453, per

Mustill J.

Сонда, 51.

[1988] 1 Lloyd’s Rep 116.

6-тарау. Іс қаралатын «орын» және қолданылатын заңдар ауқымы

169

(тараптар форум таңдауы ретінде Лима қаласындағы Перу соттарын белгілеп, қайшы-

лық тудырды, алайда ағылшын соты бұл таңдау Арбитраж туралы келісім тарапынан

жойылды деп бекітті)

. Ағылшын соты «юрисдикциялық бөліністен» бас тартты,

себебі бұл жағдайда арбитраж ісі Перуде ағылшын ережелеріне сәйкес, бірақ Перу

соттарының толық басқаруымен қаралуға тиіс болар еді

. Нәтижесінде арбитраждық

іс Лондонда қаралатын, ал арбитрды тағайындауда (ағылшын) Коммерциялық соты

көмек көрсететін болды.

6.16. Сол секілді, Black Clawson International v. Papierwerke Waldhof-Aschaffenburg AG

ісінде

(1981) судья Мастилл айтқандай, «арбитраждың Цюрихте өтеді («арбитраж

ісі Цюрихте қаралады») деп белгіленуі (Арбитраж туралы келісімде арбитраждың

«Англияның сол кездегі қолданыстағы Арбитраж туралы жарлықтарының мағынасы

аясында арбитражға жүгіну деп танылуы» керек деп белгіленгеніне қарамастан) бұл

процесте ағылшын соттары жетекші юрисдикция ретінде қарастырылуы керек дегенді

білдірмейді». Цюрихте қаралып жатқан арбитраждық іске ағылшын арбитраждық бас-

қару механизмінің қолданылуы Швейцария процесі (арбитраждық іс қаралатын жер)

және ағылшын Үлкен соты арасында қайшылық тууына әкелуі мүмкін еді. Сондықтан

бұл жағдайда судья Мастилл арбитраж қаралатын орынның Швейцария болатынын

және ағылшын соттарының басқару жауапкершілігі болмайтынын бекітті. Бұл процесс

ағылшын арбитражына қарасты, Лондонда қаралатын, ал отырыс орны Швейцария

болатынын айқындайтын балама пікірден жақсырақ шешім ретінде таңдалды.

6.17. Алайда тиісті арбитражға қолданылатын процессуалдық заң іс қаралатын тиісті

орынның муниципалдық процессуалдық заңынан өзгеше болуы да мүмкін. Dallal v.

Bank Mellat ісі барысында судья Хобхаус АҚШ және Иран арасындағы келісім бойын-

ша реттелетін арнайы сот (АҚШ – Иран шағымдар соты) аясында осыны қолдады

[1988] 1 Lloyd’s Rep 116, at 121.

Бұл да сонда, at 120, 121.

[1981] 2 Lloyd’s Rep 446.

[1986] QB 441, 458: «Арбитраж процесі іс қаралып жатқан елдің жергілікті заңына негізделуі қа-

жет деген пікір қате. Әрине, арбитраждық істер өз жарамдылығы мен құзыреттілігін сол қай-

нар көзден алатыны – бірден-бір қалыпты позиция. Бірақ әдетте, міндетті түрде емес, процессу-

алдық заң арбитраж процесі өтіп жатқан жердің заңы болып саналады: Whitworth Street Estates

(Manchester) Ltd. v. James Miller & Partners Ltd. [1970] AC 583. Өзге шетелдік заң жүйелері секілді,

ағылшын заңы да өз елінде қаралып жатқан арбитраж істерін, олардың процессуалдық заңына қа-

рамастан, белгілі мөлшерде басқаруды көздеуі мүмкін. Дегенмен ағылшын заңы өзге процессуалдық

заңның болуын жоққа шығармайды. Негізінде, Арбитраждық соттың процессуалдық заңы бірнеше

жергілікті заң жүйесінен алынбауын бекітетін ешбір себеп жоқ. Жекеменшік тараптар арасында

жергілікті заңдарды мойындау тұрғысында мәселелер туындауы мүмкін, алайда олар тек мемле-

кеттік деңгейден жоғары дәрежеде орын алады және ешбір жергілікті заң жүйесіне қатысты

болмайды; қараңыз: Bank Mellat v. Helliniki Techniki SA [1984] 1 QB 291, 301, per Kerr LJ. Мұндағы

жағдайда арбитраж процесіне заңдылық дәрежесін беретін халықаралық құзыретке ие екі жер-

гілікті заң жүйесі бар. Негізінде, Англия заңдарының сол заңдылықты қабылдамауына ешқандай

себеп жоқ».

II бөлім. Арбитраж

170

4. ДАУДЫҢ МӘНІН РЕТТЕЙТІН ЕРЕЖЕЛЕР

4.1. АНГЛИЯ ЗАҢЫ

6.18. Егер іс қаралу орны Англия болса, көптеген арбитраж істерінде даудың мәні

ағылшын заңымен басқарылады, себебі тараптар ережелерді нақты таңдаса немесе

ондай нақты таңдау жасамаса да, бәрібір осы жүйе қолданылады

4.2. ШЕТЕЛ ЗАҢЫ

6.19. Даудың материалдық заңы өзге елдің заңдар жинағы болуы мүмкін

. Мұндай

жағдайлар үшін судья Томас Hussmann (Europe) Ltd v. Al Ameen Development & Trade

Co ісінде

(2000) Арбитраждық соттың шетел заңының аспектілерімен белсенді түр-

де танысып көруін ұсынады (тым ұзақ болғандықтан, мұнда толық келтірілмеді)

«Менің пікірімше, Арбитраждық соттың тараптардан Сауд Арабиясы заңы мен

Англия және Уэльс заңы арасындағы айырмашылықтарды сұрауы немесе көмек қа-

жет ететін нақты мәселелерді атап өтуі дұрыс әрекет болар еді. Ең дұрысы, әрине,

шетел заңы сарапшысына нұсқау беруден бұрын тараптардың көтерілген мәселелер

жөніндегі пікірін сұрау және сарапшыға нұсқау берілетін ережелерді тараптардың

талқылауы болады».

Судья Томас мұндай пікір сұрау арқылы ешқандай ағаттық жасамағанын бекітті

(Арбитраж сотына өз сарапшыларын бекітуге құқық беретін 1996 жылғы Арбитраж

туралы заңның (Англия және Уэльс) 37(1) тармағы туралы 14.32 және одан кейінгі

тармақтардан қараңыз). Алайда, судья Томастың айтуынша, Арбитраждық сот 37(1)

(b) тармақшасына қайшы түрде, тараптардың осы кеңес туралы пікір білдіруіне

мүмкіндік бермей, қателік жасады. Дегенмен Арбитраждық соттың бұл пікірден бас

тартуы ешқандай елеулі әділетсіздіктің орын алмағанын білдіреді (14.33-тармағында

түсіндіріледі)

s 46(1)(a), Arbitration Act 1996; s 46(3), сонда; Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion

Volume (2001), 327; сондай-ақ осы тақырыпта, CR Drahozal and RW Naimark (eds), Towards a Science

of International Arbitration: Collected Empirical Research (Kluwer, 2005), Part 6: ‘Rules of Decision

and Applicable Law’; O Lando, ‘The Law Applicable to the Merits of the Dispute’, in JDM Lew (ed),

Contemporary Problems in International Arbitration (London, 1986), 101–111; E Gaillard, ‘The Role of the

Arbitrator in Determining the Applicable Law’, in LW Newman and RD Hill (eds), The Leading Arbitrators’

Guide to International Arbitration (Bern, 2004), 185 ff; JC Kessedjian, ‘Determination and Application

of Relevant National and International Laws and Rules’, in LA Mistelis and JDM Lew (eds), Pervasive

Problems in International Arbitration (The Hague, 2006), 71–88.

Тағы да нақты таңдау немесе қайшылықтар нормасына сәйкес: s 46(1)(a), Arbitration Act 1996; s 46(3),

бұл да сонда; Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), 327.

[2000] EWHC 210 (Comm); [2000] CLC 1243, [41] to [44].

Сонда, [43].

Бұл да сонда, [44].

6-тарау. Іс қаралатын «орын» және қолданылатын заңдар ауқымы

171

4.3. ЗАҢНАН ТЫС ЖАҒДАЙЛАР

6.20. Сонымен қатар ағылшын заңнамасы

тараптарға даудың мәні әділдік заңының

немесе дін туралы заңның жалпы принциптерінен алынған ережелерге бағынатыны

туралы келісуге құқық береді

. Сол секілді, ағылшын соттары Арбитраждық сот-

тың осындай тұрақсыз принциптерге бағынатынын белгілейтін шетелдік Арбитраж

туралы келісімдерді құрметтейді

. Ондай принциптерге қалыптасқан келісімшарт

принциптерінің ұсынылған мәтіні, lex mercatoria ретінде танымал заманауи ius gentium

жатады (оның беделі, сәйкестендіру мүмкіндігі немесе байланыстылығы жөнінде

күмәнданатындар да, одан ынталанатындар да, романтиктер де, нағыз прагматиктер

де табылады; ал әдеби материалдардың көлемі ұшан-теңіз)

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 46(1)(b) тармақшасында «өздері келіскен немесе Арбитраждық

сот анықтаған осы секілді өзге аспектілер»; Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume

(2001), 326–8 and 124–7.

1) Бұл ағылшын заңдары аясындағы арбитраж тәжірибесі өзге келісімшарт заңдарынан икемдірек

екенін ұсынады (осы жазбаның қалған бөлігін қараңыз); бұған Halpern v. Halpern (No 2) [2007] EWCA

Civ 291; [2008] QB 195, at [37] ісінде көз жеткізілді. 2) 1990 жылғы Келісімшарттар (қолданыстағы

заң) туралы заң (1981 жылғы Рим конвенциясының «келісімшарт міндеттемелеріне қолданылатын

заң туралы» 1-жоспарына енгізілген) «Арбитраж туралы келісімдерге» қолданылмайды, 1990 жыл-

ғы заңның 1-жоспары, 1(2)(d) тармақшасын қараңыз; Halpern v. Halpern [2007] EWCA Civ 291, [24]

ісінде Апелляциялық сот Рим конвенциясының «Арбитраж туралы келісімді шынайы құруға» қол-

данылмайтынын және «ондай келісімдердің Рим конвенциясынан шығарылуын жөн көрген [1(2)(d)

тармақшасын және Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws (15

edn, 2012) 16-015 еңбегін

қараңыз]». 3) Ал Рим конвенциясы қолданылатын жерде (яғни «Арбитраж туралы келісімнен» басқа

мәселелерде) таңдалатын заң мемлекеттік заң болуы керектігі бекітілді: Halpern v. Halpern, сонда,

[21] және әрі қарай; сондықтан, мысалы, Jewish law («Еврей заңы») бүкіл әлемнің ортодокс еврейлері

мойындаған заң болғанымен, ол нақты бір заң жүйесінің бөлігі емес: Halpern v. Halpern, бұл да сонда.

4) Алайда бұл заңның ережелері өзге жағдайда мемлекеттік заңға бағынатын келісімнің шарттарына

енгізілген болуы мүмкін: бұл да сонда, [30] және әрі қарай.

Мысалы, Weissfisch v. Julius [2006] EWCA Civ 218; [2006] 2 All ER (Comm) 504; [2006] 1 Lloyd’s Rep

716; [2006] 1 CLC 424 (бұл туралы 10.36-тармағында); осы жағдайда Женевада орналасқан арбит-

раждық істі жүргізуге ағылшын солиситоры, арбитр Энтони Джулиус тағайындалды; лорд-бас судья

Филлипс [7] бөлімде тиісті ескертпеден үзінді келтіреді: «1.1. Арбитраж. Тараптар осы құжат ар-

қылы келісе отырып, Энтони Джулиусты («арбитр») арбитр ретінде тағайындайды, ал ол бұл

тағайындауды қабыл алды және оған тараптар арасындағы барлық мәселе мен дауды толық әрі

кесімді түрде реттеу бойынша соңғы және міндетті өкім немесе шешім шығару үшін кең ауқымды

өкілеттік берілді… 1.4. Арбитрға барлық жағдайда тараптарға тең қарауға және олардың әділ

тартыс процесінде тыңдалу құқығын сақтауға тиісті мән бере отырып, өзі орынды немесе әділ деп

шешкен кез келген жағдайда әділдік пен ар-ұят бойынша әрекет ету мүмкіндігі берілді» (әдейі бөліп

көрсетілген).

Үзінділермен танысу үшін: J Braithwaite, ‘Standard Form Contracts as Transnational Law: Evidence

from the Derivatives Markets’ (2012) 75 MLR 779 nn 1–33, citing, notably, Lord Mustill, ‘The New Lex

Mercatoria: the First Twenty-five Years’ (1988) 4 Arbitration International 86 (a sceptic); K Berger, The

Creeping Codification of the New Lex Mercatoria (2

edn, Kluwer, The Hague, 2010); сондай-ақ, қараңыз:

B Goldman, ‘The Applicable Law: General Principles of Law – the Lex Mercatoria’, in JDM Lew (ed),

Contemporary Problems in International Arbitration (1986), 113.

173

7-ТАРАУ

«ДАУДЫҢ АРБИТРАЖҒА

ЖАРАМДЫЛЫҒЫ»: МЕМЛЕКЕТТІК

САЯСАТ ТАРАПЫНАН ҚОЙЫЛАТЫН

ШЕКТЕУЛЕР

II бөлім. Арбитраж

174

ТҮЙІНДЕМЕ

1. Барлық дау арбитражда шешім табуға икемді емес.

2. Баланың әлеуметтік жағдайы және қала салу жөніндегі заңдарға қатысты даулар арбит-

ражға жарамсыз болып саналады.

3. Мемлекеттік саясаттың осы шектеулері талқыланады.

7-тарау. «Даудың арбитражға жарамдылығы»: мемлекеттік саясат тарапынан қойылатын шектеулер

175175

1. КІРІСПЕ

7.01. Азаматтық даулардың немесе мәселелердің барлығы арбитражда қаралмайды.

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия және Уэльс) 81(1)(а) тармақшасы

«арбитражда шешуге жатпайтын мәселелерді» қамтиды. 1996 жылғы Арбитраж

туралы заңның (Англия және Уэльс) 81(1)(с) тармақшасында «мемлекеттік сая-

сат негізінде арбитраж шешімін тану немесе орындаудан бас тарту мәселелері»

қарастырылады

7.02. Мысалы, баланың әлеуметтік жағдайына байланысты мәселелерді реттеу үшін

арбитраж әдісін пайдалану мүмкін емес. Алайда балаларға қатысы жоқ, жұбайлар-

дың қаржылық мәселесін ашық көзқараспен қарауға болады. Негізінде, Англияда

арбитражға сұраныс бар, себебі мұндай консенсустық процестің ажырасу мен қаржы

мәселесін реттейтін сот процесінен жылдамырақ әрі арзанырақ болу ықтималдығы

жоғары. Оған қоса, арбитраж құпиялықты сақтайды. Мұндағы бір заңдық кедергі –

Отбасы сотының юрисдикциясын ығыстыру мүмкін емес

. Сондықтан арбитраждық

шешімді тараптар келісімімен жасалған шешім ретінде рәсімдеп, сотта бекіту қажет.

Бұл мәселе әлі де анықтауды қажет етеді.

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), 70–82, containing references to liter-

ature; N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 2.111 ff; LA Mistelis and Stavros L Brekoulakis (eds), Arbitrability: International

and Comparative Perspectives (The Hague, 2009).

Сол секілді, 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 103(3) тармағы Нью-Йорк конвенциясына сәйкес

(1958) шешімді тану немесе орындау жағдайында.

1973 жылғы Отбасы мәселелері туралы заңның 34(1)(a) тармақшасы осы шектеуге қатысты;

Radmacher v. Granatino [2010] UKSC 42; [2011] 1 AC 534, [2] ісіндегі шешім (көпшіліктің бірлескен

шешімі): «Қосымша құқықтық қамсыздандыруды қарастырған кезде сот неке мәселелері бойынша

(некеге дейінгі немесе кейінгі) келісімдерді күшіне енгізуге міндетті емес. Тараптар өзара келісіп,

соттың өкілеттігін ығыстыра алмайды. Алайда сот мұндай келісімге байыппен қарауы қажет».

Ал Баронесса Хейл [154] бөлімде (жалпы мәселелерге емес, бірақ қарсылық білдіре отырып) бы-

лай деді: «(2) Ажырасқалы жатқан немесе ажырасқандар бір-бірінен бөлек кеткен соң, қаржы-

ға қатысты құқықтары мен міндеттері жөніндегі заңды күшіне енгізетін келісім жасаймыз деп

шешсе, бұған ештеңе кедергі болмайды… (4) Алайда сот, 1973 жылғы Отбасы мәселелері туралы

заңның 35 және 36-баптарына сәйкес, жұбайлар жасаған келісімнің ажырасу барысындағы қар-

жылық шарттарына өзгеріс енгізуге өкілетті. (5) Бұл шарттардың ешқайсысы соттың тараптар

ажырасқан жағдайдағы қаржыға қатысты шешім қабылдау юрисдикциясын ығыстыра алмайды.

(6) Тараптар соттың бұйрығы қандай болуы керектігі туралы келіскен болса да, келісім арқылы

емес, сот арқылы оның күші жойылады. (7) Сондықтан соттың тараптар өзара келіскен шарт-

тарды тексеруге және 1973 жылғы заңның 25-бабына сәйкес оларды өзінің заңды міндеттері бо-

йынша бағалауға еркін міндеті бар».

1. Кіріспе ..................................................................................................................... 175

2. Соңғы уақыттағы сот талқылаулары .................................................................... 176

3. Халықаралық құқық аспектілерінің арбитражда қаралу мүмкіндігі ................ 180

МАЗМҰНЫ

II бөлім. Арбитраж

176

7.03. Арбитражға жүгіну қиынға соғатын, бәлкім, қолжетімсіз болатын тағы бір жағ-

дай – қала салу заңы. Мұндай мәселелер жекеменшік жер иелері мен қала құрылысы

органдары арасында туындағанымен, екіжақты тартыс емес: үшінші тараптарға, сөзсіз,

әсер етеді және жәбірленуші тұлғаларға, кейде бүкіл қоғамның өзіне бұл мәселелерге

қатысуға, араласуға және қарсылық білдіруге кең құқық беріледі.

7.04. Бұл мәселелердің басым бөлігін мемлекеттік саясат мәселелері деп атауға бо

лады. Дегенмен үшінші тараптарға әсер ететін шешімдер қабылдауға арбитрлардың

процедуралық өкілеттіктері болмағандықтан, өкілеттік аясынан тыс жататын мәсе-

лелер де бар. Осы негізде компанияны тарату туралы өтініштер (корпоративтік құ-

қық саласында) арбитражға тиісті болуы мүмкін емес екені айқын. Мұндай күрделі

шешімдерді сот қана қабылдай алады.

7.05. Мастилл мен Бойд (2001)

арбитражда қаралуы мүмкін емес нақты мәселелер

бар екені туралы түбегейлі әрі заңды фактіні мойындай отырып, мынадай тұжырым-

дама ұсынды:

«Ағылшын заңы, сондай-ақ дүниежүзілік Арбитраж туралы заң коммерциялық дау-

ларды және белгілі халықаралық коммерциялық дауларды реттеудің әдісі ретінде ар-

битражды қолдауға тиіс. Даудың арбитражға жарамдылығы тұрғысынан процеду-

раларға үзілді-кесілді жол бермеу – болашағы бар әдіс емес. Егер тараптар арбит-

раж формасы ретінде қандай да бір әдісті таңдаған болса, олардың өз таңдауын

бекітуге рұқсат берілуі және, мүмкіндігінше, міндеттелуі керек».

2. СОҢҒЫ УАҚЫТТАҒЫ СОТ ТАЛҚЫЛАУЛАРЫ

7.06. Даудың Англиядағы арбитражға жарамдылығы тұрғысынан ең көп талқыла-

нып жатқан іс – Fulham Football Club Ltd (1987) v. Richards (2011)

(ондағы шешім

Австралия сотының дәл осындай мәндегі әдісімен сәйкес келеді)

7.07. Fulham Football Club (2011) ісі фактілерден туындады. Белгілі футболшы, Англия

құрамасының ойыншысы Питер Краучты «Портсмут» футбол клубы трансферлер

тізіміне енгізді. «Портсмут» қаржылай қиындықтарға ұшыраған болатын. «Фулхэм»

командасы Краучты сатып алғысы келді. Бірақ ойыншы «Тоттенхэм Хотспур» клубына

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), 75.

[2011] EWCA Civ 855; [2012] Ch 333 (судья Востың шешімін қолдай отырып); лорд-судьялар Лонгмор

мен Рикс (кейінгі лорд-судья туралы [97] бөлімнен қараңыз) 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның

1(b) тармағы (тараптар дауларының қалай шешілуі керектігі жөнінде еркін келісім жасай алады,

шектеу қоғамның мүддесін қорғауды талап ететін қауіпсіздік шаралары арқылы ғана қойылуы ке-

рек) соттар мәселелерді арбитражға жолдау үшін тек қоғамдық мүддеге бағына отырып, кең ауқымды

консенсустық өкілеттікке сүйенгені жөн екенін білдіреді деген пікірді ұстанды. Лорд-судья Паттен

былай деді: «Өз басым, қосалқы тармақта басымдық беріліп отырған тараптардың (қоғамдық

мүдде тұрғысынан ғана шектелетін) еркіндігін неге арбитражға жүгіну туралы таңдауға, сондай-

ақ арбитраж жүргізілетін әдіске қолданбасқа деп есептеймін. Меніңше, даулардың қалай шешіле-

тінін таңдау екі мәселеге қатысты».

Сонда, [79], ACD Tridon Inc v. Tridon Australia Pty Ltd [2002] NSWSC 896 ісінен үзінді келтіре отырып.

7-тарау. «Даудың арбитражға жарамдылығы»: мемлекеттік саясат тарапынан қойылатын шектеулер

177

сатылды. «Фулхэм» ағылшын премьер-лигасының (жоғарыда аталған үш клуб та сол

кезде өнер көрсетіп жатқан, жиырма клубтан құралатын ең жоғары дәрежелі лига)

төрағасы (әрі директоры) сэр Давид Ричардстың сатушы және сатып алушы клуб

тар атынан агент ретінде араласқанына наразы болды. «Фулхэм» директордың бұл

әрекетін теріс деп, «премьер-лигадағы барлық клубқа бейтарап қарауды талап ететін

фидуциарлық міндетті бұзды» деп тұжырымдады. Клубтың айтуынша, ойыншының

«Тоттенхэмге» өтуі сэр Давид мырзаның заңсыз араласуы нәтижесінде ғана болды

(дәлелсіз тұжырым). «Фулхэм» компания заңнамасы аясында «құқықтарының әді

летсіз түрде бұзылуының

» құрбаны болғанын айтты. Компания болып табылатын

премьер-лиганың акционерлері ретінде, лигадағы әрбір футбол клубы бұл заңнамада

көрсетілген құқықтарын пайдалануға құқылы

. Осыны негізге алған «Фулхэм» сот

процесіне жүгініп, «Ричардс премьер-лигадағы орнын босатсын» деген өтініш жа

сады. Мұндай процесс қоғам алдында өтеді. Сэр Давид Ричардс арбитражға тарап

ретінде қосылуға дайын еді. Ол және премьер-лига Үлкен соттан «өтініштің» тоқ

татылуын сұрады. Бұл өтініш 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия және

Уэльс) 9(4) тармағы

аясында ұсынылды. Өтініш қанағаттандырылған жағдайда сот

процесі тоқтатылып, премьер-лига ережелерінде қамтылған кең ауқымды

Арбитраж

туралы келісімді

күшіне енгізер еді.

7.08. Fulham Football Club ісінде (2011) Апелляциялық сот «бұл фактілердің заң

бұзушылық екенін анықтау туралы Арбитраждық соттың шешім қабылдай алмауы-

на мемлекеттік саясаттың ешқандай ықпалы жоқ» деп бекітті

. Сонымен қатар бұл

[2011] EWCA Civ 855; [2012] 1 All ER 414; [2011] BCC 910, [59], лорд Хоффманның O’Neill v. Phillips

[1999] 1 WLR 1092, 1098G–1099B, HL ісінде осы ережеге қатысты түсініктемесін мысалға келтіре

отырып.

2006 жылғы Компаниялар туралы заңның 994-бабында былай делінген: «(1) Осы бапқа сәйкес шешім

шығуы үшін компания мүшесі мына: а) компания істері жалпы мүшелерінің немесе кей мүшесінің

(кемінде өтініш берушінің) мүддесіне әділетсіздік жолмен жасалған; ә) компанияның нақты немесе

болжалды әрекет етуі немесе әрекет етпеуі (оның ішінде компания атынан жасалған) зиян келтір-

ген» жағдайларды негізге ала отырып, сотқа өтініш бере алады. Соттың кең ауқымды құқық қорғау

өкілеттігі жөнінде 2006 жылғы Компаниялар туралы заңның 996-бабы: [2011] EWCA Civ 855; [2012]

1 All ER 414; [2011] BCC 910, [45].

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 9(4) тармағында былай делінген: «Осы тармақ аясындағы

өтініш бойынша сот Арбитраждық келісімнің «жарамсыз, күші жойылған немесе орындалуы мүм-

кін емес» екеніне көз жеткізбеген болса, өтініштің күшін тоқтата тұруы қажет. Сонда, [33], сот

9-бап толықтай «Шетелдік арбитраждық шешімдерді тану және орындау бойынша Нью-Йорк

конвенциясының (1958) II бабының үлгісімен жасалғанын және 1996 жылғы Арбитраж туралы заң-

ның 9(4) тармағының мәтіні тікелей сол Конвенциядан алынғанын» атап өтті.

Лорд-судья Лонгмор Арбитраж туралы келісімнің жеткілікті ауқымды болғанына ризашылық біл-

дірді: [2011] EWCA Civ 855; [2012] 1 All ER 414; [2011] BCC 910, [95].

«1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 5-бабында көрсетілгендей, лига мүшелігі компания мен

клуб арасындағы және барлық клуб арасындағы жазбаша келісімді мына шарттар бойынша қам-

туы керек: 2.1. Өз араларында туындаған дауларды… осы ережелерден немесе басқадан туында-

ған дауларды шешу үшін заңның және осы ережелердің осы бабының шарттарына сәйкес түпкі-

лікті және міндеттеуші арбитражға жүгіну. 2.2. Арбитраждың орны Англия және Уэльс болуы.

2.3. Осындай әрбір арбитраждың мәселелері ағылшын заңына сәйкес шешілуі. 2.4. Мұндай дауларды

шешу үшін өзге жүйелердің немесе арбитраж режимдерінің ешқайсысының қолданылмауы».

Сонда, [78], лорд-судья Паттен бойынша; [97]–[104], лорд-судья Лонгмор бойынша.

II бөлім. Арбитраж

178

мәселеде соттың айрықша юрисдикциясының сақталуы жөнінде нақты

немесе ас-

тарлы

заңнама жоқ.

7.09. Лорд-судья Паттеннің айтуынша

«Арбитрлар сэр Давид Ричардсқа қарсы шешім шығарып, болашақта қандай да бір

клубтың агенті болудан шеттетіп, оны төрағалық қызметтен босату туралы да

өкім шығара алар еді. Ал олардың құзыретіне жатпайтын шешімдер – премьер-ли-

ганы тарату немесе арбитражға қатыспайтын өзге акционерлерді міндеттейтін

компания істерін реттейтін шешімдер шығару. Алайда бұл істе ондай шешім алу

көзделген жоқ...»

7.10. Лорд-судья Паттен бұл істегі дау Арбитраждық соттың құзыретіне жататынын

айтты

«996-бап

бойынша қабылданатын шешімдер үшінші тараптарға әсер етуі мүмкін

дегенді мойындаймын: мысалы, компания істерін реттейтін өкімдер немесе компа-

нияның ережелеріне өзгерістер енгізу құқығын шектеу. Мұндай шешімдердің, сөзсіз,

өзге акционерлерге де ықпалы бар. Олар қандай да бір шешім негізінде, міндеттелу

мақсатында сот процесіне қатыстырылуы мүмкін. Бірақ бұл 994-бап бойынша жа-

салған петицияны топтық қорғаныс құралы жөніндегі өтінішке айналдырмайды».

7.11. Fulham Football Club (2011) ісіндегі шешуші мәлімдеме, лорд-судья Паттен

айтқандай, Арбитраждық соттың дауды шешуге деген күмәнсіз қабілеті жөніндегі

тұжырымдама деуге болады

«Келісімнің бұзылуын немесе өзге арам пиғылды әрекеттің құқықтық тұрғыда шек-

телуін арбитр анықтай алады және FAPL немесе FA Ережелері шеңберінде құрылған

Арбитраждық соттың 994-бабына

сәйкес, «Фулхэмнің» мәжбүрлеу шарасы туралы

Бұл да сонда, [96] (лорд-судья Лонгмор осы пунктке қысқаша тоқталған); сондай-ақ лорд-судья

Паттен [42] нақты заңнамалық айрықша юрисдикцияның кейбір нұсқаларының аражігін ажыратады:

«Соттарға қол жеткізу құқығын сақтауға арналған заңнамалық араласу үлгілері бар. Отбасы-неке

заңы саласында ажырасудан кейінгі алимент төлеуге қатысты келісімдер мемлекеттік саясат негі-

зінде орындалмастай болып келді, себебі олар тараптардың қаржы мәселесін шешу үшін сотқа өті-

ніш беру құқығын жоюды білдірді. Құқықтың сақталуы енді заңмен бекітілді: Hyman v. Hyman [1929]

AC 601 және 1973 жылғы Отбасы мәселелері туралы заңның 34–36-баптары. Еңбек және дискрими-

нация мәселелері бойынша жұмысшының еңбек жөніндегі дауын қарастыратын органға қол жеткізе

алуына жол бермейтін немесе оны шектейтін келісімдердің күшіне енуіне заңнама шектеу қояды:

s 203, Employment Rights Act 1996 and s 144(1), Equality Act 2010, Empсондай-ақ Clyde & Co LLP v. Van

Winkelhof [2011] EWHC 668 (QB) ісінде талқыланған». Кейінгі іс туралы: 1.70.

Бұл да сонда, [85]–[88], лорд-судья Паттен; [96], лорд-судья Лонгмор.

Бұл да сонда, [33].

Бұл да сонда, [61].

Соттың кең ауқымды құқықтық өкілеттігі туралы 2006 жылғы Компаниялар туралы заңның 996-бабы,

үзінді, бұл да сонда, [45].

Бұл да сонда, [77].

2006 жылғы Компаниялар туралы заңның 994-бабында былай делінген: «(1) Осы бапқа сәйкес шешім

шығуы үшін компания мүшесі мына жағдайларды негізге ала отырып, сотқа өтініш бере алады:

а) компания істері жалпы мүшелерінің немесе кей мүшесінің (кемінде өтініш берушінің) мүддесіне

7-тарау. «Даудың арбитражға жарамдылығы»: мемлекеттік саясат тарапынан қойылатын шектеулер

179

өтінішін қанағаттандыру өкілеттігінің болуы – көкейге қонатын жайт. Сондықтан

арбитрдың өкілеттігінен тыс шығатын немесе соттың айрықша юрисдикциясына

жататын шешім қабылдау сұралып жатқан істің бізге қатысы жоқ. Оған қоса,

мәселелерді шешудің мұндай жолы компания істеріне сот рұқсатымен ғана мемле-

кеттің араласуын талап етпейді... «Фулхэмнің» шағымы – келісімшартқа қатысты

дау, ол міндетті түрде кредиторлардың құқықтарына немесе үшінші тараптардың

пайдасы үшін күшіне енгізілген заңнамалық қауіпсіздік шараларына қол сұғу болып

есептелмейді. Бұл іс – осындай даудың керемет үлгісі, өйткені мұндағы тараптар

арасындағы жалғыз мәселе – сэр Давидтің премьер-лига ойыншысының трансферіне

араласуы FA және FAPL Ережелерін бұзды ма, жоқ па?»

7.12. Fulham Football Club ісінде (2011) Апелляциялық сот «арбитражға жүгіну мүмкін

емес» деген алғашқы шешімнің күшін жойды

. Сондай-ақ Апелляциялық сот пети-

циялардың күшін жоюға қатысты заңнамалық нормаларды ажыратты

. Бұл жағдайда

соттың айрықша юрисдикциясы бар

. Fulham Football Club ісінің (2011) шешімінде

«дауың арбитражға жарамдылығы» мәселесі қамтылған. Сот

Мастилл мен Бойдтың

(1989)

түсініктемелерінен үзінді келтірді:

«Арбитр ұсына алатын құқықтық қорғау түрлері мемлекеттік саясат мәселеле-

рімен және оны мемлекет емес, тараптардың тағайындай алуы фактісімен шек-

теледі. Мысалы, арбитр айыппұл салу, бас бостандығынан айыру, заңға құрмет

танытпағаны үшін жауапқа тарту және сотқа шақыру туралы шешім шығара

алмайды; оған қоса, арбитр үшінші тараптарды міндеттейтін немесе жалпы қо-

ғамға әсер ететін шешім шығара алмайды (мысалы: кемеге қатысты сот, жерге

салынатын салық құнын анықтау, ажырасу туралы шешім, компанияны тарату

туралы бұйрық)».

7.13. Сот Fulham Football Club ісінде

(2011) Гери Борн берген түсініктемені де

атап өтті

әділетсіздік жолмен жасалған; ә) компанияның нақты немесе болжалды әрекет етуі немесе әрекет

етпеуі (оның ішінде компания атынан жасалған) зиян келтірген». Соттың кең ауқымды құқықтық

өкілеттігі туралы 2006 жылғы Компаниялар туралы заңның 996-бабы, үзінді, сонда, [45].

Exeter City AFC Ltd v. Football Conference Ltd [2004] EWHC 831 (Ch); [2004] 1 WLR 2910, Корольдік

адвокат-судья Уикс (оның Re Vocam Europe Ltd [1998] BCC 396 ісінде конфликт туындады, судья

Ример; соңғы іс расталды).

s 122(1)(g), Insolvency Act 1986.

[2011] EWCA Civ 855; [2012] 1 All ER 414; [2011] BCC 910, [52], Re Crigglestone Coal Co Ltd [1906] 2

Ch 327 ісінен үзінді келтіре отырып; сонда, [53], лорд Хоффманн банкрот туралы істерді Cambridge

Gas Transport Co v. Official Committee of Unsecured Creditors of Navigator Holdings plc [2006] UKPC

26 ісінде «топтық орындау механизмі» ретінде сипаттады; сонымен қатар [2007] 1 AC 508, [14], бұл

жерде ол корпоративтік төлеуге қабілетсіздік істерінің үлестірмелі және сол себептен көпжақты жұ-

мысы жөнінде түсініктеме берді.

[2011] EWCA Civ 855; [2012] 1 All ER 414; [2011] BCC 910, [38].

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration (2

edn, 1989), 149; толықтырылған, бірақ сотта келтірілмеген

талқылау; Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001) басылымында, 70–82,

containing references to literature.

[2011] EWCA Civ 855; [2012] 1 All ER 414; [2011] BCC 910, [39].

G Born, International Commercial Arbitration (Kluwer, Deventer, 2009), 768. 27 [2005] EWCA Civ 1116;

[2006] QB 432, [32] ff; лорд-судья Мэнс (одан кейінгі юрисдикцияға қатысты мәселе 1996 жылғы

II бөлім. Арбитраж

180

«Конвенция келісім жасасқан мемлекеттердің арбитражға жарамсыздық принцип-

терін пайдалануға шектеу қояды деген пікір орынды болғанымен, арбитражға сай

келмейтін талап-арыз түрлері әр елде әртүрлі... Дегенмен арбитражға жарамсыз

даулардың түрлері әрдайым жалпыға ортақ факторлардан бастау алады. Арбит-

ражға жарамсыздық принципі кейбір істердің қоғам құқықтарына немесе тек мем-

лекеттік органдардың субъектілері саналатын үшінші тараптардың мүддесіне әсер

ететіні соншалық – ондай дауларды «жекеменшік» арбитраж арқылы шешуге жол

берілмеуі керек деген идеяға сүйенеді».

3. ХАЛЫҚАРАЛЫҚ ҚҰҚЫҚ АСПЕКТІЛЕРІНІҢ

АРБИТРАЖДА ҚАРАЛУ МҮМКІНДІГІ

7.14. Ecuador v. Occidental Exploration & Production Co ісінде (2005) Апелляциялық сот

(сол кездегі лауазымдары бойынша Worth Matravers MR компаниясынан лорд Филлипс,

лорд-судьялар Кларк және Мэнс жиналған беделді алқа) 1996 жылғы Арбитраж ту-

ралы заңға сәйкес жүргізілген арбитраждық іс 1996 жылғы Арбитраж туралы заң-

ның 67 және 68-баптарында берілген міндетті наразылық негіздеріне бағынатынын

мәлімдеді. Сондықтан ағылшын арбитражының инвестиция келісімдеріне жататын

белгілі санатына қатысты (істі қарау орны Англия болған жағдайда) Үлкен сотқа

жүгіну мүмкіндігі бар

. Бұл арбитраж жүргізілген шеңбердің екі егемен мемлекет

(Эквадор және АҚШ) арасында құрылған екіжақты инвестициялық келісім арқылы

анықталғаны маңызды болған жоқ. Ал маңызды болғаны – тұлғалар, компаниялар

және осы егемен мемлекеттер арасындағы инвестиция жөніндегі дауларды коммер-

циялық арбитражда қарауға мүмкіндік тууы.

7.15. Бірақ бұл істе лорд-судья Мэнс (сот шешімін шығарушы) былай деді:

«Халықаралық инвестициялық дауларды реттеу орталығы (ICSID) арбитражы

қаралып отырған бұл іс жағдайында 1996 жылғы Арбитраж туралы заң аясында

ағылшын сотына бағыт бұру қазір мүмкін емес

». Ол екі егемен мемлекет арасын-

дағы арбитражға қатысты белгісіздікті де атап өтті

. Салыстыру үшін Ecuador v.

Арбитраж туралы заңның 67-бабына сай Апелляциялық сотқа өтті: Ecuador v. Occidental Exploration

& Production Co [2007] EWCA Civ 656; [2007] 2 Lloyd’s Rep 352; [2007] 2 CLC 16.)

[2005] EWCA Civ 1116; [2006] QB 432, [32] ff; лорд-судья Мэнс. (одан кейінгі юрисдикцияға қа-

тысты мәселе 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 67-бабына сай Апелляциялық сотқа кетті:

Ecuador v. Occidental Exploration & Production Co [2007] EWCA Civ 656; [2007] 2 Lloyd’s Rep 352;

[2007] 2 CLC 16.)

[2005] EWCA Civ 1116; [2006] QB 432, [38], лорд-судья Мэнс: «Халықаралық инвестициялық дауларды

реттеу орталығы (ICSID) арбитражы қаралып отырған бұл іс жағдайында 1996 жылғы Арбитраж

туралы заң аясында ағылшын сотына бағыт бұру қазір мүмкін емес: 1996 жылғы Арбитраж (ха-

лық аралық инвестициялық даулар) туралы заңның 3(2) тармағын қараңыз. Халықаралық инвести-

циялық дауларды реттеу орталығы жүйесінің тағы бір айырмашылығы – оның өз орындау механиз-

мі бар, сондықтан Нью-Йорк конвенциясы қолданылмайды. Бұл факторлардың ешқайсысы ағылшын

сотының VI(3)(a)(iii) тармақшасы және ЮНСИТРАЛ ережелері аясында жүргізілген арбитражға

қатысты 67-бапқа сәйкес юрисдикциясын пайдаланудан қалыс қалуы керек дегенді білдірмейді».

Сонда, [39], лорд-судья Мэнс былай деді: «Корольдік адвокат сэр Кристофер Гринвуд бізді мемле-

кетаралық арбитражға арналған келісім ережелеріне бағыттады. Соттардың мемлекетаралық

7-тарау. «Даудың арбитражға жарамдылығы»: мемлекеттік саясат тарапынан қойылатын шектеулер

181

Occidental Exploration & Production Co ісінде (2005) егемен ел Эквадор және АҚШ

мұнай компаниясы арасындағы арбитраж қарастырылды. Судья Битсонның Serbia

v. Imagesat International NV ісіндегі (2009) шешімінде Ecuador ісінің (2005) айқын

түйіндемесі қамтылған

7.16. Serbia v. Imagesat International NV ісінде

(2009) судья Битсон Ecuador ісі (2005)

1996 жылғы Арбитраж туралы заңға сәйкес жүргізілген арбитраждың ортақ құқық

принциптерін пайдаланатын, ағылшын заңы шеше алмайтын мәселелерді қамти

алады деген қорытындыға келді. Сол себепті Ecuador ісі (2005) «Сербияның тиісті

арбитраж ісіне (жарамды немесе тиімді) тарап болғанын (немесе арбитражға жүгіну

барысында сондай тарапқа айналғанын) арбитр анықтай алады» деген қорытындыны

қолдайды. Сербияның мирасқор немесе жалғастырушы мемлекет екенін қарапайым

соттарда анықтау мүмкін болмаса да, ол мәселені арбитраж арқылы шешуге болатын

еді. Сонымен қатар бастапқы мәселе, яғни Сербияның арбитраж ісінде заңды және

тиімді тарапқа айналғанын нақтылау арбитрдың юрисдикциясына кіреді. Тиісінше,

осы бастапқы мәселе бойынша ішінара шешімді Арбитраж туралы заңның 67-бабы

(Арбитраждық сот юрисдикциясы жөнінде Үлкен сотқа апелляцияға беру) аясында

Үлкен сотта қайта қарауға болатын еді.

арбитражда VII бап аясында юрисдикциясын қолдана алмауы әбден мүмкін екенімен келісеміз (себе-

бі ол 1996 жылғы Арбитраж туралы заңда немесе Нью-Йорк конвенциясында қамтылған Арбитраж

туралы келісім негізінде болмайды және/немесе 1978 жылғы Мемлекеттік иммунитет туралы заң-

ның 9(2) тармағы қолданылады). Бірақ, біздің ойымызша, мұның ағылшын сотының VI бап бойынша

жүргізілген инвестор мен мемлекет арасындағы арбитражға юрисдикциясын қолдана алуы жөнін-

дегі мәселеге қатысы жоқ».

[2009] EWHC 2853 (Comm); [2010] 2 All ER (Comm) 571; [2010] 1 Lloyd’s Rep 324, [114] ff.

Сонда.

183

8-ТАРАУ

ҚҰПИЯ ПРОЦЕСС

II бөлім. Арбитраж

184

ТҮЙІНДЕМЕ

1. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңда құпиялық мәселесі бекітілмеген. Арбитраждың

құпиялығы жөніндегі ережелер мен айрықша жағдайлар әр істе бөлек анықталуға тиіс.

Бұл прецеденттік заң қалыптасуда.

2. Заң құпиялық міндетін барлық арбитраж туралы келісімге тән аспект ретінде

қарастырады.

3. Алайда Англия соттары түрлі айрықша жағдайларда құпиялық басым болмайтынын

мойындайды.

4. Нақтырақ айтқанда, егер құпиялық жергілікті немесе шетел соттарын жаңылысуға алып

келуі ықтимал болса, арбитраж ісінің құпиялығына қолдау көрсетпейді.

8-тарау. Құпия процесс

185

1. Кіріспе ..................................................................................................................... 185

1.1. Ағылшын заңында құпиялықтың қарастырылмауы .................................... —

1.2. Салыстырмалы қайнар көздер ...................................................................... 186

1.3. Астарлы шартты талдау ................................................................................. 188

2. Құпия

және қорғалған істердің шеңбері .............................................................. —

3. Құпиялықты қорғау амалдары .............................................................................. 189

3.1. Құпиялықты сақтау мақсатында мәжбүрлеу шарасын қолдану ................. —

3.2. Айқын құпиялық шарты ................................................................................ 190

4. Құпиялық міндетін жеңілдетуді сот күшімен бақылау:

«құпиялықтың айрықша жағдайлары» ................................................................ 191

5. Құпиялыққа қатысты институционалдық ережелер ......................................... 192

6. Құпиялық: Шотландияның Арбитраж туралы заңының позициясы ................ 193

7. Ағылшын Үлкен сотында қаралатын сот істері:

отырыстар және шешімдер ................................................................................... 195

1. КІРІСПЕ

1.1. АҒЫЛШЫН ЗАҢЫНДА ҚҰПИЯЛЫҚТЫҢ

ҚАРАСТЫРЫЛМАУЫ

8.01. Бұл мәселе 1996 жылғы Арбитраж туралы заңда (Англия және Уэльс) қарасты-

рылмаған, себебі, Ведомстволық кеңес комитетінің баяндамасында айтылғандай (1996),

бұл мәселеге тұрақтылық тән емес

. Аталған есепте құпиялық шарттарына кірмейтін

жағдайларды сот әр іске қатысты жеке анықтауы керектігі көрсетілді

. Алда көреті-

німіздей, айрықша жағдайлардың нақты белгіленген жиынтығы жоқ. Бұл тақырып

әлі де нақтыланбай келеді. Айрықша жағдайлар «өте көп әрі ішінара бекітілмеген»

деп сипатталған

F De Ly, L Radicati di Brozolo and M Friedman, ‘Confidentiality in International Commercial Arbitration’

(report by International Commercial Committee, International Law Association, Hague conference, August

2010: available at www.ila-hq.org); M Pryles, ‘Confidentiality’, in LW Newman and RD Hill (eds), The

Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration (Bern, 2004), 415 ff; N Blackaby and C Partasides

(eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford University Press, 2009), 2.145 ff;

I Smeureanu, Confidentiality in International Commercial Arbitration (Kluwer, 2011) (bibliography,

207–216); Hong-Lin Yu, ‘Duty of Confidentiality: Myth and Reality’ (2012) 31 CJQ 68; VV Veeder, ‘The

Transparency of International Arbitration: Process and Substance’ (құпиялық жөнінде), LA Mistelis and

JDM Lew (eds), Pervasive Problems in International Arbitration (The Hague, 2006), 89–102.

The Departmental Advisory Committee on Arbitration Law, Report on the Arbitration Bill, 1996 (‘the

DAC report’), at [10] ff; reprinted in Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001),

Appendix 1.

Сонда, [17].

Бұл да сонда, [16].

МАЗМҰНЫ

II бөлім. Арбитраж

186

1.2. САЛЫСТЫРМАЛЫ ҚАЙНАР КӨЗДЕР

8.02. Emmott v. Michael Wilson & Partners Ltd ісіндегі

(2008) шешімде Англияның

прецеденттік заңы

, шетел соттарының шешімі

, сонымен қатар «қаралымдағы істер-

дің құпиялығы

», «құжаттардың құпиялығы

», «шешімдердің құпиялығы

» сияқты

[2008] EWCA Civ 184; [2008] Bus LR 1361; [2008] 2 All ER (Comm) 193; [2008] 1 Lloyd’s Rep 616;

[2008] CP Rep 26; [2008] BLR 515.

Хронологиялық кему ретімен берілді: Associated Electric and Gas Insurance Services Ltd v. European

Reinsurance Co of Zurich [2003] UKPC 11; [2003] 1 WLR 1041; Glidepath BV v. Thompson [2005] 2

Lloyd’s Rep 549, Colman J; Department of Economics, Policy and Development of the City of Moscow

v. Bankers Trust Co [2004] EWCA Civ 314; [2005] QB 207; Ali Shipping Corporation v. Shiphard Trogir

[1999] 1 WLR 314, CA; Insurance Co v. Lloyd’s Syndicate [1995] 1 Lloyd’s Rep 272; London and Leeds

Estates Ltd v. Paribas Ltd [1995] 1 EGLR 102; [1995] EG 134, Mance J; Hassneh Insurance Co of Israel v.

Mew [1993] 2 Lloyd’s Rep 242; Dolling-Baker v. Merrett [1990] 1 WLR 1205; Oxford Shipping Co Ltd v.

Nippon Kaisha (‘The Eastern Saga’) [1984] 3 All ER 835, Leggatt J.

Lawrence Collins LJ, in Emmott v. Michael Wilson & Partners Ltd [2008] EWCA Civ 184; [2008] Bus LR

1361; [2008] 2 All ER (Comm) 193; [2008] 1 Lloyd’s Rep 616; [2008] CP Rep 26; [2008] BLR 515, [74],

мына шетелдік істерден үзінді келтіріледі: «United States v. Panhandle Eastern Corpn 1988 US Dist

Lexis 1177 ісінде АҚШ Федералдық сауда флоты әкімшілігінің азаматтық талап қою арызында

жауапкердің Швейцария Халықаралық сауда палатасы (ICC) арбитражы жасаған мәлімдеу құ-

жаттарынан бас тартуға құқығы жоқ екені айтылған. Шешімге негіз болған жайттардың бірі –

жауапкердің Халықаралық сауда палатасы (ICC) заңдарының құпиялықты міндеттейтінін көрсет-

пеуі; мына істерді де қараңыз: Caringal v. Karteria Shipping Ltd 2001 US Dist Lexis 1312; Contship

Containerlines Ltd v. PPG Industries, Inc 2003 US Dist Lexis 6857 and Lawrence E Jaffe Pension Plan v.

Household International, Inc 2004 US Dist Lexis 16174». Сондай-ақ, қараңыз: N Blackaby and C Partasides

(eds), Redfern and Hunter’s International Commercial Arbitration (5

edn, Oxford University Press, 2009),

2.145 ff, noting Esso Australia Resources Ltd v. Plowman (1995) 193 CLR 10, HC Aus (criticised P Neill,

‘Confidentiality in Arbitration’ (1996) 12 Arb Int 287); Commonwealth of Australia v. Cockatoo Dockyard

Pty Ltd (1995) 36 NSWLR 662; on US decisions, N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s

International Commercial Arbitration, at 2.155; on Swedish law, сонда, 2.162; French law, бұл да сонда,

2.164; ICSID decisions, бұл да сонда, 2.167 ff; World Intellectual Property Organization decisions, бұл да

сонда, 2.172 to 2.174; Spanish legislation, бұл да сонда, 2.175.

Michael Wilson ісі (2008), лорд-судья Лоуренс Коллинз [66], ICC Commission on Arbitration, Forum on

ICC Rules/Court: Report on Confidentiality as a Purported Obligation of the Parties in Arbitration (2002);

P Fouchard, E Gaillard and B Goldman, International Commercial Arbitration (1999), para 1412; JDM

Lew, LA Mistelis and SM Kröll, Comparative International Commercial Arbitration (2003), 24–99 ff; өзге

анықтамалар жөнінде қараңыз: N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International

Commercial Arbitration (5

edn, Oxford University Press, 2009), 2.147 and 2.148.

Michael Wilson ісі (2008), лорд-судья Лоуренс Коллинз [64]: «Шамамен барлық жерде институ-

ционалдық ережелер арбитраж құпиялығын мойындайды. Сондықтан сот отырыстарының құ-

пиялығы мына заңдарда бекітілген: Лондондағы Халықаралық арбитраж сотының (LCIA) 19(4)

тармағында; Халықаралық сауда палатасының (ICC) Арбитраж соты заңының 21(3) тармағында;

Дүниежүзілік интеллектуалдық меншік ұйымының Арбитраж туралы заңының (WIPO) 53(c) тар-

мағында; ЮНСИТРАЛ заңының 25(4) тармағында».

Michael Wilson ісінде (2008) лорд-судья Лоуренс Коллинз [67]–[70] пункттері арасындағы мәселені

айқын басқаратын ережелерді атап өтті, олар: Лондондағы Халықаралық арбитраж соты ережесі-

нің 30.1-тармағы; Швейцариядағы Халықаралық арбитраж ережесі, 2006 жылғы қаңтар, VI бөлім,

43-бабы; Дүниежүзілік интеллектуалдық меншік ұйымының Арбитраж туралы заңы, 52(a)(iii) тар-

мақшасы «ішкі» құпиялық қорғанысы туралы және 73-бабы және 74(a) тармағы процедуралық құ-

пиялық туралы. Сонымен қатар ол былай дейді: «Халықаралық сауда палатасы және ЮНСИТРАЛ

заңы секілді, кейбір маңызды арбитраж заңдарында құпиялық мәселесі жөнінде айтылмаған».

8-тарау. Құпия процесс

187

мәселелер жөніндегі жетекші арбитраж мекемелері

қабылдаған тиісті ережелер және

сол ережелер қарастырылған әдебиеттер қамтылған

8.03. Michael Wilson ісінен (2008) бері Шотландияда бұл мәселе кеңінен қарастырыл-

ды: маңызды сот шешімі (Gray Construction Limited v. Harley Haddow LLP (2012), бұл

жөнінде 8.20 және одан кейінгі тармақтардан қараңыз)

– осы тақырыптың толық

кодификациясы берілген заңнама (Арбитраж туралы (Шотландия) заң, 2010)

. Әрине,

Шотландия заңы мен Англия заңы бөлек, сондықтан шотландиялық материалдар

салыстыру үшін ғана бағалы. Дегенмен құпиялыққа қатысты айрықша жағдайларды

талдау қызықты, бұған 2010 жылғы заңға дейінгі Gray Construction Limited v. Harley

Haddow LLP ісіндегі (2012) шешім жақсы мысал бола алады.

8.04. Англияның Ведомстволық кеңес комитеті (1996) баяндағандай, Англияның ар-

битраж құпиялығын қорғау тұрғысынан алсақ, Англия австралиялық шешімдерді «қын-

жытарлықтай сараң» деп қабылдады: осы жерден бастап Англия мен Австралияның

жолы екіге айырылды

Michael Wilson ісінде (2008) лорд-судья Лоуренс Коллинз [65] былай деді: «Шешімнің құпиялығы

Лондондағы Халықаралық арбитраж соты заңының 30(1) тармағында, ал шешімнің жариялан-

бауы туралы 30(3) тармағында қарастырылған; сондай-ақ: Халықаралық сауда палатасы заңының

28(2) тармағы; Дүниежүзілік интеллектуалдық меншік ұйымы заңдарының 75-бабы; ЮНСИТРАЛ

заңының 32(5) тармағы». Құпия кеңестің Associated Electric and Gas Insurance Services Ltd v. European

Reinsurance Co of Zurich [2003] ісіндегі шешімі UKPC 11; [2003] 1 WLR 1041 де бұл жерде маңыз-

ды; Hassneh Insurance Co of Israel v. Mew [1993] 2 Lloyd’s Rep 242; Redfern and Hunter, International

Commercial Arbitration (5

edn, Oxford University Press, 2009), 2.158 ff.

Michael Wilson ісінде (2008) лорд-судья Лоуренс Коллинз үзінді келтіреді [66]: (басқа дереккөздермен

қатар) P Fouchard, E Gaillard and B Goldman, International Commercial Arbitration (1999), para 1412;

JDM Lew, LA Mistelis and SM Kröll, Comparative International Commercial Arbitration (Kluwer, The

Hague, 2003), 24–99 ff.

[2012] CSOH 92 (Сессиялық соттың Сыртқы палатасы, лорд Ходж).

Сонда, [6], Шотландия арбитраж ережесі (SAR), 2010 жылғы Арбитраж туралы заңның (Шотландия)

1-нобайын атай отырып. Шотландия арбитраж ережесінің 26-ережесінде былай делінген: 1. Егер

жариялау салдарынан мынадай жағдайлар туындамаса, соттың, кез келген арбитрдың немесе

тараптың арбитражға қатысты құпия ақпаратты жариялауы құпиялық міндетін бұзу болып

саналады: a) тараптар нақты немесе астарлы түрде рұқсат берген әрекет болмаса (немесе оны

қисынды түрде рұқсат берілген деп қарастыруға болмаса); ә) сот талап еткен немесе соттың

арбитражды өткізуіне көмектесетін, немесе мүмкіндік беретін әрекет болмаса; б) мына мақсат-

тарда талап етілмесе: 1) заңнаманың қандай да бір қаулысын немесе ережесін орындау; 2) жария-

лаушының қоғам алдындағы қызметін лайықты орындауы; 3) қандай да бір мемлекеттік органға

немесе мемлекеттік қызметкерге қоғам алдындағы қызметін тиісті түрде орындауға мүмкіндік

беру; в) тараптың заңды мүддесін қорғауға қажет негіз ретінде қарастыруға болмаса; г) тиісінше,

қоғам мүддесі үшін болмаса; ғ) сот әділдігі мүддесі үшін қажет болмаса; д) жарияланған ақпарат

зиян келтірген жағдайда жариялаушы абсолюттік артықшылыққа ие болуы мүмкін жағдайларда

жасалмаса. 2. Сот және тараптар арбитражға қатысқан үшінші тарап ешбір құпия ақпаратты

жарияламауы үшін тиісті шараларды қолдануы керек. 3. Сот арбитраж ісі басталар алдында та-

раптарға осы ереженің оларға жүктейтін міндеттері жөнінде ескертуі қажет. 4. Арбитражға

қатысты қолданылатын «құпия ақпарат» ұғымы осы заңның 15-бабы аясында шығарылған өкім

қолданылатын мынадай: a) дауға; ә) арбитраж процесіне; б) шешімге; в) кез келген азаматтық

процеске қатысты қоғамдық меншік болып есептелмейтін жағдайларға қатысты кез келген ақпа-

ратты қамтиды.

The Departmental Advisory Committee on Arbitration Law, Report on the Arbitration Bill, 1996 (‘the DAC

report’), at [13] and [16], Esso Australia Resources Ltd v. Plowman (1995) 193 CLR 10, HC Aus (criticised

P Neill, ‘Confidentiality in Arbitration’ (1996) 12 Arb Int 287); Commonwealth of Australia v. Cockatoo

II бөлім. Арбитраж

188

1.3. АСТАРЛЫ ШАРТТЫ ТАЛДАУ

8.05. Англия Апелляциялық сотының Emmott v. Michael Wilson & Partners Ltd ісіне

(2008) қатысты шығарған шешімі Англия заңына сәйкес жүргізілген арбитраждық

істерде құпиялық міндеттемесі заңды түрде («заңдағы астарлы шарт» негізінде) туын-

дайтынын растайды. Біраз уақыт бойы осы астарлы шарт қабылданып келді. Мысалы,

Апелляциялық сот Ali Shipping Corporation v. Shipyard Trogir ісінде

(1999) осы шарт

«арбитраж ісі құпиялығының қисынды салдары» саналатынын айтты

(дәл осындай

талдауды қолданған Gray Construction Limited v. Harley Haddow LLP ісіндегі

(2012)

Шотландия шешімі туралы 8.20 және одан кейінгі тармақтарды қараңыз).

8.06. Құпия кеңесте лорд Хобхаус Associated Electric & Gas Insurance Services Ltd v.

European Reinsurance Co of Zurich ісіне

қатысты (2003; 8.11–8.13) «астарлы шарт»

құпиялықтың заңды негізі ретінде қабылдануына сыни көзқараста болғанын айта

кеткен жөн: «Жалпылама және астарлы шарттардың егжей-тегжейлі сипатта-

масын беру орынсыз

». Бірақ ол ешқандай балама ұсынған жоқ.

2. ҚҰПИЯ ЖӘНЕ ҚОРҒАЛҒАН ІСТЕРДІҢ ШЕҢБЕРІ

8.07. Апелляциялық сот Emmott v. Michael Wilson & Partners Ltd ісінде

(2008) бе-

кітілген астарлы шарт талдауы ағылшын заңнамасына бағынатын арбитраж істері

Dockyard Pty Ltd (1995) 36 NSWLR 662.

[2008] EWCA Civ 184; [2008] Bus LR 1361; [2008] 2 All ER (Comm) 193; [2008] 1 Lloyd’s Rep 616;

[2008] CP Rep 26; [2008] BLR 515; H Dundas, ‘Confidentiality in English Arbitration: The Final Word?

Emmott v. Michael Wilson & Partners’ (2008) 74 Arbitration 458–66. Бұл тақырыпты талқылау үшін (тек

осы 1-сілтемеде соңғы іс талқыланған): 1) N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s

International Commercial Arbitration (5

edn, Oxford University Press, 2009), 2.145 to 2.176; 2) Russell

on Arbitration (23

edn, 2007), 5–172 to 5–180; 3) Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion

Volume (2001), 112–3. Түрлі авторлардың журнал мақалалары қосымша беріліп отыр: (1995) 11 Arb

Int 3, 319; F Dessemontet, ‘Arbitration and Confidentiality’ (1996) 7 Am Rev Int’l Arb 299; P Neill,

‘Confidentiality in Arbitration’ (1996) 12 Arb Int 287; A Rogers and D Miller, ‘NonConfidential Arbitration

Proceedings’ (1996) 12 Arb Int 319; M Pryles, ‘Confidentiality’, in LW Newman and RD Hill (eds), The

Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration (Juris Publishers, Bern, 2004), ch 19; K Noussia,

Confidentiality in International Commercial Arbitration (Springer, 2010).

[1999] 1 WLR 314, CA.

Сонда, 326 D.

[2012] CSOH 92, [5]: «Ағылшын заңындағы құпиялық міндетінің юриспруденциялық негізі – оның ар-

битраж табиғатынан туындайтын астарлы міндет болуы (Dolling-Baker v. Merrett [[1990] 1 WLR

1205, 1213, CA], лорд-судья Паркер бойынша; Emmott v. Michael Wilson & Partners Ltd [[2008] EWCA

Civ 184;] [2008] Bus LR 1361, лорд-судья Лоуренс Коллинз бойынша [81] және [105]). Шотландия

заңында бұл мәселе жөнінде нақты негіздеме жоқ. Дегенмен астарлы шарттық талап болмаса, ке-

лісімшарт жасасқан кезде дауды реттеу үшін арбитражға жүгінуді міндетті қадам ету қиындық

туғызады деп ойламаймын. Арбитражды тартымды ететін қасиеттердің бірі – оның құпиялығы.

Егер арбитраж тараптарының бірі құпиялықты сақтауға міндеттелмесе, арбитраждың бұл ар-

тықшылығы жоққа шығарылады. Меніңше, келісімшарттың талаптары ондай ұйғарымды теріс-

ке шығармаса, мұндай міндеттеме меңзелуі керек».

[2003] UKPC 11; [2003] 1 WLR 1041.

Сонда, [20].

[2008] EWCA Civ 184; [2008] Bus LR 1361; [2008] 2 All ER (Comm) 193; [2008] 1 Lloyd’s Rep 616;

[2008] CP Rep 26; [2008] BLR 515.

8-тарау. Құпия процесс

189

«үшін дайындалған», «барысында қолданылған» және «барысында жарияланған»

барлық құжатты басқарады.

8.08. Michael Wilson ісінде (2008) лорд-судья Лоуренс Коллинз бұл ұстанымды былай

қорытындылады

«Заңда қарастырылған және арбитраждың сипатына қарай туындайтын міндет-

теме бар: екі тарап та арбитражға арнайы әзірленген және арбитраждық іс ба-

рысында қолданылған немесе істің қаралу кезінде жария болған, туындаған құжат-

тарды, арбитраждық істің немесе шешімінің не дәйек жазбаларын жарияламауы,

не қандай да бір басқа мақсатта пайдаланбауы керек, сондай-ақ арбитраж ісіндегі

куәлардың дәлелдемелерін ешқандай жолмен жария етпеуге тиіс. Міндеттеме дәс-

түрлі мағынадағы коммерциялық құпия ақпаратпен ғана шектелмейді. ...Бұл, негізін-

де, астарлы шарт арқылы қол жеткізілген арбитраж заңы».

8.09. Кей жағдайда құжаттарға немесе ақпаратқа қатысты құпиялықтың ішкі негізде-

месі болады. Мысалы, ақпарат коммерциялық құпияға қатысты болса. Michael Wilson

ісінде (2008) лорд-судья Лоуренс Коллинз бұл тақырыптың күрделі екенін де атап өтті,

себебі арбитраждық құпиялық ұғымы жеке құпиялықты, процедуралық құпиялықты

және коммерциялық құпия секілді «ішкі» құпиялықты қамтуы мүмкін

«Бұл істерде заңды үш концепция немесе категория рөл атқарды. Біріншісі – жеке

құпиялық, яғни арбитраж жеке іс болғандықтан, арбитраж ісіне қосылған құжат-

тарды жариялау немесе тарату құпиялықты бұзу болып саналады. Екінші құпия-

лық – құжаттардағы ақпараттың ішкі құпиялығы, мысалы: сауда құпиялары немесе

арбитражда туындаған, немесе қосылған құпия ақпарат. Үшіншісі – арбитраж ба-

рысында жарияланған немесе туындаған құжаттарды арбитраж мақсаттарында

ғана қолдануға болады деген ұйғарынды келісімді меңзейтін құпиялық. Екінші және

үшінші санаттың айырмашылығын қазір қаралып отырған іске ұқсас іспен түсінді-

руге болады. Ол істе арбитражға қатысты құжаттардың мазмұнында құпия еш-

теңе болған жоқ: дегенмен тараптар ол құжаттарды арбитраждан өзге мақсатта

қолданбауға міндетті және мұны құзырлы органдар құпиялық міндеті деп атайды».

3. ҚҰПИЯЛЫҚТЫ ҚОРҒАУ АМАЛДАРЫ

3.1. ҚҰПИЯЛЫҚТЫ САҚТАУ МАҚСАТЫНДА МӘЖБҮРЛЕУ

ШАРАСЫН ҚОЛДАНУ

8.10. Insurance Company v. Lloyd’s Syndicate ісінде

(1994) судья Колман тиісті

«нарықтағы» тікелей мүдделі қайта сақтандырушыларға (яғни үшінші тараптарға)

[2008] EWCA Civ 184; [2008] Bus LR 1361; [2008] 2 All ER (Comm) 193; [2008] 1 Lloyd’s Rep 616;

[2008] CP Rep 26; [2008] BLR 515, [105] және [106].

Сонда, [79].

[1994] CLC 1303, 1309–10 (noting Doherty v. Allman (1878) 3 App Cas 709, 720, HL, per Lord Cairns LC).

II бөлім. Арбитраж

190

арбитраж тараптарының бірі арбитраж шешімін көрсетпеуі үшін мәжбүрлеу шара-

сын (injunction) қолданды, себебі мұндай жария ету құпиялықтың астарлы шартын

бұзады. Мәжбүрлеу шарасы – белгілі бір нәрсені жасамау туралы айқын талап

немесе дәл сондай күші бар астарлы шарт түріндегі теріс мәнді келісім шартын

күшіне енгізудің басты әдісі.

3.2. АЙҚЫН ҚҰПИЯЛЫҚ ШАРТЫ

8.11. Құпия кеңес Associated Electric & Gas Insurance Services Ltd v. European

Reinsurance Co of Zurich ісінде

(2003; 17.01–17.02) (Бермуд Апелляциялық сотын

қолдай отырып) тарапқа А арбитражындағы (Корольдік адвокат Стюарт Бойд төра-

ғалық еткендіктен, «Бойд арбитражы» деп аталған) шешімге екінші арбитраж ісінде,

яғни Б арбитражында («Роу арбитражы») сілтеме жасауды шектеу үшін мәжбүрлеу

шарасы қолданылмауы керек деген өкім шығарды. Арбитраж туралы келісімде құ-

пиялық жөнінде жан-жақты шарт қамтылған, оның бір бөлігі мынадай

«30-ескертпе. Тараптар, олардың заңгерлері және Арбитраждық сот, жалпы прин-

цип ретінде, арбитраж ісінің құпиялығын сақтауға келіседі. Нақтырақ айтқанда,

олар меморандумдардың немесе осы іс барысында дайындалған, тіркелген өзге құ

жаттардың мазмұны, сондай-ақ талап қою арызына қатысты құжаттардың,

куәлар жауабының, аффидевиттердің, барлық жазбаның мазмұны мен арбитраж

нәтижесінің толығымен немесе бір бөлігі еш уақытта Aegis және European Re ара

сындағы арбитражға тарап болып есептелмейтін жеке немесе заңды тұлғаға жа-

рия етілмейтініне келісім береді».

8.12. Associated Electric ісінде (2003) бірдей тараптар арасында екі арбитраж орын

алды және екі бөлек дау болғанымен, екі іс те қайта сақтандыру транзакциялары

жөнінде еді. Бұл жағдайда мәжбүрлеу шарасы жеңген тарапқа эстоппель принципі

арқылы сол жеңісті бекітуге мүмкіндік бермейді (17.01).

8.13. Associated Electric ісі (2003) жөніндегі сот кеңесіне сүйене отырып, лорд

Хобхаус мұндай қатаң жолмен мәжбүрлеу шарасын қабылдау тараптардың арбит

раждық шешімге бағыну және шешімнің орындалуын қамтамасыз етудегі түпкі

міндетіне қайшы келетінін жан-жақты түсіндірді

. «Орындалу» міндеті тараптың

эстоппель принципі арқылы соңғы шешімге сенім артуын да қамтиды (бұл ұғым

туралы толығырақ: 17.02). Сондықтан эстоппель құқығының құрамдас бөліктері

дау барысында көрсетілу-көрсетілмеуін Роу арбитражы анықтайды. Осылайша Роу

арбитражы «қараңғыда» өтпейді (Апелляциялық сот West Tankers ісіне қатысты

шешімде (2012; 10.61–10.63) декларацияға қатысы бар арбитражды іске асыру мақ-

сатында «Үлкен сот 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия және Уэльс)

66-бабы аясында декларация шығара алады» деген қорытындыны қолдау үшін лорд

[2003] UKPC 11; [2003] 1 WLR 1041.

Сонда, [6].

Бұл да сонда, [9]–[15].

8-тарау. Құпия процесс

191

Хобхаустың дәйегін қабылдайды, себебі аталған ереже орындаудың мәжбүрлеуші

түрлерімен шектелмейді)

4. ҚҰПИЯЛЫҚ МІНДЕТІН ЖЕҢІЛДЕТУДІ СОТ

КҮШІМЕН БАҚЫЛАУ: «ҚҰПИЯЛЫҚТЫҢ

АЙРЫҚША ЖАҒДАЙЛАРЫ»

8.14. Ағылшын соттары арбитраждық құпиялық басымдыққа ие болмайтын бірнеше

айрықша жағдайды анықтайды. Мұны құпиялыққа сот тарапынан берілген жеңілдік

деп қарастырған жөн секілді. Лорд-судья Лоуренс Коллинз бұл ұстанымды былай

түйіндейді

«Ақпаратты жариялауға рұқсат берілетін негізгі жағдайлар: біріншіден, нақты

немесе астарлы келісім болған кезде; екіншіден, соттың бұйрығы немесе рұқсаты

берілгенде (бірақ бұл соттың құпиялық міндетті жоюға құқығы бар дегенді білдір

мейді); үшіншіден, арбитраждағы тараптардың бірінің заңды мүддесін қорғауға

жариялылық қажет болғанда

; төртіншіден, әділеттік және (бәлкім) қоғам мүд-

десі үшін жариялау талап етілгенде». Сондай-ақ

: «Әділеттік мүддесі Англиядағы

әділет мүддесімен шектелмейді. Қолымыздағы істің халықаралық ауқымы кеңірек

көзқарасты қажет етеді».

8.15. Нақтырақ айтқанда, Emmott v. Michael Wilson & Partners Ltd ісіндегі (2008)

шешім мынаны көрсетеді: Англиядағы немесе басқа жердегі соттардың белгілі мә-

селе бойынша басқа соттарды да жаңылысуға алып келмеуі үшін ағылшын соттары

құпиялық талабына жеңілдік беруге дайын, бірақ қатар жүріп жатқан басқа істер

осындай оқиғалардан туындаған және тиісті арбитражға қатысушы тараптар мен сол

сот ісіне қатысушы тараптар арасында жеткілікті дәрежеде байланыс болуы керек.

8.16. Michael Wilson ісінде (2008), MWP, халықаралық сауда арбитражына мамандан-

ған заң фирмасы, Лондондағы арбитраж тараптарының бірі және аталған фирманың

бұрынғы заңгерлері Э (Эммотт), Н (Николлс) және C (Слэйтер) қатысуымен бірнеше

юрисдикцияда өткен (Джерси, Колорадо, Британияның Виргиния аралдары, «BVI»

және Жаңа оңтүстік Уэльс, «NSW») сот ісінде тараптардың бірі болды. Бұл даудың

барлығы MWP фирмасының аталған бұрынғы қызметкерлері фирманың бизнесін ұр-

лауға қылмыстық келісім жасасты деген ортақ талап-арызға негізделеді. Мұнда анық

сәйкессіздік пен жөнсіздік байқалды, себебі MWP Лондондағы арбитраж ісінде аталған

West Tankers Inc v. Allianz SpA (‘The Front Comor’) [2012] EWCA Civ 27, [36]–[38].

Emmott v. Michael Wilson & Partners Ltd [2008] EWCA Civ 184; [2008] Bus LR 1361; [2008] 2 All ER

(Comm) 193; [2008] 1 Lloyd’s Rep 616; [2008] CP Rep 26; [2008] BLR 515, [107].

Сонда, [101], лорд-судья Лоуренс Коллинз былай дейді: «Үшінші тарапқа қарсы әрекет бар-жоғын

анықтау немесе үшінші тарап жасаған талап қою арызынан немесе оған қарсы талап қою арызы-

нан қорғану мақсатында арбитраж тарапының заңды құқықтарын белгілеу немесе қорғау қажет

болса, тек сол шеңберде жариялылыққа рұқсат етіледі. Арбитраждық іс жүргізу туралы мәлімет-

терді сақтандыру ұйымдарына хабарлау керек болған жағдайда осы рұқсат қолданылады...»

Бұл да сонда, [111].

II бөлім. Арбитраж

192

үш тұлғаны қандай да бір алаяқтық жасады деп айыптаудан бас тартты, ал NSW және

BVI сот істерінде MWP дәл сол фактілер негізінде кінәлауды жалғастырды. Англия

Апелляциялық соты осы фактілердің негізінде Англиядағы арбитражға тарап болған

Э-ге сол арбитражда жасалған материалдарды жариялауға рұқсат беруге болады деген

пікірді қолдады. NSW және BVI соттарын жаңылысуға алып келетін болғандықтан,

бұл материалдарды жария етуге негіз де бар. Фактілер бойынша, шетел істеріне Э-нің

тарап ретінде қатыспағаны маңызды емес. Ол істердің дәл сол арбитраждағы «түпкі

фактілерге» байланысты болғаны жеткілікті еді.

5. ҚҰПИЯЛЫҚҚА ҚАТЫСТЫ ИНСТИТУЦИОНАЛДЫҚ

ЕРЕЖЕЛЕР

8.17. Атап өткендей, ағылшын құқығы даму сатысында. Ағылшын сот жүйесіне қа-

рағанда, өзге құқықтық жүйелердің құпиялыққа көрсететін қолдауы төменірек болуы

мүмкін. Негізінде, Редферн мен Хантер құқықтық жүйелердің белгілі шарттар негі-

зінде болатын арбитраждық құпиялықты ғана мойындайтын үрдісті атап көрсетеді

«Тиісті институционалдық ережелердің айқын шартына сүйену... немесе Арбитраж

туралы келісімнің бөлігі ретінде, немесе іс жүргізу басталмас бұрын құпиялық ту-

ралы арнайы келісім жасау аса маңызды (кейбір юрисдикцияларда тиісті сот қо-

ғамдық мүдде талабына сай соңғы аталған нұсқаны жоюы мүмкін)».

8.18. Сондықтан осы мәселелер негізінде мына институционалдық ережелер пай-

далы болуы мүмкін: Лондондағы Халықаралық арбитраж соты (LCIA) ережесінің

30-бабында (1998 жылғы қаңтар айында күшіне енген) былай делінген:

1) Тараптар жазбаша түрде басқаша шарт жасаспаған болса, олар арбитражда

шығарылған барлық шешімді, сонымен қатар арбитражда қолдану мақсатында ар-

найы жасалған барлық материал мен сот ісіндегі басқа тарап жасаған қоғамдық

меншік саналмайтын барлық құжатты құпия сақтау туралы жалпы принципті

ұстанады, сондай-ақ бұл құпиялық тараптың заң алдындағы міндетіне сай, заңды

құқығын қорғау немесе сақтау мақсатында, немесе мемлекеттік сот не өзге заң ор-

ганындағы адал ниетпен өткізілген сот шешімін орындау не бас тарту мақсатында

материалдарды жария ету талап етілетін дәрежеге дейін қолданылады.

2) Арбитрдың, 10, 12 және 26-баптарға сай, арбитражға қатысудан бас тартуын

жария етуді арбитраж сотының өзге мүшелері талап етпесе, Арбитраждық сот

мүшелері де өз отырыстарын құпия сақтауы керек.

3) Лондондағы Халықаралық арбитраж соты барлық тараптың және Арбитраж

дық соттың алдын ала жазбаша келісімін алмай, ешқандай шешімді немесе оның

бөлігін жарияламайды.

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Commercial Arbitration (5

edn,

Oxford University Press, 2009), 2.176.

8-тарау. Құпия процесс

193

8.19. Ал Халықаралық сауда палатасының (ICC) Арбитраж туралы ережесінің

2012 жылғы нұсқасында қамтылған режим әлдеқайда бұлыңғырлау:

22.3-бап. Арбитраждық сот кез келген тараптың сұрауы бойынша арбитраж ісінің

немесе арбитражға қатысы бар кез келген басқа мәселенің құпиялығы жөнінде өкім

шығару, коммерциялық құпия мен құпия ақпаратты қорғау бойынша шаралар қабыл-

дауы мүмкін.

26.3-бап. Арбитраждық сот тараптардың барлығы қатысуға құқылы отырысты

толық бақылайды. Ал Арбитраждық сот немесе тараптар рұқсат бермесе, іске қа

тысы жоқ тұлғалар кіргізілмейді.

34.2-бап. Бұл – шешімнің қосымша көшірмелері «тараптардан басқа ешкімге» жібе

рілмеуі керек дегенді білдіреді.

6. ҚҰПИЯЛЫҚ: ШОТЛАНДИЯНЫҢ АРБИТРАЖ

ТУРАЛЫ ЗАҢЫНЫҢ ПОЗИЦИЯСЫ

8.20. Gray Construction Limited v. Harley Haddow LLP ісінде (2012) Сессиялық соттың

Сыртқы палатасының мүшесі лорд Ходж шотландиялық заңда Ағылшын арбитра-

жы туралы заңдағы астарлы шарт талдауы қайталанғанын айтады (8.05)

. Сонымен

қатар ол тиісті арбитражға қатысқан тараптың үшінші тараппен болған ісінде заңды

талаптарын қажетті деңгейде сақтай алуы үшін соттың құпиялық талабының күшін

жоятынын айтты

. Бұл позицияны «әділетті жүзеге асырудағы қоғамдық мүдде қа-

ғидасына» жүгіне отырып, ашып көрсетті

[2012] CSOH 92, [5]: «Ағылшын заңындағы құпиялық міндетінің юриспруденциялық негізі – оның ар-

битраж табиғатынан туындайтын астарлы міндет болуы (Dolling-Baker v. Merrett [[1990] 1 WLR

1205, 1213, CA], per Parker LJ; Emmott v. Michael Wilson & Partners Ltd [[2008] EWCA Civ 184; [2008]

Bus LR 1361; [2008] 2 All ER (Comm) 193; [2008] 1 Lloyd’s Rep 616; [2008] CP Rep 26; [2008] BLR 515],

per Lawrence Collins LJ at [81] and [105]). Шотландия заңында бұл мәселе жөнінде нақты негіздеме

жоқ. Дегенмен астарлы шарттық талап болмаса, келісімшарт жасасқан кезде дауды реттеу үшін

арбитражға жүгінуді міндетті қадам ету қиындық туғызады деп ойламаймын. Арбитражды тар-

тымды ететін қасиеттердің бірі – оның құпиялығы. Егер арбитраж тараптарының бірі құпиялық-

ты сақтауға міндеттелмесе, арбитраждың бұл артықшылығы жоққа шығарылады. Меніңше, келі-

сімшарттың талаптары ондай ұйғарымды теріске шығармаса, мұндай міндеттеме меңзелуі керек».

Сонда, [6]: «Арбитражға немесе осы қозғалыс барысында қамтылатын құжаттар табиғатына

қатысты құпиялық міндетінің аясын егжей-тегжейлі сипаттап шығуымның қажеті жоқ. Бізді,

коммерциялық құпиялар секілді, өзіндік құпиясы бар құжаттар қызықтырмайды, бізге арбитраж

процесінің табиғатынан туындайтын құпиялық міндеттемесін қарастыру керек. Заң кеңесшісі бұл

мәселені толық талқыламаса да, арбитраж барысында әзірленген, бірақ басқа жолмен баршаға

қолжетімді болмаған, бұрыннан бар құжаттардың және мәжбүрлікпен жасалған құжаттардың

арбитраж ісінен басқа мақсатта пайдаланылуын астарлы түрде шектеу арқылы қорғалуы мүмкін

екені анық. Арбитраж үшін дайындалған жарыссөздер мен өзге құжаттар да осындай құпиялық

міндеттемесіне бағынуы ықтимал. Алайда ондай міндеттемелерге жатпайтын жағдайлар да кез-

деседі, мысалы, тараптардың біріне ол құжаттар сот шешімін орындау үшін немесе басқа мақсат-

та заңды мүддесін қорғау үшін керек болуы ықтимал немесе материалдарды жариялау қоғам мүд-

десіне қажет болуы мүмкін. Үлгі ретінде, заманауи заң регламентінде, яғни 2010 жылғы Арбитраж

туралы заңның (Шотландия) 1-нобайындағы Шотландияның Арбитраж туралы заңының 26-ере-

жесінде бекітілген қағиданы қараңыз».

Бұл да сонда, [9]: «Менің көзқарасымда сот құпиялыққа қатысты жеке міндеттемені ескеруі керек

II бөлім. Арбитраж

194

8.21. Осы істің фактілері бойынша, G мен N арасындағы арбитражда G тара-

пы жасалған құжаттардың құпиялығын жоюға өтініш жасап, оған қол жеткізді.

G мен HH арасындағы істе құжаттарды пайдалану үшін G тарапы осындай өті

ніш жасаған. Сондай-ақ кейінгі істерде HH келтірген залалдың өтелуін талап

етті. Ал бұл өтемақыға G мен N арасындағы арбитражда қабылданған шешімдегі

сома да кіреді.

8.22. Құрылыс компаниясы саналатын G бастаған сот ісі HH кеңесші инженерлеріне

қарсы болды. Іс Данфермлин қаласындағы үйлердің сапасыз іргетасына қатысты еді.

G мен N арасындағы арбитраж ісінде N осы ақау үшін 360 000 еуро өтемақы талап етті

және тараптар, яғни G мен N, G-нің N-ге 110 000 еуроны құрайтын өтемақы төлеуі

керек деген шешімге келді

8.23. Бұл жағдайда Шотландия соты G-нің осы құпия ақпаратты пайдалануын әділ

әрі орынды деп есептеді. Сол арқылы G тарапы N-мен арадағы шешімнің объективті

түрде орынды болғанын сотқа дәлелдеу мақсатында осы материалды пайдалана

алады

8.24. Сот Шотландияның Арбитраж туралы заңнамасы енгізген құпиялық режимі

бұл талдауды өзгертпейтінін атап өтті

(яғни Арбитраж туралы заң бұл фактілер

және әділдік орнату барысында сол құпиялықты құрметтеуге және қоғамдық мүдде арасындағы

тепе-теңдікті сақтауға тырысуы қажет. Істі әділ нәтижеге жеткізу мақсатында тараптардың

бірі құпиялық сақтап отырған құжатты қалпына келтіру керек болса, сот әдетте сол құжат-

тардың дайындалуы туралы қаулы шығарады. Сынақ абсолюттік қажеттілікті нұсқамайды; сот

істі әділ нәтижеге жеткізудің жолын таңдауда тараптың істі қисынды түрде қалай ұсына ала-

тынын ескеруі мүмкін. Егер құжаттар іске аса қажет болмаса немесе ақпаратты құпиялықты

бұзбай, басқа жолмен алу мүмкін болса, сот шешім шығарудан бас тартуға құқылы. Сол секілді,

сот қажетті ақпаратқа қол жеткізудің шығысы азырақ болатындай жолдарды қарастыруы да

ықтимал. Scientific Research Council v. Nassé [1980] AC 1028 ісінде лорд Уилберфорс 1065–1066-тар-

мақтарында және Emmott (жоғарыда) ісінде лорд-судья Лоуренс Коллинз [107] бен лорд-судья

Томас [127] Santa Fe (Santa Fe International Corporation v. Napier Shipping SA 1985 SLT 430, 432, Лорд

Хантер бойынша) ісіндегі лорд Хантердің шешімімен келіседі».

[2012] CSOH 92, [1]: «Келісімшарт талаптарын бұзу және салғырттық туралы айыппен Gray

Construction Limited (Gray) компаниясы Harley Haddow LLP (HH) компаниясынан Данфермлин қа-

ласында салынған үйлердің іргетасындағы ақау үшін National House Building Council (NHBC) ком-

паниясына қарсы арбитражда төлеген қаржы сомасын өтеуді талап етуде. Нақтырақ айтқанда,

Gray компаниясының айтуынша, NHBC және Gray арбитражға жүгінді, оның ішінде NHBC талап

еткен 36 936 406 еуро құрайтын өтемақы бар. Оның айтуынша, 2010 жылғы қыркүйекте арбит-

раж шешімі шығарылып, Gray NHBC компаниясына 110 000 еуро төледі. Gray сол соманы, арбитрға

төленген қаражаттың жартысын және оның кәсіби төлемақылары мен NHBC арасындағы дауға

жұмсалған қаражатты өтеуді талап етуді көздеуде».

Бұл да сонда, [3]: «Өтемақы туралы шағымды әзірлеу үшін Gray келісілген ережелерге сай арбит-

ражда мәмілеге қисынды түрде келгенін ғана емес, қорытындының да, объективті түрде қараған-

да, қисынды екенін көрсетуге тиіс болды (Biggin & Co Ltd v. Permanite Ltd [1951] 2 KB 314)».

Бұл да сонда, [6], 2010 жылғы Арбитраж туралы заңның (Шотландия) 1-нобайындағы Шотландия

арбитраж ережелерінен (SAR) үзінді келтіре отырып. Шотландияның Арбитраж туралы заңы-

ның 26-ережесінде былай делінген: 1. Егер мынадай жағдайлар туындамаса, соттың, кез келген

арбитрдың немесе тараптың арбитражға қатысты құпия ақпаратты жариялауы құпиялық

міндетін бұзу болып саналады: a) тараптар нақты немесе астарлы түрде рұқсат берген әрекет

8-тарау. Құпия процесс

195

бойынша қолданылмайды, себебі аталған арбитраж ісі заңнама шығарылғанға де-

йін болған).

7. АҒЫЛШЫН ҮЛКЕН СОТЫНДА ҚАРАЛАТЫН СОТ

ІСТЕРІ: ОТЫРЫСТАР ЖӘНЕ ШЕШІМДЕР

8.25. Апелляциялық сот Department of Economics, Policy and Development of the City of

Moscow v. Bankers Trust Co ісінде

(2004) Үлкен сот қарайтын арбитраж істерінде, яғни

1996 жылғы Арбитраж туралы заңға (Англия және Уэльс) сәйкес қаралатын сот істерінде

жарияланымға қатысты шектеу қойылатынын атап өтті (CPR 62.10)

. Апелляциялық

сот елеулі құқықбұзушылық болжамы негізінде Үлкен сотқа жүгіну туралы өтінішті

судьяның қабылдамауы (немесе қанағаттандыруы) хақындағы шешімі жазбаша немесе

электронды жолмен ашық жарияланбауы керек деп бекітті. Лорд-судья Мэнс былай

деді

: «1996 жылғы Арбитраж туралы заң және Азаматтық іс жүргізу ережесінің

(CPR) 62.10-ережесі тараптардың Англия арбитражын құпиялық үшін бағалайды

деген түсінікке және заманауи арбитраж заңнамасындағы тарап автономиясы фи-

лософиясына сүйенеді»

болмаса (немесе оны қисынды түрде рұқсат берілген деп қарастыруға болмаса); ә) сот талап ет-

кен немесе соттың арбитражды өткізуіне көмектесетін, немесе мүмкіндік беретін әрекет болма-

са; б) мына мақсаттарда талап етілмесе: 1) заңнаманың қандай да бір қаулысын немесе ереже-

сін орындау; 2) жариялаушының қоғам алдындағы қызметін лайықты орындауы; 3) қандай да бір

мемлекеттік органға немесе мемлекеттік қызметкерге қоғам алдындағы қызметін тиісті түрде

орындауға мүмкіндік беру; в) тараптың заңды мүддесін қорғауға қажет негіз ретінде қарастыруға

болмаса; г) тиісінше, қоғам мүддесі үшін болмаса; ғ) сот әділдігі мүддесі үшін қажет болмаса;

д) жарияланған ақпарат зиян келтірген жағдайда жариялаушы абсолюттік артықшылыққа ие

болуы мүмкін жағдайларда жасалған болмаса. 2. Сот және тараптар арбитражға қатысқан үшін-

ші тарап ешбір құпия ақпаратты жарияламауы үшін тиісті шараларды қолдануы керек. 3. Сот

арбитраж ісі басталар алдында тараптарға осы ереженің оларға жүктейтін міндеттері жөнін-

де ескертуі қажет. 4. Арбитражға қатысты қолданылатын «құпия ақпарат» ұғымы осы заңның

15-бабы аясында шығарылған өкім қолданылатын мына жағдайларға: a) дауға; ә) арбитраж проце-

сіне; б) шешімге; в) кез келген азаматтық процеске қатысты қоғамдық меншік болып есептелмей-

тін кез келген ақпаратты қамтиды.

[2004] EWCA Civ 314; [2005] QB 207 (discussed in North Shore Ventures Ltd v. Anstead Holdings Inc

(No 2) [2011] EWHC 910 (Ch); [2011] 1 WLR 2265, at [18] ff, per Floyd J ).

Азаматтық іс жүргізу ережесінің (CPR) 62.10-ережесі бекітеді: 1. Сот арбитраждық талапты

ашық немесе құпия түрде тыңдау жөнінде өкім шығаруы мүмкін. 2. 39.2-ережесі қолданылмайды.

3. Ашық немесе құпия түрде тыңдау жөнінде қабылданған барлық өкім: a) мынаны анықтап алады:

1) 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия және Уэльс) 45-бабына сай істі қараудан алдың-

ғы құқықтық норма мәселесі; 2) 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия және Уэльс) 69-ба-

бына сәйкес арбитраж шешімінен туындаған заң мәселесіне қатысты апелляция, бұл жағдайда іс

ашық түрде тыңдалады; ә) өзге арбитраждық талап-арыздың барлығы жабық түрде тыңдалады.

4) Мұндағы (3)(a) мыналарға қолданылмайды: a) соттың 45(2)(b) тармақшасында бекітілген мәсе-

лелерге қанағаттануы туралы алдын ала сұрағы; ә) заңның 69(2)(b) тармақшасына сай апелляция

жасауға рұқсат сұрау өтініші.

[2004] EWCA Civ 314; [2005] QB 207, [30].

Сол секілді, Glidepath BV v. Thompson [2005] EWHC 818 (Comm); [2005] 2 Lloyd’s Rep 549, at [19], per

Colman J (1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 9-бабына сай, уақытша тоқтата тұру туралы шешім

шығарудан бұрын, талап қоюды қамтамасыз ету шарасын қабылдаған сот процестеріне қарамастан,

соттың арбитраж тәжірибесінде құпиялықтың сақталуын қолдауы).

II бөлім. Арбитраж

196

8.26. Сондай-ақ Department of Economics, Policy and Development of the City of Moscow

v. Bankers Trust Co ісінде (2004) лорд-судья Мэнс бастапқы арбитраж сілтемесінің

құпиялығын сақтауға үлкен мән берілетінін атап өтті

«1996 жылғы Арбитраж туралы заңның принциптерін негізге алып, кез келген сот

отырысы қаралатын кезде, заң шығарушылар Англияның арбитраж орны ретінде

таңдалу себептерінің бірі құпиялықты әлсіретпеу екенін атап өтті… Мұнда арбит-

раж сәтсіз болғаннан кейін сотқа жүгіну нағыз құпия мәселелердің жариялануына

жол ашады деп тапса, тараптардың бірі оған жүгінуден бас тартуы әбден мүмкін».

8.27. Үлкен сотта істің қаралуының 1996 жылғы Арбитраж туралы заңға (Англия

және Уэльс) сәйкес жүргізілуі туралы лорд-судья Мэнс былай дейді

«Мұндай істер бұрынғыдай консенсуалды емес. Әлі де қоғам мүддесі үшін оларға

жүгінуге болады. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңға сәйкес жүктелген бақылау

шы рөлін орындауға шақырылған кезде соттар консенсуалды арбитраж процесінің

қосымшасы ретінде ғана емес, мемлекеттің бір тармағы ретінде әрекет етеді. Де-

генмен олар дауды реттеудің консенсуалды әдісінің әділдігіне және тиімділігіне се-

бептесу мақсатында қоғамның мүддесі үшін әрекет етіп, Нормативтік комитет

сияқты, тараптардың арбитраж жөнінде келісім жасауда құпиялыққа қатысты

үміттерін де назардан тыс қалдырмайды».

8.28. Канадада даму байқалады

8.29. Англияда лорд-судья Мэнс әсіресе шешімдер заңнаманың және процедуралық

нормалардың аспектілерін көрсететін болса, жариялылық принципі сот шешімдеріне

ерекше күшпен қолданылатынын атап өтті

«Сот отырысы құпия өткенімен, сот шешімді дайындаған, жариялаған кезде маңыз-

ды құпия ақпаратты жарияламауға болатын кез келген шешімді баршаға ашық ха-

барлау жөн екенін есте сақтағаны дұрыс… Сот шешімі заңгерлерге немесе адвокат-

тарға келешекте нұсқау беруі мүмкін заң немесе процедуралық нормалар жөніндегі

мәселелерді қамтитын болса, оның қоғамға жария түрде хабарлануы айтарлықтай

маңызды. 62.10-ережесі енгізілгеннен бері құпия басталған арбитраж өкімдерінің

бірнешеуі жарияланғаны таңғалдырмайды… Әр жағдайда тараптар құпиялықты

қалағанымен, қаралып отырған мәселе бойынша сот шешімін құпия сақтауды қа-

жет ететін ештеңе жоқ секілді».

[2004] EWCA Civ 314; [2005] QB 207, [32].

Сонда, [34].

Пенгеллей (Canada: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011): «Төмен деңгейлі

Онтарио сотының бір шешімі мынаны растады: құпиялық жалпы дауларды реттеудің балама

әдістерін ерекшелесе де, тараптар істі сотта қарауға бел буып, қорғаудың аралық жарлықтарына

қатысты сот қолдауын іздегенде немесе арбитраж шешіміне қарсылық білдірген кезде, құпиялық

Канада соттарының ашықтық принципіне жол беруі ықтимал. Дегенмен кей жағдайларда Канада

соттары іске қатыспайтын тұлғаларға материалдарды көруге тыйым салатын шешім шығарады.

Осындай шешімді көздеген бір істе судья Фарли ондай өкім шығарудан бас тартты».

[2004] EWCA Civ 314; [2005] QB 207, [39].

8-тарау. Құпия процесс

197

8.30. Ең соңында лорд-судья Мэнс былай деді

«Жария етуді талап ететін факторлар бастапқы арбитраж бен оның мәнін құпия

сақтауға деген қажеттілікпен қатар таразылануы керек. Бұл – екіұшты мәселе. Бір

жағында арбитраждың өзі, екінші жағында 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның

69-бабына сай саналы түрде шығарылған шешімнен кейінгі өкім (Англия заңнамасы

бойынша апелляция)... тұрды. 68-бапқа сай шығарылған негізді сот шешімі (проце-

дурадағы «елеулі құқықбұзушылық» күдігі негізінде арбитраж шешіміне наразылық

таныту) осы бап бойынша жүргізілген сот отырысында қамтылған материалдарға

қарағанда, арбитраждағы мәнді ақпаратты әлдеқайда аз мөлшерде жария етуі әб-

ден мүмкін. Сондай-ақ шешімді дайындайтын судьялар құпия ақпараттың қажетсіз

жариялануына жол бермеу үшін, кей жағдайда анонимдікті сақтау үшін негізгі мә-

селелерге зейін қойып үйренген».

[2004] EWCA Civ 314; [2005] QB 207, [40].

199

9-ТАРАУ

АРБИТРАЖ ТУРАЛЫ КЕЛІСІМДЕР

II бөлім. Арбитраж

200

ТҮЙІНДЕМЕ

1. Англияның 1996 жылғы Арбитраж туралы заңы тек жазбаша жасалған немесе расталған

Арбитраж туралы келісімдерге қолданылады.

2. Негізгі келісімшарт жарамсыз немесе күші жойылған болса да, «бөлінгіштік» доктрина-

сының арқасында әдетте Арбитраж туралы келісім өз күшін сақтайды. Алайда негізгі келі-

сімшарт алаяқтық жолмен жасалса, қол қойған агенттің оған ешқандай құзыреті болмаса,

оның күші сақталмайды.

3. Қазіргі соттар Арбитраж туралы келісімнің шеңбері мен жарамдылығына либералды

түрде түсініктеме беруге бейім.

4. Jivraj v. Hashwani ісінде (2011) Біріккен Корольдіктің Жоғарғы соты тараптарға өз арбитр-

ларын діни сеніміне қарай таңдай алатынын айтқан.

5. Англия заңы бір сот ісінен бас тартып, басқа сот ісін таңдауға тек бір тараптың құзыреті

болатын дауды реттеудің «гибрид» шартын жарамды деп қабылдайды.

9-тарау. Арбитраж туралы келісімдер

201

1. КІРІСПЕ

9.01. Белгісіздіктің және жаңылысудың алдын алу үшін Арбитраж туралы келісімнің

жобасын егжей-тегжейлі дайындаған абзал. Рассел өз еңбегінде (2007) ескерілуге тиіс

мәселелердің тиімді тізімін көрсетті

. Сонымен қатар Финизио мен Спеллер еңбегінде

де

(2010) пайдалы тәжірибелік түсініктемелер бар. Ал Льюисон еңбегінде (2011)

Арбитраж туралы келісімдерге қатысты прецеденттік заңда анықталған басты жобалар

A Briggs, Agreements on Jurisdiction and Choice of Law (Oxford University Press, 2008), ch 12; D

Joseph, Jurisdiction and Arbitration Agreements and their Enforcement (2

edn, 2010); CR Drahozal and

RW Naimark (eds), Towards a Science of International Arbitration: Collected Empirical Research (Kluwer,

2005), Part 3 ‘Arbitration Clauses’; AM Steingruber, Consent in International Arbitration (Oxford University

Press, 2012) (Oxford International Arbitration Series). Арбитражға жүгіну туралы келісім келісімшарт

бұзылуының және кінәсіз тараптың «қабылдауының» дәстүрлі талдауына жатады: J Levy (2007) NLJ

1036, noting Bea Hotels NV v. Bellway LLC [2007] EWHC 1363 (Comm), Cooke J; and Downing v. Al

Tameer Establishment [2002] EWCA Civ 721, at [21], [25] and [26]; also noting the seminal ‘contractual’

analysis of arbitration agreements in Bremer Vulcan v. South India Shipping Corporation Limited [1981] AC

909, HL; ‘The Hannah Blumenthal’ [1983] 1 AC 854, HL; ‘The Splendid Sun’ [1981] QB 694, CA; and ‘The

Leonidas D’ [1985] 1 WLR 925, CA (on this stream of authority, Mustill & Boyd, Commercial Arbitration:

Companion Volume (2001), 503 ff). Журналдан алынған таңдаулы пікірлер: JDM Lew, ‘Achieving

the Dream: Autonomous Arbitration’ (2006) 22 Arb Int 179; R Park, ‘Determining Arbitral Jurisdiction:

Allocation of Tasks Between Courts and Arbitrators’ (1997) 8 Am Rev Int Arb 133.

Russell on Arbitration (23

edn, 2007), 2.059: мына мәселелерді қарастырады: 1) Тараптар тиісті түр-

де анықталды ма? 2) Арбитражға жүгінгені туралы нақты дәлел бар ма? 3) Қай даулар арбитражға

жіберілді? 4) Арбитраждың өтетін орны қайда? 5) Даудың мәнін қай заң реттейді? 6) Арбитраж ту-

ралы келісімнің заңы деген не? 7) Арбитраждық сот қолдануға тиіс процедуралық заң таңдалды ма?

8) Арбитрлар қалай тағайындалады? 9) Тағайындаушы орган бар ма? 10) Арбитраждық сот белгілі

сипатқа немесе біліктілікке ие болуы керек пе? 11) Арбитраждық сот мүшесінің саны қанша болуы

керек? 12) Процедуралық және/немесе дәлелдемелік нормалар немесе институт ережелері қабылда-

нуға тиіс пе? 13) Арбитраж қай тілде өтеді? 14) Арбитраждық сотқа 1996 жылғы Арбитраж туралы

заңның 39-бабы аясында алдын ала шешім шығару өкілеттігі берілуі керек пе? 15) Құпиялық: арнайы

шарт шеңбері. 16) Алдын ала шешім шығару (1996 жылғы Арбитраж туралы заң, 45(1) тармағы)

немесе Ағылшын заңына сай апелляцияға беру (1996 жылғы Арбитраж туралы заң, 69-бабы) мүм-

кіндігін қоспау керек пе? 17) Егемен ел иммунитетінен бас тарту талап етіле ме? 18) Көптараптық

арбитраж, жинақтау немесе қатар жүретін сот отырыстары туралы шарт болуы керек пе?

SP Finizio and D Speller, A Practical Guide to International Commercial Arbitration: Assessment, Planning

and Strategy (2010), ch 2 (‘drafting an agreement to arbitrate’).

1. Кіріспе ...................................................................................................................... 201

2. «Бөлінгіштік»: әдетте негізгі келісімшарт сәтсіз болса,

Арбитраж туралы келісім жарамсыз болып саналмайды .................................. 205

3. Арбитраж туралы келісімдердің шеңберін либералды түрде құру ................... 208

4. Арбитраждық соттың таңдалуы ........................................................................... 209

4.1. Жалпы принциптер ......................................................................................... —

4.2. Дініне қарай заңды түрде таңдалған арбитрлар алқасы ............................. 210

5. «Гибрид» шарттар: бір тарапқа арбитражды

немесе

сот процесін таңдауға мүмкіндік беру ................................................................. 213

МАЗМҰНЫ

II бөлім. Арбитраж

202

келтіріледі

. Мысалы, тараптар арбитраж өткізу үшін Лондондағы Халықаралық арбит-

раж сотын (LCIA) таңдаса, қауымдастықтың уеб-сайтында ықтимал дауларға қатысты

мынадай стандарт арбитраждық шарт ұсынылған

«Келешекте дауларын Лондондағы Халықаралық арбитраж соты ережесі аясында

реттегісі келетін келісімшарт тараптарына мынадай шарт ұсынылады. Тік жақ-

шадағы сөздер/бос орындар, тиісінше, өшірілуі/толтырылуы керек.

«Осы келісімшарттан немесе оған қатысты туындайтын кез келген дау, оның ішін-

де келісімшарттың жасалуы, жарамдылығы немесе күші жойылуы жөніндегі сұ-

рақтар Лондондағы Халықаралық арбитраж соты ережесі аясындағы арбитражға

жіберілуі және түбегейлі шешілуі керек. Лондондағы Халықаралық арбитраж соты

ережесінің осы шартқа сілтеме ретінде қосылатыны ұйғарылды.

Арбитрлар саны [бір/үш] болады.

Арбитраждың орны немесе ресми өтетін жері [қала және/немесе ел] болады.

Арбитраж ісінде қолданылатын тіл [ ] болады.

Келісімшартты реттейтін заң [ ] материалдық заң болады».

(Бұл жазба – ағымдағы дауларға арналған Лондондағы Халықаралық арбитраж со-

тының стандартты арбитраж ескертпесінен үзінді)

Lewison on the Interpretation of Contracts (5

edn, 2011), 18.01: «Келісімшартқа Арбитраж туралы

келісімнің енгізілуі келісімшартты құру мәселесіне жатады. Арбитраж туралы келісім тараптар-

дың стандарт шарттарында немесе дәл осы екі тараптың арасындағы бұрынғы келісімшартта

қамтылған болса, әдетте құжат жүзінде енгізу жеткілікті. Ал Арбитраж туралы келісім басқа

тараптар арасындағы немесе тараптардың бірі мен үшінші тарап арасында жасалған келісім-

шартта қамтылған болса, бұл жөнінде нақтырақ жазу қажет». 18.02: «Егер келісімшартта екі

тарап та дауларды реттеу жолы ретінде арбитражды белгілегені анық көрсетілген болса, шарт

міндетті талап ретінде жазылмаса да, екі тарап дауларын арбитражға жіберуге міндетті».

18.03: «Келісімшартта арбитраж шарты енгізілген болса, тараптар барлық дауын арбитраж ар-

қылы шешуге ниет білдірді деп болжанады». 18.04: «Дауларды реттеу жолын белгілейтін шарт

Арбитраж туралы келісім екені немесе дауды реттеудің басқа да түрі екені келісімге түсініктеме

беру арқылы анықталады. Арбитражға мынадай белгілер тән: a) тараптар арасында белгілі бір

жолмен тұжырымдалған дау немесе келіспеушіліктің болуы; ә) тараптардың дауды немесе наразы-

лығын белгілі бір тұлғаға жолдауы, ал ол дауды реттеу үшін сот қызметін пайдаланады; б) орынды

болса, даудағы өз позицияларын қолдау үшін тараптарға дәлелдеме немесе деректер ұсыну мүмкін-

дігі берілген; в) тараптар оның шешімін қабылдауға келіседі». Sulamerica Cia Nacional de Seguros

SA v. Enesa Engenharia SA [2012] EWCA Civ 638; [2013] 1 WLR 102, [5], [40] және [41]; юрисдикция

шарты қатар келсе де, арбитраж шарты басымдыққа ие болатынын көрсетеді; бұл істе Апелляциялық

сот арбитраж шартының жауапкершілікке тарту және өтемақының мөлшерін анықтау туралы екі дау-

ды да қамтитынын айтты; Бразилия сотын тағайындаған юрисдикция шарты Лондон арбитражын

бекіткен арбитраж шартына берілуге тиіс болды.

www.lcia.org/Dispute_Resolution_Services/LCIA_Recommended_Clauses.aspx (және осы арбитраж

институтының XIX ғасырдағы тарихы туралы қызықты ақпарат: www.lcia.org/LCIA/Our_ History.aspx).

Ағымдағы даулар. Егер дау туындап, тараптар арасында Арбитраж туралы келісім жоқ болса

немесе тараптар дауларды реттеу шартын өзгертіп, Лондондағы Халықаралық арбитраж соты

(LCIA) арбитражын таңдағысы келсе, мынадай шарт ұсынылады. Тік жақшадағы сөздер/бос орын-

дар, тиісінше, өшірілуі/толтырылуы керек. «Тараптар арасында [ ] жөнінде туындаған даудың

себебінен тараптар осы құжат арқылы даудың Лондондағы Халықаралық арбитраж соты ережесі

аясында арбитражға жіберілетіні және сонда түпкілікті шешілетіні туралы келісім жасайды.

Арбитрлар саны [бір/үш] болады. Арбитраждың орны немесе ресми өтетін жері [қала және/неме-

се ел] болады. Арбитраж ісінде қолданылатын тіл [ ] болады. Келісімшартты басқаратын заң [ ]

материалдық заң [саналады/болады]».

9-тарау. Арбитраж туралы келісімдер

203

9.02. Англияның 1996 жылғы Арбитраж туралы заңы Арбитраж туралы келісімнің

(жекелеген «істі арбитражға беру туралы келісімді» қосқанда)

жазбаша болуын та-

лап етеді

(арбитраж барысында келісімнің процедуралық түрде кеңейтілуін қоса

алғанда

). Арбитраж туралы келісім жазбаша болмаса да, заңды күші бар; бірақ оны

Арбитраж туралы заң реттемейді

9.03. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңда «жазбаша» сөзінің анықтамасы кеңінен

түсіндірілген («Үлгілік заңнан әлдеқайда кеңірек», 7(2) тармағы

; ЮНСИТРАЛ үлгілік

заңының «ауызша нұсқасы» туралы қараңыз: Redfern and Hunter)

9.04. Негізінде, мына элементтер 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия

және Уэльс) мақсатына қолданылады:

1) келісімге тараптардың қол қоюы мүлде қажет емес

;

2) «жазбаша» ұғымы ақпараттың «қандай да бір жолмен жазып алынуын»

қамтиды

;

3) бұл келісім мынадай жолмен құрылуы мүмкін:

a) жазбаша жасалу

;

ә) жазбаша хабарламалар алмасу

;

б) жазбаша ресімделу

;

Нақтырақ айтқанда, белгілі бір дау туып қалған соң, оны арбитражға жіберу туралы келісу.

s 5, Arbitration Act 1996 (England and Wales).

5(1) тармағы. Сондай-ақ жазбаша болса, осы бөлім мақсатында ғана заңды күшке ие болатын кез

келген мәселе бойынша тараптар арасындағы басқа келісім; Mustill & Boyd, Commercial Arbitration:

Companion Volume (2001), 20.

The Departmental Advisory Committee Report (1996), para 32; s 81(2)(b), Arbitration Act 1996; Mustill &

Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), 21, 371.

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), 20; ЮНСИТРАЛ үлгілік заңы

2006 жылы қайта қаралды 7(4) тармағы «электронды байланыс» қатарына «деректі хабарламаларды»

қосты.

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford University

Press, 2009), 2.17 to 2.18 (1.235, 1.47); жазудың талап етілуі, бірақ Нью-Йорк конвенциясының (1958)

мына баптары аясында: II(1) және (2), IV, және V(1)(a).

s 5(2)(a), Arbitration Act 1996.

5(6) тармағы, сонда.

5(2)(а) тармақшасы, бұл да сонда.

5(2)(b) тармақшасы, бұл да сонда.

5(2)(c) тармақшасы, бұл да сонда; 5(4) тармағы мұның ауызша болуы мүмкін екенін және оны

былай түсіндіреді: 1) тараптардың бірінің; 2) үшінші тарап жазып алуының; аталған екі жағдай

келісімдегі тараптардың рұқсатымен орындалады. «Барлық шарттарды жазбаша түрде бекіту керек

пе?» деген сұрақ мына істерде бекітілді: RJT Consulting v. DM Engineering (Northern Ireland) Ltd

[2002] EWCA Civ 270; Carillion Construction Ltd v. Devonport Royal Dockyard Ltd [2005] EWCA Civ

1358.

II бөлім. Арбитраж

204

в) жазбаша шарттарға (Арбитраж туралы келісімді қамтитын)

сілтеме бері-

лу

(келесі бөлімді қараңыз);

г) «тараптардың бірі екінші тарапқа қарсы ауызша келісімнің бар екенін мә

лімдеп, бірақ өз жауабында мұны жоққа шығарған» сот немесе арбитраж-

дық талқылаулар нәтижесінде жазбаша хабарламалармен алмасу

9.05. Апелляциялық сот Sukuman Ltd v. Commonwealth Secretariat ісінде

(2007) тарап-

тар Арбитраж туралы келісіммен қатар жүретін шектеу туралы ескертпе заңды түрде

жалпы келісімге қосқанын айтты (бұл іс жөнінде толығырақ 18.96-тармағын қараңыз).

Апелляцияға жүгінуге болмайтыны осы ескертпе негізінде бекітілді

: «Арбитраждық

соттың шешімі тараптар үшін түпкілікті әрі міндетті, оның үстінен шағымдануға

болмайды. Бұл ереже арбитражды талап ететін кез келген мемлекеттің заңының

немесе өзгертілуі не ауыстырылуы мүмкін ережелердің мәні бойынша «шектеу ту-

ралы келісім» саналады». Осыны негізге ала отырып, 1996 жылғы Арбитраж туралы

заңның 69-бабы бойынша, арбитраж шешіміне наразылық таныту (Англия заңына сай

апелляцияға беру) мүмкін емес, себебі тараптар арасындағы жазбаша келісім ондай

мүмкіндікті қамтымайды. Сонымен қатар 69-бап аясында апелляцияға беру мүмкінді-

гінің жойылуы Адам құқықтары жөніндегі Еуропа конвенциясының 6-бабына қайшы

Sea Trade Maritime Corp v. Hellenic Mutual War Risks Association (Bermuda) Ltd (‘The Athena’) [2006]

EWHC 2530 (Comm); [2007] 1 All ER (Comm) 183; [2007] 1 Lloyd’s Rep 280; [2006] 2 CLC 710; [2007]

Bus LR D5 (Langley J), [65] және [81]; Habas Sinai Ve Tibbi Gazlar Isthisal Endustri AS v. Sometal SAL

[2010] EWHC 29 (Comm); [2010] Bus LR 880; [2010] 1 All ER (Comm) 1143; [2010] 1 Lloyd’s Rep 661,

[13] ісінде судья Кристофер Кларк осы мәселені қарастыра отырып, төрт санатқа бөледі: «1) A мен

Б стандарт шарттардан тұратын келісімшарт жасасады. Бұл – ұсыныс хаттың немесе тапсы-

рысқа тіркелген, немесе сілтеме беріліп отырған өзге құжатта белгіленген бір тараптың стандарт

шарттары; А немесе Б, немесе екеуі де мүше болып есептелетін ұйымның ережелерінде белгілен-

ген шарттар болуы мүмкін; белгілі кәсіптің немесе саланың стандарт шарттары болуы мүмкін.

2) А мен Б өздері тараптар болып есептелетін өзге келісімшартта немесе келісімшарттарда ке-

лісілген шарттарды енгізе отырып, жаңа келісімшарт жасасады. 3) А мен Б, А (немесе Б) және

С өзара келіскен шарттарды енгізе отырып, келісімшарт жасасады. Мұндайдың ең жиі кездесетін

үлгісі – А тарап болып есептелетін чартер туралы келісімнің шарттарын тауар-көлік жүкқұжаты-

на енгізу; артық төлем туралы сақтандыру келісімшарттарына сақтандырудың бірінші қабатының

шарттарын енгізу; құрылыс немесе инженерлік қызмет туралы қосалқы мердігерлік келісімшартқа

негізгі келісімшарттың шарттарын немесе қосалқы мердігерлік шарттарды қосалқы-қосалқы мер-

дігерлік шартына енгізу. 4) А мен Б, С мен Д өзара келіскен шарттарды енгізе отырып, келісімшарт

жасасады. Жүкқұжаттар, қайта сақтандыру, сақтандыру келісімшарттары және құрылыс тура-

лы келісімдер осы санатқа кіруі мүмкін». Сондай-ақ ол ағымдағы істі 2-санатқа жатқызды [52]. Содан

соң былай қорытындылады, сонда: «Басты маңызды айырмашылық мынада: a) дәл сол тараптар

немесе ә) басқа тараптар келіскен шарттарды енгізуінде. Қысқаша айтқанда, бір жағында 1 және

2-санаттар, екінші жағында 3 және 4-санаттар тұрады. Соңғы екі санатқа қатысты шарттарды

енгізуге көбірек шектеу қою қажет. Алайда бұл 1 мен 2-санаттарға да дәл сондай шектеулер қойы-

луы керек дегенді білдірмейді». Осы бірінші инстанциялық шешімдер туралы мына жазбаны қараңыз:

A Tweeddale and K Tweeddale (2010) 76 Arbitration 656–60.

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 5(3) тармағы; жазбаша шарттарға сілтеме жасайтын ауызша

келісімнің жазбаша ретінде қарастырылуы туралы, әсіресе мүлікті құтқару туралы келісімдерде: The

Departmental Advisory Committee Report (1996), [36].

5(5) тармағы, сонда.

[2007] EWCA Civ 243; [2007] Bus LR 1075; [2007] 3 All ER 342; [2007] 2 All ER (Comm) 23; [2007]

2 Lloyd’s Rep 87; [2007] 1 CLC 282.

Сонда, [36].

9-тарау. Арбитраж туралы келісімдер

205

келмейтіні бекітілді

. Шартты енгізу процесі нақты сілтеме беру арқылы жасалды.

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия және Уэльс) 69-бабын шартқа қос-

пауды ортақ құқық доктринасы мақсатындағы «қиындық тудыратын немесе әдеттен

тыс» ереже деуге болмайды

. Істің шешімінде осы тақырыптағы өзге прецеденттік

заңдар мұқият қарастырылған.

9.06. Арбитраж туралы келісімдер Англия заңына бағынатын болса (6.10 және әрі

қарай), Investors Compensation Scheme ісінде (1998) қалыптасқан және одан бері дамып

келе жатқан интерпретация принциптеріне бағынады

, оның ішінде (Chartbrook Ltd

v. Persimmon Homes Ltd ісінде расталған; 2009)

келісімшарттың тілінде қате болып,

оны қалай түзету керектігі анықталса, ортақ құқық доктринасы негізінде мәлімдемені

күшіне енгізуі мүмкін деген ұсыныс та қолданылады.

2. «БӨЛІНГІШТІК»: ӘДЕТТЕ НЕГІЗГІ КЕЛІСІМШАРТ

СӘТСІЗ БОЛСА, АРБИТРАЖ ТУРАЛЫ КЕЛІСІМ

ЖАРАМСЫЗ БОЛЫП САНАЛМАЙДЫ

9.07. Жалпы алғанда, Арбитраж туралы келісім өзі құрамына кіретін (ішінен шық-

қан) негізгі келісімшартқа тәуелсіз болып саналады. Алайда жалған қол қою, қол

қоюшының қол қоюға құзыреті болмауы жағдайында айрықша жағдай орын алуы

мүмкін (төмендегі 9.17-тармағын қараңыз).

Бұл да сонда, [58]–[60], лорд-судья Уоллер былай дейді: «Арбитраждық талқылау дауды шешуге

ұмтылған тараптардың мүддесі ретінде мойындалады, бірақ бұл – өкім апелляцияға жіберілмейді

деген пікірге келісетін тараптардың (бір тарап үшін деп тұрған жоқпын) артықшылығын мойын-

дайтын маңызды қадам емес. Арбитр – тараптар келісімшарт бойынша дауымызды шешіп береді

деп келіскен тұлға. Әдетте арбитражға жеке өміріне араласуды қаламағандар мен істің тезірек

шешілуін қалағандар жүгінеді. Тараптар жай ғана осы мақсаттарға жеткізетін процеске келісім

беріп отыр

. Ешбір жағдайда 1996 жылғы Арбитраж туралы заң (Англия және Уэльс) сот құ-

зыретін толық жоймайды. Кепілдік 67 және 68-баптардың міндетті ережесіне сай қарастырыл-

ған. Егер арбитрлардың әділ шешім қабылдауына күмән туса немесе елеулі құқықбұзушылық болса,

68-бапқа сай өтініш беріледі. Бас тартылып жатқан құқықтар: соттың жария түрде қаралуы

(және қарсылық білдіруге болмайтын арбитраж шарты арқылы) және арбитрдың шешімін сот-

та 67 және 68-баптарынан тыс шеңберде тексеру

. Келісімшартқа мәжбүрлікпен қол қойылғаны

туралы күдік жоқ және шарт келісімшартқа заңды түрде енгізілген болса, оның әсері 6-баптағы

кейбір құқықтарды жою екеніне күмән жоқ».

Бұл да сонда, [44]–[52], [61], соттардың «қиындық тудыратын және әдеттен тыс» ережесін қосуға

мүмкіндік беретін доктрина (Interfoto Picture Library Ltd v. Stiletto Visual Programmes Ltd [1989] QB

433, CA) мұндай жағдайда қолданылмайды.

Nine Gladys Road Ltd v. Kersh [2004] EWHC 1080. Интерпретация принциптері туралы: Investors

Compensation Scheme v. West Bromwich Building Society [1998] 1 WLR 896, 912–3, HL, per Lord

Hoffmann (бұл жөнінде мына істі де қараңыз: Chartbrook Ltd v. Persimmon Homes Ltd [2009] UKHL 38;

[2009] 1 AC 1001, [14]–[25], per Lord Hoffmann) және түзету доктринасы туралы: N Andrews, Contract

Law (Cambridge University Press, 2011), ch 14; K Lewison, The Interpretation of Contracts (5

edn, 2011);

G McMeel, The Construction of Contracts: Interpretation, Implication and Rectification (2

edn, Oxford

University Press 2011); 18.08-тармағынан осы тақырыпқа арналған кең ауқымды әдебиеттер тізімін

қараңыз.

[2009] UKHL 38; [2009] 1 AC 1101; N Andrews, Contract Law (Cambridge University Press, 2011),

14.22 ff.

II бөлім. Арбитраж

206

9.08. Негізгі келісімшарт жарамсыз болса да, Арбитраж туралы келісім жарамды

болуы мүмкін. Бұл ұғым, яғни (1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия және

Уэльс) 7-бабында қамтылған) «бөлінгіштік» принципі басты транзакцияның, яғни дау

мәнінің (бұл әдетте келісімшарт түріндегі құжат) Арбитраж туралы келісімнен (ол

(шамамен барлық жағдайда) дәл сол құжаттың бөлігі болса да) бөлек екенін білдіреді.

9.09. «Бөлінгіштік» принципі – «халықаралық тұжырымдама»

. Қысқаша айтқанда,

негізгі келісімшарттың заңды күші болмауы Арбитраж туралы келісімнің де заңды

күшінен айырылуын білдірмейді (Fiona Trust and Holding Corporation v. Privalov ісіндегі

(2007) лорд Хоффманның пікірін қараңыз; толығырақ 9.18-тармағында берілген)

9.10. Арбитраж туралы келісімнің негізгі келісімшарттан бөлектелуі «бір терезе»

(one stop) принципімен жүзеге асатын арбитраждың өтуіне мүмкіндік жасайды: ар

битрлар алқасы Арбитраж туралы келісімнің де, негізгі келісімнің де жарамдылығын

анықтауға құзыретті: kompetenz-kompetenz принципі. Тиісінше, kompetenz-kompetenz

принципі арбитрларға Арбитраждық сот ісінің жарамдылығын, Арбитраж туралы

келісімнің тараптарын және сол келісімнің немесе арбитраждық іс жүргізу аясын

анықтауда «алғашқы ұмтылыс» жасауға мүмкіндік береді.

9.11. Алайда Арбитраждық соттың юрисдикциялық анықтамасы шешуші болып са-

налмайды. Керісінше, көптеген арбитраж жүйелерінде Арбитраждық соттың тиісті іске

қатысты юрисдикциясы болу-болмауы – сот қарайтын мәселе (бұл туралы ағылшын

ұстанымы: 18.19 және әрі қарай). Сондықтан «бөлінгіштік» принципі (Арбитраж

туралы келісімнің жарамдылығы негізгі транзакция жарамдылығына тәуелсіз деген

ұғым) оған қатысты kompetenz-kompetenz принципімен (Арбитраждық сот тиісті мә-

селеге қатысты өзінің құзыреті немесе юрисдикциясы болу-болмауын, кем дегенде,

алдын ала тексеруге мүмкіндігі бар деген принцип) қатар әрекет етеді.

9.12. Лордтар палатасы Fiona Trust and Holding Corporation v. Privalov ісінде

(2007)

мынадай жағдайларды атап өтті: 1) «бөлінгіштік» принципін (1996 жылғы Арбитраж

туралы заңның (Англия және Уэльс) 7-бабы) және оның шекарасын; 2) Арбитраж ту-

ралы келісімнің жарамдылығын анықтау үшін Арбитраждық сотқа кең құзырет беру

JSC BTA Bank v. Ablyazov [2011] EWHC 587 (Comm); [2011] 2 Lloyd’s Rep 129, [44], per Christopher

Clarke J; N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 2.89 ff; Model Law, Art 16(1); SM Schwebel, International Arbitration: Three

Salient Problems (Grotius Publications, Cambridge, 1987), Part 1: ‘The Severability of the Arbitration

Agreement’, 1–60.

Басқа атпен де белгілі: Premium Nafta Products Ltd v. Fili Shipping Co Ltd [2007] UKHL 40; [2007] Bus

LR 1719; [2007] 4 All ER 951; [2007] 2 All ER (Comm) 1053; [2008] 1 Lloyd’s Rep 254; [2007] 2 CLC

553, әсіресе лорд Хоффманның сөзі: [17]–[19]. JSC BTA Bank v. Ablyazov [2011] EWHC 587 (Comm)

ісінде қарастырылған, судья Кристофер Кларк (Англиядағы азаматтық іс жүргізуді тоқтата тұруды

көздеген тарап Арбитраж туралы келісімнің бар екенін көрсеткендіктен, іс уақытша тоқтатылды, ал

оның тоқтатыла тұруына қарсылық білдірген тарап ол шарттың жарияламау талабы негізінде бұлай

істеуге болмайтынын дәлелдемеді).

[2007] UKHL 40; [2007] Bus LR 1719; [2007] 4 All ER 951; [2007] 2 All ER (Comm) 1053; [2008] 1

Lloyd’s Rep 254; [2007] 2 CLC 553; on which L Flannery (2007) NLJ 1756; A Rushworth (2008) 124 LQR

195; A Briggs [2008] LMCLQ 1–5.

9-тарау. Арбитраж туралы келісімдер

207

үшін Арбитраж туралы келісімдерді либералды түрде құру қажеттігін; 3) Арбитраждық

соттың юрисдикция жөніндегі бұйрығы мен дәл осы юрисдикция мәселесін анықтау

немесе қайта қараудағы соттың өкілеттігі арасындағы байланыстарды (Арбитраждық

сот және сот алдындағы шарттар мен мүмкіндіктер туралы 18.33-тармағынан).

9.13. Ал «бөлінгіштік» принципі мен оның шекарасы мәселесіне тоқталсақ, ол туралы

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия және Уэльс) 7-бабында былай делінген:

«Тараптар басқаша келіспеген болса, өзге келісімнің бөлімін құрайтын, жасалуы ық-

тимал Арбитраж туралы келісім (жазбаша болса да, болмаса да) өзге келісім жа-

рамсыз немесе жасалмаған, немесе күші жойылған деп танылса да, жарамсыз, жа-

салмаған немесе күші жойылған деп танылмауы керек және осы мақсатта негізгі

келісімнен бөлек келісім ретінде қарастырылуға тиіс.

9.14. Fiona Trust ісінде (2007) лорд Хоффманн былай түсіндіреді

«Бұл бап парламент... кәсіпкерлердің көбінесе өз келісімшарттары жарамды болға-

нын, күшіне енгенін немесе күші жойылғанын анықтау туралы өтініші арбитражға

жіберілуін қалайтынын және заң олардың жолына тосқауыл қоймау керектігін қа-

былдайтынын көрсетеді».

9.15. Fiona Trust ісінде (2007) кеме иелері сот ісін Лондонда бастаған еді. Бұл талап

қоюшылар транзакция басталар кезде чартершілердің пара алуы негізінде чартер

туралы келісім заңды түрде жойылғанын мәлімдеді. Сондай-ақ олар өтемақы талап

етті. Өз кезегінде, чартершілер тиісті сегіз чартер келісімі бойынша Арбитраж туралы

келісімді іске асырды. Арбитрлардан чартер туралы келісімдердің пара алу негізін-

де заңды түрде жойылғанын

анықтау сұралды. Лордтар палатасы, «бөлінгіштік»

принципіне сай, негізгі келісімшарт пара беру арқылы жасалса, Арбитраждық соттың

оны анықтайтын құзыретке ие екенін айтты

. Сонымен қатар бұл Арбитраж туралы

келісім аясындағы тиісті келісімшарттарды жасауда агенттердің өз құзыреттерін асыра

пайдаланғаны жөніндегі мәселеге де қатысты.

9.16. Fiona Trust ісі (2007) бойынша Лордтар палатасының шешіміндегі процедуралық

қорытынды мынадай: арбитраж жалғасады (кеме иесінің істі тоқтату үшін 1996 жылғы

Арбитраж туралы заңның (Англия және Уэльс) 72(1) тармағына сай жасаған әреке-

ті сәтсіздікке ұшырады; ол туралы 9.27-тармағында сөз болады), ал кеме иелерінің

Үлкен сотта қозғаған параллель ісі тоқтатыла тұрады, себебі ол транзакциялардың

парақорлық үшін жойылуы мүмкін екені туралы сұрақты қамтыды (парақорлық үшін

ақшалай өтемақы талап етілетін істер сол сотта тиісті жолмен қаралатын болады).

[2007] UKHL 40; [2007] Bus LR 1719; [2007] 4 All ER 951; [2007] 2 All ER (Comm) 1053; [2008]

1 Lloyd’s Rep 254; [2007] 2 CLC 553, [10].

AJ van den Berg (2007) 123 LQR 352, 356; егер А өзіне пайдалы шарттарға келісуі үшін Б тарапының

агентіне пара берген, ал Б өз агентіне шарттарды қабылдауға құқық бермегенін А білген болса,

болжалды негізгі келісімшарттың күші жойылуы керек.

[2007] UKHL 40; [2007] Bus LR 1719; [2007] 4 All ER 951; [2007] 2 All ER (Comm) 1053; [2008]

1 Lloyd’s Rep 254; [2007] 2 CLC 553, [19], per Lord Hoffmann.

II бөлім. Арбитраж

208

9.17. Қайткенмен, лорд Хоффманн Fiona Trust ісінде (2007) мына екі жағдайды атап

өтті: 1) «бөлінгіштік» принципі Арбитраждық сотқа негізгі келісімшарттың жасан-

дылығын анықтауға негіз бермейді, себебі жасандылық Арбитраж туралы келісімнің

де жарамдылығын жояды деп бекітті

. 2) Аталған принцип бойынша, агент ретінде

әрекет ету құзыретінің мүлде болмауы негізгі келісімшартты да, Арбитраж туралы

келісімді де жарамсыз етеді

. Бұл екі жағдай негізгі транзакцияны да, Арбитраж

туралы келісімді де құртатын кемшілік саналады.

9.18. JSC BTA Bank v. Ablyazov ісінде

(2011) судья Кристофер Кларк негізгі транзакция

мен Арбитраж туралы келісімнің даулы болуы

және, солай болған жағдайда, оның

күшін жою үшін Арбитраждық сотқа жүгінуге «бөлінгіштік» принципі негіз бола ала-

тынын айтты. Транзакцияның даулылығы анықталып, оның күші жойылғанға дейін,

даудағы Арбитраж туралы келісімді 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия

және Уэльс) 9(4) тармағы бойынша «жарамсыз, күші жойылған немесе орындалуы

мүмкін емес» деуге болмайды. Тиісінше, судья іс жүргізудің тоқтатыла тұруы жөнінде

қаулы қабылдады

3. АРБИТРАЖ ТУРАЛЫ КЕЛІСІМДЕРДІҢ ШЕҢБЕРІН

ЛИБЕРАЛДЫ ТҮРДЕ ҚҰРУ

9.19. 9.10-тармағында айтылғандай, Fiona Trust and Holding Corporation v. Privalov

ісіндегі (2007) келесі мәселе Арбитраж туралы келісімнің шеңбері жайында болды.

Ол істе Арбитраж туралы келісім Арбитраждық сотқа «чартер аясында туындаған

кез келген дауды» реттеуге құзырет берді. Лорд Хоффманн

«тараптар саналы кә-

сіпкерлер бола тұра, өздері бастаған немесе бастағалы тұрған қарым-қатынастан

туындаған кез келген дауды бір Арбитраждық сот арқылы реттеуге ниет білдірді

деген оймен бастау» қажеттігін ерекше атап өтті.

Сонда, [17]; мысалы: Albon (t/a NA Carriage Co) v. Naza Motor Trading Sdn Bhd [2007] EWCA Civ 1124;

[2008] 1 All ER (Comm) 351; [2008] 1 Lloyd’s Rep 1; [2007] 2 CLC 782 (жалған қол қою мәселесін

анықтауды арбитрларға тапсырудың орнына, оны Үлкен сот анықтайтыны бекітілді).

Fiona Trust ісі [2007] UKHL 40; [2007] Bus LR 1719; [2007] 4 All ER 951; [2007] 2 All ER (Comm) 1053;

[2008] 1 Lloyd’s Rep 254; [2007] 2 CLC 553, [18].

[2011] EWHC 587 (Comm); [2011] 2 Lloyd’s Rep 129, [49].

Ағылшын келісімшарт құқығында құжаттың күшін жоюға рұқсат беретін негізгі себептер: қате де-

ректер көрсету; мәжбүрлеу; беделін пайдаланып қысым көрсету (барлық тараптарға қатысты док-

трина); кіріптарлық мәмілелер (барлық тарапқа қатысты доктрина); сақтандыру заңы саласындағы

жарияламау доктринасы: аталған түрлі доктриналар туралы: N Andrews, Contract Law (Cambridge

University Press, 2011), ch’s 9 to 11.

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 9-бабы бойынша істі тоқтата тұру туралы 10.04-тармағында;

юрисдикцияға байланысты дауларға тап болған кездегі соттың процедуралық амалдары туралы толы-

ғырақ және сол іс туралы қосымша ақпарат 18.33-тармағында.

[2007] UKHL 40; [2007] Bus LR 1719; [2007] 4 All ER 951; [2007] 2 All ER (Comm) 1053; [2008]

1 Lloyd’s Rep 254; [2007] 2 CLC 553, [13]; төменгі апелляция сотында лорд-судья Лонгмордың либе-

ралды әдісін қоштай отырып [2007] EWCA Civ 20; [2007] 2 Lloyd’s Rep 267, [17].

9-тарау. Арбитраж туралы келісімдер

209

9.20. Сол секілді, лорд Хоуп «аясында туындаған» және «содан туындаған» сөздерінің

арасындағы қиындығы мол айырмашылықты» белгілеген, қазір күшін жойған, пре-

цеденттік заңға қарсылық білдірді

. Сондай-ақ ол Арбитраждық сотқа мәселелердің

кең ауқымын шешуге құзырет беру үшін Арбитраж туралы келісімді либералды түрде

құру қажеттігіне ерекше назар аударды

9.21. Fiona Trust ісі (2007) Арбитраж туралы келісімдерге либералды түсініктеме

берудің жақсы үлгісін көрсетті. Ол үлгіні Capital Trust Investments Ltd v. Radio Design

TJ AB ісінде (2002) лорд-судья Кларк атап өткен болатын

. «Содан туындаған» деген

сөз тіркесі келісімшартқа байланысты талап-арыздарды ғана емес, деректерді қате

көрсету және алаяқтық секілді деликт талап-арыздарды да қамтитыны бекітілді. Лорд-

судья Кларк осы сөз тіркесінің түзету енгізу мәселелері мен жауапкершіліктен босату

туралы декларацияларды да қамтуы үшін өзге істерді

де атап өтті.

9.22. Сол секілді, Апелляциялық сот AMEC Civil Engineering Ltd v. Secretary of State

for Transport ісінде

(2005) «дау немесе келіспеушілік» сөзіне либералды түсініктеме

жасап, сондай мәселенің туындағанын бекітті және инженер шешімі әлі шығарылма-

ғанына қарамастан, аз уақыт ішінде үлгеру үшін мәселені дереу арбитражға жіберуді

негіздеді. Сэр Энтони Мэй былай деді

«1) …«Дау немесе келіспеушілік» деген сөз тіркесі, меніңше, тек «дау» дегенге қара-

ғанда икемдірек. Ол F & G Sykes (Wessex) Ltd v. Fine Fare Ltd [1967] 1 Lloyd’s Rep 53,

60 ісіндегі лорд-судья Данквертстің «келіспеушілік – келісімге келе алмау» деп түсін-

дірген көзқарасына сай келеді. 2) Көп жағдайда мәселенің дау екені анық болады. Олар-

дың көбінде тараптардың, кейінгі арбитраж ісіндегідей, инженер шешіміне қарсылық

білдіретінін күтпейді деуге болады. Бірақ екі тарап та келіп түскен ірі талап-арыз-

дарға наразылық танытуы ықтимал және арбитраждың болуы мүмкін әрі қажет.

Коммерциялық қисын арбитраж шартын тараптарға арбитраж ісін уақытылы бас-

тауға кедергі жасау үшін заңгерлік қатаңдықпен құру керек дегенді ұсынбайды. Бүкіл

шарт осындай ұстаныммен оқылуы керек. Сол себепті мен дау немесе келіспеушілік

ұғымдары нені құрайтынын инклюзивті түрде түсіндіретін көзқарасқа жақынмын».

4. АРБИТРАЖДЫҚ СОТТЫҢ ТАҢДАЛУЫ

4.1. ЖАЛПЫ ПРИНЦИПТЕР

9.23. Тараптың таңдауы арбитр ретінде (ағылшын арбитраждық талқылауларында же-

ке-дара арбитрдың болуы жиі кездеседі) немесе арбитрлар алқасының мүшесі ретінде

[2007] UKHL 40; [2007] Bus LR 1719; [2007] 4 All ER 951; [2007] 2 All ER (Comm) 1053; [2008]

1 Lloyd’s Rep 254; [2007] 2 CLC 553, [27].

Сонда, [26]–[28].

[2002] EWCA Civ 135; [2002] 2 All ER 159; [2002] 1 All ER (Comm) 514; [2002] CLC 787, [50]–[52].

Сонда, [52], Ashville Investments Ltd v. Elmer Construction Ltd [1989] QB 488, CA, and Harbour Assurance

Co (UK) Ltd v. Kansa General International Insurance Co Ltd [1993] QB 701, CA.

[2005] EWCA Civ 291; [2005] 1 WLR 2339.

Сонда, [31].

II бөлім. Арбитраж

210

кімнің отыратынын таңдау өкілеттігінде айқын көрініс тапқан. Арбитрлардың заңгер

болуы міндетті емес (алайда заң саласында білікті төрағаның

тағайындалуы жиі

кездеседі). Оларды білімі мен тәжірибесі негізінде таңдауға болады

9.24. Редферн мен Хантер түсіндіргендей, халықаралық істерде, яғни тараптар әр

түрлі юрисдикцияда тұрақтайтын немесе белсенділік танытатын болса, жеке-дара

арбитрдың немесе арбитрлар алқасының төрағасы үшінші елдің азаматы болуын

қарастыру айтарлықтай артықшылыққа ие

4.2. ДІНІНЕ ҚАРАЙ ЗАҢДЫ ТҮРДЕ ТАҢДАЛҒАН

АРБИТРЛАР АЛҚАСЫ

9.25. Jivraj v. Hashwani ісінде

(2011) Біріккен Корольдіктің Жоғарғы соты арбитр-

ларды тағайындау кезінде дініне қарай таңдауға тыйым салатын Еңбек дауы жөніндегі

Еуропа ережесі қолданылмайтынын айтты.

9.26. Аталған істе тараптар біріге отырып, 1981 жылы мүлікке инвестиция жасау

мақсатында кәсіпорын құрған болатын. Келісімде үш арбитрды тағайындау құқығын

беретін Арбитраж туралы келісім қамтылған: әр тарап бір арбитрдан таңдайды, ал

үшіншісі Біріккен Корольдік бойынша Ұлы мәртебелі Ага Ханның Ұлттық кеңесі-

нің президенті болады. Тараптар таңдаған арбитрлар Исмаили қауымдастығының

құрметті мүшелері және жоғары лауазым иелері болуы керек деген талап қойылды.

2008 жылы тараптардың біріккен кәсіпорынды жоюы ұзақмерзімді қаржы дауының

пайда болуына әкелді. Талап қоюшы Арбитраж туралы келісім бойынша арбитражға

жүгінді. Сондай-ақ сол тарап Коммерциялық соттың зейнетке шыққан судьясы сэр

Энтони Колманды Исмаили қауымдастығының мүшесі болмаса да, арбитр ретінде

тағайындады.

9.27. Сэр Энтони Колманды заңды түрде тағайындауға болатынын растау үшін, талап

қоюшы 1996 жылғы Арбитраж туралы заң (Англия және Уэльс) аясында Үлкен сотқа

өтініш жіберді

. Сондай-ақ Арбитраж туралы келісімнің діни көзқарасқа негізделген

критерий құруға қолданылмайтынына келісім берді

(немесе «сеніміне, мүмкіндігі

R Briner, ‘The Role of the Chairman’, in LW Newman and RD Hill (eds), The Leading Arbitrators’ Guide to

International Arbitration (Bern, 2004), 49 ff.

Сарапшылық және арбитраж туралы: L Blom-Cooper (ed), Experts in Civil Courts (Oxford University

Press, 2006), ch 10.

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 4.59 ff.

[2011] UKSC 40; [2011] 1 WLR 1872; CM Baker and L Greenwood, in P Wautelet, T Kruger and G Coppens

(eds), The Practice of Arbitration: Essays in Honour of Hans van Houtte (Hart, Oxford, 2012), 15–22.

Under s 18(3)(a), Arbitration Act 1996.

Енді 2010 жылғы Теңқұқықтылық туралы заң аясында; бұрын 2003 жылғы Еңбектегі теңқұқықтылық

регламенті (дін немесе сенім) (SI 2003/1660) деп аталған (ЕО Кеңесінің 2000/78/EC директивасын

орындай отырып; 2003 жылғы Регламенттің 2010 жылғы Теңқұқықтылық туралы заңның 211-бабы,

27-қосымшасы, 2-бөлімі арқылы 2010 жылы 1 қазанда күші жойылды). Регламенттің 6(1) тармағында

былай делінген: «Жұмыс беруші Ұлыбританияда орналасқан жұмыс орнында жұмысқа алу

9-тарау. Арбитраж туралы келісімдер

211

шектеулілігіне, жасына немесе жыныстық көзқарасына»; кейін тізім бойынша «жасына,

мүмкіндігінің шектеулілігіне, жынысын ауыстырғанына, некеде немесе азаматтық не-

кеде тұрғанына, жүктілігіне, ана болуына, нәсіліне, дініне немесе сеніміне, жынысына,

жыныстық көзқарасына» негізделген)

. Үлкен сотқа талап қоюшының тағайындаған

тұлғасы Исмаили қауымдастығының мүшесі болмағандықтан, жауапкер талапқа сай

емес деген негізде қарымта өтініш жолдады

9.28. Бірінші инстанцияда судья Стил айыпкердің пайдасына шешім қабылдады, нақ-

тырақ айтқанда, талап қоюшының Арбитраж туралы келісімдегі талаптан ауытқуға

құқы жоқ екенін мәлімдеді. Оның шешімін Жоғарғы сот қолдады («Дінге қатысты

талап еңбектегі кемсітушілік туралы заңға қайшы» деген Апелляциялық соттың ше-

шімінің күшін жойды).

9.29. Негізінде, осы себепке байланысты Жоғарғы сот еңбектегі кемсітушілік туралы

заңның Англия заңнамасы аясында арбитрларды тағайындауға және олардың әрекетіне

қолданылмайтынын айтты.

9.30. Қолданылатын кемсітушілік туралы заң сол кемсітушіліктің «жалдамалы еңбек»

аясында орын алуын білдіреді. Бірақ арбитрларды жалдаған «жұмыс беруші» жоқ:

қандай жағдай болса да, арбитрларды тағайындаған тараптар арбитрдың немесе ар-

битрлар алқасының «жұмыс берушісі» болып есептелмейді. Осы тұрғыдан алғанда,

Стоун-кам-Эбонилік лорд Кларк және Жоғарғы cоттың өзге мүшелері Jivraj v. Hashwani

ісінде (2011) тараптар арбитрдың «жұмыс берушісі» емес деген ортақ пікір ұстанды

«Меніңше, жай ғана еңбек туралы келісімшарт жасасу емес, сондай келісімшарт

«аясында жұмыс берудің» маңыздылығы осындай түсініктің қалыптасуына түрткі

болады... Арбитрдың рөлін келісімшарт бойынша жұмысқа алу деп сипаттауға кел-

мейді. Себебі оның рөлін жалдамалы еңбек ретінде сипаттау мүмкін емес».

9.31. Лорд Кларк былай жалғастырады

«Негізінен, арбитр тараптарға тәуелсіз. Оның қызметтері мен міндеттері тарап-

тардың біржақты мүддесінен жоғары болуды және ешбір тараптың мүддесі үшін,

яғни сондай мақсатта әрекет етпеуді талап етеді. Халықаралық сауда палатасы

барысында: а) жұмысты кімге ұсынатынын шешу мақсатында жасаған істерінде; ә) сол тұлғаға

ұсынған жұмыс шарттарында белгілі бір тұлғаға қатысты кемсітушілік жасауы заңсыз...»

Ал «жұмыс беруші» ұғымына қатысты регламенттің 2(3) тармағында былай делінген: «Белгілі

уақытта басқа бір тұлғаны жұмысқа алуды көздеген адамға қатысты қолданылатын «жұмыс

беруші» деген сөз тіркесінің мағынасы сол уақытта мүлде жұмысшылары жоқ тұлғаны да

қарастырады; «жұмысқа алу» – қызмет көрсету немесе оқу, немесе қандай да бір жұмысты жеке

өзі орындауы туралы келісімшарт аясында жұмысқа алу дегенді білдіреді, ал осыларға байланысты

барлық тіркес, тиісінше, құрылуы керек...»

[2011] UKSC 40; [2011] 1 WLR 1872, at [6], citing Article 1, EU Council Directive 2000/78/ EC; сондай-ақ

«қорғалған сипаттар» тізімі: s 4, Equality Act 2010.

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 72(1)(b) тармақшасы аясында (Арбитраждық сот дұрыс

құрылғанын сұрауға алу).

[2011] UKSC 40; [2011] 1 WLR 1872, [23].

Сонда, [41].

II бөлім. Арбитраж

212

(ICC) сипаттағандай, арбитр олардың дауын реттеу жолын анықтауы керек. Ол еш-

бір тарапқа бағынышты емес, қайта керісінше. Ол – квази-соттық адъюдикатор».

9.32. Лорд Кларк сөзін былай аяқтады

«Англияда арбитр рөлі 1996 жылғы Арбитраж туралы заңда белгіленген. 33-бапқа

сәйкес, ол тараптар арасында әділ әрі бейтарап әрекет етуге және тараптар ара-

сындағы мәселеде әділ шешім шығару үшін жағдайға сай келетін процедураларды

қабылдауға міндетті... Арбитр тағайындалғаннан кейін, олардың арасында келісім

болмаса, тараптар арбитрды басқара алмайды. Тараптар келіспесе, арбитрды ай-

рықша жағдайларда ғана алып тастауға болады...»

9.33. Осыған ұқсас істің шешімінде лорд Мэнс – Гери Борнның «тағайындаушы та-

раптар мен Арбитраждық сот арасындағы заңды байланыс sui generis принципіне

негізделеді» деген сипаттамасын мақұлдады

9.34. Jivraj v. Hashwani ісіндегі (2011) Жоғарғы соттың «тағайындаушы тараптар

арбитрлардың «жұмыс берушісі» емес» деген шешімі істі шешуге жеткілікті болды.

Бірақ сот Апелляциялық соттың көзқарасына қатысты dicta (судья пікірін) қоса оты

рып, осы жағдайда кемсітушілік туралы заң қолданылса, діни байланыстарға қатысты

критерий объективті біліктілік талаптарына жүгіну арқылы негізделе алмайтынын

айтты. Жоғарғы Сот мүшесі лорд Кларк арбитрларды таңдаудағы шетін мәселелерді

ескермегені үшін Апелляциялық сотты сынап, былай деді

«Арбитрлар Исмаили қауымдастығынан болуы керек деген талапты объективті

түрде негіздеуге болмайды» деп айтқан талап қоюшының заң кеңесшілерімен ке-

ліспеймін. Лондондағы Ағылшын арбитраж заңы аясындағы Ағылшын қылмыстық

заңнамасына сай қарастырылған дау Исмаили арбитрын қажет етпейді деген пікірі

арбитраждың қызметін өте тар аяда қарау болып саналады. Оның сипаттамасы

арбитражды мемлекеттік заң бойынша дауды реттеу деңгейіне түсіреді».

[2011] UKSC 40; [2011] 1 WLR 1872, [23], [42].

Сонда, [77], лорд Мэнс былай деді: «Гери Б. Борн Халықаралық коммерциялық арбитраж жөніндегі

танымал еңбегінде (Kluwer, Deventer, 2009) арбитр қызметі табиғатының халықаралық заң сала-

сында қалай түсінілетінін қисынды баяндайды (Vol I, 16.07–16.09): «Кейбір түсініктеме берушілер

арбитрмен жасалатын келісімді агентпен жасалатын келісімге балайды, яғни арбитр тараптың

агенті ретінде қызмет етеді. Басқа органдар арбитрдың келісімшартына қызмет көрсету туралы

келісім ретінде қарайды. Тағы бір көзқарас мынадай: арбитрмен жасалатын келісім – әдеттен

тыс немесе гибрид түріндегі келісім, дәстүрлі терминдермен жіктеуге келмейтін және құқық пен

міндеттердің бірегей жиынтығын тудыратын келісім... Агенттің рөлі арбитрдың соттық қыз-

метімен сай келмейді – ол тараптардың тәуелсіз болуын талап етеді... Сол секілді, арбитрды бух-

галтер, инвестиция маманы, заңгер немесе басқа мамандық иесі секілді қызмет көрсетуші ретінде

қарастыру – оның мандаты шеңберіндегі сот сипатын елемеу. Арбитрлар тараптарға жай қыз-

мет көрсетіп қана қоймай, қоғамдық, соттық қызмет те атқарады. Сондықтан арбитрмен жа-

салатын келісімшартты дұрыс талдаудың жолы – оны белгілі тараптарға қатысты және белгілі

шарттар бойынша сот қызметі атқарылатын ережелерді белгілейтін әдеттен тыс келісім ретін-

де қарастыру». Сондай-ақ осы тақырып бойынша қараңыз: N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern

and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford University Press, 2009), 5.47 ff.

[2011] UKSC 40; [2011] 1 WLR 1872, [60].

9-тарау. Арбитраж туралы келісімдер

213

9.35. Jivraj v. Hashwani ісінде (2011) лорд Кларк Ағылшын арбитрлары процедуралық

және дәлелдемелік тұрғыда ерекше құзыретке ие екенін атап өтті

«Арбитражды мемлекеттік соттардағы істерден ерекшелейтін қырларының

бірі – дауды реттеу үшін тараптар мен арбитрға берілетін еркіндіктің кеңдігі. Бұл

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 1-бабында айтылған: «Тараптарға даула-

рының қалай реттелетіні туралы келісу еркіндігі берілуі керек, оларды тек қоғам

мүддесі үшін қажетті сақтық шаралары шектей алады». Арбитрдың діні немесе се-

німіне қатысты шарт, арбитраждың осы аспектісіне сай, заңды болып саналады».

9.36. Дәл осы мәселе бойынша ол тағы былай деді

«1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия және Уэльс) 34-бабы бойынша…

Арбитрлар процедуралық және дәлелдемелік мәселелерде айтарлықтай құзыретке

ие, оның ішінде: істің ауызша немесе жазбаша болатынын, қатаң дәлелдеме ере-

желерін қолдану немесе қолданбау, істің толық немесе ішінара сайыскерлік түрінде

болуы немесе олар өз тергеуін өздері жүргізуі керек пе және қандай деңгейде секілді

мәселелерде. Олар ықтималдықты бағалаушы және сенімділік мәселелерін шешуді

қоса алғанда, дәлелдеменің жеке-дара судьясы».

9.37. Jivraj v. Hashwani ісінде (2011) лорд Кларк өз пікірін аяқтай келе, «егер ар-

битраж ісін қауымдастықтың ерекше мәміле жасау жолдарын, олардың дәстүрлерін

және құндылықтарын білетін адам жүргізсе, қауымдастық мүшелері өздерін жайлы

және «сенімді» сезінетінін» атап өтті

: «Тараптар Исмаили қауымдастығының үш

мүшесі жүргізген арбитражды сенімді әрі белгілі деңгейде сенімді қорытындыға

жеткізуі ықтимал деп қарастырады».

5. «ГИБРИД» ШАРТТАР: БІР ТАРАПҚА

АРБИТРАЖДЫ НЕМЕСЕ СОТ ПРОЦЕСІН

ТАҢДАУҒА МҮМКІНДІК БЕРУ

9.38. Англия Үлкен соты «гибрид» деп аталып кеткен дауды реттеу шартын мақұлдады.

Бұл шарт бір тарапқа (яғни арбитражға жүгіну құқығы «екіжақты» емес)

ағылшын

сот процесінен бас тартып, орнына істі арбитражда қорғау құқығын береді немесе,

керісінше, арбитраж ісін таңдамай, орнына істі ағылшын сотында бастауға рұқсат

беруі мүмкін

[2011] UKSC 40; [2011] 1 WLR 1872, [60], [61].

Сонда, [62].

Бұл да сонда, [70].

Russell on Arbitration (23

edn, 2007), 2.017.

NB Three Shipping Ltd v. Harebell Shipping Ltd [2004] EWHC 2001(Comm); [2005] 1 All ER (Comm) 200;

[2005] 1 Lloyd’s Rep 509, Morison J; Law Debenture Trust Corp plc v. Elektrim Finance BV and others [2005]

EWHC 1412 (Ch); [2005] 2 All ER (Comm) 476; [2005] 2 Lloyd’s Rep 755, Mann J; бұл өзгерістер туралы:

S Nesbitt and H Quinlan, ‘The Status and Operation of Unilateral or Optional Arbitration Clauses’ (2006) 22 Arb

Int 133; D Joseph, Jurisdiction and Arbitration Agreements and their Enforcement (2

edn, 2010), 4.31.

215

10-ТАРАУ

АРБИТРАЖ ТУРАЛЫ КЕЛІСІМДЕРДІ

КҮШІНЕ ЕНГІЗЕТІН СОТТАР

II бөлім. Арбитраж

216

ТҮЙІНДЕМЕ

1. Сотқа беруші Арбитраж туралы келісім тараптарының бірі болып, сотта қаралатын іс сол

келісімнің бұзылуына қатысты болса, соттың Англиядағы іс жүргізуді тоқтата тұруы –

Арбитраж туралы келісімді растаудың негізгі жолы. Дәл осы әдіс өзара келісім жасасқан

мемлекеттер арасында Нью-Йорк конвенциясы (1958) арқылы қолдау тапқан.

2. Алайда ортақ құқық «талап қою арызына кедергі болатын шара» (anti-suit injunctions) деп

аталатын әдіспен де қатаңырақ шектеу қоя алады.

3. Бұл шетел сотына (немесе Арбитраждық сотқа) бағытталмаған, олар арбитраж шартын

бұзған дау қатысушысына қатысты.

4. Еуропада «талапқа қарсы құрал» (anti-suit relief) әдісіне және, тиісінше, арбитраж шартта-

рының (кемінде, тәжірибелік тұрғыдағы) «міндеттілігіне» күмәнмен қарайды. Бұған

Allianz SpA v. West Tankers ісіндегі (2009) даулы шешім себеп болды. Онда Еуропа әділет

соты Англия соттарына бұл мәжбүрлеу шарасын (injunction) Еуропа заңы аймағында қол-

дана алмайтынын бекітті (дегенмен бұл шешім Англия соттары Еуропа аймағынан тыс

бастау алған сот істерінде мәжбүрлеу шарасын қолдана алмайды дегенді білдірмейді).

5. 5. Арбитраж туралы келісімнің бұзылуына қолданылатын заңды шаралардың тағы

біреуі – өтемақы, бірақ Англияда бұл әдіс жаза түрінде емес, тек залалды қаржылай өтеу

түрінде қолданылады.

10-тарау. Арбитраж туралы келісімдерді күшіне енгізетін соттар

217

1. КІРІСПЕ

10.01. Бұл – қиын тақырып, себебі заң тым күрделеніп кетті және келешекте Еуропа

заңнамасының ыңғайына көнбейтін West Tankers ісін (10.49 және әрі қарай) қарау

үшін өзгерістер енгізілуі мүмкін.

10.02. Бұл тарауда мынадай ұстанымдар қарастырылады:

1) Сот ісінің тоқтатыла тұруы – Арбитраж туралы келісімді «күшіне енгізудің»

басты механизмі (10.03 және әрі қарай). Мастилл мен Бойд (2001) істі тоқтата

тұру шарасының қызметін былай түсіндіреді

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), 267.

1. Кіріспе ..................................................................................................................... 217

2. Жарамды Арбитраж туралы келісімге сәйкес,

Англиядағы сот ісін тоқтата тұру ........................................................219

2.1. Істі тоқтата тұрудың жалпы әдісі ................................................................... —

2.2. Мысалдар ........................................................................................................ 221

2.2.1. Шетел заңнамасы бойынша шетелдік Арбитраж

туралы келісім жарамсыз болғандықтан, сот өндірісін

тоқтата тұрудан бас тарту .................................................................... —

2.2.2. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 9-бабының

аясынан тыс шарттар арқылы істі тоқтата тұру ................................. —

2.2.3. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 9-бабы аясынан

тыс шарттар арқылы істі тоқтата тұрудан бас тарту ........................ 222

2.2.4. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 9-бабы

аясынан тыс шарттар арқылы істі тоқтата тұру ................................ 223

3. Нью-Йорк конвенциясы (1958) келісім жасасқан

мемлекеттерден Арбитраж туралы келісімді күшіне енгізуді талап етеді ....... 225

4. Талап қою арызына кедергі болатын шара (anti-suit injunction) ......................... —

4.1. Талап қою арызына кедергі болатын шараның сипаты ............................... —

4.2. Талап қою арызына кедергі болатын шараның ағылшын

сотында қолданылу мысалдары .................................................................... 233

4.3. Еуропалық одақ аясында талап қою арызына кедергі

болатын шараның қолданылмауы ................................................................. 235

4.3.1. West Tankers ісіндегі мәселе ................................................................ 236

4.3.2. ЕО сотының өз юрисдикциясы бар-жоғын шешуі ........................... 238

4.3.3. Англия сотының бір тарап екінші тарап алдында

жауапты емес деген Арбитраждық сот декларациясын бекітуі ...... 240

5. Арбитраж туралы келісімді бұзғаны үшін өтемақы төлеу ................................ 241

МАЗМҰНЫ

II бөлім. Арбитраж

218

«Сот өндірісінің тоқтатыла тұруы – Арбитраж туралы келісімді орындаудың

басты құралы, себебі мәжбүрлеу шарасын қолдануға, арбитр тағайындауға немесе

талап-арызды арбитражға беруге қолданатын тікелей заң жоқ. Арбитражға жү-

гіну туралы келісімнің бұзылғаны үшін шетелде сотқа берілген істі тоқтата тұру

мақсатында, тиісті жағдайда, мәжбүрлеу шарасы қолданылуы мүмкін болғанымен,

Сот билігі туралы заңға сәйкес (1873–75), жағымсыз мәжбүрлеу шарасы Англияда

және Уэльсте сот ісін тоқтатуға арналған тиісті әдіс саналмайды». Содан кейін

Мастилл мен Бойд былай жалғастырады: «Ағылшын соты ісін тоқтата тұру арқы-

лы сот талап қоюшыны істі арбитраж арқылы жалғастыруға немесе талап-арыз-

дан бас тартуға мәжбүрлейді».

2) Нью-Йорк конвенциясы (1958) келісім жасасқан мемлекеттерден Арбитраж ту-

ралы келісімді күшіне енгізуді талап етеді (10.22).

3) Бірақ ағылшын соттары қатаңырақ: Англия сотының сәйкестікті бақылай ала

тыны белгіленген Арбитраж туралы келісімде тараптардың бірінің сот ісін

Англиядан тыс жерде бастауы заңбұзушылық болып көрсетілсе, ағылшын соты

сол тарапқа мәжбүрлеу шарасын қолдана алады (10.23 және әрі қарай).

4) Алайда ағылшын соттарының Еуропа әділет сотымен (ECJ) қарым-қатынасы

шиеленісті. Танымал (жанжалды) West Tankers ісінде (10.49 және әрі қарай)

судья Eуропа соты (ағылшындық) жауапкердің сот ісін өзге ЕО мүше-мемле

кетінде бастауға немесе жалғастыруға жол бермеу үшін «талап қою арызына

кедергі болатын шара» қолданылмайтынын» бекітті.

5) Алайда бұл шектеудің географиялық аймағынан тыс жерде ағылшын соттары

талап қою арызына кедергі болатын шара қолдануға құқылы, мысалы, шағым

Нью-Йорктегі немесе Сингапурдағы сотқа берілген жағдайда. Бұл юрисдикция

лар Еуропа заңы аймағына кірмейді (10.39 және әрі қарай).

6) Мүше-мемлекеттердегі соттар ЕО-ға өзге мүше-мемлекет сотының «Арбитраж

туралы келісім қолданысқа жарамсыз» деген тосын шешіміне бағынуы керек

(10.56 және әрі қарай).

7) Арбитраждық сот та сол шешімді қабылдауға тиіс, себебі эстоппель принципі

соны талап етеді (16.26 және әрі қарай, I том).

8) Дегенмен Англия Үлкен сотының шешімді растайтын тиісті заңды декларация

механизмі арқылы Арбитраждық сот Арбитраж туралы келісімді жарамды деп

танып, «күшіне енгізе» алады (18.19 және әрі қарай).

9) Англия заңнамасы бойынша Арбитраж туралы келісімнің бұзылғаны үшін

өтем ақы берілуі мүмкін (10.64 және әрі қарай).

10) West Tankers шешімін қайта реттеу туралы ұсыныстар бар: арбитраж өткізілетін

(болжалды) орынның (арбитраж заңды түрде орналасқан: 10.54) соттарына дау

ға себеп болған Арбитраж туралы келісімдерге қатысты қорытынды декларация

жасауға құқық беру.

10-тарау. Арбитраж туралы келісімдерді күшіне енгізетін соттар

219

2. ЖАРАМДЫ АРБИТРАЖ ТУРАЛЫ КЕЛІСІМГЕ

СӘЙКЕС, АНГЛИЯДАҒЫ СОТ ІСІН ТОҚТАТА ТҰРУ

2.1. ІСТІ ТОҚТАТА ТҰРУДЫҢ ЖАЛПЫ ӘДІСІ

10.03. Егер мұндай іс жүргізу өзіне қарсы қозғалған болса немесе негізгі талап-арыз

бойынша жауапкер болса не қарсы талап қойылған талапкер болса, Арбитраж туралы

келісімнің тарапы (өтініш беруші) ағылшын сотындағы сот өндірісін тоқтата тұру

туралы өтініш хатпен сотқа жүгіне алады

10.04. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 9-бабының басты бөлігінде былай

делінген:

(1) Арбитраж туралы келісім бойынша арбитражға жүгінуді қажет ететін мәселе-

мен (талап-арыз немесе қарсы талап-арыз арқылы) істі заңмен қарауға тартылған

тарап (істегі өзге тараптарға ескерте отырып) сол мәселеге қатысты істі тоқта-

та тұрған сотқа жүгіне алады.

(4) Осы бапқа сәйкес өтініш алған сот Арбитраж туралы келісімнің «жарамсыз,

күші жойылған немесе орындалуы мүмкін емес» екеніне көз жеткізбеген болса, істі

тоқтата тұру туралы шешім шығара алады.

10.05. Өтініш беруші «сот талқылауын мойындауға дейін барлық тиісті процедураны

(бар болса)» орындап қоюға тиіс

10.06. Бірақ өтініш беруші «сол сот істерінде талап-арыздың мәні бойынша жауап

беру үшін қандай да бір қадамдар» жасамаған болуы керек

. «Іс барысында жауапкер

арбитраждан бас тартып, сот ісінде жауап беру туралы шешім қабылдағанын анық

меңзейтін қадамдар жасады ма?» деген сұраққа жауап бере отырып, ондай «қадамның»

орындалған-орындалмағанын тексеруге болады.

10.07. Апелляциялық сот Patel v. Patel ісінде (2000) осындай әдісті қолдана отырып,

жауапкер сырттай шығарылған сот шешімін болдырмауға өтініш білдірген кезде,

арбитраждан бас тартпағанын айтты (I том, 10.64 және әрі қарай) және сотқа шақыру

кезінде мынадай «орынсыз» тұжырым ұсынды: «1998 жылғы 23 наурыздағы сырт-

тай шығарылған сот шешімі шартсыз түрде жойылуы керек және жауапкерге

осы әрекетті орындауға рұқсат берілуге тиіс». Бұл пікір, әрине, орынсыз: жауапкер

өз ісінің лайықты екенін көрсету үшін сырттай шығарылған шешімді болдырмауға

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 9(1) тармағы (Patel v. Patel ісінде [2000] QB 551, 556, CA, лорд

Вульф айтқандай, бұл ереже ЮНСИТРАЛ үлгілік заңының 8(1) тармағына және Нью-Йорк конвен-

циясының (1958) II бабына негізделген; ал заңның 9(4) тармағындағы (төменде) «жарамсыз, күші

жойылған немесе орындалуы мүмкін емес» сөздері сол құралдарды тура мағынада қабылдау болып

саналады.

s 9(3), сонда.

s 9(3), бұл да сонда; Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), 270–1; сон-

дай-ақ, қараңыз: Rooussel-Uclaf v. Searle ісін [1978] 1 Lloyd’s Rep 225, 231–2, судья Грэм (аралық

мәжбүрлеу шарасына (interim injunction) қарсылық білдірген жауапкер; бұл жерде «жауапкердің қа-

рымта шабуыл түріндегі оң әрекеті болған жоқ», ол тек «соққыны тойтарып отырды»).

II бөлім. Арбитраж

220

тырысуы жеткілікті

болар еді. Осы орынсыз сөз оқылған кезде Апелляциялық сот

жауапкердің бекітілген арбитраждан бас тартуға және оның орнына сотқа жүгінуге

ниеті болмағанына көз жеткізді.

10.08. Patel ісі (2000) Capital Trust Investments Ltd v. Radio Design TJ AB ісінде (2002)

қолданылды

. Соңғы аталған іс барысында лорд-судья Кларк сот ісіндегі жауапкер

9(3) тармағы бойынша Рубиконды кесіп өтпегенін айтты, себебі оның талап-арызға

қатысты жауаптары жауапкердің бекітілген арбитраж жолынан бас тартуы туралы күдік

тудырмайды. Мұнда жауапкер мынадай әрекетке көшті: 1) істің тоқтатыла тұруына

өтініш жасады; 2) тек 1-жағдайдағы өтініші қанағаттандырылмаған жағдайда қажет

болады деген айқын негізбен ғана оңайлатылған сот шешіміне өтініш берді.

10.09. Сол секілді, мұқият әрі дәлелді шешімде судья Сэйлз Bilta (UK) Ltd v. Nazir

ісінде

(2010) жауапкердің соттан қорғанысты орындау үшін уақытты ұзартуын өтінген

кезде Рубиконды кесіп өтпегенін айтты. Қарсы тарапқа жауапкердің бұлай етудегі уәжі

қарастырылып жатқан даудың тиісті Арбитраж туралы келісімде қамтылғанын анықтау

болғаны түсінікті еді. Дәл осы істе судья Сэйлз

Азаматтық іс жүргізу ережесінің

11(4) және (5) тармақтарында қамтылған қатаң 14 күндік шектеу (сот құжаттарын

алғанын растағаннан бастап) 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия және

Уэльс) 9-бабына қолданылады деген ұсынысты қабылдамады.

10.10. Дауды бірнеше «деңгейде» қарастыруды белгілейтін дауды реттеудің көпдеңгейлі

ескертпесі болған жағдайда (1.58) (мысалы, бірнеше деңгейлі келіссөздер, содан соң

медиация, содан кейін ғана арбитраж) арбитражға дейінгі қадамдар орындалмай жатып,

талап қоюшы істің тоқтатыла тұруына өтініш бере алады

10.11. Сот істің тоқтатыла тұруы туралы шешім қабылдауды өз бетінше шеше алмайды.

Ол Арбитраж туралы келісімнің «жарамсыз, күші жойылған немесе орындалуы мүмкін

еместігіне» көз жеткізбеген болса, істі тоқтата тұруға міндетті»

. (Оқырман Заңның

85 және 87-баптарының мұнда күші жоқ екенін ескергені жөн

; сондықтан 86(2) және

(3) тармақтардағы 9-баптың қолданысқа жарамдылығы туралы шарттарды елемеуге

болады.)

[2000] QB 551, 556, C.

[2002] EWCA Civ 135; [2002] 2 All ER 159; [2002] 1 All ER (Comm) 514; [2002] CLC 787, [60]–[64].

[2010] EWHC 1086 (Ch); [2010] Bus LR 1634; [2010] 2 Lloyd’s Rep 29.

Бұл да сонда, [31], судья Сэйлз түсініктемесі: «Егер тараптардың бірі қорғану үшін уақытты ұзар-

туға өтініш жасау секілді процедуралық қадам жасап жатқан кезде, 1996 жылғы Арбитраж ту-

ралы заңның (Англия және Уэльс) 9-бабына сәйкес, істі тоқтата тұруға өтініш жасау жөнінде

әлі екіойлы болып тұрса, екі тарап та осы жағдайдан хабардар болса, екінші тарап процедуралық

қадамды жасаған тараптың сот ісін жалғастыруына жол беріп, араларындағы Арбитраж туралы

келісімге және 9-бапқа сәйкес істі тоқтата тұруға өтініш жасау құқығынан толық бас тартты

деуіне негіз жоқ. Сондай-ақ мұндай кезде екінші тарап процедуралық қадам жасаған тараптың

әрекетін даулы мәселемен арбитражға жүгіну ниеті болмағанын білдіретін астарлы шарт ретінде

қарастыруына да негіз жоқ».

Бұл да сонда, [22] ff.

s 9(2), Arbitration Act 1996.

s 9(4), сонда.

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), 377, noting the exclusion of ss 85–87

from the Arbitration Act (Commencement No 1) Order (SI 1996/3146).

10-тарау. Арбитраж туралы келісімдерді күшіне енгізетін соттар

221

10.12. Сөз соңында айтарымыз – егер сот істі тоқтата тұрудан бас тартса, заң бойынша

шағымданушы процедуралық «22-тәсілге» бағынышты болмайды. Мұндай әділетсіз

кідіріс мына жағдайларда: 1) тараптар қандай да бір сот істерінен бұрын арбитраж

шешімін алу шартымен келіссе (Scott v. Avery шарты)

; 2) сот ісі қаралып жатқандық-

тан, талап қоюшы арбитражға жүгіне алмайтын болса; 3) сот ісі, Scott v. Avery шарты

кедергі болғандықтан, ілгері жылжи алмайтын кезде туындайды

2.2. МЫСАЛДАР

2.2.1. Шетел заңнамасы бойынша шетелдік Арбитраж туралы келісім жарамсыз

болғандықтан, сот өндірісін тоқтата тұрудан бас тарту

10.13. Abu Dhabi Investment Co v. H Clarkson & Co Ltd ісінде (2006) судья Морисон

ағылшын сот ісін тоқтата тұрудан бас тартты

. Ағылшын коммерциялық сотында

қаралып жатқан талап-арыз біріккен кәсіпорынға қатысты келісімшарт жасалғанға дейін

бұрмалау болғаны жөніндегі күдікке байланысты еді. Келісімшартта транзакцияның

арбитраж шарты көрсетілген. Осы шартты қамтитын келісім Біріккен Араб Әмірлігінің

(БАӘ) заңнамасына бағынатын. Судья Морисон БАӘ арбитраж заңнамасы бойынша

тараптар тағайындаған сарапшыларды тыңдады. Таңғаларлығы, БАӘ арбитраж заңдары

бойынша, талап-арыз тікелей келісімшартқа емес, осы жағдайдағыдай, келісімшарт

жасасқанға дейінгі мәселеге қатысты болғандықтан, арбитраж БАӘ соттарының

юрисдикциясын ығыстыра алмайтын болып шықты

2.2.2. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 9-бабының аясынан тыс шарттар

арқылы істі тоқтата тұру

10.14. Reichhold Norway ASA v. Goldman Sachs International ісінде (2000) ағылшын

азаматтық сот ісін тоқтата тұру өтініші қанағаттандырылды

, себебі RN және

J (соңғысы акция сатушы) арасындағы Норвегия арбитраж ісі аяқталмаған еді. RN-нің

Англияда GS-ке қарсы жасаған талап қою арызы дәл сол акция саудасына қатысты

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration (2

edn, 1989), ch 13, examining the eponymous case, (1856) 5 HL

Cas 811.

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), 272; the Departmental Advisory

Committee Report (1996), at [57].

[2006] EWHC 1252 (Comm); [2006] 2 Lloyd’s Rep 381.

Сонда, [27]: «БАӘ Кодексінің 203(1) тармағы соттардың дауларға қатысты айрықша юрисдикция-

сы бар дейтін әдепкі ережеге жатпайтын шарт ұсынады… Оның мәнісі, меніңше, айқын: ол келі-

сімшарттың орындалуына байланысты дауларды қамтиды. Сондықтан келісімшарт жасасқанға

дейін пайда болған дауларды қамтитын Арбитраж туралы келісім 203-бап шеңберіне кірмейді. Сол

себепті Арбитраж туралы келісімдегі «соған қатысты мәселелер» сөздері қарастырылып жат-

қан істерге қатысты арбитрларға юрисдикция беру үшін тиімді болғанымен... сот юрисдикция-

сын ығыстырмайды. Ол мәселелер келісімшарттың орындалуына байланысты даудың мәселелері

болмауы, сондықтан 203-бап шеңберінен тыс мәселелерге қатысты болуы мүмкін. БАӘ-де соттар

арбитраж шартының сондай күші бар-жоғын анықтау үшін шарттың сөздерін қатаң немесе тар

шеңберде түсіндіреді».

[2000] 1 WLR 173, CA.

II бөлім. Арбитраж

222

болды. RN сақтық міндетін бұзды деп, GS-ті кінәлады (бұл талап-арызға сүйенсек,

GS транзакцияға көмектесу үшін акция сатушы J-дің жалданғанына қарамастан,

акцияны сатып алушы қарсыластың алдында сақтық шараларын қабылдауға міндетті

болды және асыра бұрмалау немесе материалды қате кеміту арқылы сол міндет

бұзылды). Англиядағы іс пен Норвегиядағы арбитраж арасындағы тығыз байланысты

және Норвегия арбитражы аяқталуына бір жылдан артық уақыт керек болмайтынын

ескере отырып, Англия Апелляциялық соты істі тоқтата тұрудың негізді екенін

растады (келесі тақырыпшада көрсетілетіндей, Mabey & Johnson Ltd v. Danos ісінде

(2007) судья Хендерсон Reichhold ісін айрықша атап өтіп, оның ерекшелігіне көңіл

аударды). Мұнда Англия сотындағы істі тоқтата тұруға мүмкіндік берген өкілеттік –

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 9-бабы емес, соттың өзіндік өкілеттігі.

Өйткені істі тоқтата тұруға өтініш берген тарап англиялық GS компаниясы еді және

ол Арбитраж туралы келісімнің тарапы емес. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның

9(1) тармағының шарттары бойынша істі тоқтата тұру туралы өтінішті «Арбитраж

туралы келісімнің тарапы» ғана жасай алады. Сондықтан істі тоқтата тұруға соттың

өз істерін басқаруға деген ішкі юрисдикциясы негіз болуы керек еді (ішкі юрисдикция

туралы жалпылама түсініктеме, қараңыз: I том, 2.17 және әрі қарай). Соттың істерді

тоқтата тұру бойынша өзіндік өкілеттігі 1981 жылғы Жоғарғы сот туралы заңның

49(3) тармағында бекітілген: Апелляциялық соттың немесе Үлкен соттың қаралып

жатқан істерді, орынды деп тапса, өз еркімен немесе кез келген тұлғаның (істің

тарапы болса да, болмаса да) өтінішімен тоқтата тұру өкілеттігіне бұл заңдағы

ереженің ешқайсысы әсер етпейді.

2.2.3. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 9-бабы аясынан тыс шарттар

арқылы істі тоқтата тұрудан бас тарту

10.15. Ал Mabey & Johnson Ltd v. Danos ісінде (2007) судья Хендерсон, керісінше,

істі тоқтата тұрудан бас тартты

. A тарапы D компаниясының және X, Y және Z тұл-

ғалардың алаяқтық әрекетінің құрбаны болғанын айтып, шағымданды. Аталған бар-

лық заңсыз әрекетке қатысты ағылшын сотында іс қозғалды. Бірақ D компаниясына

қарсы талап-арызды тоқтата тұру туралы өтініш қанағаттандырылды, себебі A мен

D арасында Арбитраж туралы келісім болғаны күмәнсіз еді (арбитраж орны ретінде

Ямайка таңдалған). Нәтижесінде X, Y және Z үшеуі А қозғаған ағылшын соты ісінің

жауапкерлері болып қалды. Бұлардың ішінде X істің тоқтатыла тұруын өтінді. Істі

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 9(1) тармағы бойынша тоқтата тұру мүмкін емес,

себебі X Арбитраж туралы келісімнің тарапы емес. Алайда Х 1981 жылғы Жоғарғы

сот туралы заңның 49(3) тармағында бекітілген және жаңа қарастырылған ерекше істе

қолданылған соттың істі тоқтата тұруға ішкі юрисдикциясын пайдалануға тырысты.

Бірақ судья Хендерсон адвокат-солиситор Адам Джонсонның ұсынған дәйектерін

қолдай отырып, Х-тің істі тоқтата тұру туралы өтінішін қанағаттандырмады (себебі

жауапкер ретінде Y және Z қалып, оларға қарсы істің де тоқтатылуы қажет болуы

[2007] EWHC 1094 (Ch).

Сонда.

10-тарау. Арбитраж туралы келісімдерді күшіне енгізетін соттар

223

мүмкін еді). Reichhold Norway ASA v. Goldman Sachs International ісінде (2000) сату-

шы кеңесшілеріне қарсы ағылшын соты талқылауы оптимизм ұялатты, себебі сатып

алушының өтемақы төлетуге алған нысанасы – Норвегиядағы арбитраж жауапкері,

яғни акцияның сатушысы

; сондай-ақ ол іске тек бір ағылшын жауапкер қатысты

;

қысқаша айтқанда, бұл іс ерекше болатын

. Mabey ісінде (2007), судья Хендерсонның

айтуынша, «істі тоқтата тұруды қолдамайтын салмақты дәйектер болды»

. Нақтырақ

айтқанда, алаяқтық туралы бұл істі Англияда ашық түрде өткізу қолайлы еді

2.2.4. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 9-бабы аясынан тыс шарттар

арқылы істі тоқтата тұру

10.16. A v. B ісінде

(2006) судья Колман арбитрға қарсы мәжбүрлеу шарасын және

арбитраждың түбегейлі заң күшінен ада екені туралы мәлімдемесін алуды көздеген

швейцариялық Арбитраж туралы келісімге наразы тараптың ағылшын соты талқы-

лауын тоқтата тұру туралы өтінішін қанағаттандырды. Судья Колман бұл істі тоқтата

тұру туралы өтініштің жаңашылдығын атап өтті. Бірақ ол істі тоқтата тұру туралы

өтініш қанағаттандырылуы керектігін айтты: бұл ағылшын сотының Швейцариядағы

[2007] EWHC 1094 (Ch), [34]: «Талап қоюшы Джонсон мырза Reichhold Norway ASA v. Goldman Sachs

International [[2000] 1 WLR 173, CA, (бұл туралы қараңыз: 10.14)] ісі әдеттегіден аса өзгеше іс

екенін айтудан бастады. Талап қоюшылар көздейтін айқын және қарапайым шара – сауда келісі-

міндегі кепілдіктерді бұзғаны үшін өтемақы талап ету. Талап қою арызы арбитраж шартында

қамтылған, сондықтан Норвегияда анықталуы керек. Goldman Sachs компаниясына қарсы салғырт-

тықпен қате дерек көрсету туралы талап-арыз екінші мәселе еді және құпиялық туралы келісімде-

гі Етунның агенттері мен кеңесшілерін жауапкершіліктен босататын шарттың тура мағынасы

түгіл, түпкі мәніне қайшы келді... Сонымен қатар талап қоюшылардың істі тоқтата тұру туралы

өтінішке қарсы келтірген факторлары жеткіліксіз болды...»

Сонда, [38]: «Reichhold Norway ASA v. Goldman Sachs International ([2000] 1 WLR 173, CA)… ісінің

тағы бір ерекшелігі: Goldman Sachs – Англиядағы істе жалғыз жауапкер, сондықтан сот Англия

ісінің жауапкерлерінің бірі ғана арбитраж алдындағы істі тоқтата тұруды көздеген жағдайды

қарастырмады. Меніңше, мұндай жағдайда, талап қоюшыны өзі қалаған жауапкерге қарсы тиісті

форумда дауды реттеу мақсатында соттасуға prima facie құқығынан айыру үшін әлдеқайда нақты

жағдайлар болуы керек еді.

Бұл да сонда, [39]: «Reichhold Norway ASA v. Goldman Sachs International [[2000] 1 WLR 173, CA] ісі

мен ұсынған жолмен ерекшеленуі керек болса да, болмаса да, менің көзқарасымда ағымдағы істің

жағдайлары Апелляциялық сот істі тоқтата тұруды негіздеуші ретінде белгілеген «сирек және

амалсыз жағдайлардың» тіпті маңына жуымайды».

Бұл да сонда, [35]: «1. Біріншіден, талап қоюшы алғашқы мүмкіндігінде болжалды сөз байламға

қатысы бар тұлғаларды жауапқа тарту үшін барлық заңды себептерге ие… 2. Екіншіден, істі тоқ-

тата тұру туралы өтінішті қанағаттандыру талап қоюшыны болжалды келісімдегі барлық жеке

тұлғаларды бірге соттау артықшылығынан айырады… 3. Үшіншіден, X қаралымдағы келісімнің

тарапы және оған қарсы бірінші дәрежелі іс қозғалып отыр… 4. Соңында, арбитражға жүгіну

туралы X ұсынысы талап қоюшының көзқарасы бойынша екінші үздік шешім болар еді. Арбитраж

ісі құпия түрде болады және соттары арбитраждан кейінге қалдырылғанмен, арбитражда жа-

рияланатын құжаттар Y және Z-ке қарсы ағылшын соты талқылауында қолжетімді болу-болмауы

белгісіз».

Бұл да сонда, [37]: «Мен алаяқтық пен келісім туралы басты іс үш жауапкер тұлғаға қарсы то-

лық зерттелетін және анықталатын бір сот ісінің жария түрде қаралғаны құпталатынынан

әсерленемін».

[2006] EWHC 2006 (Comm); [2007] 1 All ER (Comm) 591; [2007] 1 Lloyd’s Rep 237; [2007] 2 CLC 157.

II бөлім. Арбитраж

224

арбитраж істеріне тікелей қол сұғуы болып саналады және Швейцария соттарына сол

елдің арбитраж ісі мен шешімін басқаруға жол берілуі керек

«Даулардың мәні бойынша Арбитраж соты өтетін орын туралы ғана емес, тағы-

лып отырған алаяқтық немесе қысым көрсету, немесе кәсіби міндеттерді бұзу ту-

ралы айыптармен арбитр юрисдикциясының толық немесе ішінара кінәлануы секілді

мәселелерде арбитраж өткен орынның сотына жүгіну туралы да келісім жасасқан

тараптар істі ағылшын соттарында қарау арқылы сол келісімді бұзады».

10.17. A v. B ісінде (2006) судья Колман тағы былай деді

«Қателік, тәуелсіздіктің жоқтығы және алалауды негізге алып, арбитраж өткен

жердің соттарында арбитраждық шешімге қарсылық білдіру үшін юрисдикция мә-

селесін анықтау секілді істерде ағылшын соттарының шетел арбитрының құзыреті

мәселесіне араласуы тараптар арасындағы арбитраж орнына қатысты келісіміне

қайшы келіп қана қоймай, ЮНСИТРАЛ үлгілік заңының 16(1) тармағында көрсетіл-

гендей, халықаралық арбитраждық аймаққа елеулі қол сұғу болып саналады. Аталған

заңда былай делінген: «Арбитраждық сот өз юрисдикциясында, оның ішінде Арбит-

раж туралы келісімнің бар екеніне немесе жарамдылығына қарсылық білдіру секілді

мәселелерде шешім шығара алады».

10.18. A v. B ісінде (2006) судья Колман тағы мынадай түсініктеме айтты

«Сондықтан А тарапына Арбитраж туралы келісімнің күшін жоюға, арбитрдың бар-

лық өкімін болдырмауға және оның арбитражды әрі қарай жалғастыруын шектеуге,

Швейцария заңнамасы бойынша (себебі тиісті заң органы – осы) қаншалықты құқылы

екенін анықтау мақсатында арбитраж ісіне араласу үшін өте салмақты негіз қажет».

10.19. A v. B ісінде (2006) судья Колманның арбитрға қарсы талап-арыз бойынша істі

тоқтата тұруы 1981 жылғы Жоғарғы сот туралы заңның 49(3) тармағында бекітілген

соттың ішкі юрисдикциясына сай жүзеге асырылды. 1996 жылғы Арбитраж туралы

заңның 9-бабы бұл әрекетке негіз болған жоқ. Себебі істі тоқтата тұру үшін өтініш

жасаушы мына шарттарға сәйкес келуге тиіс: 1) Арбитраж туралы келісімнің тарапы

болуы (бұл жағдайда орындалып тұр); 2) «өзіне қарсы ағылшын соты ісі қозғалған»

жеке тұлға болуы керек. Бұл жерде 2-жағдайдағы шарт орындалмай тұр, себебі ағыл-

шын азаматтық соты ісі арбитраж тараптарының біріне емес, арбитрға бағытталып тұр.

10.20. Арбитраждың екінші тарапына қарсы ағылшын соты ісін қозғау бойынша

судья Колман талап-арыздың ілгерілетілмеуі керек екеніне көз жеткізді. Сол арбитраж

тарапына қарсы юрисдикциядан тыс әрекет ету рұқсатын жойды. Шын мәнінде, тарап

қа юрисдикциядан тыс әрекет етуге рұқсат бермеу швейцариялық Арбитраж туралы

келісімді қалпына келтіру болып саналады және қызметі жағынан азаматтық істерді

тоқтата тұрумен парапар (істі тоқтата тұру түпкілікті емес, тек уақытша шара болса да).

[2006] EWHC 2006 (Comm); [2007] 1 All ER (Comm) 591; [2007] 1 Lloyd’s Rep 237; [2007] 2 CLC 157,

[112].

Сонда, [124].

Бұл да сонда, [125].

10-тарау. Арбитраж туралы келісімдерді күшіне енгізетін соттар

225

10.21. Судья Колман шетелдік Арбитраж туралы келісімдерге қатысты 1996 жылғы

Арбитраж туралы заңның 9-бабын қолдану туралы жалпы пікір (dicta) білдірді

«9-бап жергілікті және шетелдік арбитраждарға қолданылады. Соңғы жағдай-

да арбитраж қарайтын шетелдік орын және сол орынның заңына бағынатын Ар-

битраж туралы келісімнің өзара байланысы болуы аса ықтимал. Осыған сәйкес,

9(4) тармағы аясына кіретін мәселелерді сол заң жинағына жүгіну арқылы анықтау

керек. Арбитраждық соттың kompetenz-kompetenz құзыреті болған жағдайда сот

тараптардың юрисдикция мәселесін анықтау үшін келіскен режимін ығыстыруға

асықпауы қажет. Заманауи халықаралық арбитраж заңнамасының ерекше ден қоя-

тыны – арбитрлардың өз юрисдикциясын анықтау мүмкіндігін ең жоғарғы деңгейге

жеткізуі».

3. НЬЮ-ЙОРК КОНВЕНЦИЯСЫ (1958) КЕЛІСІМ

ЖАСАСҚАН МЕМЛЕКЕТТЕРДЕН АРБИТРАЖ

ТУРАЛЫ КЕЛІСІМДІ КҮШІНЕ ЕНГІЗУДІ ТАЛАП

ЕТЕДІ

10.22. Нью-Йорк конвенциясының (1958) V.3 тармағында (20.01 және әрі қарай) бы-

лай делінген:

«Келісім жасасқан мемлекеттің соты осы баптың мәніне сәйкес келісім (нақты-

рақ айтқанда, Арбитраж туралы келісім) жасағанда, белгілеген жолмен әрекетті

қарастырған кезде, тараптардың бірінің сұрауымен Арбитраж туралы келісімнің

жарамсыз, күші жойылған немесе орындалуы мүмкін емес екеніне көз жеткізбеген

болса, тараптарды арбитражға сілтейді».

4. ТАЛАП ҚОЮ АРЫЗЫНА КЕДЕРГІ БОЛАТЫН

ШАРА (ANTI-SUIT INJUNCTION)

4.1. ТАЛАП ҚОЮ АРЫЗЫНА КЕДЕРГІ БОЛАТЫН

ШАРАНЫҢ СИПАТЫ

10.23. Жауапкердің шетелде азаматтық сот істерін қозғауы, жалғастыруы немесе ар-

битражға қатысуы Англияны жалғыз таңдаулы форум ретінде тағайындайтын айрықша

юрисдикция шартын немесе Арбитраж туралы келісімді бұзуды білдіретін болса,

жауапкерді сол арбитражға қатысудан шектеу үшін Англия сотының бұрыннан қалып-

тасқан айрықша юрисдикциясы бар. Мұндай шара белгілі бір сотты тағайындайтын

[2006] EWHC 2006 (Comm); [2007] 1 All ER (Comm) 591; [2007] 1 Lloyd’s Rep 237; [2007] 2 CLC 157,

[138].

Бұл тақырыптағы ЕО аспектілері туралы қараңыз: 10.45 және әрі қарай.

II бөлім. Арбитраж

226

юрисдикция ережесін күшіне енгізу үшін қолданылатын кезде, 1981 жылғы Жоғарғы

сот туралы заңның 37(1) тармағына негізделеді

. Бірақ мына жағдайда, яғни талапқа

қарсы құрал арбитраж шартын қолдауды көздеген кезде, негіздеме күрделірек болады.

Келесі тақырыпшада толығырақ түсіндіріледі.

10.24. Егер ағылшын соттарынан арбитраж шартын қолдау үшін талапқа қарсы құ

рал көзделген болса, 1981 жылғы Жоғарғы сот туралы заңның 37(1) тармағы мен

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 44-бабы арасындағы арақатынасты ескеру

керек

. Бұл – өте шиеленісті тақырып. Бұл арақатынас Лордтар палатасындағы West

Tankers Inc v. Ras Riunione Adriatica di Sicurta SpA («The Front Comor») ісі (2007) ба-

рысында лорд Хоффманн айтқан пікірден айқындала түскен жоқ

«1981 жылғы Жоғарғы сот туралы заңның 37(1) тармағына сәйкес, Үлкен сот «әділ

және ыңғайлы деп тапқан барлық жағдайда» өкім шығару (уақытша немесе түп-

кілікті) арқылы мәжбүрлеу шарасын қабылдай алады. Ағылшын соттары Арбит-

раж туралы келісім тараптарына істерді өзге елдердің соттарында қозғауға не-

месе жалғастыруға шектеу қою үшін мәжбүрлеу шарасын қабылдау құқығын жиі

қолданған, мысалы: Aggeliki Charis Compania Maritima SA v. Pagnan SpA (The Angelic

Grace) [1995] 1 Lloyd’s Rep 87. Сонымен қатар 1996 жылғы Арбитраж туралы заң-

ның 44(1) және (2)(e) тармақшасына сәйкес, сот «арбитраж істерінің мақсатына

және сол істерге байланысты» аралық мәжбүрлеу шарасын қолдана алады».

Лорд-судья Кларк Cetelem SA v. Roust Holdings Ltd (2005) ісінде мәселені мойындап,

бірақ ешбір шешім ұсынбай, былай деді:

Жоғарғы сот туралы заңның 37(1) тармағында былай делінген: Үлкен сот әділ және ыңғайлы деп

тапқан барлық жағдайда өкім шығару арқылы (уақытша немесе түпкілікті) мәжбүрлеу шарасын

қабылдауы немесе меншік басшысын тағайындауы мүмкін.

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 44-бабында былай делінген: 1) Тараптар басқаша келіспесе,

соттың заң істері мақсатында және соларға қатысты қандай құзыреттері бар болса, арбитраж

істері мақсатында және соларға қатысты төменде тізімделген мәселелер бойынша да дәл сондай

өкім шығару құзыретіне ие. 2) Ол мәселелер мыналар: a) куәлардың дәлелдемелерін алу; ә) дәлелдеме-

лерді сақтау; б) істің мәні саналатын немесе іс барысында соған қатысты сұрақтар пайда болған

жеке меншік бойынша өкімдер шығару: 1) меншікті тексеру, фотосуретке түсіру, сақтау, қорғауға

немесе қамауға алу; 2) меншіктен үлгілер алу, бақылау немесе онымен тәжірибе жасау; сол мақсат-

та арбитраж тараптарының бірінің иелігіндегі немесе бақылауындағы кез келген аймаққа қандай

да бір тұлғаның кіруіне рұқсат беру; в) істің мәні болған қандай да бір тауарды сату; г) аралық

мәжбүрлеу шарасын қабылдау немесе меншік басшысын тағайындау. 3. Егер іс шұғыл болса, сот ар-

битраж тарапының немесе ұсынылған тарапының өтініші бойынша, дәлелдерді немесе активтерді

сақтау мақсатында қажет деп тапқан жағдайда осындай өкімдер шығара алады. 4. Егер іс шұғыл

болмаса, сот Арбитраждық соттың рұқсатымен немесе басқа тараптардың жазбаша келісімімен

жасалған арбитраж тарапының өтініші бойынша ғана (басқа тараптарды және Арбитраждық

сотты ескерте отырып) әрекет етеді. 5) Кез келген жағдайда сот Арбитраждық сот және тарап-

тар сондай өкілеттік берген арбитраждық не өзге институт, не тұлға өкілеттікке ие емес немесе

қазірше тиімді әрекет етуге қабілетсіз болған жағдайда ғана әрекет етеді. 6) Егер сот сондай

өкім шығарса, оның осы бап аясында шығарған өкімі Арбитраждық соттың немесе өкімнің мәніне

қатысты өкілеттігі бар арбитраждық не өзге институт немесе тұлғаның өкімі арқылы толық

немесе ішінара күші жойылады. 7) Соттың осы бап аясындағы шешімін апелляцияға беру үшін сот-

тың рұқсаты керек.

[2007] UKHL 4; [2007] 1 All ER (Comm) 794; [2007] 1 Lloyd’s Rep 391; [2007] ILPr 20; 2 ALR Int’l 641;

(2007) 23 Const LJ 458, at [8].

10-тарау. Арбитраж туралы келісімдерді күшіне енгізетін соттар

227

«1981 жылғы Жоғарғы сот туралы заңның 37-бабы мен 1996 жылғы Арбитраж

туралы заңның 44-бабы белгілейтін сот өкілеттіктерінің арасындағы арақатынас

белгілі бір кезеңде толық қарастыруды қажет ететін болады, себебі 37-бап бекіт-

кен кең ауқымды өкілеттік пен 44-баптағы соттың әлдеқайда тар өкілеттігі ара-

сында шиеленіс бар. Ол шиеленістің шешімін басқа бір жолы қарастырған жөн».

Мынадай уақытша шарттар ұсынылады:

1) Арбитраж ісі әлі басталмай тұрған кезде мәжбүрлеу шарасының басты негіздеме

сі – 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 44-бабы емес, 1981 жылғы Жоғарғы

сот туралы заңның 37-бабы. AES Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant LLP v. Ust-

Kamenogorsk Hydropower Plant JSC ісінде (2011) Апелляциялық сот Англияда кү-

тіп тұрған арбитраж жоқ болса, 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 44-бабы

қолданылмайтынын айтты

. Оның орнына, ағылшын соты тараптың Арбитраж

туралы келісімге қайшы әрекет етуіне талапқа қарсы құралды қолдану үшін әдет-

те тек 1981 жылғы Жоғарғы сот туралы заңның 37(1) тармағына сүйенеді (төмен-

дегі 2-жағдайға назар аударыңыз; бұл іс жөнінде 10.42 тармағын қараңыз).

2) 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 44(3) тармағы арбитраж ісі басталмаса

да, қолданылатын секілді, себебі оның шарттары «ұсынылған тарапқа» қатыс-

ты: «Егер шұғыл мәселе туындайтын болса, онда сот арбитраждық талқылау

тарапының не соған ұсынылған тараптың арызы бойынша, дәлелдемелер мен

активтерді сақтап қалу үшін өзі қажетті деп тапқан өкімді шығара алады».

Сол себепті Апелляциялық сот Cetelem SA v. Roust Holdings Ltd ісінде

(2005)

мынадай шешім қабылдады: «44(3) тармағы – Үлкен сотқа арбитражға дейін

юрисдикция берілетінін білдіреді». Бұл түсініктеме Ведомстволық кеңес коми-

тетінің баяндамасына (1996) сай келеді

3) Бірақ Cetelem ісі (2005) 44(3) тармағындағы «дәлелдемелерді немесе активтер-

ді сақтау үшін қажет» деген сөзді көңілге қонбайтын дәрежеде кең түсінікте-

мемен қабылдады. Ол туралы Cetelem ісінде лорд-судья Кларк былай деді

AES Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant LLP v. Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant JSC [2011] EWCA

Civ 647; [2012] 1 WLR 920; [2012] Bus LR 330; [2012] 1 All ER (Comm) 845; [2011] 2 Lloyd’s Rep 233;

[2011] 2 CLC 51 (per Rix LJ at [96] and [97], and at [107] especially, and per Stanley Burnton LJ at [203] to

[205]; лорд-судья Рикс былай деді [97]: «Арбитраж жоқ кезде және келешекте болуы екіталай кез-

де… 44-бап жай ғана қолданылмайды. 44-баптың мәні «Арбитраж ісін қолдауда қолдануға болатын

сот өкілеттіктері» (Court powers exercisable in support of arbitral proceedings). 44(1) тармағы былай

басталады: «Соттың... арбитраж істері мақсатында және соларға қатысты да... дәл сондай...

өкілеттікке ие...» Мұндай арбитраж істері жоқ және болмайтын кезде, 44-бапта көрсетілген кон-

текст жай ғана туындамайды».

[2005] EWCA Civ 618; [2005] 1 WLR 3555, at [16] «судья Битсон… 44(3) тармағының өзі арбитраж

ісі қозғалмай жатып өкім шығарылуы мүмкін екенін қарастырады, себебі сол істің «ұсынылған

тарапы» осындай өтініш жасай алатынын айқын белгілейді. Мұның дұрыс екені анық секілді…»

Сондай-ақ, қараңыз: сонда, at [71].

DAC Report (1996), at [214]: арбитраж жүріп жатқан кезде сот «қалдықтық» мәжбүрлеу шарасы юрис-

дикциясын қолдануы керек, бірақ шұғыл жағдайларда сот Арбитраждық соттың шақыруын немесе

Арбитраждық соттың тағайындалуын күтпеуі керек екенін ескере отырып, былай деді: «Біз шұғыл

жағдайларды айрықша етіп белгіледік, себебі олар әдетте Арбитраждық сот тиісті түрде құрыл-

май тұрып туындайды...»

[2005] EWCA Civ 618; [2005] 1 WLR 3555, [49].

II бөлім. Арбитраж

228

«44(3) тармағы дәлелдемелерді немесе активтерді сақтау туралы өкімдермен шек-

телмейді. Бұл тармаққа сәйкес, «сот... дәлелдемелерді немесе активтерді сақтау

мақсатында мұндай өкімдерді шығара алады». Менің ойымша, 3-тармақша мынаны

қамтиды: осы мақсатта қажет деп танылса, сот 1-тармақшаға сәйкес, кез келген

өкімді шығара алады. Сондықтан ол «дәлелдемелерді немесе активтерді сақтау мақ-

сатында қажет» болса, 2-тармақшада берілген барлық мәселе бойынша өкім шыға-

ра алады.

4) Бұл көңілге қонымсыз түсініктеме бірінші инстанцияда негізге алынды, тіпті

44(3) тармағындағы «дәлелдемелерді немесе активтерді сақтау мақсатында

қажет» деген тіркесті талапқа қарсы құралға да қолдануға болады дегенге

жеткізді

5) Cetelem ісіне сүйенсек, арбитраж әлі басталмаған кезде, 1996 жылғы

Арбитраж туралы заңның 44(3) тармағы – Үлкен сот өкілеттігінің жалғыз

көзі. Бірақ 44(3) тармағын бұлай түсіну де көңілге қонбайды. Бұдан жақсы

рақ көзқарасқа сүйенсек, 44(3) тармағы соттардың талап қоюды қамтамасыз

ету амалын қанағаттандыруға тым белсенді қатыстырмау сақтығынан қосыл-

ған (Ведомстволық кеңес комитетінің баяндамасындағы (1996) 44-баптың

келешегі талқыланғанда, осы мағына меңзеледі)

. Бұл саясатқа сәйкес, сот-

тар арбитражды қолдау үшін мәжбүрлеу шарасын қолданбай, алдымен тиісті

Арбитраждық соттың құрылғанын және тиімді түрде әрекет ете алатынын кү

туі керек. Бірақ бұл саясат Арбитраждық сот толық құрылмаған немесе арбит-

раж ісі басталмаған кездегі шұғыл жағдайларда тиімділігін жоғалтады. Осы

секілді шектеу аспектілері 1981 жылғы Жоғарғы сот туралы заңның 37(1) тар-

мағында бекітілген өкілеттікті пайдалануға қатысты болмауына еш себеп жоқ.

Starlight Shipping v. Tai Ping [2007] EWHC 1893 (Comm); [2008] 1 All ER (Comm) 593; [2008] 1 Lloyd’s

Rep 230; [2007] 2 CLC 440, at [21] to [24]; судья Кук өз әдісін қолдай отырып, экспансионистік көз-

қарас Апелляциялық соттың Cetelem SA v. Roust Holdings Ltd [2005] EWCA Civ 618; [2005] 1 WLR

3555 ісіндегі шешімімен үйлесетінін айтты: бұл жөнінде судья Кук былай деді [21]: «Cetelem [2005]

1 CLC 821, [57] to [64] ісіндегі шешім негізінде сот, Арбитраж туралы келісімнің 44-бабындағы

түсініктемесіне сүйенсек, аралық мәжбүрлеу шарасын қабылдай алады: «егер іс шұғыл болса»,

«активтерді сақтау мақсатында». Апелляциялық сот бейматериалдық мүлік ретінде келісімшарт-

тық құқықты сақтау үшін осыны бекітті. Ол келісімшарттағы даулармен арбитражға жүгіну

құқығын енгізуді қажет етеді». Бұл – сенімсіз тұжырым. Cetelem ісіндегі басты сөз [49] пунктте,

лорд-судья Кларк былай деді: «44(3) тармағы дәлелдемелерді немесе активтерді сақтау туралы

өкімдермен шектелмейді... Оның заңды күші… соттың 1-тармақша аясында осы мақсатта қажет

деп тапқан кез келген өкімді жасай алуында. Сондықтан сот 2-тармақшада белгіленген мәселелер-

дің барлығына қатысты өкім шығара алады…» Сондай-ақ Niagara Maritime SA v. Tianjin Iron & Steel

Group Co Ltd [2011] EWHC 3035 (Comm) ісінде судья Гамблен былай деді [11]: «Арбитраж туралы

заңның 44-бабы бойынша, сот талап қою арызына кедергі болатын шараны қабылдау құзыретіне

ие, бұл 44(3) тармағы аясында активтерді сақтауға арналған өкім болады: Starlight Shipping v. Tai

Ping ісін қараңыз [2007] EWHC 1893 (Comm); [2008] 1 All ER (Comm) 593; [2008] 1 Lloyd’s Rep 230;

[2007] 2 CLC 440 [21]».

DAC Report (1996), at [214]: Арбитраж жүріп жатқан кезде сот «қалдықтық» мәжбүрлеу шарасын қа-

былдау юрисдикциясын қолдануы керек, бірақ шұғыл жағдайларда сот Арбитраждық соттың шақы-

руын немесе Арбитраждық соттың тағайындалуын күтпеуі керек екенін ескере отырып, былай деді:

«Біз шұғыл жағдайларды айрықша етіп белгіледік, себебі олар әдетте Арбитраждық сот тиісті

түрде құрылмай тұрып туындайды...»

10-тарау. Арбитраж туралы келісімдерді күшіне енгізетін соттар

229

Бұл ереже осы іс басталу алдындағы контексте 1996 жылғы Арбитраж туралы

заңның 44-бабымен үйлесімді әрекет етеді.

6) Сонымен қатар 37(1) тармағы – істің басталардағы талап қоюды қамтамасыз ету

амалы 44-баппен үйлесіп қана қоймай, мәжбүрлеу шарасын қолдануға ауқымды

қайнар көз бола алады және оның қолдану аясы (мысалы) талап қою арызына

кедергі болатын шараға дейін ұзарады.

7) Арбитраж процесі басталып кеткен кезде, соттар 1996 жылғы Арбитраж туралы

заңның 44-бабы қажетті қайнар көз деген көзқарасты ұстанады

. Алайда арбит-

раж істері жүріп жатқан кезде де параллель түрде 1981 жылғы Жоғарғы сот ту-

ралы заңның 37(1) тармағы қолжетімді екенін ескерген абзал. Дегенмен шектеу

саясаты 37(1) тармағына теңдей қолданылады және оны 1996 жылғы Арбитраж

туралы заңның 44-бабының шектеулерінен оқшауламау керек

. Ол шектеулер

мынадай: a) барлық жағдайда, 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 44(5) тар

мағы Арбитраждық соттың тиімді көмек көрсетуге қабілетсіз екенін меңзейді;

ә) соттың Арбитраждық сотқа талап қоюды қамтамасыз ету шарасын қолдануы

істі толық немесе ішінара тоқтатуға өкілеттік беру өкімі

; б) талап қоюды қам-

тамасыз ету амалы жағдайында «шұғылдықты» көрсету (1996 жылғы Арбитраж

туралы заңның 44(3) тармағы)

және сол себепті шетел юрисдикциясына талап-

қа қарсы құрал қолдану мүмкін емес (бұл даулы тармақ туралы жоғарыдағы 3

пен 4-тармақшаларды қараңыз).

10.25. Noble Assurance Co v. Gerling-Konzern General Insurance Co ісінде (2007) лорд-

судья Тулсон ертеректе лорд Гофф атап өткен, лорд Бингэм қолдаған осындай шараға

қатысты басты принциптерді жинақтады

AES Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant LLP v. Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant JSC [2011] EWCA

Civ 647; [2012] 1 WLR 920; [2012] Bus LR 330; [2012] 1 All ER (Comm) 845; [2011] 2 Lloyd’s Rep 233;

[2011] 2 CLC 51, [96], лорд-судья Рикс бойынша: «44-бап қолданылатын жағдайларда осы баптың

шектеулерін айналып өту үшін 37-бапты пайдалану қате болатынын айтуым дұрыс болады деп ой-

лаймын. Сондықтан арбитраж басталып қойған немесе басталуға жақын қалған және шұғыл емес

бір шара қажет болғанда, яғни талап қоюшы өз болжалды өкілеттігін (1996 жылғы Арбитраж

туралы заңның 38-бабы) пайдалану үшін Арбитраждық сотты күтуі маңызды болса, тараптар ар-

битражға жүгінген немесе жүгінгелі тұрған дауда соттың 37-бапта көрсетілген өкілеттіктермен

тым артық араласуы орынсыз болады. Бірақ 44(5) және 44(6) тармақтары соттың ғана өкілет-

тіктерін шектейді».

Судья Гамблен Niagara Maritime SA v. Tianjin Iron & Steel Group Co Ltd [2011] EWHC 3035 (Comm)

ісінде былай деді [11]: «1981 жылғы Жоғарғы сот туралы заңның 37(1) тармағы бойынша соттың

мәжбүрлеу шарасын қабылдау юрисдикциясы бар. Заңның 37-бабындағы мүмкіндіктерді пайдалану

кезінде сот 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 44-бабы аясында туындайтын мәселелерді ес-

керуі керек екені айтылды». Ол арбитраж басталып қойған кезде де 37(1) тармағының шарттары

қолданысқа жарамды екені туралы өзінің көзқарасын қайталады [13]: «Сот Жоғарғы сот туралы

заңның 37(1) тармағына сәйкес, мәжбүрлеу шарасын қабылдай алатыны анық».

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 44(6) тармағы: Егер сот сондай өкім шығарса, оның осы бап

аясында шығарған өкімі Арбитраждық соттың немесе өкімнің мәніне қатысты өкілеттігі бар арбит-

раждық не өзге институт немесе тұлғаның өкімі арқылы толық немесе ішінара күші жойылады.

44(3) тармағы, сонда: Егер шұғыл мәселе туындайтын болса, онда сот арбитраждық талқылау

тарапының не соған ұсынылған тараптың өтініші бойынша, дәлелдемелер мен активтерді сақтап

қалу үшін өзі қажетті деп тапқан өкімдерді шығара алады.

[2007] EWHC 253 (Comm); [2007] 1 CLC 85; [2008] Lloyd’s Rep IR 1, at [85], per Toulson LJ, sitting at

II бөлім. Арбитраж

230

«1) Әділет мәселелері талап еткен кезде, бұл юрисдикция іске асырылуы керек.

2) Сот істі шетел сотында қарауды шектейтін мәжбүрлеу шарасын қабылдауды

ұйғарған кезде, оның өкімі шетел сотына емес, істі сонда қаратып жатқан немесе

қаратпақ болған тараптарға бағытталады.

3) Мәжбүрлеу шарасы сот юрисдикциясына жауапты және мәжбүрлеу шарасы

тиімді шара болатын тарапқа ғана қарсы шектеу шарасы ретінде қолданылады.

4) Мұндай өкім жанама түрде шетел сотына әсер ететіндіктен, бұл юрисдикцияны

сақтықпен қолданған жөн.

10.26. Star Reefers Pool Inc v. JFC Group Co Ltd ісінде

(2012) лорд-судья Рикс осы

тақырыпқа қайта орала отырып, мынадай түсініктеме берді (нөмірлер түсінуге оңай

болуы үшін қосылды):

«Талап қою арызына кедергі болатын шараны қолдану өкілеттігіне қатысты негізгі

принциптер туралы дау тумады. Не қажет еді?

1) Тек ағылшын юрисдикциясына жүгінуге немесе, оған балама түрде, арбитражды

Англияда өткізуге келісу, салмақты себеп болмаса, бұл жағдайда сот әдетте тарап-

тарға келісімді орындату үшін, талап қою арызына кедергі болатын шара қабыл-

дайды.

2) Өзге екі шарт қанағаттандырылуы, нақтырақ айтқанда, Англия дауды реттей-

тін табиғи форум болуы және міндеттелетін тараптың әрекеттері шектен шығуы

керек

. Ағымдағы істе, кепілдіктердің ешқайсысында ағылшын юрисдикциясына не-

месе арбитражына жүгіну туралы келісім жоқ, сондықтан мәселеде екінші нұсқа

пайдаланылды (яғни 2)».

10.27. Star Reefers ісінде

(2012), екінші (2) санатының ашық мәнді табиғатын, нақты-

рақ айтқанда, «шектен тыс әрекет» шартын ескере отырып, Апелляциялық сот бұл дауда

бірінші инстанция судьясының (судья Тир) шешімінің күшін жойды. Таңғаларлығы,

істің Ресей сотында басталуы тараптар арасындағы бірінші әрекет болғанына және

ағылшын сот талқылауында шешілмей тұрған арбитражға жауап болмағанына қара-

мастан, судья Тир мұны «шектен тыс әрекет» деп санады. Бұл тұрғыда Star Reefers

ісінде (2012) лорд-судья Рикс былай деді

first instance in the Commercial Court, citing Lord Bingham’s approval in Donohue v. Armco [2001] UKHL

64; [2002] 1 All ER 749; [2002] 1 All ER (Comm) 97; [2002] 1 Lloyd’s Rep 425; [2002] CLC 440, at [19]

of Lord Goff’s remarks in Société Nationale Industrielle Aerospatiale v. Lee Kui JAK [1987] AC 871, 892,

PC. Сондай-ақ лорд-судья Тулсон лорд-судья Рикстің Glencore International AG v. Exter Shipping Ltd

ісіндегі ұзағырақ түсініктемесінен үзінді келтіреді [2002] EWCA Civ 528; [2002] 2 All ER (Comm)

1; [2002] CLC 1, at [42] and [43]; бұл тақырыптағы лорд-судья Рикстің сөзін келесі тақырыпшадан

қараңыз.

[2012] EWCA Civ 14, [25]; сол шешім және жалпы осы артықшылық жөнінде: M Ahmed, (2012)

31 CJQ 267.

South Carolina Co v. Maatshappij ‘De Zeven Provincien’ NV [1987] AC 24, HL; Société Nationale

Industrielle Aerospatiale v. Lee Kui JAK [1987] AC 871, PC; Airbus Industrie GIE v. Patel [1999] 1 AC

119, HL; Donohue v. Armco [2001] UKHL 64; [2002] 1 All ER 749; [2002] 1 All ER (Comm) 97; [2002]

1 Lloyd’s Rep 425; [2002] CLC 440; Turner v. Grovit [2001] UKHL 65; [2002] 1 WLR 107 (бұл туралы

10.29-тармағын қараңыз) істерінен үзінділер.

[2012] EWCA Civ 14, [25].

Сонда, [38].

10-тарау. Арбитраж туралы келісімдерді күшіне енгізетін соттар

231

«Қорыта келгенде, Англияда дауласуға немесе арбитраж өткізуге келісім жасама-

ған; алдымен сот ісін бастаған; ағылшындық көзқарас бойынша даулы, егер нақты

болмаса, шетел форумының қолданыстағы заңына сәйкес әлсіз ісі бар; сондықтан

тұрғылықты жері және даудағы міндеттемесінің орны болып есептелетін Ресей-

де дауды реттеуді көздеуде артықшылыққа ие; және ағылшын соты талқылауына

өтініш жібермеген немесе қатыспаған шетел тарапына қатысты шектен тыс әре-

кет шартын қолдануға дейін жеткен ешбір істен хабардар емеспін».

10.28. Сондай-ақ Star Reefers ісінде (2012) лорд-судья Рикс мынадай түйін жасады

«Осының салдарынан, менің ойымша, ағылшын сотының мұндай іс бойынша шетелдік

сот өндірісін жалғастыру туралы қаулысында эгоистік патернализм бары байқалады».

10.29. Turner v. Grovit ісінде

(2001) Лордтар палатасы Еуропа әділет сотына сілтеме

жасаған істе, лорд Хобхаус ағылшын соттарының талап қою арызына кедергі болатын

шараны қолдану өкілеттігі туралы мынадай қатаң пікір білдірді. Ол терминологиялық

жаңылысудың ауқымын атаумен бастады

«Осы істе шығарылған шектеу өкімінің табиғаты және оны қолдануды мүмкін ететін

негіздер жөнінде әлі күнге дейін ағат пікірлер мен қате түсініктер сақталып келеді...»

10.30. Содан соң мәжбүрлеу шарасының тек жеке жауапкерге қарсы әрекет ететінін

атап өтті

«Тыйым салу өкімінің бұл түрі, жалпы, «талап қою арызына кедергі болатын шара»

деп аталады. Бұл терминді шатастырып алу әбден мүмкін, себебі ол өкім басқа

сотқа бағытталғандай және басқа сотты міндеттейтіндей әсер қалдырады... Бұл

дұрыс емес. Ағылшын соты тыйым салу өкімін шығарған кезде, ол өзінің алдындағы

тарапқа қатысты ғана өкім жасайды. Өкім шетел сотына бағытталмайды... Тек

сол тарапты, нақты тұлғаны, міндеттейді және сол тарапқа қарсы өкім орында-

луы үшін ол ағылшын юрисдикциясы алдында жауапты болуы керек».

10.31. Келісімшарт бойынша құқығы бар екенін сотта негіздей алу үшін дәлелдеу

қажет

«Өтініш беруші шетелде сотталмау туралы келісімшарттық құқығына сүйенген

кезде (мысалы, шартта нақты юрисдикция немесе арбитраж туралы пункт бар),

онда айрықша жағдай болмағандықтан, ол келісімшарт бойынша сол құқығын келі-

сімшарттағы екінші тарапқа қолдануға заңды мүддесі бар».

10.32. Кез келген жағдайда ағылшын соттары мұндай жеке мәжбүрлеу шарасын қол-

дануда сақтықпен әрекет етеді

[2012] EWCA Civ 14, [25], [39].

[2001] UKHL 65; [2002] 1 WLR 107; N Andrews, ‘Injunctions in Support of Civil Proceedings and

Arbitration’, in R Stürner and M Kawano (eds), Comparative Studies on Enforcement and Provisional

Measures (Mohr Siebeck, Tübingen, 2011), 319–44.

Сонда, [22].

Бұл да сонда, [23].

Бұл да сонда, [27]:

Бұл да сонда, [24].

II бөлім. Арбитраж

232

«Өкімді шығару өкілеттігі шектеу қойылатын тараптың талап қоюшы шағымдана

алатын және заңды мүддесіне сәйкес алдын ала алатын орынсыз әрекетінің болуына

байланысты... Бұл сот шарасы – жеке тұлғаның орынсыз әрекетіне қатысты қолда-

нылатын жеке шара. Жалпы, ол «ағаттыққа» негізделетін шара ұғымы саналады...

Сондай-ақ мұндай өкім жанама түрде шетел сотына әсер ететіндіктен, ол юрис-

дикцияны сақтықпен және тек әділеттілік талап етілген жағдайда қолдану керек».

10.33. Мәжбүрлеу шарасына жауапкер ғана бағынышты болғанымен, ол шетел сотын

да жанап өтетінін атап өтуге болады.

10.34. Негізінде, лорд Хобхаустың талдауы (10.29–10.32) бұл мәселеде ортақ құқық

теориясынан гөрі, талап қою арызына кедергі болатын шараның тәжірибелік әсеріне

(шетелдегі сот ісіне шектеу қойылды, бірақ тиісті шетелдік дауласушыға бағытталған in

personam өкімінің жанама тетігі арқылы) көңіл бөлуді құп көретін көптеген азаматтық

заңгерлерді сендірмейді. Мысалы, бір пікір білдіруші былай деді

: «Дәйектің сәтті

болуы екіталай еді, себебі Еуропа заңнамасы және effet utile ұғымы (бұл шараның ЕО

заңына және оның атқаратын қызметіне әсерін тексеретін) бойынша талап қою

арызына кедергі болатын шараның ортақ құқықтық теориясы сенімсіз».

10.35. Кейбір жағдайларда жауапкердің «шектен тыс» әрекетінің ағылшын соты тал-

қылауына қатер төндіруі – талап қою арызына кедергі болатын шараға негіздеме

«Алайда келісімшарттан тыс бір себептен «шектен тыс» саналатын өзге тұлғаның

әрекетіне сүйенген жағдайда ағылшын заңнамасы осы елде тыйым салу өкімі арқы-

лы қорғалуы қажет сот ісінің болуы заңды мүдде болуын талап етеді».

10.36. Тараптар арбитражды шетелде өткізуге ресми түрде келіскен жағдайда, шетел

арбитражына шектеу қою үшін талап қою арызына кедергі болатын шараның қабыл-

дануы негізсіз. Арбитраж туралы жарамды келісім бар және тиісті арбитраж орны

шетелде болса, мұндай шетелдік арбитражға шектеу қою Нью-Йорк конвенциясына

(1958) қайшы келеді. Сондықтан Weissfisch v. Julius ісіне (2006) байланысты Швейцария

арбитражын шектеу үшін Англия мәжбүрлеу шарасын қолданбады. Аталған істе лорд-

судья Филлипс былай деді

«1) Амир және Рами, әрқайсысы тәуелсіз заң кеңесін ала отырып, дауларының Джулиус

мырза тарапынан Швейцария заңына бағынатын және Швейцарияда орналасқан ар-

битражда шешілуіне нақты келісім жасасты. 2) Бұл келісімнің табиғи салдары ретін-

де Арбитраж шарттарындағы әдеттегіден тыс барлық мәселе Швейцарияда және

Швейцария заңы бойынша шешілуі керек. 3) Бұл салдар Нью-Йорк конвенциясында және

1996 жылғы Арбитраж туралы заңда (Англия және Уэльс) қабылданған халықаралық

арбитраж заңының принциптерімен үйлеседі. 4) Тараптар сөзсіз келіскен шетел юрис-

дикциясындағы арбитраж жүргізіп отырған арбитрдың ісіне ағылшын сотының шек-

теу қоюы бұл принципті бұзады. 5) Дегенмен айрықша жағдайлар ағылшын сотының

мұндай әрекет етуіне негіз болуы мүмкін. Осындай жағдайлардың болу-болмауын судья

Intervention of a German commentator at a conference in Heidelberg, July 2011.

[2001] UKHL 65; [2002] 1 WLR 107, [27].

[2006] EWCA Civ 218; [2006] 2 All ER (Comm) 504; [2006] 1 Lloyd’s Rep 716; [2006] 1 CLC 424, [33],

бас судья-лорд Филлипс, соттың шешімін ұсынушы; H Seriki (2006) JBL 541–4.

10-тарау. Арбитраж туралы келісімдерді күшіне енгізетін соттар

233

Колман шешеді және бұл себептердегі ешбір фактор шешімге әсерін тигізбеуі керек.

6) Судья Колманның алдындағы іске байланысты мұндай уақытша әрекетке негіздеме

болатын ешқандай айрықша жағдай көрсетілген жоқ».

10.37. Weissfisch v. Julius ісін (2006) жалғастыруға судья Колманның бұрынғы A v. B

(2006) ісінің қатысы болды

. Бұл іс жоғарыда 10.16 және одан кейінгі тармақтарда то-

лығырақ қарастырылды. Дегенмен судья Колман арбитрға қарсы мәжбүрлеу шарасын

және арбитраждың түбегейлі заң күшінен ада екені туралы декларация қабылдауды

көздеген швейцариялық Арбитраж туралы келісімнің наразы тарапының ағылшын

соты талқылауын тоқтата тұру туралы өтінішін қанағаттандырғанын атап өткен жөн.

Талап қоюшы арбитрға қарсы талап қою арызына кедергі болатын шарамен парапар

шешімді ағылшын сотынан алмақ болды. Мұндай жаңашыл қолданыс Швейцарияның

арбитраж процесіне тікелей қол сұғу болар еді. Оның орнына, Швейцария соттары,

сол арбитраж процесі тараптарының бірі жіберген өтініш бойынша, швейцариялық

арбитраж процесіне және тиісті шешімге басшылық құзыретін қолданады

10.38. Алайда Albon (t/a NA Carriage Co) v. Naza Motor Trading Sdn Bhd ісінде (2007)

Апелляциялық сот айрықша жағдайды анықтады, себебі тараптар ағылшын сотының

талап қою арызына кедергі болатын шарасы шетелдің арбитраж процесінен басым

болатынына келісім жасаған және талап қоюшы шетелдік Арбитраж туралы келісімнің

жалған екеніне күдікпен қарады

. Лорд-судья Лонгмор былай түсіндіреді

«Арбитраж туралы келісімнің Англияда тиісті түрде қозғалған істі жеңу үшін

жалған жасалғаны жөнінде дауласуға болады... ол мәселені анықтау қазірде Англия

сотының құзырында болатыны келісілді. Бұдан арбитрлардың автономиясы әлсіре-

ді, себебі олар кез келген жағдайда сол сұрақты анықтаудан қазірше тыйылып тұр».

4.2. ТАЛАП ҚОЮ АРЫЗЫНА КЕДЕРГІ БОЛАТЫН ШАРАНЫҢ

АҒЫЛШЫН СОТЫНДА ҚОЛДАНЫЛУ МЫСАЛДАРЫ

10.39. OT Africa Line Ltd v. Magic Sportswear Corpn ісінде

(2005) Англия Апелляциялық

соты ағылшын соттарының айрықша юрисдикция ретінде тағайындағанына қара-

мастан, істі Канадада қарап жатқан тарапқа қарсы мәжбүрлеу шарасын қабылдады.

[2006] EWHC 2006 (Comm); [2007] 1 All ER (Comm) 591; [2007] 1 Lloyd’s Rep 237; [2007] 2 CLC 157.

Сонда, [112].

[2007] EWCA Civ 1124; [2008] 1 All ER (Comm) 351; [2008] 1 Lloyd’s Rep 1; [2007] 2 CLC 782.

Сонда, [17].

[2005] EWCA Civ 710; [2006] 1 All ER (Comm) 32; [2005] 2 Lloyd’s Rep 170; [2005] 1 CLC 923, лорд-

судья Лонгмор, [33]: «Дауды реттейтін сот ретінде өзге тараппен келіскен сотта емес, басқа сот-

та іс қозғаған тарап келісімшартты бұзып отыр. Келісімнің бұлай бұзылуына қарсы қолданылатын

әдеттегі шара сот ісін жалғастыруға тыйым салу болады, егер өтемақы тағайындау дұрыс шара

деп табылмаса; алайда әдетте өтемақы жеткілікті шара болып есептелмейді, себебі оны есептеу

оңай емес және тиісті форумдардың артықшылықтары мен кемшіліктерін салыстыра отырып

қана есептеуге болады. Ал бұл – талап қою арызына кедергі болатын шарадан да ауыр өзара құр-

метті бұзу». Сондай-ақ, [38]: «Алдымыздағы істе Канада соттарының юрисдикциясы бар екенінде

күмән жоқ; жалғыз сұрақ – Тарапқа сол сөзсіз юрисдикцияны қолдануға рұқсат берілуі керек пе?

Егер ол оны қолданбауға келісім берсе, оны сол құқықтан шектеуде орынсыз әрекет болған жоқ».

II бөлім. Арбитраж

234

Бұл істе Канада соты

кейін канадалық процесті тоқтата тұру қажет екенін мойындады,

себебі юрисдикция туралы шарт болмаған жағдайда Канада соттарының оған тәуелсіз

юрисдикциясы болар еді, алайда фактілер мен Канада арасында нақты байланыс жоқ.

10.40. Арбитраж туралы келісімнің бұзылуына қарсы талап қою арызына кедергі

болатын шара да қолжетімді. C v. D (2007) ісіндегі Англия Апелляциялық сотының

шешімі – істің шетелде қозғалуына жол бермеудің және «Лондон арбитражына» қолдау

көрсетудің үлгісі

. Сот Лондон арбитражы шешімінің Нью-Йорк сақтандыру заңын

қолдануын («ішінара шешімде» қамтылған) «сынға алу» үшін құрылған істі Нью-

Йоркте қозғауға шектеу қою үшін ағылшын сотының мәжбүрлеу шарасын қолдану

орынды деп есептеді. Ағылшын Апелляциялық соты бұл шешімдегі Нью-Йорк сотында

қарсылық білдірілуін орынсыз және «хаос алғышарты» деп бекітті. Оның орнына

ағылшын арбитражы шешіміне тек 1996 жылғы Арбитраж туралы заңда көрсетілген

(шектеуші) схема бойынша белгіленетін және реттелетін заңды шараларға сәйкес

қарсылық білдірілуі керек. Қысқаша айтқанда, «арбитраж өтетін орын таңдалған

кезде сол арбитраждың шешіміне қарсылық білдіру шараларының форумы да сол

болып таңдалады»

. Шындығында, заң мәселесі бойынша Лондон Үлкен сотына

жіберілген апелляция ағылшын заңнамасының қателіктерімен шектеледі (шетел заң-

дары қамтылмайды)

10.41. Талап қою арызына кедергі болатын шараның тағы бір мысалы – Midgulf

International Ltd v. Groupe Chimiche Tunisien ісі

(2010). Онда Апелляциялық сот

Арбитраж туралы келісімнің болу-болмауын анықтау мақсатында қозғалған Тунис

процесі аталған Арбитраж туралы келісімнің заңды күшін әлсірету әрекеті болды деп

бекітті. Ағылшын сотының Тунис талап қоюшысына юрисдикциясы жүретін және

сот мәжбүрлеу шарасын қабылдауға тиіс еді.

10.42. AES Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant LLP v. Ust-Kamenogorsk Hydropower

Plant JSC ісінде

(2011) (бұл іс туралы қосымша ақпаратты қараңыз: 17.19 және 18.15)

Апелляциялық сот ЕО-дан тыс соттың (Қазақстан) болжалды ескертпені өзінің жергілікті

сыртқы істер саясатына қарсы деп жариялағанына қарамастан, міндеттеуші Арбитраж

туралы келісімнің бар екені туралы декларация жариялап, талап қою арызына кедергі

OT Africa Line Ltd v. Magic Sportwear Corpn [2006] FCA 284; [2007] 1 Lloyd’s Rep 85 (Federal Court of

Appeal, Canada).

[2007] EWCA Civ 1282; [2008] 1 Lloyd’s Rep 239; on the so-called ‘Bermuda Form’, R Jacobs, L Masters

and P Stanley, Liability Insurance in International Arbitration: The Bermuda Form (2

edn, Hart, Oxford,

2011).

Сонда, [17], per Longmore LJ.

Бұл – 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия және Уэльс) 82(1) тармағындағы «заң мәселесі»

сөзіне анықтама берудің нәтижесі; ол анықтама 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия және

Уэльс) 69-бабының шеңберін бекітеді («арбитраж ісінде жасалған шешімнен туындайтын заң мәсе-

лесі» бойынша сотқа апелляция жасау); сол секілді, арбитраж шешімінде заңды таңдау ережесіне

сәйкес (1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия және Уэльс) 46(1) тармағын қараңыз) келісім

мәніне Англияның емес, басқа елдің заңы пайдаланылса, 69-бап негізінде апелляция жасау мүмкін

болмайды.

[2010] EWCA Civ 66; [2010] 2 Lloyd’s Rep 543; [2010] 1 CLC 113, at [50] to [52], and [69], per Toulson LJ.

[2011] EWCA Civ 647; [2012] 1 WLR 920; [2011] 2 Lloyd’s Rep 233; [2011] 2 CLC 51.

10-тарау. Арбитраж туралы келісімдерді күшіне енгізетін соттар

235

болатын шара қабылдады. Бұл контексте шетел шешімі ағылшын соттарын міндеттемей-

ді

. Сонымен қатар ағылшын соты англиялық талап қоюшының шетел соты алдындағы

әрекетін сол сотқа жүгіну деп тапқанын шетелдік соттың қателігі деп атады.

10.43. Судья Гамблен Niagara Maritime SA v. Tianjin Iron & Steel Group Co Ltd ісінде

(2011) апелляцияға қатысты Қытай соты процесін шектеу үшін мәжбүрлеу шарасын

қабылдады, себебі бұл Қытай сотындағы іс нақты заңды күші бар лондондық Арбитраж

туралы келісімге қайшы келеді. Арбитраж туралы келісім ресми түрде тараптардың

негізгі келісімшарттарына енгізілгеніне күмән болған жоқ

10.44. Ispat Industries Ltd v. Western Bulk Pte Ltd ісінде (2011) талап қою арызына ке-

дергі болатын шара қабылданбағанымен, судья Тир

тараптардың бірі АҚШ сотынан

сот шығыстары кепілдігі туралы өкім алуынан Лондон арбитражын тағайындаған

Арбитраж туралы келісім бұзылмағанын айтты. Себебі кепілдік туралы өтініш шетел

сотының тиісті даудың мәніне араласуын қамтымайды.

4.3. ЕУРОПАЛЫҚ ОДАҚ АЯСЫНДА ТАЛАП ҚОЮ АРЫЗЫНА

КЕДЕРГІ БОЛАТЫН ШАРАНЫҢ ҚОЛДАНЫЛМАУЫ

10.45. Ағылшын заңнамасы көптеген жыл бойы Арбитраж туралы келісімнің нара-

зы тараптарын қанағаттандыру мақсатында талапқа қарсы құралды қолданып келді.

Николас Пенгеллейдің айтуынша, Канада соттары да бұл шараны қолданады

. Алайда

азаматтық істердегі юрисдикциялардың көбі, керісінше, талап қою арызына кедергі

болатын шараға қарсы өкімдер шығарады

. Талапқа қарсы құрал тақырыбында ортақ

құқық пен азаматтық дәстүрлердің пікірлері қайшы екені анық.

1982 жылғы Азаматтық істердегі юрисдикция және сот шешімдері туралы заңның 32-бабын қолдана

отырып, (32(4) тармағы Юрисдикция туралы ереже (Брюссел конвенциясы) немесе Лугано конвен-

ция жүйесі) аясында жасалатын басқа әдіс ұсынады).

[2011] EWHC 3035 (Comm).

Сонда, at [16] and [17]: «Талап қоюшылар сот іске асыруы керек арбитраж немесе юрисдикция ту-

ралы келісімнің бар екені туралы қажетті жоғары деңгейдегі ықтималдықпен сотты қанағат-

тандыра алса, керісінше жасауға салмақты себеп болмаған жағдайда соттың сол келісімді іске

асыратыны қолданбалы қағида болады... [17] Талап қоюшылар міндеттеуші Арбитраж туралы

келісімнің бар екенін қажетті жоғары ықтималдықпен көрсете алады... Бұл тұрғыда олар, ең ал-

дымен, Арбитраждық сот мәселені толық әрі анық қарастырған, жауапкерлердің Арбитраж тура-

лы келісім болмауына қатысты дәйектерін қарастырған, арбитраж келісімі болғанын және оның

тиісті юрисдикциясы бар екенін анықтаған, бекіткен арбитраж шешіміне сүйенеді. Ол шешімге

келу барысында, олар Англия құқығының принциптеріне қайшылық туған кезде, әсіресе арбитраж

шарттарының коносаменттерге енгізілуіне қатысты істерде басшылыққа алынатын заң болып

есептелетін, нақты анықталған ағылшын заңнамасына сүйенеді...»

[2011] EWHC 93 (Comm), [46] және [47]; [46]: «Бұл даудың мәнін келісілген Арбитраждық соттан

басқа жерде қарау әрекеті болмаса, кепілдік туралы қосымша өтініш арбитраж ережесін бұзу бо-

лып саналмайды; қараңыз: The Rena K [1978] 1 Lloyd’s Reports 545, Petromin SA v. Secnav Marine Ltd

[1995] 1 Lloyd’s Reports 603 and In re Q’s Estate [1999] 1 Lloyd’s Reports 931».

Пенгеллей (Canada: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011) прецеденттік заңнан

үзінді келтіреді.

Франциялық және трансұлттық бас комментатор Э.Гайярдың талдауы ‘Reflections on the Use of

Anti-Suit Injunctions in International Arbitration’, LA Mistelis and JDM Lew (eds), Pervasive Problems in

International Arbitration (The Hague, 2006), 201–214.

II бөлім. Арбитраж

236

10.46. Грек комментаторлары талапқа қарсы құралға түбегейлі қарсылық білдіреді

10.47. Франсуа Видтс және Дидье Матрей (Бельгия)

және Роман Ходыкин (Ресей)

де ондай шараның жоқтығын хабарлайды.

10.48. Австрияда Кристиан Коллер талапқа қарсы құралдың қолжетімділігі туралы

нақты өкім жоқтығын айтады

4.3.1. West Tankers ісіндегі мәселе

10.49. Allianz SpA etc v. West Tankers, «The Front Comor» ісінде

(2009) Еуропа әділет

соты ағылшын соттарының ЕО заң аймағына кіретін мүше-мемлекеттердің (яғни

Брюссель ережесіне (2001) бағынатын мүше-мемлекеттер) сотында орынсыз заң про-

цесін жалғастыруға шектеу қою үшін бұдан былай талап қою арызына кедергі бола-

тын шараны қабылдамайтынын бекіткен кезде, Еуропадағы шиеленіскен қатынастар

шарықтау шегіне жетті

. Істің өзі Италиядағы сот процесіне қатысты, ол туралы Лука

Пассанантенің Италия тәжірибесі жөніндегі түйіндемесін оқыған жөн

Калаврос пен Бабиниотистің (Greece: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011) ай-

туынша: «Талап қою арызына кедергі болатын шара әділеттікке қол жеткізуде конституциялық

құқықты бұзады. Арбитраж туралы келісімнің бұзылғаны үшін қозғалған сот ісіндегі жауапкер

мемлекеттік сот алдында (ал сот, өз кезегінде, дауды арбитражға жолдайды) тиісті қорғанысты

бастауы керек».

Vidts and Matray (Belgium: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

Ходыкин (Russia: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011): «Ресей заңнамасы

Арбитраж туралы келісімді айқын бұза отырып, сот ісін қозғағаны үшін нақты ешқандай санкция

қолданбайды».

Коллер (Austria: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011): «Австрия Жоғарғы соты

австриялық соттардың арбитражды қолдау мақсатында талап қою арызына кедергі болатын

шара туралы шешім қабылдаған жоқ».

Allianz SpA etc v. West Tankers (‘The Front Comor’) (C-185/07) [2009] 1 AC 1138; [2009] 1 All ER (Comm)

435; [2009] 1 Lloyd’s Rep 413; [2009] 1 CLC 96; [2009] ILPr 20; The Times 13 February 2009; noted

E Peel (2009) 125 LQR 365; C Consolo, ‘Arbitration and EC Law: an Italian reaction to the Heidelberg

Colloquium’ (2009) Lis Int’l 102–108; H Seriki, ‘Declaratory Relief and Arbitration: the Aftermath of ‘The

Front Comor» (2010) 7 JBL 541–55; H Seriki, ‘Anti-Suit Injunctions, Arbitration and the ECJ: An Approach

Too Far?’ (2010) 7 JBL 24; P Schlosser, ‘Europe – Is it Time to Reconsider the Arbitration Exception from

the Brussels Regulation?’ [2009] Int ALR 45; A Mourre and A Vagenheim, ‘The Arbitration Exclusion in

Regulation 44/2001 after West Tankers’ [2009] Int ALR 75; P Clifford and O Browne, ‘Lost at Sea or a

Storm in a Tea Cup? Anti-suit Injunctions after West Tankers’ [2009] Int ALR 19; А. Pullen, ‘The Future of

International Arbitration in Europe: West Tankers and the EU Green Paper’ [2009] Int ALR 56.

2001 жылғы 22 желтоқсандағы Азаматтық және коммерциялық мәселелердегі юрисдикция мен сот

шешімдерін тану және орындау туралы №44/2001 Кеңес қаулысы.

Пассананте (Italy: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011): «Арбитраж туралы

келісіммен міндеттелген тарап арбитрларға берілген құқықтарды іске асыру үшін сот ісін қозғай

алмайды. Егер тарап Арбитраж туралы келісімге қарамастан cолай ететін болса, жауапкер ал-

ғашқы өтініші ретінде мәселені көтеруі керек (exceptio compromissi); ал жауапкер олай істемесе,

бұдан кейін соттың юрисдикциясына қатысты қарсылық білдіре алмайды. Мәселе жедел түрде

көтерілсе, судья Арбитраж туралы келісімнің жарамдылығын тексереді және келісімді жарамды

деп таныса, өз юрисдикциясынан бас тартады, жеңілген тарапқа екінші тараптың шығындарын

өтетеді. Бұл – тек арбитраж ісін жүргізу туралы келісімді бұза отырып, заңсыз сот ісін қозғаған

10-тарау. Арбитраж туралы келісімдерді күшіне енгізетін соттар

237

10.50. West Tankers ісінде (2009) Еуропа әділет соты мынадай қорытынды жасады:

«Мүше-мемлекеттердің Арбитраж туралы келісімге қайшы келуі негізінде жеке

тұлғаның өзге мүше-мемлекеттер соты алдында сот ісін бастауға немесе жал-

ғастыруға шектеу қою 2000 жылғы 22 желтоқсандағы Еуропалық одақ Кеңесінің

№44/2001 юрисдикция, азаматтық және коммерциялық істер бойынша шешімдерді

тану және орындау туралы қаулысына сай келмейді».

10.51. Бұл шешім бойынша, талап қою арызына кедергі болатын шара шетел сотына

емес, дауласушыға бағытталғанымен, шетел сотын дәл сол қаулы аясында өз юрис-

дикциясына билік жүргізе алу юрисдикциясынан жанама түрде айырады. Бұл әрбір

мүше-мемлекет соты қаулыға қатысты азаматтық немесе коммерциялық мәселеге

тартылған кезде, алдындағы дауды қарастыруға юрисдикциясы болу-болмауын өз

бетінше анықтау юрисдикциясы берілуі керек деген еуропалық аксиоманы бұзады

10.52. Еуропа әділет сотының талапқа қарсы құралды жақтырмауының тағы бір себе-

бі – тәжірибелі Лондон Үлкен соты судьяларының өзі бұл шараны нақты негізделген

жағдайда ғана қолдана алса, өзге мүше-мемлекеттердің соттары соншалықты сенімді

болмауы мүмкін

10.53. Еуропа әділет сотының талап қою арызына кедергі болатын шараны қолда-

мауының тағы бір себебі – бірнеше мүше-мемлекеттен бір-біріне қайшы тыйым-

дардың шығу ықтималдығы. Еуропа әділет соты Turner v. Grovit ісінде

(2004)

айтқандай:

«Мүше-мемлекеттердің бірі мәжбүрлеу шарасын қабылдаса, басқа мүше-мемлекет-

тер соты да шешім шығаруы мүмкін екенін жоққа шығармауға тиіс. Сол секілді,

екі мүше-мемлекет соты бір-біріне қайшы келетін мәжбүрлеу шарасын қолдануы

мүмкін екенін де жоққа шығармау керек».

10.54. Еуропадағы талапқа қарсы құралмен күресте көмек беруге қатысты West

Tankers Ban ісінде қойылған тыйым Арбитраж туралы келісімді қолдау мақсатында

шығарылған жоқ: Юрисдикция туралы ережені өзгерту туралы ұсыныстар бар, бірақ

талап қою арызына кедергі болатын шараға жол бермеу өкімі күшін жоймайды

тарапқа қарсы қолданылатын жалғыз санкция. Италия заңнамасы бойынша, Қоғамдық сот алдын-

да дәл осы істің қаралу фактісі бұрыннан бар Арбитраж туралы келісім негізінде де, дау туында-

ғаннан кейін тараптар енгізген Арбитраж туралы келісім негізінде де арбитрларды юрисдикциядан

айырмайды».

Allianz SpA etc v. West Tankers (‘The Front Comor’) ісінде (C-185/07) [2009] 1 AC 1138; [2009] 1 All ER

(Comm) 435; [2009] 1 Lloyd’s Rep 413; [2009] 1 CLC 96; [2009] ILPr 20; The Times 13 ақпан 2009, [28]

және [29], мына істерден үзінді келтірілді: Erich Gasser GmbH v. Misat Srl (C-116/02) [2003] 1 ECR

14693; [2005] QB 1; [2004] 1 Lloyd’s Rep 222; Overseas Union Insurance Ltd v. New Hampshire Co (C-

351/89) [1991] 1 ECR I-3317; [1992] QB 434; [1992] 2 All ER 138; [1992] 1 Lloyd’s Rep 204.

Еуропалық коллоквиумда авторға хабарланған жайт.

[2005] 1 AC 101; [2004] ECR I-3565, [30].

Юрисдикция туралы ережені (Азаматтық және коммерциялық мәселелердегі юрисдикция мен сот

шешімдерін тану және орындау туралы №44/2001 (ЕК) қаулысын) төмендегідей өзгерту туралы ұсы-

ныс бар (15 қазан, 2012): (11) Бұл ереже арбитражға қолданылмауы керек. Тараптар Арбитраж

II бөлім. Арбитраж

238

10.55. Еуропа ішіндегі даулармен шектелген West Tankers ісі: Англия Коммерциялық

соты Shashoua v. Sharma ісінде

(2009) және Англия Апелляциялық соты Midgulf

International Ltd v. Groupe Chimiche Tunisien ісінде

(2010) Еуропа әділет сотының West

Tankers ісіндегі

(2009) шешімі Еуропа қауымдастығының немесе Лугано жүйесінің

мүше-мемлекет қатарына жатпайтын мемлекеттің сотында іс бастауды не белсенді

түрде жалғастыруды көздеп жатқан тараптарға талап қою арызына кедергі болатын

шараны шектемейтінін растады.

4.3.2. ЕО сотының өз юрисдикциясы бар-жоғын шешуі

10.56. Егер Еуропалық одаққа мүше-мемлекеттердің соты істің мәні бойынша шешім

шығара алатыны туралы шешім шығарып, даудың Арбитраж туралы келісіммен бас-

қарылатыны туралы тұжырымдаманы жоққа шығарса ше? Сот өз шешіміне жетуден

тыятын Арбитраж туралы келісім жоқ деп бекітсе, 1982 жылғы Азаматтық істердегі

юрисдикция және сот шешімдері туралы заңының 32(4) тармағы (Біріккен Корольдік)

бойынша, Юрисдикция туралы ереже (2001 жылғы Брюссель конвенциясы)

аясын-

дағы істе мүше-мемлекеттер соты шығарған мәнді шешім (мысалы, ақшалай шешім)

Англиядағы сол қаулы аясына жататын істерде қабылдануы керек. Мұны Youell v. La

Reunion Aerienne ісінде (2009) лорд-судья Лоуренс Коллинз атап өтті

10.57. Осыған сәйкес, Апелляциялық сот National Navigation Co v. Endesa Generacion

SA (The Wadi Sudr) ісінде

(2009) (судья Глостердің таңғаларлық шешімінің күшін

туралы келісім жасасқан мәселеге қатысты істі қарауға тартылған мүше-мемлекеттердің сотын

тараптарды арбитражға сілтеуден немесе істі тоқтата тұрудан не одан бас тартудан және

Арбитраж туралы келісімнің жарамсыз, күші жойылған немесе орындалуы мүмкін емес екенін

тараптардың мемлекеттік заңнамасына сай тексеруден бұл ереже тыймауы керек. (11а) Мүше-

мемлекеттер сотының Арбитраж туралы келісімнің жарамсыз, күші жойылған немесе орындалуы

мүмкін емес екені туралы жарлығы, оның негізгі мәселе немесе жол-жөнекей анықталған сұрақ еке-

ніне қарамастан, бұл ережеде белгіленген шешімдерді тану және орындау ережелеріне бағынбауы

керек. (11b) Екінші жағынан, осы ереже аясында немесе мемлекеттік заңнамаға сәйкес юрисдик-

циясын пайдаланып жатқан сот Арбитраж туралы келісімнің жарамсыз, күші жойылған немесе

орындалуы мүмкін емес екенін анықтаған кезде, бұл жарлық даулы мәселеге қатысты сот шеші-

мінің осы ережеге сәйкес танылуына және сондай жағдайлар болған кезде орындалуына тосқауыл

болмауы керек. Осы ережеден басым түсетін, 1958 жылғы 10 маусымда Нью-Йоркте қабылданған

Шетелдік арбитраж шешімдерін тану және орындау туралы конвенцияға сәйкес, арбитраждық

шешімдерді тану және орындау туралы шешім шығару олардың құзыреттілігінен тысқары пікір-

лерсіз мүше-мемлекет соттарының құзырында болуы керек. (11с) Бұл ереже Арбитраждық сот

құруға, арбитрлардың құзыреттеріне, арбитраж процедурасының өткізілуіне немесе басқа ас-

пектілеріне қатысты ешқандай әрекетке немесе қосымша процестерге, сондай-ақ арбитраждық

шешімді жоюға, қайта қарауға, тану немесе орындауға қатысты ешқандай әрекетке немесе сот

шешімін жасауға қолданылмауға тиіс.

[2009] EWHC 957, [39].

[2010] EWCA Civ 66; [2010 1 CLC 113.

Allianz SpA etc v. West Tankers (C-185/07) [2009] 1 AC 1138; [2009] 1 All ER (Comm) 435; [2009] 1 Lloyd’s

Rep 413; [2009] 1 CLC 96; [2009] ILPr 20; The Times 13 February 2009; noted E Peel (2009) 125 LQR 365.

2001 жылғы 22 желтоқсандағы Азаматтық және коммерциялық мәселелердегі юрисдикция мен сот

шешімдерін тану және орындау туралы №44/2001 Кеңес қаулысы.

[2009] EWCA Civ 175; The Times 27 March 2009, at [32].

[2009] EWCA Civ 1397.

10-тарау. Арбитраж туралы келісімдерді күшіне енгізетін соттар

239

жоя отырып

) мүше-мемлекеттердің соты Юрисдикция туралы ережеге (2001 жылғы

Брюссель конвенциясы) сай бастапқы кезеңде Арбитраж туралы келісімнің бар екені,

жарамдылығы немесе ауқымы туралы шешімді Англия соттары қабылдайтынын (яғни

жарамды әрі міндеттеуші екенін қабылдайтынын) мойындады

10.58. National Navigation Co v. Endesa Generacion SA (The Wadi Sudr) ісінде (2009)

лорд-судья Уоллер былай түсіндіреді

: «Егер сот ісінің басты бөлігі сотты ереже

аясына әкелетін болса, бастапқы кезеңдегі сот шешімі сол ереже аясындағы шешім

болады».

10.59. Лорд-судья Мур-Бик National Navigation Co v. Endesa Generacion SA (The Wadi

Sudr) ісінде

(2009) алдыңғы арбитражға жүгінгендер дәл осы тараптар болған жағ-

дайда, арбитрлардың шетел соты бастапқы кезеңде, Арбитраж туралы келісімнің

бар екені, жарамдылығы немесе ауқымы туралы шығарған шешімді күшіне енгізуге

эстоппель принципімен (I том, 16.26 және әрі қарай) міндеттелетінін айтты. Ортақ

құқықтың эстоппель принципіне сай, мұндай шешім res judicata секілді міндеттеуші

болады. Міндеттеудің мұндай түрі Юрисдикция туралы ережеге (Брюссель конвен-

циясы) тәуелсіз түрде әрекет етеді

«Сондықтан арбитрлар ЕО мүше-мемлекеттері соттарының шешімдерін орындау

ереженің өзімен міндеттелмейді, бірақ бұл мүше-мемлекеттер немесе өзге ел бол-

сын, шетел соттары шығарған шешімді арбитраж ісінде елемеуге болады дегенді

білдірмейді. Ағылшын заңы бойынша юрисдикциясы бар, істің мәні бойынша соңғы

әрі түпкілікті деп қабылданған шетел сотының шешімі ортақ құқық шеңберінде

қабылдануға тиіс... Сондықтан Англия заңнамасын қолданатын арбитрлар сол ере-

жені күшіне енгізуге міндетті. Бұл жаңадан шыққан шарт емес; шетел сотының

шешімі res judicata принципі арқылы құқықтан айыруы мүмкін екені бұрыннан белгілі

(мысалы: The Sennar (No 2) ісі [1985] 1 WLR 490) және бұл принцип арбитраж істе-

рінде жиі қолданылады».

10.60. National Navigation Co v. Endesa Generacion SA (‘The Wadi Sudr’) (2009) ісі лорд

Бертонның 2008 жылғы Коммерциялық соттағы (10.65–10.66, CMA SA Hyundai MIPO

Dockyard Co Ltd, ісі, 2008)

мүше-мемлекеттер сотының шешімі Арбитраж туралы

келісімнің бұзылуына байланысты қозғалған істің шарықтау шегі болса, Лондон ар-

битрлары ол шешімді мойындауға және күшіне енгізуге міндетті емес деген шешімінің

күшін жояды. Судья Бертон Арбитраж туралы келісімнің дауға себеп болған аспек-

тісі жөніндегі (еуропалық) Юрисдикция туралы ережесі (Брюссель конвенциясы)

[2009] EWHC 196 (Comm).

2001 жылғы 22 желтоқсандағы Азаматтық және коммерциялық мәселелердегі юрисдикция мен сот

шешімдерін тану және орындау туралы №44/2001 Кеңес қаулысы.

[2009] EWCA Civ 1397, [46].

Сонда, at [118]; H Seriki, ‘Declaratory Relief and Arbitration: the Aftermath of «The Front Comor»’ (2010)

7 JBL 541–55.

Бұл да сонда, [118].

[2008] EWHC 2791 (Comm); [2009] Lloyd’s Rep 213.

2001 жылғы 22 желтоқсандағы Азаматтық және коммерциялық мәселелердегі юрисдикция мен сот

шешімдерін тану және орындау туралы №44/2001 Кеңес қаулысы.

II бөлім. Арбитраж

240

аясындағы мәселе бойынша шешімі тек мүше-мемлекеттер соты үшін міндетті, ал

ресми орны Еуропа заң аймағына жататын арбитрлар үшін міндетті емес деген көз-

қарасты қате түсінген. Бұл шетел шешімін арбитрлар үшін міндетті ететін эстоппель

принципін көзден таса етеді.

4.3.3. Англия сотының бір тарап екінші тарап алдында жауапты емес деген

Арбитраждық сот декларациясын бекітуі

10.61. West Tankers жөніндегі саганың (Еуропа әділет сотының шешімін жоғарыдан

қараңыз) жалғасында (Англия) Апелляциялық соты West Tankers ісінің (2012) шеші

мінде Үлкен сот арбитраж шешімін орындауда 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның

(Англия және Уэльс) 66-бабына сәйкес декларация жариялай алатынын бекітті, себебі

ол ереже орындаудың мәжбүрлі түрлерімен шектелмейді

. Ағылшын Апелляциялық

сотының West Tankers ісі (2012) жөніндегі шешімінде лорд-судья Тулсон Арбитраждық

соттың декларациялық шешімі («Х тарапы Ү тарапына жауапты емес» түріндегі теріс

мәнді декларация) ақшалай құқық түрінде немесе, кем дегенде, res judicata түрінде-

гі құқықтар тудырады және соттың (кейінгі) сол құқықты иеленуі кең мағынадағы

орындау шартын қамтитынын түсіндірді

100

«Шын мәнінде, кез келген арбитраждық шешімнің заңды күшке ие болуы заң жүйе-

сінің көмегіне байланысты... Судья арбитраждық шешімге бірнеше жолмен, оның

ішінде эстоппель принципін пайдалану арқылы күш беруі мүмкін. Мұндай жағдай-

ларда «сот арбитраждық шешімді емес, сол шешімде бекітілген құқықтарды орын-

дауда» деген дәйек – тым әлсіз және сенімсіз дәлелсіз, әрі ол дәлелсіз негізге сүйенеді.

Кез келген соттың немесе арбитраждың шешімін орындау – сол шешім анықтаған

құқықтарды орындау. Ал кез келген соттың немесе арбитраждың шешімінде, сон-

дай-ақ сот немесе арбитраждың ақшалай шешімінде іске асыру – шешім анықтаған

құқықтың (төлемақы алу туралы құқықтың) орындалуы. Алдымыздағы істе, AEGIS

v. European Re ісіндегідей (бұл туралы қараңыз: 17.02), иелер шешімді res judicata

арқылы орындағысы келеді және сол мақсатта арбитраждық шешімнің сот шешімі

ретінде енгізілуін көздейді».

10.62. Лорд-судья Тулсон West Tankers ісінің (2012) (Англия) шешімінде бұлай орын-

даудың екі жолын атап өтті: 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия және

Уэльс) 66-бабына сәйкес рұқсат беретін заманауи заңнама жолы немесе ескірек (және

сирек қолданылатын) ортақ құқық жолы

101

West Tankers Inc v. Allianz SpA (‘The Front Comor’) [2012] EWCA Civ 27; [2012] 2 All ER (Comm) 113;

[2012] 1 Lloyd’s Rep 398; [2012] CP Rep 19; [2012] 1 CLC 312; 140 Con LR 45; [2012] ILP 19, at [36]

to [38], upholding Field J at first instance, [2011] EWHC 829 (Comm); [2011] 2 All ER (Comm) 1, and

approving at [28], [34] and [39], Beatson J’s decision in African Fertilizers and Chemicals NIG Ltd v. BD

Shipsnavo GmbH & Co Reederei KG [2011] EWHC 2452 (Comm); [2011] 2 Lloyd’s Rep 531; [2011] ILPr

38; [2011] 2 Lloyd’s Rep 117; [2011] 1 CLC 553.

100

[2012] EWCA Civ 27; [2012] 2 All ER (Comm) 113; [2012] 1 Lloyd’s Rep 398; [2012] CP Rep 19; [2012]

1 CLC 312; 140 Con LR 45; [2012] ILP 19, [36].

101

Сонда, [37].

10-тарау. Арбитраж туралы келісімдерді күшіне енгізетін соттар

241

«Ортақ құқық бойынша өз пайдасына декларациялық шешім алған арбитраж та-

рапы сол шешімді орындату үшін мемлекеттік сотқа жүгіне алады, ал сот орынды

деп есептесе, дәл сол тармақтар негізінде өз декларациясын шығара алады. 66-бап-

тың мақсаты – шешім бойынша сот ісін бастаудың жеңілірек балама жолын ұсы-

ну, бірақ бұл мүмкіндік тек 66(4) тармағында сақталған. Мен неліктен тиісті істе

соттың (66(1)–66(3) тармақтары бойынша) арбитраждық шешімге байланысты

сот ісін қозғау кезіндегі секілді арбитраждық шешімді орындауға рұқсат бере ал-

майтынын түсіне алмаймын?»

10.63. Ең соңында, лорд-судья Тулсон West Tankers ісінің (2012) (Англия) шешімінде

соттың арбитраждық шешімді қолдайтын декларация шығаруы «санасыз бекіту» емес,

декларацияның жарамдылығын бағалауға негізделген заң әрекеті екенін атап өтті

102

«Тиісті істе» деген тіркесті қолданған себебім – 66(1)–(3) тармағының тілі еркін

талдауға мүмкіндік береді. Ол әкімшілік бекіту әрекетін қамтымайды. Сот арбит-

раж шешімі шарттарына сот шешімін енгізудің орынды екені жөнінде заңды қо-

рытынды жасауы керек. Арбитраждық шешімнің жарамдылығы туралы маңызды

сұрақ көтерілуі немесе сот басқа бір себеппен әділет мүддесі өкім шығаруда сенімді

емес деп шешуі, мысалы, өкімді қажетсіз деп табуы мүмкін. Бірақ бұл істе сақтан-

дырушылар судьяның 66-бап аясында өкім шығару юрисдикциясын пайдалану орын-

ды екенін сот алдында мәселе ретінде көтермеді. Олардың дәйегі судьяның ондай

юрисдикциясы болмағанына келісумен шектелді».

5. АРБИТРАЖ ТУРАЛЫ КЕЛІСІМДІ БҰЗҒАНЫ ҮШІН

ӨТЕМАҚЫ ТӨЛЕУ

10.64. Арбитраж туралы келісімді бұзған тарап кінәсіз тараптың шығыстарын өтеу

үшін өтемақы төлейтіні жөнінде өкім шығарылуы мүмкін.

10.65. Осылайша CMA SA Hyundai MIPO Dockyard Co Ltd ісінде

103

(2008) кеме жасаушы

компанияға тарап (жаңартылғаннан кейін осы келісімге қосылған тарап) даулардың

Лондонда қаралуын талап ететін Арбитраж туралы келісімді бұзды деп бекітілді.

Ол осы Арбитраж туралы келісімді бұза отырып, жаңарту енгізілгенге дейін қате

басталған Франция соты талқылауын жалғастырған.

10.66. Судья Бертон (Лондон) Коммерциялық соттың CMA SA Hyundai MIPO Dockyard

Co Ltd (2008) ісінде Лондон арбитрларының мына шешімімен келісті: 1) Франция соты

талқылауында қаралған мәселе Арбитраж туралы келісімде қамтылған; 2) сондықтан

Арбитраж туралы келісім тарапының Франция соты талқылауындағы істі тоқтатпауы

келісімді бұзу болып саналады, себебі ондағы мәселе келісімшартқа және жаңартыл-

ғаннан кейін Арбитраж туралы келісімге тиесілі болып қалды; 3) арбитрлар Франция

102

[2012] EWCA Civ 27; [2012] 2 All ER (Comm) 113; [2012] 1 Lloyd’s Rep 398; [2012] CP Rep 19; [2012]

1 CLC 312; 140 Con LR 45; [2012] ILP 19, [38].

103

[2008] EWHC 2791 (Comm); [2009] Lloyd’s Rep 213.

II бөлім. Арбитраж

242

сотының шешімін мойындауға міндетті болған жоқ, себебі ол шешім Арбитраж туралы

келісімді бұзу арқылы қозғалған істің шарықтау шегі еді және Юрисдикция туралы

ереже (Брюссель конвенциясы) аясында шығарылған мүше-мемлекеттердің шешімі

солардың соттарын міндеттейді, ал ресми орны Еуропалық юрисдикция аймағында

орналасқан арбитрларды міндеттемейді; 4) Арбитраж туралы келісімді бұзғаны үшін

тағайындалған өтемақы кінәсіз тараптың Франция соты шешіміне сай төлеген қара-

жатты, қорғану үшін іске жұмсалған қаражатты және сол орынсыз істе зая кеткен

басшылық уақытын қамтиды.

10.67. Қазір қаралған Hyundai ісінде (2008) 1, 2 және 4-тармақшалардың заңды екені

нақтыланды. Алайда, жоғарыда 10.59-тармағында түсіндірілгендей, 3-тармақша жа

рамсыз, себебі судья Бертон ортақ құқықтық эстоппель принципін ескермеген. Ал бұл

принцип Лондон арбитрларын шетел сотының шешімін, мысалы, шетел сотының «еш-

бір Арбитраж туралы келісім бұл іске шектеу қоя алмайды» деген шешімін орындауға

міндеттейді.

. Англияда Арбитраж туралы келісім келісімшарттың түрі ретінде қарастырылады.

Оның бұзылуы айыпты тарапты келісімшартты бұзуда қолданылатын шараларға ұшы-

ратуы мүмкін. Бұл шараларға өтемақы

104

төлету де жатады. West Tankers ісінде (2005)

бірінші инстанция судьясы Колман келісім бұзудың осы салдарын меңзеді

105

. Тиісінше,

мына жағдайлар: 1) ағылшын соты ағылшын Арбитраждық сотының Арбитраж туралы

келісімді бұзу нәтижесінде туындаған шығыстарды (шарттың бұзылуына байланыс-

ты қозғалған шетел соты ісінде қорғану және істі тойтаруға тырысу шығындарын)

өтеу туралы шешімін қабылдайды

106

; 2) өтемақы төлеу туралы шешімді Англия соты

тікелей шығаруы мүмкін.

10.69. Mantovani v. Carapelli Spa ісінде (1980) Апелляциялық сот 1 және 2-тармақ

шалардың екеуін де бекітті

107

10.70. Көріп тұрғанымыздай, Hyundai ісі

108

(2008) – 1-тармақшаны растайтын соңғы

мысал.

10.71. Арбитраж туралы келісімді бұзғаны үшін өтемақы төлеу ықтималдығы өзекті

болып отыр. 2009 жылғы мамыр айындағы лондондық сарапшылар конференциясында

104

Ағылшын заңнамасында келісімшартты бұзғаны үшін жазалаушы өтемақыны қолдану мүмкін емес.

105

[2005] EWHC 454 (Comm); [2005] 2 Lloyd’s Rep 257, [66], [67] and [69].

106

Donohue v. Armco Inc ісінде лорд Хобхаус айрықша юрисдикция шарты бұзылатын ұқсас жағдай-

да кінәсіз тарап келісімшарттың бұзылғаны туралы талап-арыз түсірді және оған шетел юрисдик-

циясында берілмеген кез келген деңгейдегі өтемақы төленеді деп пайымдауға дайын болды: [2001]

UKHL 64; [2002] 1 Lloyd’s Rep 425, [48] and [75]; лорд-судья Стейннің Continental Bank NA v. Aeakos

Compania Naviera SA ісінде [1994] 1 WLR 588, 598, CA, айрықша юрисдикция шарты бұзылған жағ-

дайда «келісімшарт бұзылғаны үшін өтемақы талап ету салыстырмалы түрде тиімсіз шара болады»

деген ескертпесін қараңыз.

107

[1980] 1 Lloyd’s Rep 375, CA; CMA CGM SS v. Hyundai Mipo Dockyard Co [2008] EWHC 2791; [2009]

1 Lloyd’s Rep 213, мұнда судья Бертон Арбитраж туралы келісімнің бұзылғаны үшін өтемақы төлеу

туралы шешім шығарды.

108

[2008] EWHC 2791 (Comm); [2009] Lloyd’s Rep 213.

10-тарау. Арбитраж туралы келісімдерді күшіне енгізетін соттар

243

ортақ құқық заңгерлері осы мәселені көтерді

109

. Алайда Хайдельберг университетінің

профессоры доктор Томас Пфайффер дәл сол кездесуде оншалықты сангвиник болған

жоқ. Оның көзқарасынша, мұны Еуропа әділет соты мүше-мемлекеттер сотының тиісті

мәселе бойынша юрисдикциясы бар-жоғын анықтау туралы шешіміне жанама түрде

қол сұға отырып, «өзара сенімді» тағы бір рет бұзу деп есептеуі мүмкін.

10.72. Сондықтан Еуропа әділет соты ортақ құқықтың Арбитраж туралы келісімді

бұзуы кінәсіз тарапты келісімшартты бұзуда қолданылатын шараларға тиесілі ететіні

туралы көзқарасына ортақтасады деуге болмайды.

10.73. Арбитраж туралы келісімнің бұзылуы әдетте ағылшын сотының ағылшын

азаматтық сот талқылауын тоқтата тұру немесе талапқа қарсы құрал туралы шешім

ді алу үшін жұмсалған шығыстарға қатысты өтемақы туралы өкімді (I том, 18.23)

шығаруына негіздеме бола алады, себебі Арбитраж туралы келісімді орындау үшін

осы шара көзделген болады

110

109

British Institute of International and Comparative Law, 12 May 2009.

110

A v. B (No 2) [2007] 1 Lloyd’s Rep 358 (Colman J), especially at [10].

245

11-ТАРАУ

ІС ЖҮРГІЗУДІҢ БАСТАЛУЫ ЖӘНЕ

МЕРЗІМ МӘСЕЛЕЛЕРІ

II бөлім. Арбитраж

246

ТҮЙІНДЕМЕ

1. Арбитраждық іс жүргізудің басталатын уақытын айқындайтын уақыттың болуы маңызды,

әсіресе бұл талап қоюға қажетті негіздерді бекіту мен шектеуді реттейтін 1980 жылғы

Талап мерзімі туралы заңның мақсаттары үшін қажет.

2. Нақты жағдайларда ғана талап мерзімін ұзартуға болады.

11-тарау. Іс жүргізудің басталуы және мерзім мәселелері

247

1. ІС ЖҮРГІЗУДІҢ БАСТАЛУЫ

11.01. Арбитраждық іс жүргізудің «басталуын

» айқындайтын арнайы келісім болмаса,

істің қалай басталатыны жөнінде 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 14-бабында

(Англия және Уэльс) былай делінген: 1) Арбитраж туралы келісімде арбитрдың «есімі

белгілі болса не тағайындалса», бірінші тарап екінші тарапқа мәселені осы тұлғаға

тапсыруды талап ететін жазбаша хат жолдаған кезде іс басталады

. 2) Тараптар ар-

битрларды өздері тағайындайтын болса, онда бірінші тарап екінші тарапқа арбитрды

(арбитрларды) тағайындауға немесе оның тағайындалуына келісім беріп, жазбаша

ескерту жіберген сәттен басталады

. 3) Қарастырылатын іс бойынша тарап болып

есептелмейтін тұлға арбитрды (арбитрларды) тағайындаса, онда тараптардың бірі

ол тұлғаға жазбаша түрде хабарлама жолдаған кезде басталады

2. МЕРЗІМ МӘСЕЛЕЛЕРІ

11.02. Талап қою мерзімі туралы заң арбитраждық талқылауға қатысты қолданылады

Тиісті талап қою мерзімі туралы заңға 1980 жылғы Талап мерзімі туралы (ағылшын)

заң (І том, 8.04) немесе іс-әрекетті шектеуге қатысты қабылданған кез келген басқа

қаулы

жатады. Сондай-ақ бұл мәселеде 1984 жылғы Шет мемлекеттің талап мерзімі

туралы заңы да қолданылуы мүмкін.

11.03. І томның 8.107-тармағында атап өтілгендей, шектен тыс қиындықтарға әкеп

соқтыратын болса, сот шетелдік талап қою мерзімін қолданбауға құқылы

11.04. Жалпы ереже бойынша талап қою мерзімі – 6 жыл. Нақтырақ айтсақ, бұл ереже

Англиядағы арбитражға берілген не берілуге тиіс даудың мәніне қатысты ағылшын

құқығы қолданылатын жағдайда ғана негізге алынады (орналасқан жері – Англия және

s 14(1), (2), Arbitration Act 1996.

s 14(3), сонда.

s 14-(4), бұл да сонда.

s 14-(5), бұл да сонда.

s 13(1), бұл да сонда.

s 13(4)(a), бұл да сонда.

s 2(1), Foreign Limitation Periods Act 1984. Дегенмен Harley v. Smith [2010] EWCA Civ 78; [2010]

CP Rep 33 (шешімнің соңғы пункті) ісінде шетелдік сот мерзімдері ағылшын сотына қарағанда қыс-

қалау болғандықтан, Апелляциялық сот мұны көрсетпейтіні туралы қаулы қабылдады. Сондай-ақ

шет мемлекеттің талап қою мерзімдері туралы қараңыз: Gotha City v. Sotheby’s, The Times, 8 October

1998. Moses J, noted in Garcia v. De Aldama [2002] EWHC 2087 (Ch); [2003] ECDR CN1, at [252] and

[253], per Peter Smith J.

1. Іс жүргізудің басталуы .......................................................................................... 247

2. Мерзім мәселелері ................................................................................................ —

МАЗМҰНЫ

II бөлім. Арбитраж

248

1996 жылғы Арбитраж туралы заң (Англия және Уэльс) қолданылса). Бұл жағдайда

жалпы ереже бойынша шарттық талаптар талап қою үшін негіздеме туындаған күннен

бастап алты жыл ішінде қойылуға тиіс

. Дегенмен бұл мәселе мына жағдайларда ғана

мүмкін: 1) талап іс-әрекетке негізделген болса, онда мерзім – 12 жыл

; 2) 6 жылдық

ережеге 1980 жылғы Талап мерзімі туралы заңның 32-бабында көрсетілген арнайы

факторлардың бірі ықпал етуі мүмкін

; 3) несие беруші қарызды растаса (қарыз

болған жағдайда) не ақшаның бір бөлігін төлеген жағдайда (талап мерзімі туралы

ережеге сәйкес, талап қою арызына тыйым салынбаған болуы шарт) және, тиісінше,

істі талқылау мұндай растау немесе ішінара төлем жасау мерзімінен бастап алты жыл

ішінде қозғалған болса (қарыз құжатқа сәйкес туындаған жағдайда – он екі жыл)

Жалпы, талап қою мерзімі жайында І томның 8.01 және одан кейінгі тармақтарында

сөз болады.

11.05. Арбитраждық іс жүргізу сәтсіз (яғни тиісті арбитраж шешімі жарамсыз деп

танылатын немесе күші жойылатын) болса, оған кеткен уақытты талап қою мерзімін

есептеу барысында елемеуге болады

11.06. Сонымен, 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 12(1) тармағы (Англия және

Уэльс) (12-бап – мұқият зерттеуді

талап ететін толық ереже

) сотқа арбитраждық іс

s 5, Limitation Act 1980.

s 8(1), сонда.

s 32, бұл да сонда, алаяқтық, жасырып қалу немесе қателік турасында.

s 29, бұл да сонда: 5) төмендегі бөлімге сәйкес, қандай да бір талап қою құқығы өндіріп алуға бағыт-

талған: а) кез келген қарыз немесе жойылған ақшалай талап; ә) қайтыс болған адамның жылжы-

малы мүлкіне немесе осы тәріздес кез келген үлесіне қатысты талап қою; жауапты тұлға (талап

үшін) талапты мойындайды, немесе ол талапқа қатысты кез келген төлемді өтейді. Сол кезде та-

лабы қабылданған болып есептеледі. Дегенмен бұл растау не төлем орындалмағанша есепке алын-

байды. 6) Жалдау ақысының бір бөлігін немесе кез келген уақытта тиесілі проценттерді төлеу оның

төленуге тиісті қалған бөлігін талап ету мерзімін ұзартпайды, алайда проценттерге қатысты

кез келген төлем негізгі қарыз ретінде есептеледі. 7) Жоғарыдағы 6-тармақшаны ескере отырып,

ағымдағы ескіру мерзімі осы бөлімге сәйкес одан әрі растау немесе төлемдер жасау арқылы бірнеше

рет ұзартылуы мүмкін, бірақ талап қою құқығы осы заңда тыйым салынғаннан кейін қандай да бір

растаумен немесе төлеммен қалпына келтірілмейді.

s 13(2), Arbitration Act 1996.

12-бабы, 1996 жылғы Арбитраж туралы заң: 1) талап қоюшы дауларды арбитражда қарау бойын-

ша Арбитраж туралы келісімде көрсетілген мерзім ішінде қадам жасамаса, онда талап-арызы кері

қайтарылады не оның құқығын тоқтату қажеттігі қарастырылады: а) арбитраж талқылауын

бастау; ә) дауларды реттеудің арбитраж талқылауына дейін жасалуға тиіс басқа да рәсімдерін

бастау үшін, сот бұл қадамның қабылдануына дейін мерзімді ұзарта тұру туралы қаулы шығара

алады. 2) Арбитраж туралы келісімнің кез келген тарапы осындай қаулы туралы (басқа тараптар-

ды хабардар еткеннен кейін) өтініш бере алады, алайда бұл жағдай талап-арыз берілгеннен және

уақытты ұзарту үшін мүмкін болған әртүрлі арбитраж талқылауын шешкеннен кейін ғана жүзеге

асырылады. 3) Сот шешім шығармас бұрын мына мәселелерге: а) тараптар мәселеге қатысты ере-

желермен келіскен кезде болған жағдайлар олардың көкейге қонатын пайымдаулары шеңберінен тыс

болғанына және мұның тек уақытты созуға апаратынына; ә) бір тараптың әрекеті екінші тарап-

ты ереженің қатаң шарттарын ұстануға әділетсіз мәжбүрлейтініне көз жеткізуге тиіс. 4) Сот

бұрын белгіленген мерзімнің (келісім бойынша не алдыңғы қаулы бойынша) өткеніне қарамастан,

мерзімді өзі қажет деп есептейтін мерзімге және қажет деп санаған шарттар негізінде ұзарта

алады. 5) Бұл баптағы тәртіп Талап мерзімі туралы заңның әрекет етуіне әсер етпейді (13-бабын

қараңыз). 6) Бұл бапқа сәйкес, сот шешіміне шағымдану үшін соттың өзінің рұқсаты қажет.

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), 275–8.

11-тарау. Іс жүргізудің басталуы және мерзім мәселелері

249

жүргізудің басталуына дейін шешілуге тиіс арбитраж талқылауларын немесе «дау-

ларды реттеудің басқа да процедураларын» бастау мерзімін ұзартуға өкілеттік береді.

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия және Уэльс) 12(3) бабына сәйкес,

сот мына мәселелерге: 1) тараптар мәселеге қатысты ережелермен келіскен кездегі

жағдайлар олардың көкейге қонатын пайымдаулары шеңберінен тыс болғанына және

мұның тек уақытты созуға апаратынына; 2) бір тараптың әрекеті екінші тарапты

ереженің қатаң шарттарын ұстануға әділетсіз мәжбүрлейтініне көз жеткізуі шарт...

11.07. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 12-бабы прецедент құқығына өзгеріс

әкелді. 12(3)(а) тармақшасына келсек, Monella v. Pizza Express (ресторандар) Ltd ісінде

(2003) сэр Эндрю Морритт Апелляциялық сот ұсыныстарын түйіндеді. Monella ісінде

(2003) вице-канцлер Морритт жалдау ақысын қайта қарағаннан кейін, бір ай ішінде,

арбитраждық іс жүргізуді бастаудан бас тарту жоғарыда аталған (1) өлшемге жатпай-

тыны туралы қаулы шығарды

. Заңнамаға өзгерістер енгізілді және Апелляциялық

сот

осындай мәселелерде «уақыттың елеулі мәнге ие екенін» ескере отырып, «жалдау

ақысын қайта қарау мерзімі қатаң түрде сақталуға тиіс» деп жариялады. Дегенмен

заңдағы бұл өзгеріс кәсіби әдебиеттерде көрініс тапты. Арбитраж туралы келісімді

жасау барысында қатаң кесте режимі «тараптардың көкейге қонатын пайымдаулары

шеңберінен шығады» деп қорытынды жасауға ешқандай негіз жоқ.

11.08. 12(3) тармағына келсек, бұл жерде судья Гросс осы мәселені Lantic Sugar Ltd

v. Baffin Investments Ltd ісінде (2009) қарастырды

. Ол «бұл істе арбитраждық іс жүр-

гізудің басталуы сегіз жарым сағатқа кідіртілуіне жауапкер агенті ықпал етті» деген

қорытындыға келді, себебі агенттің әңгімесі күдік тудырған және ол өзінің талқы-

лауды бастауға өкілеттігі жоқ екенін талап қоюшыға хабарламаған. Судья Гросстың

шешімін Anglia Water Services Ltd v. Laing O’Rourke Utilities Ltd ісінде

(2010) судья

Эдуард-Стюарт қолданған еді. Бұл жерде жауапкердің әрекеті, 1996 жылғы Арбитраж

туралы заңның 12(3)(b) тармақшасына сәйкес, мерзімді ұзартуға болатынын айқын

көрсетті (Англия және Уэльс) (11.06).

s 12(3)(a) and(b), Arbitration Act 1996.

[2003] EWHC 2966 (Ch); [2004] 1 EGLR 43; [2004] 12 EG 172, [30] ff, citing Harbour & General Works

Ltd v. Environment Agency [2001] 1 WLR 950, 959–60, CA, per Tuckey LJ.

Starmark Enterprises Ltd v. CPL Distribution Ltd [2001] EWCA Civ 1252; [2002] Ch 306 not following

Mecca Leisure Ltd v. Renown Investments (Holdings) Ltd (1985) 49 P & CR 12, CA.

[2009] EWHC 3325 (Comm); [2010] 2 All ER (Comm) 1170; [2010] 2 Lloyd’s Rep 141, at [31], [46] (cited

below) and [52]; noted M Ahmed (2010) 76 Arbitration 361–4. Судья Гросс былай деді [46]: «Нақты

көмек көрсетілмесе, мерзімдік кесте тәртібін сақтамаудың себебінен немесе әділетсіздікке байла-

нысты пайда болатын белгілі бір жүріс-тұрыс мысалы көрсетілуге тиіс: Thyssen v. Calypso [2000]

2 Lloyd’s Rep 243, [24–25]; Harris, Planterose & Tecks. 1996 жылғы Арбитраж туралы заң, түсін-

дірмесі (4-басылым) 81-бетте: Бірақ бұл жүріс-тұрыс эстоппель не соған ұқсас бірнәрсе болмауы

керек. Мерзім кестесі тәртібін сақтағысы келген тараптың үнсіз қалуы немесе мерзім кестесін

сақтау қажеттілігін көздеген тарапқа ескертуге қабілетсіздігі, талап-арызға тыйым салуды әді-

летсіз етпейді. Harbour & General v. Environment Agency [2000] 1 Lloyd’s Rep 65, 73 (Colman J) and

82 (CA). Сол сияқты, тараптың жай ғана мәселені шешу жөніндегі келіссөздерге қатысу фактісі

оның айқындалған мерзімге сүйенуін әділетсіз ететіндей жағдай бола алмайды. Ambrose & Maxwell

on London Maritime Arbitration (2nd ed.), Ch 8».

[2010] EWHC 1529 (TCC); [2011] 1 All ER (Comm) 1143; 131 Con LR 94, at [77], [82] and [90].

251

12-ТАРАУ

СОТТЫҢ ТАҒАЙЫНДАЛУЫ, ӨКІЛЕТТІК

МЕРЗІМІ ЖӘНЕ ИММУНИТЕТІ

II бөлім. Арбитраж

252

ТҮЙІНДЕМЕ

1. Арбитрларды тағайындау баяу процесс болуы мүмкін.

2. Тараптар арбитраждық алқа (әдетте 3 мүше) жөнінде келіскен болса, онда осы алқаның

қалай тағайындалатыны туралы да келісе алады. Негізінде, аталған алқаға екі тараптың

әрқайсысы тағайындайтын бір-бір арбитр кіреді, ал үшіншісін тараптар тағайындаған

арбитрлар өзара келісіп белгілейді.

3. Талқылау тараптар туралы немесе бір тараптың (арбитр) тағайындай алмауы және соттың

араласуының қауіпсіздігі жүйесі жайында болады.

4. Бұдан әрі қарай тараптардың арбитр (арбитрлар) өкілеттігін кері қайтарып алу қабілеті;

соттың арбитрларды қызметінен шеттетуі; Арбитраждық сотта бос жұмыс орындарының

пайда болуына әкеп соғатын, нақты алғанда, сот процесі барысында арбитрдың қызметі-

нен кетуі не қайтыс болуы сияқты өзге де мән-жайлар қарастырылады.

5. Соңында арбитраждық алқаның азаматтық жауапкершіліктегі иммунитеті туралы мәселе

талқыланады.

12-тарау. Соттың тағайындалуы, өкілеттік мерзімі және иммунитеті

253

1. ТАҒАЙЫНДАУДЫҢ БАЯУ ЖҮРУІ

12.01. Стивен Йорк өзінің (2007) Кембридждегі дәрісінде ағылшын және халықара-

лық арбитраждағы тәжірибесіне сүйене отырып, арбитрларды жылдам тағайындау

үшін шаралар қабылдау керектігі жөнінде ұсыныс жасады

. Әдетте тараптардың ар-

битрларды тағайындау процесі бірнеше айға созылады. Сөйтіп, кідіріс пен шығысқа

себеп болады. Бұл, әрине, қанағаттандырарлық жағдай емес.

2. ЖЕКЕ-ДАРА АРБИТР

12.02. Ағылшын Арбитраж туралы заңына сай, жалпы ереже бойынша Арбитраждық

сот мүшесі бір ғана арбитр болады

. «Арбитр саны жайында нақты келісім болмаса,

онда Арбитраждық сотта жеке-дара арбитр болуы қажет».

12.03. Жеке-дара арбитраждық жүйе Англияда қалыпты жағдай саналады (Лондондағы

Халықаралық арбитраж сотының (LCIA) ережесі де осыны көрсетеді)

. 1996 жылғы заң

жобасын талқылау барысында респонденттердің басым бөлігі осы жүйені мақұлдаған

болатын. Халықаралық сауда палатасының (ICC) ережесі де

(2012), қарсы келісім

болмаса, жеке-дара арбитрды тағайындау үшін Арбитраж туралы келісім жасалаты-

нын (осы ережелерге сәйкес) мәлімдейді. Дегенмен Халықаралық сауда палатасы үш

арбитрдан тұратын арбитраждық алқаны «жөн» дейтін болса, жоғарыда айтылғандар

жоққа шығарылады.

G Aksen, ‘The Tribunal’s Appointment’, in LW Newman and RD Hill (eds), The Leading Arbitrators’ Guide

to International Arbitration (Bern, 2004), 31 ff.

Paper delivered to the Civil Justice class, University of Cambridge, February 2007.

s 15(3), Arbitration Act 1996; The Lapad [2004] EWHC 1273 (Comm).

LCIA Rules, Art 5.4 (last sentence). Алайда ЮНСИТРАЛ үлгілік заңының 10(2) тармағында үш арбитр-

дан құралған арбитраж негізгі деп қабылданады.

Art 12.2, ICC Rules (2012): www.iccwbo.org/Products-and-Services/Arbitration-and-ADR/Arbitration/

Rules-of-arbitration/Download-ICC-Rules-of-Arbitration/ICC-Rules-ofArbitration-in-several-languages/.

1. Тағайындаудың баяу жүруі .................................................................................... 253

2. Жеке-дара арбитр ................................................................................................... —

3. Арбитраждық алқа ................................................................................................. 254

3.1. Тағайындау тәртібі

мен сипаты .................................................................... —

3.2. Салыстырмалы қайнар көздер ...................................................................... 259

4. Арбитрдың өз жұмысын тоқтатуы ...................................................................... 260

4.1. Тараптардың арбитраждық өкілеттікті кері қайтарып алуы ...................... —

4.2. Соттың арбитрды қызметінен босату өкілеттігі .......................................... —

4.3. Қызметінен босау, қайтыс болу

және бос жұмыс орындарын толтыру ... 261

5. Арбитр иммунитеті................................................................................................ 262

МАЗМҰНЫ

II бөлім. Арбитраж

254

12.04. Жеке-дара арбитр қызметін пайдалануды құптайтын уәждер жетерлік. Мұндай

әдіс арзанырақ. Сондай-ақ жеке-дара арбитр істе екіден көп тарап болған жағдайда да

тиімдірек жұмыс істейді

. Жеке-дара арбитрдың тағы бір артықшылығы – тараптардың

көзқарастары мен ұстанымдарына қайшы өрескел мінез танытуға бейім емес. Ал үш

арбитрдан тұратын сотта әр арбитрдың өз көзқарасына басымдық беруге талпыну

қаупі жоғары.

12.05. Алайда тараптар арбитрды өздері тағайындамаса, мұның теріс жағы да бо

луы мүмкін: жеке-дара арбитрды институционалдық арбитраж жүйесі немесе сот

тағайындауы мүмкін.

12.06. Күрделі істе шешім қабылдаудың ауыртпалығы да жоғары және беделі күшті

болса да, жеке-дара шешім қабылдаушы әрдайым жақсы нәтиже көрсете бермейді.

Арбитр саны біреуден артық болғаны қауіпсіздеу.

12.07. Сонымен қатар үш арбитрдан тұратын алқа әр тараптың өз кандидатын та

ғайындауға мүмкіндік береді, ал үшінші арбитр біржақты таңдаудан оқшау болады.

Тараптардың арбитр тағайындау жүйесі әрбір тарапты «өзімнің таңдаған сотым»

бар, сондай-ақ әрі қарай «арбитражға инвестиция жасайын» деген сияқты ойларға

жетелеуі ықтимал. Оның үстіне (халықаралық контекс тұрғысынан алып қарағанда),

тараптар тағайындаған арбитрлар тілдік және мәдени айырмашылықтарды шешуге

көмектесіп, жаңсақ көзқарастарды болдырмайды.

12.08. Дегенмен арбитр санының біреуден артық болуы да жарамсыздық пен тиім

сіздік туғызуы әбден ықтимал.

3. АРБИТРАЖДЫҚ АЛҚА

3.1. ТАҒАЙЫНДАУ ТӘРТІБІ МЕН СИПАТЫ

12.09. Арбитраждық алқа бірнеше арбитрдан тұруы керек деп келісілсе, әдетте үш

адамнан құралады

. Оның екеуін А мен Б тарапы тағайындайды. Ал үшінші арбитр

А мен Б тараптарының өзара келісімі бойынша сайланады

және ол арбитраж төра-

ғасы болады

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), 280–1.

Нақты санын айқындамай, арбитраждық алқаның бірнеше арбитрдан тұруы жөнінде «астарлы шарт-

тар негіз болуы керек» деген көзқарас үшін қараңыз: Itochu Corporation v. Johann MK Blumenthal

GMBH & Co KG (2012), 12.15.

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 16(5) тармағы. Профессор Танигучидің (Риккио университе-

тіндегі арбитраж және медиация туралы конференция. Токио, 20 маусым, 2012) бұған қатысты көзқа-

расы мынадай: 1) әрбір тарап тағайындалған арбитрлар таңдаған үшінші арбитрдың ұсынысына вето

қоя алады. 2) Тараптар тағайындаған арбитрлар ғана үшінші тарап арбитрын тағайындау құқығына

ие болуы шарт.

s 16(5), Arbitration Act 1996; R Briner, ‘The Role of the Chairman’, in LW Newman and RD Hill (eds), The

Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration (Bern, 2004), 49 ff.

12-тарау. Соттың тағайындалуы, өкілеттік мерзімі және иммунитеті

255

12.10. Тараптар кез келген төрағаны немесе, арбитрды қоса алғанда

, арбитраждық

алқаны тағайындау рәсімі туралы келісе алады

(арбитрлар жүйесі туралы төменде

көрсетілген)

12.11. Егер мұндай келісім болмаса, заң осы келісімді жүзеге асыру процесі мен

мерзімін белгілейді: 1) жеке-дара арбитрды тағайындау

; 2) екі арбитрды

; 3) үш ар-

битрды

; 4) екі арбитр мен бір сотты тағайындау

; 5) басқа нұсқалар

. Бұл жағдайда

1 мен 3-тармақшада көрсетілген нұсқаға басымдық беріледі.

12.12. «Арбитраждық алқада үш адам (не екі) болады» деген келісімге қарамастан,

бір тараптың өз арбитрын тағайындамау жағдайы да кездеседі, мұны 1996 жылғы

Арбитраж туралы заңның 17-бабы (Англия және Уэльс) реттейді

1) Тараптар басқаша келіспеген болса және тараптардың әрқайсысы арбитр

тағайындауға келісіп, кейін тараптардың бірі («өз міндетін орындамаған

тарап») мұны жасаудан бас тартса немесе белгіленген мерзім аралығын

да арбитрын белгілемесе, онда өзінің арбитрын тағайындаған екінші та-

рап «өз міндетін орындамаған тарапқа» жазбаша түрде өзі тағайында-

ған адамын жеке-дара арбитр ретінде қарастыруды ұсынып, хабарлама

жолдайды.

2) «Өз міндетін орындамаған тарап» хабарламаны алғаннан кейін жеті күн

ішінде: а) қажетті тағайындауды жасамаса; ә) тағайындауы туралы бі

рінші тарапты хабардар етпесе, онда бірінші тарап өзі ұсынған арбитрды

жеке-дара арбитр ретінде белгілей алады. Бұл жеке-дара арбитр шешімі,

өзара келісіммен тағайындалған арбитрдың шешімі сияқты, екі тарап үшін

де міндетті.

3) 2-тармақшадағы талаптар бойынша жеке-дара арбитр тағайындалса, «өз

міндетін орындамаған тарап» (жеке-дара арбитрды тағайындаған тарапқа

хабар бере отырып) сотқа жүгіне алады және сот тәртібімен бұл тағайын

даудың күші жойылуы мүмкін.

4) Осы бап бойынша, соттың шешіміне қатысты апелляциялық шағым беру үшін

міндетті түрде соттың рұқсаты қажет болады.

s 16(1), Arbitration Act 1996.

s 21, сонда.

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), 287, Англияда сот, АҚШ-тағыдай,

төраға қызметін атқармайтынын ескеріңіз. Осыған қатысты қараңыз: 12.17.

s 16(3), Arbitration Act 1996.

s 16(4), сонда.

s 16(5), бұл да сонда.

s 16(6), бұл да сонда.

s 16(7), бұл да сонда.

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), 282–3.

II бөлім. Арбитраж

256

12.13. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Үлгілік заңның жалпы жүйесін көрсе-

тетін)

18-бабы келісілген механизм жұмыс істемесе, соттың арбитр тағайындау ісіне

қатысуын қарастырады. Сот, тиісінше, келісілген талаптарды назарға алуы керек

1) Тараптар арбитраждық алқаны тағайындау процедурасын орындамаса,

әрі қарай не болатыны туралы дербес келісуге құқылы. Егер арбитрлар

17-бапқа сәйкес тағайындалған жағдайда (осы мәтіннің алдыңғы абзацын

қараңыз) және ол тағайындаудың күші жойылмаса (жеке-дара арбитрды

тағайындамаудағы өкілеттік), онда ешқандай кедергі жоқ.

2) Осындай келісім болмаса, Арбитраж туралы келісімнің кез келген тарапы

(басқа тараптарды хабардар еткеннен кейін), осы бапқа сәйкес, өз өкілет-

тігін жүзеге асыру үшін сотқа жүгіне алады.

3) Бұл өкілеттікке мыналар: а) қажетті тағайындауларды жасауға қатыс-

ты нұсқаулар беру; ә) сотты осындай тағайындаулар (олардың біреуі не-

месе бірнешеуі) жасалуға тиіс деп бағыттау; б) жүргізілген кез келген та-

ғайындаулардың күшін жою; в) қажетті тағайындауларды дербес жүргі-

зу жатады.

4) Осы бапқа сәйкес, соттың тағайындаулары заң алдында тараптардың

өзара келісіп жасаған тағайындауларымен тең болады.

5) Бұл бапқа сәйкес, сот шешіміне қатысты апелляциялық шағым беру үшін

соттың рұқсаты қажет.

12.14. Itochu Corporation v. Johann MK Blumenthal GMBH & Co KG ісі

(2012) бо-

йынша Апелляциялық сот мына Арбитраж туралы келісімдерді қарастырған еді:

«Осы КЕПІЛДІК ХАТЫНАН туындайтын кез келген дау, ағылшын құқығына сәйкес,

Лондонның Арбитраждық сотына жіберіледі және арбитрлар шығарған шешім екі

тарап үшін түпкілікті әрі міндетті саналады. Судья Эндрю Смитті қолдай отырып,

Апелляциялық сот «арбитрлар» шығаруға тиіс шешімдерді қарастыратын Арбитраж

туралы келісімде біреуден артық арбитрдың болуына келіседі. Дегенмен келісімде

арбитрлардың нақты саны көрсетілмеген. Бұл «Арбитраждық сот жеке-дара арбитр-

дан тұруға тиіс» деген 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 15-бабы (Англия және

Уэльс) орындалмаса, осы заңның 18(2), (3) тармақтарына сәйкес, оны Үлкен сот

As noted by the Departmental Advisory Committee’s Report (1996), at [87] to [89]; Халықаралық ком-

мерциялық арбитраж туралы ЮНСИТРАЛ үлгілік заңы (1985 жыл, 2006 жылғы түзетулерімен),

11(3)–(5) тармақтары атап өтілген. Тараптар арбитрды тағайындай алмаған жағдайда, жеке-дара

арбитрды тағайындау бойынша сот өкілеттігі 1996 жылғы Арбитраж туралы заңнан (Англия және

Уэльс) бұрынғы заңда айтылған: 1950 жылғы түзетілген Арбитраж туралы заңның 10-бабын қараңыз

(бұған дейінгі болған осы заңдар жайында қараңыз: Mustill & Boyd, Commercial Arbitration (2

edn,

1989), 659–60).

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), 284–5; Durtnell & Sons v. Secretary

of State for Trade and Industry ісінде әңгіменің ұзаруына қарсы ескерту [2001] 1 All ER (Comm) 41;

[2001] 1 Lloyd’s Rep 275; [2000] CLC 1365; [2000] BLR 321; 74 Con LR 87; [2000] NPC 64, at [60](5),

per HHJ Toulmin QC (TCC): «Сот ұзақ уақыт бойы өзінің сот қорғауын алу құқығын талап етпеген

тұлғаға сот қорғауын бермеуге құқылы. Бұл өкілеттікті қолдану нақты істің мән-жайына қатыс-

ты болады». Фактілерге келсек, 18-бабын қолдану үшін ешқандай негіз болмады: жалпы жағдай

сәтті болып, кідіріске жол берілмеді.

[2012] EWCA Civ 996; notable passages are [18], [28] and [31], per Gross LJ.

12-тарау. Соттың тағайындалуы, өкілеттік мерзімі және иммунитеті

257

тағайындауға тиіс екенін білдіреді

. Сонымен қатар Үлкен соттың бұл шешіміне қайта

шағым жасалмайтынын Апелляциялық сот мәлімдеді, себебі бұл мәселеде 18-баптың

күші басым. 18(5) тармағында бұл мәселеге қатысты апелляциялық шағым беру үшін

Үлкен сот қана рұқсат ете алатыны жазылған

. Апелляциялық сот арбитраж шеші-

міне қарсы апелляциялық шағым беру мәселесіне қатысты жалпы ережені атап өтті

(осы мәселеге қатысты басқа да істерді қараңыз: 18.05)

. Бұл істе Коммерциялық сот

судьясы Эндрю Смит рұқсат бермеді.

12.15. Itochu Corporation v. Johann M.K. Blumenthal GMBH & Co KG ісінде (2012) та-

раптардың дербестігі принципі іске асырылмады. Бұл – көңілге қонарлық жайт емес.

Сонда, [31], лорд-судья Гросс: «Тараптар арбитр санының біреуден артық болу жағдайын қарас-

тырды. Соған қарамастан, арбитраж жөніндегі ескертпеге «арбитр саны жөнінде» деген келісімді

енгізуге болмайды. Ондай келісім болмаған жағдайда заңның 15-бабы бірауыздан әдепкі жағдай бо-

йынша жеке-дара арбитр тағайындауды қарастырады. Бұл жерде ЮНСИТРАЛ-дың Халықаралық

коммерциялық арбитраж үлгілік заңы (Үлгілік заң) әдейі орындалмай отыр. Себебі мұндағы мақ-

сат – арбитраждағы тараптардың шығысын азайту, мойнындағы жүгін жеңілдету. Қараңыз:

the Departmental Advisory Committee on Arbitration Law, Report on the Arbitration Bill, February

1996 («the DAC Report»), 79. Мәселені толық түсіну үшін арбитрлардың тағайындалу рәсімі аяқ-

талмай қалуына қатысты бір тәртіп болуы керек, әйтпесе арбитраж ісі тығырыққа тіреледі.

Бұл – тараптардың тәуелсіздігіне негізсіз қол сұғу емес, керісінше, соттың арбитражды қолдауы.

Ережеге сәйкес, мұндай жағдайларда үш арбитрдан тұратын сот орнына жеке-дара арбитр таға-

йындалады. Мұнда да, басқа жақта да тараптардың тәуелсіздігіне қауіп төнбейді».

Бұл да сонда, [28], лорд-судья Гросс: (1) «1) ...Соттың шешімі даудың нысаны мен мәні жағынан

апелляцияға шектеу қою қарастырылған 18-бапқа «сәйкес» болды. 2) 15-бапқа қатысты принципті

мәселелер туындамады. Мұндағы жалғыз мәселе арбитраждық ескертпенің өзінің шынайы құры-

лымына қарай 15(3) тармағының қолданылу аясына жататынында. Соттың бұл сұраққа қатысты

көзқарасының қандай екеніне қарамастан, оның 18(3) тармағына сай шешім қабылдауы қажет еді.

Жоғарыда айтылғандай, екі тарап та 18(3) тармағына сілтеме жасады. 3) ...Шын мәнінде, барлық

жол 18(3) тармағына сай шешім қабылдауға апарған болатын. Бұл жерде 18(3) тармағына сәйкес,

қандай да бір шешім қабылдауға сотқа кедергі келтіруі мүмкін бастапқы немесе алдын ала мәселе

туындаған жоқ. Оның орнына, бұл арбитраждық процесті қолдайтын және тағайындау процеду-

расының сәтсіздігін жоятын Үлкен сот шешімі болды. 4) ...Мұнда да, басқа жерде де арбитр өз ше-

шімін қабылдау барысында 15(3) тармағын негізге немесе басшылыққа алмайды. Тіпті оның өзінің

себептері (міндетті түрде) 15-бапты қамтыса да, сот өз шешімін 18-бапқа сәйкес шығарды. Бұл –

18(5) тармағының қолданылуы үшін басты шешім. 5) Заңның (жоғарыда айтылған) саясатын на-

зарда ұстай отырып, 18(5) тармағындағы апелляцияны шектеуге бағытталған іс-қимылдарды бол-

дырмау үшін уақытты созуға негіз болмауы керек. Бұл да сонда, [33], лорд-судья Стэнли Бурнтон:

«Джонсон мырзаның тартымды ұсыныстарына қарамастан, осы соттың апелляцияға рұқсат

беру арызын қарастыруға өкілеттігі болмағаны жайында шешім шығаруға менде негіз бар. Оларды

мынадай ретте баяндауға болады: 1) Судья Эндрю Смит шығарған өкім арбитрды тағайындауға

арналған еді. Мұндай өкімдер 18-бапта берілген өкілеттіктерге сәйкес қабылданды. Ондай өкімдер

сол бапқа сәйкес шығарылады. 2) Судья Эндрю Смиттің бұл өкімді шығаруына 15-баптың ереже-

лері себеп болды. Мұнда сотқа апелляция беру – төменгі соттың шығарған өкіміне қарсы берілген

апелляция болып саналуы – айдан анық нәрсе. Сондай-ақ бұл өзінің қаулысын шығаруға себеп болуына

байланысты апелляция бола алмайды: қараңыз: section 16 of the Senior Courts Act 1981 and the White

Book at paragraph 52.0.13. 4). Сол себепті 18-баптан басқа баптарға сәйкес өкім шығарылмаған.

24 Бұл да сонда, [18] лорд-судья Гросстың түсіндірмесі: «Соттың арбитраж ісіне араласуына арбитраж

процесін не қоғамдық мүддені (мысалы, заңның 68-бабына сәйкес, өрескел қателіктер негізінде алын-

ған шешімдерге қарсы дауласу) қорғау мақсатындағы сияқты, қажетті жағдайларда ғана рұқсат

беріледі. Сондай-ақ Апелляциялық сотқа бағытталған апелляциялық шағымдардың санын азайту сол

апелляциялардың туындауына себеп болатын кідіріс пен шығысты азайтуға ықпал етеді. Қараңыз:

Sumukan Ltd v. Commonwealth Secretariat [2007] EWCA Civ 243; [2007] Bus LR 1075, at [15].

II бөлім. Арбитраж

258

Апелляциялық сот осы іс бойынша екінші апелляцияны қарастыруға өкілеттігі бол-

мағанын алға тартқанын да ескере кеткен жөн (алдыңғы параграфты қараңыз). Осы

жерден олардың арбитраждық ескертуді түсіндіру туралы шешімдері, тиісінше, соңғы

әрі нақты шешім болмайтыны байқалады. Бұл жерде көбінесе Үлкен сотта судья Эндрю

Смит шығарған шешім жүреді және ол шешімге сәйкес тараптар «арбитрлар» сөзін

пайдаланса, алайда олардың нақты санын айтпаған болса, әдепкі жағдай бойынша

жеке-дара арбитр туралы ереже қолданылуға тиіс. Осыған байланысты, тараптар

арбитр санының екі, үш не одан да көп болуы туралы ашық айтпаса, бұл шешуші

мәнге ие емес. Арбитр санына қатысты туындаған сенімсіздік (бірнеше арбитрды

қамтуы қажет) 15-баптың әдепкі жағдай бойынша ережелерін енгізуге әкелді. Арбитр

санына қатысты нақты сан айтылмаса, онда ең дұрысы – үшеу. Халықаралық коммер-

циялық арбитражда «үш» саны дағдыға айналды. Ағылшын құқығы, бұл тұрғыдан

алғанда, коммерциялық арбитражда бір арбитрдан артық болған жағдайда үш саны

қалыпты санға айналғанын мойындауы керек. Астарлы шарттың тартымдылығы сол –

Арбитраждық сотта біреуден артық арбитр тағайындауға мүмкіндік беріледі. Бұл

жөнінде арбитраж жеке-дара арбитрдан тұрмауға тиіс деген тараптардың келісіміне

қайшы келетін Itochu ісі бойынша қабылданған сырттай шешімде анық көрсетілген.

12.16. Астарлы шарттар кейін 16, 17 (17-бап бір тарап жағынан пайдаланылмаған болса)

не 18-баптарына сілтеме жасай отырып, қолданысқа енгізілуі мүмкін. Бұл мына қа-

дамдарды қамтиды: 1) астарлы шарт үштіктің сотын меңзеуі; 2) әр тараптың өз арбитрын

тағайындауға мүмкіндігі болуы; 3) тараптар тағайындаған арбитрлар, 16(5)(b) тармақша-

сына сай, үшінші арбитрмен келісу мүмкіндігі; 4) дегенмен бір тарап арбитр тағайындай

алмаса, екінші тарап, 17(2) тармағына сәйкес, өзі тағайындаған арбитрының жеке-дара

арбитр болуы қажеттігі туралы оған хабар беруі; 5) ал оның 17(2) тармағына сәйкес

тағайындауы наразылық тудыруы (17(3) тармағы наразылық танытуға рұқсат береді)

не 17-бап тіпті қолданылмаған жағдайда, ең соңында, сот 18-бапқа сүйене отырып, үш

кісіден тұратын арбитраждық алқаны тағайындауға нұсқау бере алады.

12.17. 6) Бұл жерде (12.11-тармағын қараңыз) сот – жұп саннан құралған Арбитраждық

соттың көзқарастары алшақтаған жағдайда «Гордий түйінін» шешетін адам. Яғни

төрт не одан да көп арбитр болуы мүмкін, бірақ одан артық емес

. 1996 жылғы

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 21-бабында былай делінген: 1) Тараптар соттың болаты-

нына келіссе, онда олар қаласа, соттың қандай қызметтер атқаратынын да нақтылай алады.

Мысалы: а) (соттың) талқылауларға қатысу-қатыспауы; ә) сот ретінде шешімдер, өкімдер та-

лаптар шығару өкілеттігіне ие бола отырып, басқа арбитрларды қандай жағдайда ауыстыра ала-

тыны. 2) немесе осындай келісім болмаған жағдайда келесі ережелер қолданылады. 3) Сот тал-

қылауларға қатысады және басқа арбитрларда бар құжаттар мен материалдар оған да беріледі.

4) Арбитрлар арбитражға қатысты мәселелер бойынша келісімге келе алмаған жағдайда, шешім-

дер мен талаптарды және өкімді өзге арбитрлар шығарады. Бұл жағдайда олар жазбаша түрде

тараптарды мен сотты хабардар етуі шарт. Содан кейін сот шешім қабылдауға, талаптар мен

өкім шығару өкілеттігіне ие болып, арбитраж ретінде арбитрлардың орнын алады. Оның шешім-

дері, өкім мен талаптары жеке-дара арбитр жүйесіндегі күшке ие болады. 5) Арбитрлар өзара

келісе алмаса және бұл фактіні олар немесе олардың бірі тараптарға жеткізбесе, онда арбитраж

талдауына қатысушы тараптардың кез келген біреуі (арбитраждық алқа мен басқа тараптарға

хабар бере отырып) сотқа жүгіне алады. Сот, өз кезегінде, сотқа/судьяға жеке-дара арбитр жү-

йесіндегі сияқты шешімдер, талаптар мен өкімдер шығару өкілеттігін беріп, арбитраж ретінде

12-тарау. Соттың тағайындалуы, өкілеттік мерзімі және иммунитеті

259

Арбитраж туралы заңның (Англия және Уэльс) 21(4) тармағында былай делінген:

«Арбитрлар арбитраждық іс жүргізуге қатысты мәселелер жөнінде бір келісімге

келмейінше, шешім мен өкімдерді басқа арбитрлар шығаратын болады. Бұл жағ

дайда олар тараптарға және судьяға дереу жазбаша хабарлама жолдайды, содан

кейін судья оларға аралық сот ретінде, ол жеке-дара арбитр болcа, шешім және

өкім шығару өкілеттігін береді».

12.18. 21(3) тармағында әдепкі процедура (яғни қарама-қайшы келісім болмаған жағ-

дайда: 21(2) тармағы) бойынша судьяның талқылауға қатысуға тиіс және басқа

арбитрларға берілетін құжаттармен және басқа материалдармен қамтамасыз

етілуге тиіс екенін айқын көрсетеді.

12.19. Жалпы, бұл ағылшын эксцентризмін Мастилл мен Бойд былай түсіндіреді

«Екі арбитр мен бір соттан құралған арбитраждық алқа – ағылшын арбитраж

тәжірибесінің тамаша құрылымға ие жүйесі. Дегенмен мұны Англиядан басқа жер-

лерде түсіне бермейді, сондықтан жиі пікір қайшылығы туады. Әсіресе Америка

Құрама Штаттарында «сот» жай ғана төрағалық қызмет атқарады. Ортақ құ-

қық бойынша арбитрлар істі сотқа беруге қатысты қандай да бір мәселе бойынша

бір келісімге келмейінше, сот шешім шығару құқығына ие болмайды. Осы шарт-

тар орындалған кезде ғана арбитрлар шешім шығару өкілеттігінен айырылып, сот

олардың орнын басады. 21(4) тармағы мұны бірінші рет заңнама жүзінде қарас-

тырды».

3.2. САЛЫСТЫРМАЛЫ ҚАЙНАР КӨЗДЕР

12.20. Редферн мен Хантер

Арбитраждық сотқа арбитрлар тағайындауға кем дегенде

екі ай уақыт кетеді деп болжайды. Бұл уақытты дұрыс пайдалану үшін тағайындау-

ды жүзеге асыруға бағытталған жүйелерді жылдам дамытудағы институционалдық

мүдделерді түсіндіреді

12.21. Егер тараптар арбитраждық алқаны толық жинай алмаса (арбитраж палатасы-

ның немесе мекеменің көмегімен не оның көмегінсіз), онда көп жағдайда мемлекеттік

соттар «Гордий түйінін» шешіп, тағайындауды жүзеге асыруға құқылы. Перейра мен

Таламини (Бразилия) Бразилиядағы осыған ұқсас заңдар/өкімдер жайында жан-жақты

арбитрларды алмастыруға қаулы шығара алады. 6) Бұл бапқа сәйкес, шешімге қарсы қандай да бір

апелляциялық шағым беру үшін соттың рұқсаты қажет.

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), 286.

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 4.02.

Сонда, 4.03.

II бөлім. Арбитраж

260

мағлұмат береді

. Сондай-ақ Мишель Лупой мен Катерина Арригони

, Элена Зуккони

Италиядағы осындай заңдарды түсіндіреді.

4. АРБИТРДЫҢ ӨЗ ЖҰМЫСЫН ТОҚТАТУЫ

4.1. ТАРАПТАРДЫҢ АРБИТРАЖДЫҚ ӨКІЛЕТТІКТІ КЕРІ

ҚАЙТАРЫП АЛУЫ

12.22. Тараптардың арбитрдың (не арбитрлардың) өкілеттігін кері қайтарып алуы

тек «осы мәселеге қатысты тараптардың өзі өкілеттік берген арбитраж не өзге де ме-

кемелер, не тұлғалармен «бірлесіп әрекет ете отырып» жүзеге асыруы» мүмкін екені

1996 жылғы (Англия және Уэльс) Арбитраж туралы заңның 23-бабында баяндалады

(айта кетерлігі – оқырман уақыт үнемдеу мақсатында ережелер мен комментарийлерге

жүгінеді

; тиісінше сот келісілген біліктіліктерді қарастырады).

4.2. СОТТЫҢ АРБИТРДЫ ҚЫЗМЕТІНЕН БОСАТУ ӨКІЛЕТТІГІ

12.23. 1996 жылғы (Англия және Уэльс) Арбитраж туралы заңның 24(1) тармағында

арбитрдың қызметінен босатылуына негіз болатын төрт себеп көрсетілген:

а) Арбитрдың бейтарап болуына қатысты күмән туғызған жағдайлар (пікірталас-

ты қараңыз: 4.34 және әрі қарай); ә) Арбитраж туралы келісімде талап етілетін

қажетті біліктіліктерге ие болмаса; б) физикалық және психикалық (ақыл-есінің

дұрыстығы) денсаулығында ауытқу болса немесе оның бұл істі атқаруына қабілеті

жететініне күмән туса; б) мынадай іс-әрекетті жасай алмауы немесе жасаудан бас

тартуы: 1) талқылауды дұрыс жүргізе алмаса; 2) істі талқылау не шешім шығару

барысында барлық көкейге қонатын шараларды жүзеге асыра алмаса және талап

қоюшыға қатысты елеулі әділетсіздікке жол берілуі мүмкін болса немесе жол берілсе.

12.24. Тараптардың бірінің өтінішімен тағайындалған арбитраждық алқа немесе

үшінші тарап

, немесе сот арбитрды қызметінен босатады. Мысалы, судья Колман

Pereira and Talamini (Brazil: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011): noting Art’s 7,

13(2) and 16(2), Arbitration Act (Brazil).

Lupoi and Arrigoni (Italy: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011): noting Art’s 810,

814 and 815, of the Italian arbitration legislation.

Зуккони (Italy: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011): «Негізінде, таңдау та-

раптарға беріледі, бірақ олар мына жағдайларда: тараптар арбитрлардың саны жұп болғанын

қарастырса; тағайындау процедурасын жүзеге асырмаса немесе оған қатысты келісімге келмесе;

немесе тараптардың бірі белгіленген уақыт ішінде өз арбитрын тағайындамаса; тараптар немесе

үшінші тағайындаушы тарап мұны қарастырмаған, не Арбитраж туралы келісім мұндай мәселені

реттеуді қамтымайтын жағдайда немесе арбитрды ауыстыру қажеттігі туындаған кезде сот-

тың көмегіне жүгіне алады».

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), 288–9.

Russell on Arbitration (23

edn, 2007), 7.111 ff.

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 24(2) тармағында былай делінген: «Арбитрды қызметінен

12-тарау. Соттың тағайындалуы, өкілеттік мерзімі және иммунитеті

261

Norbrook Laboratories v. Tank ісінде

(2006) жеке-дара арбитр үш куәмен өз бетінше

байланыса отырып, тараптарға олардан қандай дәлелдемелер алынатынын анықтауға

мүмкіндік бермей, әділетсіздікке әкеп соқтыратын өрескел қателікке жол берді деп

мәлімдеді. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 68-бабына сәйкес, бұл шешімнің

күші жойылды. Сонымен қатар, 24-бапқа сай, жеке-дара арбитрды алдағы істерді

жүргізуден шеттету туралы өкім шығарылды

12.25. Қызметтен босатылу жөнінде шешім шыққанша, Арбитраждық сот өз жұмысын

жалғастыра беруге, тіпті шешім шығаруға өкілетті

4.3. ҚЫЗМЕТІНЕН БОСАУ, ҚАЙТЫС БОЛУ ЖӘНЕ БОС ЖҰМЫС

ОРЫНДАРЫН ТОЛТЫРУ

12.26. Жоғарыда айтылғандай, 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия және

Уэльс) 25-бабына сәйкес, арбитр өзінің отставкасы үшін азаматтық құқықтық жауап-

қа тартылуы ықтимал. Қызметінен босау арбитрдың жалпы иммунитетіне қатысты

әдеттен тыс жағдай болып саналады (иммунитет 1996 жылғы Арбитраж туралы

заңның 29-бабына сай беріледі; сондай-ақ «теріс пиғыл» немесе кінәлі әрекетке

қолданылады.

12.27. Жалпы, 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 25-бабы арбитрдың қызметінен

босау процесін реттейді. Тараптар арбитр отставкаға кеткеннен кейін не болатыны,

төлем мен шығыс мәселесі, сондай-ақ отставкасы себебінен «туындаған әрқандай

жауаптылық» тұрғысында әрі қарай не істейтіндері жөнінде жағдайдан бұрын немесе

кейін келісіп алулары мүмкін

. Егер мұндай келісім болмаса, арбитр «отставкасы

себебінен туындаған қандай да бір жауаптылықтан босау», төлем мен шығыстың

төленуі не қайта төленуі мәселесінде «өзі дұрыс деп тапқан» шешімді шығарту үшін

сотқа жүгіне алады

12.28. Арбитрдың қайтыс болуы оның өкілеттігін тоқтатады

. Компаниялар «қай-

тыс» болмайды, алайда ағылшын заңы арбитрды тағайындаған органның серіктестік

немесе компания, немесе қауымдастық болуы мүмкін екеніне қарамастан, арбитрдың

жеке тұлға екенін көрсетеді

босатуға іске қатысушы тараптар өкілеттік берген арбитраждық немесе басқа институт, неме-

се жеке тұлға болса, онда арыз берушінің бірінші институт не жеке тұлғаға қатысты барлық қа-

жетті сұраулары бейтарап еткеніне көзі жетпейінше, сот арбитрды қызметінен босатуға байла-

нысты құзыретін қолданбауы қажет». Бұл жағдай жайында, Mustill & Boyd, Commercial Arbitration:

Companion Volume (2001), 290–1.

[2006] EWHC 1055 (Comm); [2006] 2 Lloyd’s Rep 485; [2006] BLR 412, at [139], [142], and [154] to

[156].

Сонда, [156] екі көзқарас үшін де.

s 24(3), Arbitration Act 1996.

s 25(1), Arbitration Act 1996.

s 25(3) and (4).

s 26(1), Arbitration Act 1996.

Осы көзқарас жайында қараңыз: Russell on Arbitration (23

edn, 2007), 4.015.

II бөлім. Арбитраж

262

12.29. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 27-бабы арбитрлар қызметінен босаған

кезде олардың орнын толтыру (немесе толтырмауға шешім қабылдау) мәселелерін

реттейді. Автор уақыт үнемдеу мақсатында оқырманын ереже пен комментарийге

бағыттайды

. Арбитрлардың өкілеттігі жойылғандықтан

, немесе өз еркімен отс-

тавкаға кетуі

, жұмыстан шығарылуы

, немесе қайтыс болуы себепті қызметтерінен

босауы мүмкін

12.30. Арбитраж құзыретіне қатысты дауларға келетін болсақ, бұл мәселе 18.14 және

одан кейінгі тармақтарда қарастырылады

5. АРБИТР ИММУНИТЕТІ

12.31. 1996 жылы Арбитраж заңының (Англия және Уэльс) 29-бабы «теріс пиғыл»

немесе кінәлі әрекетке бармай, қызметін жалғастырып жатқан (не жатпаған) арбитр-

ларға (немесе арбитраждық институтқа) кең ауқымды азаматтық иммунитет береді. Бұл

соңғы сөздер, жетекші комментаторлардың пікірінше, «саналы түрде және қасақана

жасалған қате» деген мағынаны білдіреді

12.32. Алайда арбитр қызметінен босатылғанына байланысты, жауапкершілік туын-

дауы мүмкін (25-бапқа сәйкес). Мұнда иммунитет әрекет етпейді.

12.33. Тіпті медиация арбитр ретінде тағайындалған бейтарап үшінші тарап арқылы

жүргізілген жағдайда да иммунитет медиацияға беріле ме, жоқ па – осы жағы белгісіз

(жалпы медиатор-арбитор жайында қараңыз: 2.09).

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), 293–4.

s 23, Arbitration Act 1996.

s 25, сонда.

s 24, бұл да сонда.

s 26(1), бұл да сонда.

S Jarvin, ‘Objections to Jurisdiction’, in LW Newman and RD Hill (eds), The Leading Arbitrators’ Guide to

International Arbitration (Bern, 2004), 83 ff.

Англияның аумағынан тыс жағдай үшін қараңыз: N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and

Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford University Press, 2009), 5.52 ff; JDM Lew (ed),

The Immunity of Arbitrators (Lloyd’s of London Press, 1990); C Hausmaninger, ‘Civil Liability of

Arbitrators – Comparative Analysis and Proposals for Reform’ (1990) Jo of Int’l Arbitration 7.

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), 300.

263

13-ТАРАУ

СОТ ОТЫРЫСЫНА ДЕЙІНГІ ПРОЦЕСС

II бөлім. Арбитраж

264

ТҮЙІНДЕМЕ

1. Арбитраждың бір артықшылығы – тараптарға іс жүргізуді өздеріне қажет түрде икемдеп

алуына еркіндіктің берілуі.

2. Ондай келісім болмаған жағдайда Арбитраждық соттың іс жүргізуді өзі құруға өкілеттігі

бар.

3. Назар аударылатын жайттар: арбитраждың аралық мәжбүрлеу шарасы мен бұғаттау тура-

лы бұйрық шығаруға өкілеттігінің жоқтығы, соттың іске араласуы, арбитрларға «алдын

ала бұйрық» шығаруға құқық беретін ЮНСИТРАЛ үлгілік заңына түзетулер енгізілуі.

4. Шығыс мәселесі арбитраждық жағдайға қарай қаралады және Арбитраждық соттың са-

лыстырмалы түрде ауқымды өкілеттігі түсіндіріледі.

5. Құжаттарды ашу және дәлелдемелерді тыңдауға дайындау процестері талқыланады.

13-тарау. Сот отырысына дейінгі процесс

265

1. АРБИТРАЖДЫҚ ПРОЦЕДУРАЛАРДЫҢ ЖАЛПЫ

МӘСЕЛЕЛЕРІ

13.01. Тараптардың тәуелсіздігі іс жүргізу тәртібіне қатысты мәселелерді реттеуді

қамтиды

13.02. Арбитрларға әділдікті, тиімділікті және жылдамдықты қамтамасыз ету үшін

талқылауды ұйымдастыруда едәуір еркіндік берілген (Рассел процедураларға қажетті

мәліметтерді қарастырған, соны да қарап шығуыңызға болады)

. Тараптар келісімнің

керісінше болуын қаласа, арбитр іс жүргізудің сипатын кең ауқымды аспектілер негізінде

белгілей алады

. Ол мына жағдайларды: талқылау өтетін орын мен тілін; куәлардың ай-

ғақтарын пайдалануды; құжаттардың ашылуын; тараптардан жауап алуды; жарамдылығы,

маңыздылығы және салмағы бойынша дәлелдеудің шартты ережелерін қолдану қажет-

тігін; «фактілер мен заңдарды анықтауда бастамашылықты» қолға алу-алмауды, ауызша

немесе жазбаша дәлелдемелерді пайдалану мәселесін; сондай-ақ аталған барлық қадам

мен шаралар үшін мерзім мәселесі бойынша «нұсқау» шығарылуын анықтауға құқылы

VV Veeder, ‘Whose Arbitration Is It Anyway…?’, in LW Newman and RD Hill (eds), The Leading

Arbitrators’ Guide to International Arbitration (Bern, 2004), 347 ff.

Russell on Arbitration (23

edn, 2007), 4.069; AJ van den Berg, ‘Organising an International Arbitration:

Practice Pointers’, in LW Newman and RD Hill (eds), The Leading Arbitrators’ Guide to International

Arbitration (Bern, 2004), 163 ff; CR Drahozal and RW Naimark (eds), Towards a Science of International

Arbitration: Collected Empirical Research (Kluwer, 2005), Part 4, ‘Arbitration Procedures’.

s 34(2) және (3), Arbitration Act 1996.

Сонда.

1. Арбитраждық процедуралардың жалпы мәселелері .......................................... 265

2. Жылдамдық

пен тиімділік талаптары ................................................................. 267

3. Мәселелерді анықтау ............................................................................................. 268

4. Аралық мәжбүрлеу шарасы

және бұғаттау амалы ............................................. 269

4.1. Үлгілік заңдағы уақытша амалдар ................................................................ 274

4.2. Уақытша амалдар

немесе қамтамасыз ету амалдары:

басқа юрисдикциялардағы пікір ................................................................... 275

5. Шығыс кепілдігі ..................................................................................................... 277

6. Түпкілікті емес

және уақытша өкімдер

(тараптардың келісімінсіз мүмкін емес) .............................................................. —

7. Құжаттарды ашу .................................................................................................... 278

7.1. Ойластырылған

және байыпты қадамдардың қажеттігі ............................. —

7.2. Ағылшын заңы................................................................................................ 279

8. Дәлелдемелерді дайындау

және құжаттарды ашу: Халықаралық заңгерлер

қауымдастығының (IBA) дәлелдерді жинауға байланысты

негізгі сипаттамалары ........................................................................................... 280

МАЗМҰНЫ

II бөлім. Арбитраж

266

13.03. Арбитрлардың жалқаулыққа салынып, жай ғана «Азаматтық іс жүргізу ере-

жесін (CPR) көшіру» (немесе Коммерциялық сот нұсқаулығы) деген түсініктен ары-

луы керектігі жөніндегі мәселе 2006 жылы 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның

орындалуына қатысты айтылған қорытындыда көрініс тапты

. Дегенмен Арбитраж

туралы келісімдер іс жүргізудің ұсақ-түйек мәселелерін сирек қарастырады. Сондай-ақ

жеке іс жүргізудің жеке-дара процедурасын қарастырудың орнына, жылдамдық пен

тиімділікті қамтамасыз етудің ең жақсы тәсілі – ең жақсы Арбитраждық сот немесе

жеке-дара арбитрды тағайындау деген көзқарас та бар

13.04. Процедура мына үш тәсіл бойынша ұйымдастырылуы ықтимал: 1) шұғыл жа

салған келісім арқылы тараптар сауда ұйымының белгілеген процедурасын таңдаған

болуы мүмкін; 2) арбитраждық қауымдастық не институтпен (бұл трансшекаралық

арбитраждағы әдеттегі келісім); 3) (әдепкі қалпы бойынша) арбитр өзі тиісті процеду-

раны таңдайды (ad hoc және институционалдық арбитраж үшін: 3.69–3.70).

13.05. Соңғы мүмкіндіктерге келетін болсақ, 1996 жылғы заңды жасаушылар арбитрлар

орынды деп есептесе, нақты мәселеге сәйкес, процесс ұсынуда немесе қабылдауда

бастама көтеруге тиіс екенін айтты

. Олар Үлкен сотта сот талқылауының тұрақты

процедурасына аса құмартпауға тиіс

. Әдеттегі азаматтық іс жүргізу процедурасының

кей бөліктері тараптардың немесе арбитрдың ұсыныс жасауы мен оны қабылдауы үшін

«мәзірде» болады. Дегенмен арбитрлардың Үлкен соттың процедуралық тәртіптерін

түгелдей көшіріп алуы артық әрі үйлесімсіз болады. Оның үстіне, бұл – уақытты

босқа өткізу, сондай-ақ аса көңіл бөлуге тұрарлық жайт емес. Сонымен қатар бұл

тараптардың өздерінің күткендерін де жоққа шығаруы ықтимал. Сондықтан белгілі

бір арбитраждық сілтемелер аясында қабылданған процедура даудың нақты сипат-

тамаларына бейімделіп алынуы керек.

13.06. Тіпті Мастилл мен Бойдтың еңбегінде (2001) «әрбір іс өзінің талқылауын

қажет ететіні» жайында айтылған. Соған қарамастан, олар мұны мынадай пікірмен

‘Report (2006) on the Arbitration Act 1996’, at [43] to [45] (the report acknowledges the contribution of Sir

Mark Saville, now Lord Saville, to the framing of the Arbitration Act 1996 (England and Wales)); report

prepared for the Commercial Court Users’ Committee, the British Maritime Law Association, the London

Shipping Law Centre, and other bodies; мына сайтта қолжетімді: www.idrc.co.uk/aa96survey/Report_on_

Arbitration_Act_1996.pdf.

William W Park, ‘The Four Musketeers of Arbitral Duty’, in Y Derains and L Lévy (eds), ‘Is Arbitration

Only as Good as the Arbitrator?’ (2011) 8 ICC Dossiers 25–45; N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern

and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford University Press, 2009), 6.276, noting discussion by

Kerrer, ‘Pros and Cons of Terms of Reference and Specific Procedural Agreements in Arbitration Clauses’,

in Planning Efficient Arbitration Proceedings, The Law Applicable in International Arbitration ICCA

Congress Series No 7 (1996).

The Departmental Advisory Committee Report (1996), at [151], [153] and [166].

‘Report (2006) on the Arbitration Act 1996’, at [43] to [45]; report prepared for the Commercial Court Users’

Committee, the British Maritime Law Association, the London Shipping Law Centre, and other bodies;

мына сайтта қолжетімді: www.idrc.co.uk/aa96survey/Report_ on_Arbitration_Act_1996.pdf.

Мысалы, The Admiralty and Commercial Courts Guide (9

edn 2011) ашып көрсету үшін; A Colman (with

V Lyon and P Hopkins), Commercial Court (6

edn, 2008); S Sugar and R Wilson (eds), Commercial and

Mercantile Courts Litigation Practice (2004).

13-тарау. Сот отырысына дейінгі процесс

267

салмақтай түсті

: «Заң арбитрларды әрбір арбитражға жаңа тәсіл ойлап табуға

мәжбүрлемеуі керек... Бұл – тараптарға өздері күткен талқылау түрін ұсыну-ұсын-

бау мәселесін де қарастыруға тұрарлық жақсы тәжірибе».

13.07. Редферн мен Хантер «мұндай жағдай көптеген халықаралық арбитражды ай-

налып өтпейтінін» ескереді

: 1) Арбитраждық соттардың, ең алдымен, юрисдикция

мәселелерін шешуі; 2) Арбитраждық соттың уақытша шаралар қабылдауға және шығыс

кепілдігін қамтамасыз етуге дайын болуы; 3) Арбитраждық сот «істің нәтижесі үшін

маңызды және қажетті құжаттарды» өзара алмасуы қажет

(тартысқа толы сұраулар

«Редферн кестесімен» (Redfern Schedule) реттеледі)

; 4) куәлардың берген түсініктері

жазбаша ұсынылады, бұл ретте сот отырысындағы тікелей қарастыру уақыт жағынан

шектеулі.

2. ЖЫЛДАМДЫҚ ПЕН ТИІМДІЛІК ТАЛАПТАРЫ

13.08. Арбитраж тараптары

Арбитраждық іс жүргізу барынша тез әрі арзан және

ағылшын сотынан кем емес дәрежеде дәлірек болады деп үміттенеді. 1996 жылғы

Арбитраж туралы заң (Англия және Уэльс) тараптардың әділ шешім алу құқықтарына

құрмет көрсете отырып, арбитраж процесіне тайм-менеджмент пен шығысты азайту

көрсеткіштерін енгізді. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 33(1)(b) тармақшасын-

да былай делінген

: «Арбитраждық сот күн тәртібіндегі мәселені шешу үшін әділ

жол таңдап, қажетсіз кідіріс пен шығысқа жол бермей, болған мән-жайға сәйкес

процедураларды қабылдайды».

13.09. Арбитраждың «миссиялық мәлімдемесі» 1998 жылғы Азаматтық іс жүргізу

ережесіндегі «басым мақсат» түсінігінің туындауына интеллектуалдық тұрғыдан түрткі

болған сияқты (1998) (алдын ала жоспар дайындаған лорд Вульфтың баяндамалары

1995 пен 1996 жылдары Арбитраж туралы заң талқыланып жатқан кезде құрасты-

рылғанын еске сала кеткеніміз жөн). Дегенмен арбитраждық процесс арсыздықпен

«ұрланған» болуы мүмкін немесе арбитраж бойынша келісімшарт міндеттемесін бұза

отырып, сот ісін жүргізудің жөнсіз басталуы себебінен бұзылуы ықтимал.

13.10. Ағылшын сотынан айырмашылығы – сотты құрметтемегені үшін арбитр

тараптарды жазаға тарта алмайды (Ағылшын азаматтық іс жүргізуі бойынша сот

ты құрметтемеу туралы, қараңыз: I том, 17.27 және әрі қарай). Бірақ арбитрлардың

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), 197 and 186.

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 1.247.

IBA Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration (2010 edition); мына

сайтта қолжетімді: www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.

aspx#takingevidence.

As noted by Aikens J in Electrim SA v. Vivendi [2007] EWHC 11 (Comm), at [26].

On fast-track and expedited arbitrations, from a non-English perspective, N Blackaby and C Partasides (eds),

Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford University Press, 2009), 6.249 ff.

s 33(1)(b), Arbitration Act 1996 (England and Wales).

II бөлім. Арбитраж

268

нұсқаулары немесе өкімдері тұтастай «соншалықты әлсіз» емес. Егер орындалмаса,

«қатаң тәртіптік өкімге» айналуы үшін күшейтілуі мүмкін

. Бұдан кейін де жүзеге

асырылмаған жағдайда құқықтық қорғаудың бірінші амалы «тәртіп сақтамауға қатыс-

ты кез келген қолжетімді арбитраждық процесс» болмақ

. Ол арбитрға қолжетімді

әртүрлі ішкі «санкция» жасауға, атап айтқанда: 1) «өкімнің негізгі мәні саналатын

кез келген пайымдау мен материалдарға» жүгінуге жол бермеуге; 2) «өкімді орында-

мағаны үшін қарсы тараптың пайдасына» шешім шығаруға

; 3) арбитрдың «қолына

тиген материалдар негізінде шешім шығаруға»; 4) тәртіп сақтамау салдарынан пайда

болған шығысқа қатысты өкім шығаруға

мүмкіндік береді.

3. МӘСЕЛЕЛЕРДІ АНЫҚТАУ

13.11. Арбитраждық сот тараптардың дәлелдемелерін тиімді және нақты айқындауды

қамтамасыз етуі қажет. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 34(2)(с) тармақшасы

мынадай мүмкіндік ұсынады: егер қолдану мүмкін болса, онда талап қоюшы мен

қорғанушы тарап қорғану мен жазбаша мәлімдемелерінің қандай нысанын пайдалана

алады, олар қашан ұсынылуға тиіс және бұлар кейін қаншалықты деңгейде өзгертіледі.

13.12. Осыған сәйкес, Лондондағы Халықаралық арбитраж соты (LCIA) ережесі мына

талаптарды қарады: 1) ол сүйенетін фактілер мен кез келген құқықтық тұжырымдарды

жеткілікті түрде егжей-тегжейлі баяндай отырып, талап қоюшының ісін баяндауды,

сондай-ақ барлық басқа тараптарға қатысты талап-арызды

; 2) талап-арызға жауап:

«істі баяндаудағы заңның қандай фактілері мен дәйектері жеткілікті деңгейде... заңның

қандай фактілері мен дәйегіне (жауапкер) сүйенеді және қандай негізде мойындайды

немесе жоққа шығарады

; 3) жауапкер ұсынған «қарсы талапқа (кез келген) наразы-

лығын» қамтуы мүмкін талап қоюшының жауап арызы

; 4) наразылық көрсетілген

қарсы талап бар болса, жауапкер өзінің қарсы талабын жібереді

13.13. Лондондағы Халықаралық арбитраж соты ережесінде (1–4) көрсетілген та

лаптардың әрқайсысын іске асыру үшін 30 күндік мерзім белгілейді

. Сосын бұл

құжаттар Лондондағы Халықаралық арбитраждық сотқа тіркеуге жіберіледі

. Бұл

құжаттармен қатар, «тиісті тараптар сүйеніп отырған негізгі құжаттардың» көшірмесі

немесе «қажетті үлгілер мен заттай айғақтар» тіркелуі шарт

s 41(5), сонда.

s 42(3), бұл да сонда.

Әсіресе Азаматтық құқық жүйесі «жағымсыз шешім» шығару мүмкіндігімен етене таныс. Себебі

олардың азаматтық соттары көбінесе сот өкілеттігіне құрмет көрсетпейді.

s 41(7), Arbitration Act 1996.

LCIA Arbitration Rules (1998), Art 15.2.

Art 15.3, сонда.

Art 15.4, бұл да сонда.

Art 15.5, бұл да сонда.

Art 15.2 to 15.5, бұл да сонда.

Art 15.6, бұл да сонда.

13-тарау. Сот отырысына дейінгі процесс

269

13.14. Жоғарыда 1–4-тармақшаларында айтылған талаптардың орындалмауы талқы-

лауды тоқтатпайды. Себебі ережеде «соған қарамастан, Арбитраждық сот арбитраждық

талқылауды жүргізе береді және шешім де шығара алады» делінген

. Тараптар басқа

процедура

бойынша да өзара келісе алады (мұндай мәміле жазбаша түрде немесе

Арбитраждық сот тарапынан жазбаша бекітілуі керек)

, немесе басқа арбитрлар бұған

алдын ала келісім берген болса, төрағаны қоса алғанда

, Арбитраждық сот «анықтай

алады»

13.15. Жоғарыда 1–4-тармақшаларында көрсетілген талаптарға тараптың «өзі анықтай

алатын шарттарға (шығыс және басқаларға қатысты) сәйкес»

немесе соттың «баста-

ма көтеруімен» түзету енгізілуі ықтимал

, дегенмен екі жағдайда бұл (яғни өзгерту)

тараптарға өз көзқарастарын мәлімдеу үшін әділ мүмкіндік берілгеннен кейін ғана

жүзеге асады

. Егер қажет болса, 30 күндік мерзім де өзгертіледі

4. АРАЛЫҚ МӘЖБҮРЛЕУ ШАРАСЫ ЖӘНЕ

БҰҒАТТАУ АМАЛЫ

13.16. Арбитр активтерді бұғаттау амалы, сондай-ақ азаматтық тінту бойынша бұй-

рық шығара алмайды (бұған қатысты ағылшын Үлкен сотының өкілеттігі жайында

қараңыз: І том, 21.05 және әрі қарай, 21.51 және әрі қарай)

. 2006 жылғы баяндамада

мұны өзгертпеу керектігі айтылды

13.17. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия және Уэльс) 44(3) тармағында

былай делінген: «Егер шұғыл мәселе туған болса, онда сот арбитраждық іс жүргізу

тарапының не соған ұсынылған тараптың арызы бойынша, дәлелдемелер мен ак-

тивтерді сақтап қалу үшін өзі қажетті деп тапқан өкімдерді шығара алады. Алдын

LCIA Arbitration Rules (1998), Art 15.8.

Art 15.1, сонда.

Art 14.1, бұл да сонда.

Art 15.1, бұл да сонда.

Art 14.3, бұл да сонда.

Art 22.1(a), бұл да сонда.

Art 22.1, бұл да сонда.

Бұл да сонда.

Art 22.1(b), бұл да сонда.

A Redfern, ‘Interim Measures’, in LW Newman and RD Hill (eds), The Leading Arbitrators’ Guide to

International Arbitration (Bern, 2004), 217 ff; A Yesilirmak, ‘Provisional Measures’, in LA Mistelis and

JDM Lew (eds), Pervasive Problems in International Arbitration (The Hague, 2006), 185–200.

s 39(1), Arbitration Act 1996; арбитрлардың «уақытша» өкім шығаруына тыйым салады, бұл (өкім)

арбитр түпкілікті шешім ретінде ұсыныла алмайтын үлгіге жататын болса; «шұғыл» жағдайларда,

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 44(3) тармағына сәйкес, сот активтерді бұғаттау жөнінде

шешім қабылдауға өкілетті. Бұл шешімнің шығуы қатысушы тараптың не қатысуға ұсынылған тарап-

тың талабы арқылы жүзеге асады. Мәселе «шұғыл болмаса, сот тараптар не арбитрдың талабымен

бұғаттау туралы шешім қабылдай алады: s 44(4), Arbitration Act 1996.

‘Report (2006) on the Arbitration Act 1996’, at [49] to [54]; мына сайтта қолжетімді: www.idrc.co.uk/

aa96survey/Report_on_Arbitration_Act_1996.pdf.

II бөлім. Арбитраж

270

ала арбитраждық шешім шығару өкілеттігі өте кең. Бұл жай ғана активтерді сақтап

қалумен шектелмейді, сондай-ақ мұның орнына ол тиісті келісімшарттың кемінде

бір бөлігін орындауды міндеттейтін шешімді іске қоса алады».

13.18. Cetelem SA v. Roust Holdings Ltd ісінде

(2005) Апелляциялық сот, арбитраждық

талқылауға дейін («қатысушы тараптың немесе қатысуға ұсынылған тараптың өтініші

бойынша») «шұғыл жағдай» туындаған кезде, сот дәлелдемелер мен активтерді сақ-

тау мақсатында, 44(3) тармағына сәйкес, шешім шығара алатыны туралы мәлімдеді.

13.19. Cetelem SA v. Roust Holdings Ltd ісі (2005) бойынша Апелляциялық сот мынадай

өкім шығарды: 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия мен Уэльс) 44(3) тар-

мағы Арбитраждық сотта қаралатын даудың мәні бойынша жауапкерден мәмілені

аяқтауға қажетті құжаттарды тапсыруды талап ететін уақытша шешім қабылдауға

өкілеттік береді. Cetelem ісіндегі (2005) бұл өкім өзін ақтады. Басқаша жағдайда

жауапкердің келісімшартқа қатысты міндетті орындамауы ұсынылған мәміленің (үлес

беруді қоса алғанда) жойылуына жол ашуы мүмкін. Мұндай жағдайда даудың мәнін

қамтитын ешқандай актив те болмас еді.

13.20. Сот «дәлелдемелерді немесе «активтерді» сақтап қалу үшін» өкім шығарған

кезде, оның бұл өкімі әдеттегі бұғаттау амалына қолданатын мәжбүрлеу шарасы ре

тінде көрінбеуі керек. Сондықтан Cetelem ісінде (2005) жауапкерден келісімшартқа

қатысты міндетті орындауын талап ететін шешімнің қабылдануы орынды еді. Осы

жайында лорд-судья Кларк былай деді

«Бұл шешім Арбитраждық соттың қандай да бір қызметін немесе өкілеттігін алып

қояды деп ойламаймын. Бұл жердегі сотқа мұндай шешім қабылдауға өкілеттік бе-

рудегі жалпы мақсат – арбитраждық іс жүргізуге дейін шұғыл жағдай туындаса,

арбитраж процесіне бірлесе атсалысу. Әйтпесе татуласудан бас тартатын тарап

үшін арбитраждық процесті болдырмай тастау тым оңай. Әрине, қандай жағдай

болса да, өзінің өкілеттігін жүзеге асыру үшін сот арбитраждық процестерге қа-

жетсіз килігуден аса сақ болуы керек. Сондай-ақ ол талап қоюшыдан тиісті міндет-

терді талап ету арқылы маңызды мәселелердің арбитр не арбитрлардың қолында

қалуын қамтамасыз етуі қажет».

13.21. Cetelem ісіндегі өзінің шешіміне байланысты лорд-судья Кларк былай деген еді

«1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия мен Уэльс) 44(3) тармағы немесе

осы заңдағы басқа қандай да бір заң соттың дәлелдемелер не активтерді сақтау

мақсатында өзі қажетті деп тапқан шешімді шығаруына тыйым салмайды. Себебі

бұл тараптардың арбитражға беруге келіскен даудың мәніне байланысты көзқарас

тары қалыптасуына септігін тигізеді немесе бұл келісімшартта қарастырылған

жасалуға тиіс қадамдардың орындалуына бағдар бере алады».

13.22. Енді арбитражға қолдау ретінде, отырыс Англияда не басқа жерде болсын, ағыл-

шын Үлкен сотының бұғаттау амалы жөнінде шешім шығару өкілеттігіне тоқталайық.

[2005] EWCA Civ 618; [2005] 1 WLR 3555.

Сонда, [71].

Бұл да сонда, [62].

13-тарау. Сот отырысына дейінгі процесс

271

Бұл мәселеге қатысты судья Уокер Mobil Cerro Negro Ltd v. Petroleos De Venezuela SA

ісінде

(2008) барлық жерде бұғаттау амалына қатысты Англия шешімдері арбитражды

қолдау үшін «орынды», сондай-ақ «халықаралық алаяқтықтың бұлтартпас дәлелдері»

болса ғана қолданылуы керектігін атап өтті

13.23. Mobil ісінде оқиға былай болды: 2008 жылдың қаңтарында ағылшын соты

Mobil Cerro Negro-ның (Mobil) мүддесіне сай, Венесуэла ұлттық мұнай компаниясы

Petroleos De Venezuela SA-ның (PDVSA) 12 миллиардқа жуық активіне бұғаттау ама-

лын қолдану туралы бұйрық шығарды. Бұл Халықаралық сауда палатасының (ICC)

Mobil мен PDVSA арасында өтіп жатқан арбитраждық іс жүргізуге қолдау көрсету

мақсатында шығарылған еді. Ол арбитраждың отырысы Нью-Йоркте өтіп жатты.

Арбитраж тараптары – багамдықтар мен венесуэлалықтар. Негізгі келісімшарттың

реттеуші заңнамасы венесуэлалық болатын. PDVSA бұғаттау амалы туралы бұйрық-

тың күшін жойдыра алды.

13.24. Mobil ісінде (2008) судья Уокер жауапкер өзінің активтерін сарп еткені жө

нінде ешқандай дәлелдеменің болмағанына көз жеткізді. Мәселені шешу үшін осы

жеткілікті еді.

13.25. Дегенмен судья Уокер соттың активтерді бұғаттау туралы өкімінің күшін жоюға

қатысты қосымша үш себепті анықтады

1) Mobil кедергіден өте алмады... 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия

және Уэльс) 44(3) тармағы мәселенің «шұғыл» екенін көрсете алмады.

2) Алаяқтық сияқты бір мәселе болмаса, Mobil осы юрисдикциямен байланысы бар

PDV-ның осында орналасқан активтері бар екенін көрсетуге тиіс. Дегенмен

Mobil мұндай бір байланыстың бар екенін дәлелдей алмады.

3) Алаяқтық сияқты бір мәселе мен PDV-ның осында орналасқан активтері болма

са, отырыс мұнда өтіп жатпаса, 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия

және Уэльс) 2(3) тармағына сәйкес, соттың өкім шығаруы орынсыз.

13.26. Токиода өткен арбитраждық іс жүргізуде (19 маусым, 2012) және Риккио

университетіндегі симпозиумда (20 маусым, 2012) мынадай ұсыныс жасалды (судья

Уокердің Mobil ісіндегі қатаң dicta-сына қайшы): «Коммерциялық жағынан алсақ,

арбитражды қолдау мақсатында, Англияның активтерді бұғаттау амалы қолжетімді

болуы тиімді көрінеді. Сондай-ақ судья Уокердің түсіндірмесі басқа Апелляциялық

не Коммерциялық сотта қайта қарастырылуы қажет».

13.27. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия және Уэльс) Үлкен соттың

демеуші қызметін шектеу фактісі, «шұғыл» істерде маңызды сот қорғауы коммерция-

лық емес кері қайтару үшін ақтау ретінде қолданылмауы керек. Бұл жерде, негізінде,

[2008] EWHC 532 (Comm); [2008] 2 All ER (Comm) 1034; [2008] 1 Lloyd’s Rep 684; [2008] 1 CLC 542;

noted A Johnson (2008) CJQ 433–444; сондай-ақ, қараңыз: ETI Euro Telecom International NV v. Republic

of Bolivia [2008] EWCA Civ 880; [2009] 1 WLR 665.

[2008] EWHC 532 (Comm), at [5].

Сонда, [28].

II бөлім. Арбитраж

272

әділет мүддесі әлгіндей сот тыйымдарын ақтап алады. Оның үстіне, әдетте бұғаттау

амалымен қатар жүретін активтерді жариялау туралы бұйрық арбитраж мазмұны-

на қарағанда, тактикалық жағынан құнды саналады. Тіпті маңыздылығы жағынан

бірнеше юрисдикцияда жүргізілген сот істері саласынан кем түспейді (активтерге

қолданылатын бұғаттау амалы жөнінде қараңыз: І том, 21.18).

13.28. 44-бапқа сәйкес, апелляция: 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия

және Уэльс) 44(7) тармағында бірінші инстанция сотының шешімінің апелляцияда

қаралуы үшін тек Үлкен соттың рұқсат бере алатыны айтылған. Бірақ Cetelem ісінде

Апелляциялық сот бұл шектеудің тиісті өкім (берілген не берілмеген) Үлкен сот

юрисдикциясына кірген кезде ғана қолданылатынын мәлімдеді

. Егер оның орны-

на Апелляциялық сотқа, 44-бапта белгіленгендей, Үлкен соттың юрисдикциясына

кірмейтін қаулы шығару ұсынылса, Апелляциялық сот мұны жасай алады. Бұл істе

Апелляциялық сот тиісті шағымды (апелляциялық) қарауға рұқсат берді. Бірақ кейін

бірінші инстанция сотының шешімі шын мәнінде орынды болғаны туралы қаулы

шығарды. Сондықтан бұл Апелляциялық сот Үлкен соттың юрисдикциясын орын-

дауда жаңа бір тәжірибеге жол ашты.

13.29. Қамтамасыз ету амалының ең тартысты мысалын Channel Tunnel («Ла-Манш

туннелі») құрылыс дауында сұралған аралық мәжбүрлеу шарасы мен шектеу амалда-

рынан көруге болады: Channel Tunnel Group Ltd v. Balfour Beatty Construction Ltd ісі

(1993). Бұл істе дауды реттеу жөніндегі тараптардың ескертпесі бұрынғы сарапшы-

лардың қорытындысын (1.04)

және екінші кезеңдегі арбитражды қамтыды.

13.30. Дауды реттеу жөніндегі ескертпенің (67-ескертпе) көп бөлігі мынаны

қарастырады:

«Егер жұмыс жүріп жатқан кезде жұмыс беруші мен мердігер арасында қандай

да бір дау туындаса... онда дау жұмыс беруші не мердігердің өтінішімен бірінші үш

тұлғадан тұратын палатаның (арбитр ретінде емес, тәуелсіз мамандар ретінде

қызмет көрсететіндер) қарауына берілуге тиіс... Егер жұмыс беруші не мердігер

палатаның бірауыздан келіскен шешіміне наразы болса... онда сол тарап даудың не

келіспеушіліктің арбитражға берілуі керектігі туралы хабарламаны екінші тарапқа

жеткізеді».

13.31. Мердігердің туннель жобасындағы жұмысын тоқтатуының алдын алу мақса-

тында, аралық мәжбүрлеу шарасын көздеген жұмыс беруші, Лондон Үлкен сотында іс

[2005] EWCA Civ 618; [2005] 1 WLR 3555, at [28] and [76].

[1993] AC 334, 345–6, HL (clause 67).

Pegram Shopfitters Ltd v. Tally Weijl [2003] EWCA Civ 1750; [2004] 1 WLR 2082, CA, especially at [1]

to [10], on accelerated resolution of construction disputes (so-called ‘adjudication’) under Part II, Housing

Grants, Construction and Regeneration Act 1996, and the Scheme for Construction Contracts (England and

Wales) Regulations 1998 (SI 1998/649); J Kendall, C Freedman and J Farrell, Expert Determination (4

edn,

2008); A Agapiou and B Clark, ‘An Empirical Analysis of Scottish Construction Lawyers’ Interaction with

Mediation…’ (2012) CJQ 494; on mediation and experts, L Blom-Cooper (ed), Experts in Civil Courts

(Oxford University Press, 2006), ch 10.

13-тарау. Сот отырысына дейінгі процесс

273

қозғады. Дегенмен Лордтар палатасы бұл сот талқылауын тоқтатуға қаулы шығарды.

Аталған қаулы соттың юрисдикциясы мен заң шеңберінен шыққан жоқ

13.32. Лордтар палатасының соттың мәжбүрлеу шарасымен қоса, аралық мәжбүр

леу шарасын қабылдауға жалпы өкілеттігі бар дегеніне қарамастан, бұл, негізінде,

шетелдік арбитражды қолдау үшін қолайлы еді («Ла-Манш туннелі» ісіне қатысты

арбитраждық отырыс Бельгия, Брюссель қаласында өтетін болды). Мердігерлер бір-

лестігі бұл келісімде ағылшын сотының арнайы өкілеттігіне бағынғанына қарамас-

тан, лорд Мастилл Лордтар палатасының бас өкімін мәлімдеп, сұралған өкім алдағы

Арбитраждық соттың ең өзекті сұрақтарына әсер ететінін атап өтті: Құрылыс келі-

сімшартын бұзу орын алды ма, алмады ма, орын алған болса, қандай сот қорғауы

берілуі керек? Бұл мәселеге байланысты лорд Мастилл былай деді

«Сарапшылар палатасы мен арбитрлардың ең соңғы міндетті мәжбүрлеу шарасын

қабылдау-қабылдамауы жөнінде шешім шығару үшін ағылшын соты еш нәрсе істе

меді. Қазір ағылшын сотының өзі аралық мәжбүрлеу шарасына қатысты өкім шы-

ғаратын болса, онда арбитрлар көп нәрсе шеше алмайды».

13.33. Оның үстіне, аралық мәжбүрлеу шарасы үшін сот рұқсаты берілуі керек болса,

онда ең дұрысы – Бельгия соты. Себебі арбитраждың өтетін жері – Брюссель. Осы

жайында лорд Мастилл былай деді

«Бельгия соты, сөзсіз, аралық мәжбүрлеу шарасын қабылдайтын кәдімгі сот (natural

court) болуы керек. Егер апелляцияға берушілер ағылшын сотының өзін кәдімгі сот

етіп белгілеуін қаласа, олар мұның қажеттігін дәлелдеуге тиіс. Яғни талап-арызда-

рының нәтижелі шығуы үшін, шетелдік сотқа арыз беріп жүрген талап қоюшылар

сияқты, мұның себебін түсіндіруі керек... Ал олар бұлай істемеді. Брюссель сотына

аралық мәжбүрлеу шарасы үшін өтініш хат жазбаған болуы да ықтимал... және,

таңғаларлығы, Бельгия құқығының ешқандай дәлелдемесі сотқа жетпеген. Егер ша-

ғымданушылар Бельгия сотының аралық мәжбүрлеу шарасын қабылдайтынын не қа-

былдамайтынын және ағылшын соты мәселені шеше алатын жалғыз инстанция еке-

нін айтқысы келген болса, мұны дәлелдеуі қажет еді. Бірақ олар мұны да жасамады».

13.34. Дегенмен бұл жағдайда жекелеген дауды реттеу механизмінің шұғыл дауларды

реттеуде тез шешім шығаруы екіталай екеніне лорд Мастиллдің көзі жетті. Бұған

қарамастан, Лордтар палатасының пікірінше, лорд Мастилл мәлімдегендей, мұндай

жағдайларда ағылшын соты тараптардың дауды реттеуге қатысты таңдауын елемеуі

дұрыс емес

«Бұл нағыз бейтарап «ұлттық» және сот жүйесінен тыс құрылым Ла-Манш тун-

нелі кәсіпорнының ерекше қажеттіліктері үшін дұрыс таңдау бола алатын еді.

1996 жылғы (Англия және Уэльс) Арбитраж туралы заңның 9(1) және (2) тармқтарына сәйкес, осы

мазмұнға байланысты кейінге қалдыруға шешім қабылдаудың одан да анығырақ құқықтық өкілеттігі

туралы, қараңыз: Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), 268 ff.

[1993] AC 334, 368, HL, per Lord Mustill.

Сонда.

Бұл да сонда.

II бөлім. Арбитраж

274

Осы дұрыс немесе бұрыс болса да, тараптардың өз таңдауы. Жұмыс беруші қазір

осы таңдауды жасағанына өкінеді. Өздерінің міндетті өкімге қатысты талапта-

рын 67-ескертпенің механизмі арқылы өткізу – өте баяу әрі күрделі процесс. Бұл нұс-

қа оларға жарамайды. Енді олар өздері басында бір шетке ысырып қойған сот тә-

сілдері арқылы ұзақмерзімдік өкімге қол жеткізгісі келіп отыр. Ағылшын сотының

орынды сәттерде арбитраждық процестерге демеу болуы үшін, аралық мәжбүрлеу

шарасын қабылдауы керектігі жөніндегі фактіге қарамастан, бұл оқиғаның бұған

жатпайтынына дән ризамын. Сол себепті бұл жерде мәжбүрлеу шарасына қатыс-

ты өкім шығару құрылыс келісімшартының мәніне де, Халықаралық арбитраждық

жүйенің мәніне де қайшы».

4.1. ҮЛГІЛІК ЗАҢДАҒЫ УАҚЫТША АМАЛДАР

13.35. ЮНСИТРАЛ үлгілік заңындағы түзетулер (Chapter IV A added in 2006)

Арбитраждық соттарға «алдын ала өкімдер» деген атпен де белгілі болған бір та-

раптық өкімдермен қоса, осыған қатысты өкімдер шығаруға да мүмкіндік беретін-

дей етіп жасалған. Бірақ мұның қаншалықты тиімді болатыны белгісіз. Себебі бұл

жерде соттың шексіз билікке ие санкциясы жалғыз тиімді қару болып отыр. Үлгілік

заң мынаны қарастырады: Арбитраждық сот

шығарған, активтерді сақтап қалуға

бағытталған шараларды да қамтитын

«уақытша амалдар» «құзыретті сот»

тара-

пынан міндетті етіледі

13.36. Дегенмен ЮНСИТРАЛ жүйесінде

қамтамасыз ету амалының ex parte, яғни

«тосын» түрлері «алдын ала өкімдер» деген атпен белгілі, оның жарамдылық мерзі-

мі – 20 күн

. Одан кейін Арбитраждық сот қаласа, оларды қабылдайды

, өзгертеді

және тоқтатады

. Егер Арбитраждық сот қабылдаса, олар «уақытша амалдар»

деген

атқа ие болады. Соған қарамастан, ондай бір растау орын алмай тұрып, жауапкердің

бұған қарсы шығуға мүмкіндігі бар

. Дегенмен ережелерде

: «Алдын ала өкімдер

тараптар үшін міндетті, бірақ сот мұны орындауға мәжбүрлей алмайды... Мұндай

алдын ала өкімдер арбитраждық шешім болып саналмайды», – деп анық айтылған.

13.37. Сондықтан, жоғарыда түсініктемесі берілгендей, ЮНСИТРАЛ үлгілік заңы-

ның кестесіне сай: арбитраж өкімдері «уақытша амалдар» ретінде қабылданбай,

UNCITRAL Model Law, Article 17(1).

Сонда, Art 17(2)(c).

Бұл да сонда, Art 17 H and I.

Бұл да сонда, Art 17 J.

Бұл да сонда, Chapter IV, section 2, Arts 17 B and C.

Бұл да сонда, Art 17 C(4).

Бұл да сонда, Arts C(4) and 17 D.

Бұл да сонда, Arts 17 C(4) and 17 D.

Бұл да сонда, Art 17 D.

Бұл да сонда, Art 17 C(4).

Бұл да сонда, Art 17 C(2).

Бұл да сонда, Art 17 C(5).

13-тарау. Сот отырысына дейінгі процесс

275

«құзыретті сот» тарапынан міндетті деп танылмай тұрып, Арбитраждық сот шығарған

«алдын ала өкімдердің» айқын міндетті баламасы бола алмайды. Атап өткеніміздей,

Арбитраждық сотта шексіз биліктің болмауы кемшілік тудырады, ал мұны тек сот

жөндейді.

4.2. УАҚЫТША АМАЛДАР НЕМЕСЕ ҚАМТАМАСЫЗ ЕТУ

АМАЛДАРЫ: БАСҚА ЮРИСДИКЦИЯЛАРДАҒЫ ПІКІР

13.38. Жалпы айтқанда, Арбитраждық соттың шексіз билікке ие болмауы (міндетті

өкілеттік) кемшілік тудырып

, мұны тек толық күшке ие сот жөндей алады. Әрине,

Франсуа Видтс пен Дидье Матрей (Бельгия) айтқандай, арбитраж басталмаған болса,

сот қана қамтамасыз ету амалдарын қарастыра алады

13.39. Сондай-ақ Италия

мен Финляндия заңы бойынша да соттар ғана қамтамасыз

ету амалдарын қарастыра алады. Лаура Эрво (Финляндия) былай түсіндіреді

«Уақытша амалдарға қатысты шешім шығаруға тек жалпы сот өкілетті. Ар-

битраждық сот тіпті сақтық шараларын болдырмау туралы да шешім қабылдай

алмайды

. Сондай-ақ сақтық шаралары тоқтатылғанда да өкілеттігі болмайды.

Негізгі мәселе Арбитраждық сотта қаралып жатқан болса, сақтық шараларына

өтініш хат беруге шешім қабылдаған сот мұны (сақтық шараларын) болдырмау ту-

ралы шешімді де қабылдауға тиіс»

13.40. Алан Узелац (Хорватия) тіпті арбитрлар мен соттар сот қорғауының алдын

ала түрлерін шығаруға белгілі бір деңгейде өкілетті болса да, соттардың міндетті

өкілеттігі мынадай талап жасалған кезде көрініс табатынын айтады

«Құзыретті соттан уақытша амалдар талап ету Арбитраж туралы келісімге сәй-

кес келмеді деп саналмады. Сондай-ақ сотқа жүгіну құқығы дәл сондай уақытша

амал арбитрлардан да талап етуге кедергі жасамайды».

13.41. Рольф Штюрнер (Германия) осыған қатысты сот өкілеттігі мен арбитраж құ-

зыреті арасындағы байланыс турасында қызықты пікір айтты

Міндетті өкілеттіктің болмауына қатысты, Kastner v. Jason ісі [2004] EWCA Civ 1599; [2005] 1 Lloyd’s

Rep 397 (Еврей заңы және 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 39-бабына сай, жұмыс істеп жатқан

Арбитраждық соттың бұғаттау амалы жөнінде өкім шығара алмауы; сол себепті Арбитраждық сот

несие берушінің пайдасына жеке меншік жөніндегі құқықты қолдана алмайды).

Vidts and Matray (Belgium: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

Италияның Азаматтық іс жүргізу ережесінің 818-бабы, Л. Радикати ди Брозоло айтқандай.

Ervo (Finland: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

E Havansi, Uusi turvaamistoimilainsäädäntö selityksineen (Lakimiesliiton Kustannus, Helsinki, 1993), 82,

84; and J Lappalainen, Alioikeusuudistus (1987–93; 3

edn, Lakimiesliiton Kustannus, Helsinki, 1994), 279.

E Havansi, Uusi turvaamistoimilainsäädäntö selityksineen (Lakimiesliiton Kustannus, Helsinki, 1993), 156.

Uzelac (Croatia: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

Stürner (Germany: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

II бөлім. Арбитраж

276

«Арбитраждық алқа даудың негізгі мәнін қорғау не статус-квоны сақтап қалу үшін

уақытша амалдар қабылдауға өкілетті. Бұл арбитраж өкімін орындау міндетті

саналып, тарап қаласа, тиісті арбитраж өкіміне қол жеткізу үшін мемлекеттің

Апелляциялық сотына жүгіне алады (қараңыз: §§1041, 1062(1)(3) ZPO). Дегенмен

тараптар арбитраждық іс жүргізуден бұрын және кейін де, мемлекеттік процес-

суалдық құқыққа (§1033 ZPO) сәйкес, уақытша амалдар үшін арнайы талапсыз-ақ

орындалатын заңды күшке ие мемлекеттік сотқа жүгіне алады. Ресми соттардың

арбитраждық іс жүргізуден бұрын қабылдаған қамтамасыз ету амалы Арбитраж

туралы келісім негізінде кері қайтарыла ма, жоқ па – тартысты мәселе. Ресми сот-

тардың арбитраж талқылауына дейін қабылдаған қамтамасыз ету амалдары – әділ

және тиімді сот талқылауына қатысты адам құқығының ажырамас бөлшегі. Сон-

дықтан мұндай алдын ала бас тарту жарамсыз деп саналуы қажет».

13.42. Испандық арбитрлардың қамтамасыз ету амалын талап ету жайында өз ойлары

бар. Карлос Эсплугес былай дейді

: «Испан арбитраждық тәжірибесі тараптар-

дың аралық мәжбүрлеу шарасын талап етуі көбейгенін және арбитрлардың да бұл

талапқа оң көзқараста екенін көрсетеді».

13.43. Роман Ходыкин де Ресей Арбитраждық соттары қамтамасыз ету амалын қа

былдауға дайын екенін айтады

«Халықаралық коммерциялық арбитраж сотының (ICAC) 17-бабына сәйкес, арбитр-

лар мен Арбитраждық сотқа дау мәніне қатысты өздері қажетті деп тапқан алдын

ала шешім шығаруға рұқсат беріледі. Арбитраждық сот, атап айтқанда, тарапқа

өзінің активтерін қолдануға тыйым сала алады немесе тараптан банктен кепілдік

қағазын әкелуін талап ете алады. Халықаралық коммерциялық арбитраж соты уа-

қытша шаралар түрінде уақытша өкім шығара алады (§36 of the ICAC Rules). Мұны

жасау үшін арбитр сот көмегіне жүгінбесе де болады. Халықаралық коммерция-

лық арбитраж сотының алдыңғы ережесіне сәйкес, Арбитраждық сот қана емес,

Халықаралық коммерциялық арбитраж сотының төрағасы да мәжбүрлеу шарасы

жөнінде өкім шығара алады. Бұл – Арбитраждық сот құрылмай тұрып-ақ, қорғау

шаралары үшін өкім шығарылады деген сөз. Қазір ондай мәселе жоқ».

13.44. Жапонияда Хаякава және Тамаруя арбитражды қолдауға бағытталған қамтама-

сыз ету амалдарының Германиядағы құқықтық қорғау стиліне сай жұмыс істейтінін

алға тартады

Esplugues (Spain: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

Khodykin (Russia: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

Хаякава мен Тамаруя (Japan: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011) былай деді:

Арбитраж туралы заңның 15-бабы: «Арбитраждық іс жүргізуге дейін немесе соның барысында бір

тараптың соттан қорғауға байланысты уақытша амалдар қабылдауын сұратуы Арбитраж тура-

лы келісімге қайшы. Сонымен қатар соттың да арбитраждық іс жүргізудің мәні болған азамат-

тық дауға қатысты мұндай шара қабылдауы келісімге тура келмейді». Шын мәнінде, бұл Үлгілік

заңның 9-бабына тиесілі. Тіпті бұл жауапкерге тиесілі белгілі активтерге қатысты бұғаттау

амалы үлгісіндегі өкім болса да, мұндай амалдар активтерді бұғаттауды да қамтиды. Соттың

осындай қолдауы арбитраж, мейлі, Жапонияда, мейлі, басқа елде өтіп жатса да, қолжетімді бо-

лады. Мысалы: Namsung Shipyard Co Ltd v. Barracuda Co Ltd (9 February 1996) 1610 Hanrei-Jihou 106

(District Court for Asahikawa)».

13-тарау. Сот отырысына дейінгі процесс

277

5. ШЫҒЫС КЕПІЛДІГІ

13.45. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңы (Англия және Уэльс) Арбитраждық сотқа

шығыстың қамтамасыз етілуі

үшін өкім шығаруға өкілеттік береді (Англия соттары-

ның ағылшын сот талқылауларына қатысты шығысты қамтамасыз етуге байланысты

өкілеттігі үшін қараңыз: І том, 19.01 және әрі қарай).

13.46. Егер талап қоюшы шығысты қамтамасыз ету үшін төлем жасаудан бас тартса,

арбитр іс жүргізуді тоқтата алады

13.47. 1996 жылғы (Англия және Уэльс) Арбитраж туралы заңға сәйкес, соттың арбит-

раж шығысын қамтамасыз етуге байланысты өкім беруге өкілеттігі жоқ. Ведомстволық

кеңес комитеті (1996) осы тақырыпқа қатысты соттың параллель өкілеттігі болмауы

керектігін қатаң түрде ашық айтты

. Комитет, арбитраждық қауымдастықтың Лордтар

палатасының Coppée Lavalin ісіне

(1995) қатысты шешімін құптамайтынын жеткізді.

Бұл шешімде олар ағылшын соттарына арбитраждық іс жүргізу шығысын қамта-

масыз етуге өкім беруге рұқсат берген болатын (Англия соттарының ағылшын сот

талқылауларына қатысты шығысты қамтамасыз етуге байланысты өкілеттігі туралы,

қараңыз: І том, 19.01 және әрі қарай).

6. ТҮПКІЛІКТІ ЕМЕС ЖӘНЕ УАҚЫТША ӨКІМДЕР

(ТАРАПТАРДЫҢ КЕЛІСІМІНСІЗ МҮМКІН ЕМЕС)

13.48. Егер тараптар өзара келісіп, арбитрға өкілеттік бермесе, арбитр уақытша өкімдер

(материалдық немесе соттық) шығара алмайды

(Англия соттарының осыған қатысты

өкілеттіктері туралы, қараңыз: І том, 10.06 және әрі қарай). Дегенмен арбитр «ішінара

өкімдер» деген атпен белгілі болған, бір-біріне қайшы келмейтін және бірізді соңғы

өкімдер шығара алады

. Бұл негізгі өкім қабылданғанға дейін әрекет етеді. Сондай-

ақ белгілі бір дәрежеде іске қажет икемділік туындатады. Яғни кейбір мәселелер

негізгі өкімге дейін-ақ шешімін тауып қалуы ықтимал («өкімдердің» сипаты туралы,

қараңыз: 15.16 және әрі қарай).

s 38(3), Arbitration Act 1996; the Departmental Advisory Committee Report (1996), at [190] to [198].

s 41(6), Arbitration Act 1996.

The Departmental Advisory Committee Report (1996), at [190] ff.

Coppée Lavalin NV (SA) v. Ken-Ren Chemicals and Fertilizers Ltd [1995] 1 AC 38, HL.

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 39-бабында былай делінген: 1) Тараптар Арбитраждық сот-

қа кейін шешуші өкімге айнала алатын кез келген уақытша шешім қабылдауға, өкілеттік беруге не

бермеуге өзара келісуге ерікті. 2) Бұл, мысалы, мыналарды қамтиды: а) ақша төлеу немесе жеке-

меншік мүлікті тараптар арасында бөлісуде уақытша өкім шығару; ә) арбитраж шығысы есебінен

уақытша төлем жасауға өкім шығару; 3) мұндай кез келген өкім арбитраждың шешуші өкіміне жа-

тады; сондай-ақ арбитраждың даудың мәніне не шығысқа қатысты соңғы өкімі мұндай өкімдерді

де есепке алады; 4) тараптар өкілеттікті Арбитраждық сотқа беруге келіспей, арбитраж ондай

өкілеттікке ие болмайды. 47-бапқа сәйкес, бұл оның (арбитраждың) өкілеттігіне әсер етпейді (әр-

түрлі мәселеге қатысты арбитраждық шешімдер т.б.).

s 47(1), and (2)(a) and (b), Arbitration Act 1996; the Departmental Advisory Committee Report (1996), at

[226] to [231].

II бөлім. Арбитраж

278

7. ҚҰЖАТТАРДЫ АШУ

7.1. ОЙЛАСТЫРЫЛҒАН ЖӘНЕ БАЙЫПТЫ ҚАДАМДАРДЫҢ

ҚАЖЕТТІГІ

13.49. Стивен Йорк Кембридждегі дәрісінде (2007) өзінің ағылшын және халықара-

лық арбитраждағы тәжірибесіне сүйене отырып, Англия мен АҚШ-та арбитрлардың

әдетте құжаттар мен дәлелдемелердің кеңінен ашылуына рұқсат беретінін айтады.

Бұл, жалпы, халықаралық арбитражда көпшілік мақұлдаған қадамға қайшы келеді.

13.50. Токиодағы арбитрлардың конференциясы (Токио заңгерлер ұйымы, 19 маусым,

2012) мен Риккио университетіндегі арбитраж жайындағы конференцияда (20 маусым,

2012) «америкалық стильге» көп сын айтылды. Бұл жүйе жөнінде тараптардың үс-

темдік құрып, құжаттарды кеңінен ашуының, Халықаралық коммерциялық арбитраж

жүйесіне зиян тигізіп жатқаны жайында сөз болды.

13.51. Ағылшын арбитрлары мен кеңесшілерінің үлкен байыптылық танытқаны жөн.

Әсіресе халықаралық арбитражда арбитраж процесінің «құжаттарды бәріне ашуға»

қарай бағытталуы тіптен құптарлық дүние емес. Қазір түсіндірілетіндей, Арбитраждық

сот 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия және Уэльс) мазмұнына сай әрекет

етуге тиіс. Егер осы заңда құжаттарға қол жеткізу шектеулі түрде жүзеге асуы қажет-

тігі айтылған болса, солай жасалуы шарт. Басшылыққа алынатын талаптар зейін қою,

мөлшерлестік және уақытты үнемдеу мәселелерін сақтауға тиіс. Құжаттарды ашуға

деген ынталық пен тараптардың даудың негізін зерттеуге өкілеттік беру мақсатында

құжаттарды ашуға қолжетімділік желісін кеңейту арасында бір тепе-теңдік ұстауға

болады. Тиісті мәліметтің барлығын ұсақ-түйегіне дейін зерделеуді қамтитын құжат-

тарды тым кеңінен ашу және құжаттық дәлелдемелерден ілік іздеу жүйесі Лондон

Арбитраждық жүйесінің абыройына нұқсан келтіреді. Сондай-ақ Арбитраждық сот

«ақылы сағат» жүйесіне сәйкес құжаттарды ашу адвокат үшін оңай сыйақы болатынын

назардан тыс қалдырмауы керек. Бұл арзан да емес. Сонымен қатар баяу процесс.

Қалай болса солай құжаттарды ашу мен арбитраж жұмысындағы кідірістің үлкен

шығысы өзін тиісті түрде ақтауы шарт.

13.52. Бұл жерде ағылшын заңгерлеріне Азаматтық іс жүргізу ережесі шеңберіндегі

құжаттарды ашу үшін түйсікке иек артпауы маңызды. «Стандарт құжаттарды ашу»

рефлекстік қадамға айналмауы керек. Нұсқалар келесі абзацтарда қарастырылатын

болады.

Association Internationale des Jeunes Avocats, Evidence in Arbitration Proceedings (London, 1994);

G Bernini, ‘The Civil Law Approach to Discovery’, in LW Newman and RD Hill (eds), The Leading

Arbitrators’ Guide to International Arbitration (Bern, 2004), 269 ff ; CN Brower and JK Sharpe, ‘Determining

the Extent of Discovery… Perspectives from the Common Law’, in LW Newman and RD Hill (eds), сонда,

307 ff.

Paper delivered to the Civil Justice class, University of Cambridge, February 2007.

13-тарау. Сот отырысына дейінгі процесс

279

7.2. АҒЫЛШЫН ЗАҢЫ

13.53. Осы тақырыпқа байланысты екі басты жағдай 33(2) мен 34(1) тармақтары,

(2)(с) және (d) тармақшаларында қарастырылады.

13.54. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия және Уэльс) 33(2) тармағында

былай делінген: «Арбитраж соты талқылауларды белгілі бір істің сипаттамалары-

на сай келетіндей етіп реттеуге тиіс. Ортаға қойылған мәселені әділетті жолмен

шешу мақсатында қажетсіз кідіріс пен шығыстардан аулақ болуы керек».

13.55. Заңның 34(1), (2)(с) мен (d) тармақшалары мынаны қарастырады

1) Процедуралық және дәлелдемелік мәселелерді шешуші орган Арбитраждық сот

болуы керек. Дегенмен тараптардың да мәселелердің әрқайсысына келісуге құқы-

ғы болуы шарт.

2) Процедуралық және дәлелдемелік мәселелер мыналарды қамтиды:

...б) талап қоюшы мен қорғанушы тараптың жазбаша мәлімдемелерінің қандай

түрлері қолданылады. Бұл қашан берілуі керек және мұндай мәлімдемелер қан-

шалықты өзгертіледі.

в) Қандай да бір жағдай болса, қандай мәлімдемелер не құжаттар санаты та-

раптар арасында ашылуы және қамтамасыз етілуі, сондай-ақ бұл қай кезеңде

іске асырылуы керек.

13.56. Құжаттарды ашу жеке-дара тәсілдер арқылы да жүзеге асады. Негізгі таңдау

мынадай болуы керек (шектеулі тәсілден бастап, ауқымды/кең тәсілмен аяқтау):

1) Арбитраждық сот құжаттарды ашу жөнінде ешқандай өкім шығармау туралы

шешім қабылдай алады; барлық материал екі тараптың қолында болуы мүмкін

болғандықтан, кейбір жағдайда құжат алмасуға уақыт пен күш-жігер жұмсау

орынсыз болуы ықтимал (электронды материалдарды қоса алғанда, әрине).

2) Арнайы құжаттарды ашуды дербес тәсіл ретінде қолдануға болады

3) Ашылуы керек құжаттардың категориясы мен түрлері; бұлар анық істерге неме-

се мәселелерге сілтеме беру арқылы анықталады.

4) Азаматтық іс жүргізу ережесінің «стандарт» үлгісі бойынша (құжаттарды) ашу

(І том, 11.22 және әрі қарай) бір тараптың (құжаттарды ашатын тарап) сүйенетін

немесе оның ісіне зиян келтіретін, немесе қарсы тараптың ісіне жәрдем беретін

құжаттармен шектеледі; (бұл нақты құжаттарды ашу туралы өтініштермен то

лықтырылуы мүмкін).

5) Арбитраждық сот, 4-жағдаймен салыстырғанда, құжаттардың ашылуына ау-

қымды шаралар тағайындалуы керек деп санауы мүмкін; яғни екі тараптың бі-

рінің ісіне қатысты болмаса да, құжаттардың ашылуын талап ете алады. Бірақ

мынадай шарт бар – бұл құжаттардың кемінде бастапқы деңгейде өзектілігі

s 33(1)(b), Arbitration Act 1996 (England and Wales).

Ispat Industries Ltd v. Western Bulk Pte Ltd [2011] EWHC 93 (Comm), at [18] to [25] (судья Тир Ispat

Industries ісінде (2011) өкім шығарылмаған кезде «елеулі құқықбұзушылық» болмағаны туралы қау-

лы шығарды. Өйткені талап талқылау кезінде кері алынғандықтан және қарсы тарап өзекті құжаттар-

ды әкелмегендіктен, Арбитраждық сот жағымсыз шешім шығаруға құқылы болды).

II бөлім. Арбитраж

280

болуы, сондай-ақ негізгі мәселеге тікелей қатысты құжаттарға жол ашатын-

дай болуы қажет. Алайда бұл жерде байыптылықты жоғалтпау керек. Себебі

бұл тәжірибе (І том, 11.22; І том, 23.16: «Peruvian Guano» ісі)

істің тоқтауына,

шығыстың көбеюіне апаратындықтан (көбінесе бұл бүкіл заңгерлер тобының

қолын бірнеше айға байлауы мүмкін), ағылшын іс жүргізулерінде оған тыйым

салынды. Сондай-ақ бұл аса көп құжаттарды талап етіп жатқан, не соларды

ұсынып жатқан тарап жағынан қорқыту мақсатында қолданылуы мүмкін.

13.57. Арбитраждық соттың бастама көтеруге және өз бастамасымен материалдарды

сұратуға өкілеттігі болуына қарамастан (1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия

мен Уэльс) 34(2) тармағына сәйкес), талқылауда наразылық туып, тараптар заңгерлері

мен кеңесшілерінің дайындап жатқан, ашылған мәліметтер мен қарсы дәлелдеме-

лермен бекітілген қарсы құжаттарына жүгінгелі жүрген кезінде мұны жасау қиын

13.58. Осы мәселеде Лондондағы Халықаралық арбитраж сотының ережесі

Арбитраждық соттың, апелляциялық шағымға жауап ретінде не өз қалауымен болсын,

өкілеттікке ие екенін қарастырады. «Дегенмен екі нұсқа да тараптарға өз көзқарастарын

білдіру үшін тиісті мүмкіндік берілгеннен кейін ғана мүмкін болады». Содан кейін

Арбитраждық сот осы құжат пен материалдарды маңызды деп есептесе, кез келген

тараптан қолдарында бар, сақтап отырған, қандай да бір құжаттар не құжат түрінің

көшірмесін Арбитраждық сот пен басқа да тараптардың тексеруі үшін арбитражға

әкелуді талап ете алады

8. ДӘЛЕЛДЕМЕЛЕРДІ ДАЙЫНДАУ ЖӘНЕ

ҚҰЖАТТАРДЫ АШУ: ХАЛЫҚАРАЛЫҚ

ЗАҢГЕРЛЕР ҚАУЫМДАСТЫҒЫНЫҢ (IBA)

ДӘЛЕЛДЕРДІ ЖИНАУҒА БАЙЛАНЫСТЫ НЕГІЗГІ

СИПАТТАМАЛАРЫ

13.59. Халықаралық заңгерлер қауымдастығының ережесі тек оның келісімімен қол-

данылады: тараптар бұл ережені қолдануға келісе алады не Арбитраждық сот олардың

қолданылатынын анықтай алады

. Дегенмен ереже міндетті заңдардың жолына тұра

алмайды

Peruvian Guano Co ісі (1882) 11 QBD 55, 63, CA.

Сонда, [24], per Teare J.

LCIA Arbitration Rules (1998), Art 22.1(d).

IBA Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration (2010): accessible at: www.

ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#takingevidence; Association

Internationale des Jeunes Avocats, Evidence in Arbitration Proceedings (London, 1994); JDM Lew, ‘Fusion

of Common Law and Civil Law Traditions in International Arbitration’, in P Wautelet, T Kruger and

G Coppens (eds), The Practice of Arbitration: Essays in Honour of Hans van Houtte (Hart, Oxford, 2012),

1–14.

Сонда, Art 1.1.

Бұл да сонда.

13-тарау. Сот отырысына дейінгі процесс

281

13.60. Халықаралық заңгерлер қауымдастығы жүйесіне сәйкес басты міндеттемелер:

ереженің ең басты мақсаты – «тиімді, шығысы аз және әділ процесті қамтамасыз ету

».

Сонымен қатар әр тараптан адалдық талап етіледі. Әрбір тараптың «дәлелдемелік

тыңдау, әртүрлі фактілер немесе мәні бойынша анықтау жөнінде екінші тараптың

сүйеніп отырған дәлелдемесін тиісті деңгейде білуге құқығы бар»

13.61. Бір тараптың сұралған құжаттарды немесе тиісті дәлелдемелерді «қисынсыз

себеппен» әкелмеуі – құжаттар мен дәлелдемелер «сол тараптың мүддесіне қайшы

келеді» деген ойға итермелеуі мүмкін

. Тараптың «адал болмауы да» қаржылай шы-

ғынға ұрындырады

13.62. Арбитраждық соттың рөлі: ереже агностикалық сипатта ортақ құқыққа жат-

пайтын интервенциялық элементтерді қамтиды:

1) Тіпті, тараптар келісім бермесе де, Арбитраждық сот ережені қолдану-қолдан

бауды өзі шешеді

. Дегенмен ереже міндетті заңдардың күшін жоя алмайды

Сонымен қатар тараптардың келісімі Арбитраждық соттың бұл ережелерді қол-

дануының алдын алады.

2) Арбитраждық сот тараптармен кеңесе отырып, нақты әрі сарапшы дәлелдемесі

мен құжаттар (кеңінен анықталған)

алмасуына дайындық жасап, істердің жос-

парын жасай алады. Сондай-ақ тиісті құпия шараларды да белгілейді

; басты

мәселелердің анықтамасын реттеу де мақұлданады

3) Арбитраждық сот қаласа, тараптан не тарап болып есептелмейтін қатысушыдан

құжаттарды сұрата алады

100

4) Арбитраждық соттың өкілеттігі өте ауқымды. Мысалы, ол тараптың талабымен

не талабынсыз, егер қажет болса, кез келген орынды, жекеменшік жерді, көлік-

ті, кез келген тауарды, үлгілерді, жүйелерді, процестерді не құжаттарды тексере

алады

101

5) Сондай-ақ Арбитраждық сот мәселеге не материалға, істің нәтижесіне қатысы

бар деп шешсе, «кез келген адамды шақырып, әртүрлі мәселе жайында ауызша

не жазбаша түрде дәлелдеме беруін талап етуге өкілетті»

102

6) Арбитраждық сот өз қалауынша тараптан бір куәні «сұрақтарға жауап беруге

шақыруын» талап ете алады. Тіпті куәні тараптың өзі ұсынбаған болса да

103

Бұл да сонда, Preamble, para 1.

Бұл да сонда, Preamble, para 3.

Бұл да сонда, Art 9.5 and 9.6.

Бұл да сонда, Art 9.7.

Бұл да сонда, Art 1.1.

Бұл да сонда.

Бұл да сонда, ‘Definitions’.

Бұл да сонда, Art 2.1 and 2.2.

Бұл да сонда, Art 2.3.

100

Бұл да сонда, Art 3.10.

101

Бұл да сонда, Art 7.

102

Бұл да сонда, Art 8.5.

103

Бұл да сонда, Art 4.10.

II бөлім. Арбитраж

282

7) Сонымен қатар Арбитраждық сот «кез келген уақытта куәға» сұрақ қоя алады

104

8) Тыңдаулар толығымен арбитраждың басқаруында болады

105

; бұл жарамдылық,

өзектілік және құндылықты анықтауды да қамтиды

106

; оның өкілеттігі сондай-ақ

бір дәлелдеме орынсыз, мардымсыз, қажетсіз ауыртпашылық, көшіру (9.2-бап

та көрсетілген артықшылық негізінде) болса, оны шектеу не алып тастауды да

қамтиды

107

13.63. Мынадай көзқарас та бар (мысалы, 2012 жылғы 20 маусымда Риккио универ-

ситетінде болған конференцияда арбитраж жайында жапондық мамандардың пікі-

рі): негізінде, арбитраж процесі сот өндірісіне өте жақын болғандықтан, бұл ереже

ауқымды емес және жағымсыз әсерге ие («сотқа айналдырып жіберу»), сондықтан

құжаттарды кеңінен ашуға еркіндік берілмейді («америкаландыру»). Дегенмен ереже

көптеген тармақтар бойынша арбитрларға біраз мәселеде бастама көтеріп, «кенеттен

өкілеттіктің» ұлғайып кетуіне жол ашады деген қарсы көзқарас та жоқ емес. Расында,

ереже мойындату құралына қатты ұқсамайды. Сондай-ақ икемді әрі мол өкілеттікке

жол ашады. Олар айғақ жинау мен Арбитраждық сот тыңдауларының көпшілік стилі

немесе «дәстүрлеріне» үйлесетіндей жасалуы мүмкін.

13.64. Құжаттар алмасудың ерте үйлестірілуі. Ереже Арбитраждық соттың тарап-

тармен кеңесе отырып, негізгі және мамандардың дәлелдемелері мен құжаттар алмасуға

(кеңінен анықталған)

108

дайындалуын ерте үйлестіруін қарастырады. Сондай-ақ бұған

құпиялықты сақтау жұмыстарына қатысты шаралар да кіреді

109

. Нақты сұрақтарды

анықтау үшін негізгі мәселелерді айқындау қарастырылады

110

13.65. Құжаттарды қамтамасыз ету жүйесі. Негізгі бес элемент:

1) «Қамтамасыз етуді талап ету» – бұл механизм, сол арқылы А тарапы Б тара

пынан нақты жеке құжатты немесе «бар болуына негіз бар шағын және нақты

талап етілген құжаттар категориясын» ашуын (яғни қолжетімді етуді) талап ете

алады

111

2) Бұл «талап» Арбитраждық сот пен басқа тараптардың қолында бар құжаттар-

ды толықтыратын болады. «Барлық құжат соған сүйенген тарапқа қолжетімді

болады»

112

3) Сондай-ақ игі ниетті болғанымен, айтарлықтай қуатты емес келісім де бар, та-

рап бұл (келісім) арқылы Арбитраждық соттың қолдауын иелене отырып, тарап

болып есептелмейтін қатысушының құжаттарды әкелуін талап ете алады

113

104

Бұл да сонда, Art 8.3(g).

105

Бұл да сонда, Art 8.1.

106

Бұл да сонда, Art 9.1.

107

Бұл да сонда, Art 8.2.

108

Бұл да сонда, ‘Definitions’.

109

Бұл да сонда, Art 2.1 and 2.2.

110

Бұл да сонда, Art 2.3.

111

Бұл да сонда, Art 3.2. to 3.8.

112

Бұл да сонда, Art 3.1.

113

Бұл да сонда, Art 3.9.

13-тарау. Сот отырысына дейінгі процесс

283

4) Арбитраждық соттың, өз қалауынша, тарап не тарап болып есептелмейтін қаты-

сушыдан құжаттарды сұратуға мүмкіндігі бар

114

5) Тарап не тарап болып есептелмейтін қатысушыдан алынған құжаттар құ

пиялық жүйесімен қорғалады және «бұл құжаттар арбитражға ғана қатысты

қолданылады»

115

13.66. Артықшылық және басқа айрықша негіздер. Бұл жағдайларды басқа сөз

бен айту оңай емес: мәтінді мұқият зерделеу өте маңызды. Дегенмен, шын мәнінде,

Арбитраждық сот кез келген мәліметті дәлелдемелер қатарынан немесе сот өндірісінен

алып тастауы «керек». Егер бұл мәліметтер: 1) мәселеге қатысы болмаса; 2) «құқықтық

кедергі немесе артықшылыққа» (атап айтқанда, құқықтық кеңестің құпиялығы, құпия

реттеу келіссөздері және бұдан бас тарту сияқты) жатпайтын болса

116

; 3) «қажетсіз

қиындықтар» туғызатын болса; 4) жоғалған не жойылған болса; 5) «коммерциялық

немесе техникалық құпиялықтардың» «бұлтартпас» себептері негізінде алынып тас-

талса; 6) «ерекше саяси немесе институционалдық әсердің» «бұлтартпас» себептері

негізінде алынып тасталса; 7) «процедуралық үнемдеу, мөлшерлестік, тараптар ара-

сында әділеттік пен теңдікті сақтаудың» «бұлтартпас» себептері негізінде де алынып

тасталса

117

13.67. Куәнің мәлімдемесі. Бұл мәселелер 4-бапта қарастырылған. Куәлардан не куә

болуы мүмкін тұлғалардан мәлімдеме алуға рұқсат беріледі

118

. Куәнің мәлімдемесі

дайындалып, өзара алмастырылады

119

. Дегенмен куәнің дәлелдемелерді тыңдауға

келмеуі бұл ықтимал дәлелді жоққа шығарады

120

. Арбитраждық сот тыңдауға келуге

(сот сияқты) мәжбүрлей алмаса да, олардың бұл шараға қатысуы үшін кейбір «қа-

дамдарға» бара алады

121

. Іс жүзінде куә, тіпті (тыңдауға) келгісі келмесе, сотқа арыз

беруге тиіс. Сондай-ақ тиісті куәні тарап ұсынбаған болса да, Арбитраждық сот өз

қалауымен тараптан куәнің «куәлік етуін» талап ете алады

122

13.68. Сарапшылардың қорытындысы. Ереже тараптар мен Арбитраждық сот таға-

йындаған не ортақ белгілеген сарапшыларды да қарастырады

123

. Азаматтық іс жүр-

гізу ережесінің 35-бөліміндегі (І том, 13.56 және әрі қарай) ағылшын тәжірибесінің

арқасында пайда болған жаңашылдыққа назар аударайық. Осы жаңашылдыққа сай,

Арбитраждық сот қаласа, «мәселеге қатысты не байланысты тақырыптарда сарапшы-

лық мәлімдемелер ұсынған не ұсынғалы жатқан тараптардың тағайындаған сарапшы-

лары өзара кездесіп, осындай мәселелерді талқылай алатыны жөнінде өкім шығара

114

Бұл да сонда, Art 3.10.

115

Бұл да сонда, Art 3.13.

116

Бұл да сонда, Art 9.3(a), (b) and (d).

117

Бұл да сонда, Art 9.2 (a) to (g).

118

Бұл да сонда, Art 4.3.

119

Бұл да сонда, Art 4.4 and 4.5.

120

Бұл да сонда, Art 4.7.

121

Бұл да сонда, Art 4.9.

122

Бұл да сонда, Art 4.10.

123

Бұл да сонда, Art’s 5 and 6.

II бөлім. Арбитраж

284

алады». Осылайша сарапшылық мәлімдемелердің қолданыс аясына кіретін мәселелерге

қатысты келісімге қол жеткізуге тырысу және «келісімге келген кез келген мәселені

жазбаша тіркеу», сондай-ақ «әлі бір тоқтамға келе алмаған келіспеушіліктерді және

олардың себептерін де түртіп алу» керек

124

13.69. Орын, мүлік және құжаттарды тексеру. Арбитраждық соттың бір тараптың

талабы не талабынсыз, «орынды деп есептесе, кез келген орынды, жеке меншікті,

көлікті, басқа тауарларды, үлгілерді, процестерді не құжаттарды» тексеруге (немесе

Арбитраждық сот тағайындаған сарапшыдан тексеруді талап етуге) кең өкілеттігі бар

125

13.70. Куәлардың және сарапшылардың келуі. Дәлелдемелік тыңдауға шақырылғаннан

кейін негізгі куә мен тараптар тағайындаған сарапшының «белгісіз себептермен» кел-

мей қалуы

126

– әдетте («айрықша жағдайларда» Арбитраждық сот басқаша шешпесе)

куәнің ықтимал дәлелдемесінің күшін жояды

127

13.71. Дәлелдемелік тыңдауды жүргізу. Бұл Арбитраждық соттың «толығымен бас-

қаруында»

128

. Ол «дәлелдеменің жарамдылығын, өзектілігін, маңыздылығын және

құндылығын» анықтайды

129

. Дәлелдеме орынсыз, қисынсыз, қажетсіз ауыртпашылық,

көшірме немесе 9.2-бапта көрсетілген артықшылыққа кірмейтін болса, онда арбит-

раждық сот оны шектеуі немесе алып тастауы ықтимал

130

. Сондай-ақ Арбитраждық

сот «куәға қалаған уақытында сұрақ қоя алады»

131

. Сонымен қатар мәселеге не мате-

риалға, істің нәтижесіне қатысы бар деп шешсе, «кез келген адамды шақырып, әртүрлі

мәселе жайында ауызша не жазбаша түрде дәлелдеме беруін талап етуге құқылы»

132

13.72. Ауызша айғақ (негізгі куә немесе тарап тағайындаған сарапшы болсын) мына-

дай тәртіппен жүреді: 1) талап қоюшының куәсін дереу шақыру, сосын жауапкердің

куәсінің келуі (куә мәлімдемесі немесе тарап тағайындаған сарапшы қорытындысы

сол куәнің тікелей куәлігі ретінде жүре алатынына қарамастан)

133

; 2) әр тарап қарсы

тараптың куәсіне сұрақ қоя алады; 3) қарсы тарап аталған 2-тармақшадағы жағдайлар

негізінде қосымша сұрақтар да қоя алады

134

124

Бұл да сонда, Art 5.4.

125

Бұл да сонда, Art 7.

126

Бұл да сонда, Art 4.7 and Art 8.1.

127

Бұл да сонда, Art 5.5.

128

Бұл да сонда, Art 8.1.

129

Бұл да сонда, Art 9.1.

130

Бұл да сонда, Art 8.2.

131

Бұл да сонда, Art 8.3(g).

132

Бұл да сонда, Art 8.5.

133

Бұл да сонда, Art 8.4.

134

Бұл да сонда, Art 8.3(a) to (c).

285

14-ТАРАУ

СОТ ТЫҢДАУЫ

B Hanotiau, ‘The Conduct of the Hearings’, in LW Newman and RD Hill (eds), The Leading Arbitrators’

Guide to International Arbitration (Bern, 2004), 369 ff; CR Drahozal and RW Naimark (eds), Towards a

Science of International Arbitration: Collected Empirical Research (Kluwer, 2005), Part 4: ‘Arbitration

Procedures’.

II бөлім. Арбитраж

286

ТҮЙІНДЕМЕ

1. Тараптар басқаша келіспесе, Арбитраждық сот ауызша тыңдаудан бас тарта алады.

2. Бұдан соң арбитраждық алқаның әкімшілік жұмысы талқыланады, кез келген қиындықты

шешуде төрағаның негізгі рөл атқаратыны айтылады. Бұл міндетті әдетте зейнетке шық-

қан судья немесе тәжірибелі маман атқарады.

3. Сот тыңдауы кезінде Арбитраждық соттан талап етілетін міндеттер: тыңдау; мәлімдемені

түсіну үшін сөзді бөлу; сот отырысына қатыспаған тарапқа көмектесу; әлдеқашан «жең-

ген» істі «жеңуге» тырысқан адвокаттарға мұндай әрекетті қай кезде тоқтату керектігі

жөнінде кеңес беру.

4. Фактілік деректері бар куәні Арбитраждық сотқа қатысуға мәжбүрлеу немесе куәдан

құжат көрсетуді талап етуге мүмкіндік беретін сот процедурасы бар.

5. Арбитражда сарапшылардың рөлі қаралады. Сарапшыларды тараптар немесе арбитраж

тағайындайды.

6. Тараптардың сот тыңдауына қатыса алмайтын кездері де болады.

14-тарау. Сот тыңдауы

287

1. АРБИТРАЖДЫҚ СОТТЫҢ АУЫЗША ТЫҢДАУДАН

БАС ТАРТУ ӨКІЛЕТТІГІ

14.01. Тараптар басқаша келіспесе, ағылшын заңы бойынша, арбитраждың ауызша

тыңдаудан бас тарту туралы өкілеттігі оның процедуралық шешім қабылдау құқығына

жатады

(1996 жылғы Арбитраж туралы заң (Англия мен Уэльс) қабылданғанға дейін

басқаша ұстаным болған)

14.02. Ал Лондондағы Халықаралық арбитраж соты ережесі бойынша, тарап ауызша

тыңдауды талап ете алады

2. ТӨРАҒАНЫҢ НЕГІЗГІ МІНДЕТІ

14.03. Арбитраждағы арбитр саны біреуден көп болса (арбитражды тағайындау мә-

селесі туралы қараңыз: 12.01 және әрі қарай), бірлесіп жүргізу, басқаруды қолайлы

s 34(2)(h), Arbitration Act 1996.

On the pre-1996 position, Henry Sotheran Ltd v. Norwich Union Life Insurance Society [1992] 31 EG 70.

LCIA Rules, Art 19.1.

1. Арбитраждық соттың ауызша тыңдаудан бас тарту өкілеттігі .......................... 287

2. Төрағаның негізгі міндеті ...................................................................................... —

3. Арбитрдың өз жұмысын тоқтатуы ....................................................................... 288

4. Зейнеттегі судьялар

және арбитраж: ескі тәсілдерді меңгеру ........................... 290

5. Сот тыңдауының үлгісі ......................................................................................... 291

5.1. Арбитраждық соттың сот тыңдауы кезіндегі рөлі ...................................... 292

5.2. Куә ..................................................................................................................... —

5.2.1. Арбитраждық сотқа қатысуға мәжбүрлеу үшін

сот өкімін қолдану ................................................................................ —

5.2.2. Арбитраждық соттың ант беруге қатысты өкілеттігі........................ 293

5.2.3. Халықаралық заңгерлер қауымдастығының (IBA)

дәлелдемелерді алуға қатысты ережесі .............................................. —

5.2.4. Лондондағы Халықаралық арбитраж сотының

(LCIA) куәларға қатысты ережесі ....................................................... —

5.2.5. Куәлар құжатын ұсыну ........................................................................ 294

5.2.6. Куәлар: салыстырмалы қайнар көздер ............................................... 296

5.3. Арбитраждық сотқа көмектесетін сарапшылар .......................................... 297

6. Сот тыңдауына келмеген тараптар ....................................................................... 298

МАЗМҰНЫ

II бөлім. Арбитраж

288

ету, келіспеушілік сияқты мәселелер туындауы мүмкін. Төраға – осындай мәселелерді

шешіп, сот тыңдауының тәртіпке сай өтуін қадағалайтын басты тұлға

14.04. Бұл – сот тыңдауына қатысты айтылып тұрғанымен, іс басталған сәтте туын

дайтын мәселе. Мысалға алынған мына ережелер істің басынан-аяғына дейін басшы-

лыққа алынады. 1996 жылғы Арбитраж туралы заң (Англия мен Уэльс) бойынша

1) Тараптар төраға жайында келіссе, төрағаның шешім қабылдау, бұйрық беру,

өкім шығаруға қатысты қызметтері бойынша өзара келісе алады.

2) Егер мұндай келісім болмаса, келесі ереже қолданылады.

3) Шешімдер, бұйрықтар мен өкімдер арбитрлардың бәрінің не басым көпшілігі

нің дауыс беруімен

қабылданады (төрағаны да қамтиды).

4) 3-тармақшаға сәйкес, бірауызды шешім қабылданбаса немесе дауыстың көп-

тігімен шешілмесе, шешім, бұйрық не өкімге қатысты төрағаның пікірі ар-

тықшылыққа ие болады.

14.05. Тараптар төраға немесе судьяны ұсынбаса және соңғы сәтте тығырықтан шыға-

тын шешім табылмаса

(көп дауыс берілмегендіктен

), сот басқаруды өз қолына алады

3. АРБИТРДЫҢ ӨЗ ЖҰМЫСЫН ТОҚТАТУЫ

14.06. 1996 жылғы Арбитраж туралы заң (Англия мен Уэльс) «арбитрдың жұмысын

тоқтатуына» қатысты жағдайды реттейді

. Арбитрдың (бұл судья мағынасында да

жүреді)

жұмысын тоқтатуына түрлі жағдайлар ықпал етуі мүмкін, мысалы: а) өкі-

леттігін қайтарып алу

; ә) сот шешімімен жұмыстан шеттетілуі

; б) отставкаға кетуі

немесе қайтыс болуы

. 27-бап бойынша:

R Briner, ‘The Role of the Chairman’, in LW Newman and RD Hill (eds), The Leading Arbitrators’ Guide to

International Arbitration (Bern, 2004), 49 ff.

s 20, Arbitration Act 1996.

Арбитрлардың басқаша пікірлері берілген әдебиеттер: N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and

Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford University Press, 2009), 177 n 106; and for discussion;

сонда, 9.169 ff.

s 22(1), Arbitration Act 1996.

s 22(2), сонда.

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), 287–8, noting the principle in Doleman

& Sons v. Osset Corporation [1912] 3 KB 257; and earlier discussion in Mustill & Boyd, Commercial

Arbitration (2

edn, 1989), ch 12.

Бұл тіркес 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 27(1) тармағының кіріспе мәтіні.

Arbitration Act 1996 (England and Wales); судьяның қызметі туралы: s 21, сонда.

s 23, бұл да сонда; 23(3) тармағында (нақты келісім болмаған жағдайда: 23(1)(2) тармақшасы) былай делі-

неді: «тараптар бірге жұмыс істемесе, күші жойылмайды» (егер бұл жазбаша болса: 23(4) тармағы) неме-

се «осы тұрғыда өкілеттігі бар арбитраж немесе басқа мекеме не тұлға күшін жоя алады»; сондай-ақ 23(5)

(a) тармақшасы, 18-бапқа сәйкес, шектеулі жағдайда соттың тағайындау күшін жоя алады.

s 24, сонда.

s 25, бұл да сонда.

s 26(1), бұл да сонда; физикалық немесе ақыл-ой қабілетсіздігі де жалпы заңға сәйкес өкілеттікті

тоқтату ретінде қаралуы керек және 27(1) тармағындағы «арбитр жұмысын тоқтатқан кезде» деген

14-тарау. Сот тыңдауы

289

1) Арбитр жұмысын тоқтатын болса, тараптар мына мәселелерді қарастыра-

ды: a) бос орынға басқа маман ала ма, алатын болса, қандай шартпен ала-

ды; ә) алдыңғы сот талқылауы жалғаса ма, жалғасса, қандай шартпен өтеді;

б) ол тағайындаған (жалғыз немесе бірлесіп) өкілдерге (бар болса) оның жұ-

мыстан кетуінің ықпалы қаншалықты.

2) Ондай келісім болмаса, келесі ережелер қолданылады.

3) 16-бап (арбитрларды тағайындау процедурасы) және 18-бап ережелері (таға

йындамау процедурасы) бастапқы тағайындауға қарағанда, бос орынды тол-

тыруға қатысты қолданылады.

4) Арбитраж (қайта жасақталған соң) бұрынғы сот талқылауы қайта жалғаса

ма, жалғасса, оның ауқымы қандай болатынын анықтайды. Бұл арбитр жұ

мысын тоқтатқанға дейін туындаған кез келген негіздегі сот талқылауы та-

раптардың қандай да бір дауласу құқығына ықпал етпейді.

5) Оның жұмысын тоқтатуы басқа арбитрды тағайындауға (жалғыз неме

се бірлесіп), оның ішінде төраға немесе судьяны (umpire) тағайындауға әсер

етпейді.

14.07. Егер (1) жеке-дара арбитр жұмысын тоқтатса, тараптар тағайындау әдісі немесе

жеке тұлғаны тағайындау (27(1) тармағына сай) туралы келіспесе, сот 18-бап негізінде

жаңа арбитр тағайындай алады. Жаңадан сайланған жеке-дара арбитр, 27(4) тармағына

сәйкес, бұрынғы сот талқылауларын ауыстыру не ауыстырмау керектігін, ауыстыратын

жағдайда, оның ауқымы қандай болатынын шешуге тиіс.

14.08. Сол сияқты, (2) сот алқасы мүшелері жұмысын тоқтатса, тағы да тараптар

тағайындау әдісі немесе жеке тұлғаны тағайындау туралы (27(1) тармағына сай)

келісімге келмесе, сот 18-бапқа сәйкес жаңа арбитр тағайындай алады. Тағы да, жа

ңадан жасақталған арбитраж, 27(4) тармағына сәйкес, бұрынғы сот талқылауларын

ауыстыру не ауыстырмау керектігін, ауыстырғанда, оның ауқымы қандай болатынын

шешуі керек.

14.09. Жеке-дара арбитр жұмысын тоқтатқан (1) жағдайда, арбитраждың да уақытша

қызметін тоқтатып, жаңа жеке-дара арбитрдың тағайындалуын күтетіні белгілі («қыз-

метін тоқтатуы» – арбитр жұмыстан кетіп, орнына басқасы келетін өтпелі кезеңде

жұмыс істей алмайды деген сөз, себебі арбитражға адам керек).

14.10. Керісінше, бастапқы арбитраж бірнеше адамнан құралған (2) жағдайда

(әдетте үш адам), тараптардың 27(1)(а) тармақшасында мойындалған келісімнің

кең ықпалы аясында арбитраж құрамын ауыстырмауға мүмкіндігі бар. Арбитраж

соңғы кезеңге жетіп, ал тараптар қалған мүшелерді істі жалғастыруға өкілеттігі

жетеді деп мойындап, олардың істі жалғастыруына келіссе, солай істеуге тыры

сулары әбден мүмкін.

сөз тіркесіне қатысты арбитраждық алқаның жұмысына (ішінара) наразылық ретінде түсіндірілуі

мүмкін.

II бөлім. Арбитраж

290

14.11. Алайда осы соңғы жағдайда бір қауіпті ескеру керек. Егер арбитражға мүше

ретінде тек екі арбитр қалса, ал тараптар солардың бірі төраға ретінде әрекет етеді

(не қызметін орындайды) деп келіссе, 20(4) тармағы ескерілуі керек: 3-жағдайға

сәйкес, бірауыздан шешім қабылдау немесе дауыстың көптігімен болмаған жағдайда

шешім, бұйрық немесе өкімге қатысты төрағаның пікірі артықшылыққа ие. Мұндай

өкім техникалық тұрғыда жарамды көрінгенімен, сенім тудыруы екіталай.

14.12. Бірақ төраға келіспей, екі арбитр ғана қалса, 22-бап «бөлініс туралы шешімді»

(бөлініс бар екені нақты болса да) тиімсіз етеді, осылайша өкім жарамсыз болады

(ағылшын Апелляциялық сотында (Farley v. Skinner ісін (1999) қараңыз) екі судья дан

тұратын алқада пікір алшақтығы барысында осындай қиындық туындады, екінші

Апелляциялық соттың шешімі қажет болды)

. 22(2) тармағының негізгі бөлігінде

«шешімдер, бұйрықтар мен өкімдерді арбитрлардың бәрі немесе басым бөлігі қабыл-

дауы керек» деп жазылған. Осындай қауіпті жайттар орын алуы мүмкін болғандықтан,

алқаға мүше екі арбитр бірауыздан шешім қабылдар деп сәттілікке сенім артпай,

арбитражды толтыруға тырысып, бос орынға маман табу қажет.

14.13. Халықаралық коммерциялық арбитражға қатысты айтсақ (1996 жылғы Арбитраж

туралы ағылшын заңымен реттелетін жағдайдан басқалары), Редферн мен Хантер

соттың ісіне кірісуінің жалпы артықшылығы бар екенін атап өтеді (әсіресе сот процесі

аяқталған соң бос орын пайда болса)

4. ЗЕЙНЕТТЕГІ СУДЬЯЛАР ЖӘНЕ АРБИТРАЖ: ЕСКІ

ТӘСІЛДЕРДІ МЕҢГЕРУ

14.14. Англияда зейнетке шыққан судьяларды арбитраж алқасының төрағасы ретінде

сайлау дәстүрі кең тараған (әдетте оң немесе сол қанат мүшелері сайлайды). Жаңа

қызметін бастаған бұрынғы судья салық төлеуші ретінде сот зейнетақысын төлей бе-

ретінін есте ұстауы керек, ал оның арбитр ретіндегі қаламақысын тараптар төлейді.

Төрағаның Арбитраждық сот талқылауын, Азаматтық іс жүргізу ережесіне (CPR) сәйкес,

тараптармен жұмыс істеу кезінде de rigueur принципіне негізделген «босс» стилінде

жүргізгені дұрыс емес.

Farley v. Skinner (No 1) (CA, 30 November 1999; судья мен лорд-судья Хэйл келісе алмаған кезде);

Апелляциялық соттың қайта апелляция өткізуін талап еткенде (Farley v. Skinner (No 1) [2000] Lloyd’s

Rep PN 516; [2000] PNLR 441), одан Лордтар палатасына соңғы апелляцияға берілді: [2001] UKHL 49;

[2002] 2 AC 732.

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 4.141 ff; and see the erudite survey of this topic in SM Schwebel, International

Arbitration: Three Salient Problems (Grotius Publications, Cambridge, 1987), Part 3 ‘The Authority of

Truncated International Tribunals’, 144–296 (it should be noted that this analysis antedates the English

Arbitration Act 1996).

14-тарау. Сот тыңдауы

291

5. СОТ ТЫҢДАУЫНЫҢ ҮЛГІСІ

14.15. Сот тыңдауын түрлі жолмен өткізуге болады, себебі 1996 жылғы Арбитраж

туралы заңда (Англия мен Уэльс)

процедуралық икемділік баса айтылады, ол тарап-

тардың келісімі мен тиісті хабарлама берудің негізгі талаптарына (14.18–14.27 және

18.50–18.54) және заңды ұсыну құқығына байланысты

34-бапта былай делінген:

1) Тараптар кез келген мәселемен келісу құқығына ие болған жағдайда арбитраж

барлық процедуралық және дәлелдемелік мәселелерді шешуі керек.

2) Процедуралық және дәлелдемелік мәселелер мыналарды қамтиды:

a) талқылаудың кез келген бөлігі қашан және қайда өтетіні;

ә) сот талқылауы кезінде сөйлейтін тіл немесе тілдер және қажетті құ-

жаттарды аударып беру;

б) Талап-арыз бен айыпталушының жауап хатын қолдану керек пе; керек

болса, қандай формада қолданған жөн, оларды қай кезде ұсыну керек және

ондай мәлімдеме кейін қаншалықты өзгертіледі;

в) құжаттар немесе құжаттар жинағы бар ма; бар болса, тараптар ара-

сында қашан, қай кезеңде ашылады;

г) тиісті тараптарға қойылатын сұрақтар мен оған берілетін жауаптар

бола ма; ол қашан және қандай формада болуы керек;

ғ) кез келген материал (ауызша, жазбаша немесе басқаша) кез келген факт

немесе пікірге сай берілсе және осындай материалды ауыстыратын, не-

месе ұсынатын уақыт, мәнер, немесе формасы жағынан рұқсат етілуі,

өзектілігі және салмағына қарай дәлелдеудің қатаң ережесін (немесе бас-

қа ережені) қолдану керек пе;

д) фактілер мен заңдарды анықтауда арбитраж өзі бастамашы бола ма;

оның ауқымы қандай дәрежеде болмақ

;

ж) ауызша және жазбаша дәлелдеме немесе мәлімдеме бола ма; оның ауқымы

қаншалықты кең?

14.16. Мастилл мен Бойд (2001)

ұсынған ресми арбитраж өткізуге арналған жақсы

нұсқаулық бар, адвокаттар мен заңгерлер соны қолданады. Оған істі алдын ала тың-

дауға дейінгі кезеңін басқарудан және құжатты алдын ала оқудан (сарапшылардың

нақты және куәлар түсініктемесін оқуы, дәлел мен бекіту жазбаларын және басқа

тиісті құжаттарды салыстырып шығуы) кейінгі кезеңдер кіреді:

Англиядан тысқары қабылданған бірнеше әдісті де атай кеткен жөн болар: N Blackaby and C Partasides

(eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford University Press, 2009), 6.182 ff.

1996 жылғы Арбитраж туралы заң, 36-бап: «Тараптар басқаша келіспесе, Арбитраждық сотта та-

раптардың ісін өздері таңдаған заңгер немесе басқа тұлға ұсынады».

Ал талқылау пікірталас негізінде өтсе, тараптар қарсы тараптың мәлімдемесін дайындауда айқын

болған және даулы дәлелдемелері бар адвокаттар мен кеңесшілерге сүйенсе, соттың өз бастамасымен

дәлелдеме іздеуі екіталай: Ispat Industries Ltd v. Western Bulk Pte Ltd [2011] EWHC 93 (Comm), at [24],

per Teare J.

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), 196–7.

II бөлім. Арбитраж

292

1) «тиісті істің негізгі сәттерін» баса көрсету мақсатында екі жақтың да тыңдау

басталмастан бұрын ауызша мәлімдеме жасауы;

2) абсолютті қажеттілік болған жағдайда әр куәнің мәлімдемесін ауызша толықты

рып, ресми мақұлдау;

3) әр куәдан ауызша екіжақты жауап алу, бұдан соң куәні шақырған жақтың қайта

тергеуі;

4 фактілер мен нормативтік нормалар туралы соңғы мәлімдеме, қажет болса, жаз

баша түйінделген немесе жазбаша қорытынды материалдар.

5.1. АРБИТРАЖДЫҚ СОТТЫҢ СОТ ТЫҢДАУЫ КЕЗІНДЕГІ РӨЛІ

14.17. Басты мандат 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия мен Уэльс) 33-ба-

бында қарастырылған:

1) Арбитраж: а) тараптар арасында әділ әрі бейтарап әрекет етуге, әр тарапқа

ісін ұсынып, қарсыласының ісін қарауына жеткілікті мүмкіндік беруге; ә) нақты іс-

тегі жағдайға сай процедураларды қабылдап, қажетсіз кідіріс пен шығыстан аулақ

болуға, анықталуға тиіс мәселені шешу үшін әділетті әдістерді ұстануды қамта-

масыз етуге

міндетті.

14.18. Мастилл мен Бойд (1989) еңбегінде 1996 жылғы Арбитраж туралы заңда (Англия

мен Уэльс) нақтыланбаған мәселелер бойынша арбитраждық іс жүргізуге қатысты

көптеген ұтымды ойлар берілген, атап айтқанда:

а) арбитрдың басты міндеті – тыңдау; түсініксіз жайттарды анықтау кезінде неме

се тұрақты тыңдауды қамтамасыз ету мақсатында болмаса, сөзді бөлмеу.

ә) тараптардың дәлелдеме ұсыну кезіндегі жағдайға қарағанда, заңға сай мәлімде-

ме жасау кезінде сөзді бөлуге еркіндік беріледі, бірақ ол үшін сот дауға араласу-

ды емес, мәлімдемені түсінуді көздеуі керек.

б) сот отырысына қатыспаған тарапқа көмектесуге болады, әсіресе қатысқан та-

раптың куәлары жан-жақты тергелсе – рұқсат етіледі;

в) сот әлдеқашан «жеңген» деп шешсе, адвокат мәселені қарауды жалғастыруын

тоқтату керектігі жөніндегі ұсыныстар

5.2. КУӘ

5.2.1. Арбитраждық сотқа қатысуға мәжбүрлеу үшін сот өкімін қолдану

14.19. Арбитраждық соттың куәларды мәжбүрлеп қатыстыруға өкілеттігі жоқ.

Оның орнына сот процедурасы кезінде куәні шақыруға болады

. Бірақ оған мына

Generally, A Pullé, ‘Securing Natural Justice in Arbitration Proceedings’ (2012) 20 Asia Pacific L Rev 63.

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration (2

edn, 1989), 347–50.

Ауқымды әрі ағылшынтілді емес қауым үшін: N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s

International Arbitration (5

edn, Oxford University Press, 2009), 6.136 ff.

Дәлелдемелердің іске тиісті екені жайында Арбитраждық сот әдісін шолу үшін қараңыз: ‘Report

14-тарау. Сот тыңдауы

293

жағдайларда ғана: а) сот рұқсат берсе немесе тараптар келіссе; ә) Арбитраждық сот

тыңдауы Англияда және Уэльсте өтсе (бірақ тыңдау орны Англия мен Уэльс болуы

міндетті емес)

; б) куә Біріккен Корольдік тұрғыны болса – рұқсат етіледі

5.2.2. Арбитраждық соттың ант беруге қатысты өкілеттігі

14.20. Куә Арбитраждық іс жүргізу кезінде ант беріп, куәлік етеді (немесе соның

зайырлы баламасы)

. Сондықтан жалған куәлік берген жағдайда куә 1911 жылғы

Жалған куәлік ету туралы заңға сәйкес (Perjury Act) жауапқа тартылады. Арбитражға

қатысты болмаса да, жалған куәлік етуге қатысты біраз уақыт бұрын орын алған екі

оқиғаны мысалға келтіруді жөн санаймыз. Парламенттің бұрынғы мүшелері жалған

куәлік еткені үшін және сотты әділ өткізуге кедергі келтіріп, астыртын қылмыстық

байланыс жасағаны үшін сотталды: 1999 жылы парламентке бұрын мүше болған

Джонатан Эйткен жала жауып, жалған куәлік бергені үшін айыпты деп танылды,

1999 жылы түрмеге қамалды; парламентке мүше болған лорд Арчер де дәл осындай

қылмысы үшін сотталды.

5.2.3. Халықаралық заңгерлер қауымдастығының (IBA)

дәлелдемелерді алуға қатысты ережесі

14.21. Сот тыңдауына дайындық кезінде дәлелдеме жинау және «Түсініктемені сотта

тыңдау» туралы ережелер алдыңғы тарауда жалпылама баяндалды. Қайталап отырмау

үшін бұл ережелерді әрі қарай талқыламаймыз. Бұлардың басты сипаты 13.59 және

одан кейінгі тармақтарда түсіндірілген.

5.2.4. Лондондағы Халықаралық арбитраж сотының (LCIA)

куәларға қатысты ережесі

14.22. Куәлар тақырыбына келсек, Лондондағы Халықаралық арбитраж соты (LCIA)

ережесінде жан-жақты баяндалған кодекс бар

. Төменде соның қысқа түйіні берілген.

Бұл ережелерге мыналар кіреді:

(2006) on the Arbitration Act 1996’, at [46] to [48]. The report is accessible at: www.idrc.co.uk/aa96survey/

Report_on_Arbitration_Act_1996.pdf.

s 2(3)(a), Arbitration Act 1996.

s 43, сонда; 1) Арбитраждық іс жүргізу тарапы сотта ауызша түсініктеме беру үшін немесе құ-

жаттарды, немесе өзге де заттай айғақтарды ұсынуды қамтамасыз ету үшін сот талқылауын-

да қолдануға болатын сот процедураларын қолдана алады. 2) Ол тек соттың рұқсатымен немесе

екінші тараптың келісімімен жасалады. 3) Сот процедурасы: а) куә Біріккен Корольдікте тұра-

тын болса; ә) арбитраждық талқылау Англия мен Уэльсте немесе (жағдайға қарай) Солтүстік

Ирландияда өтсе – қолданылады.

s 38(5), бұл да сонда; сот тараптың немесе куәнің ант беруін, немесе растауын талап ете алады;

осы мақсатта кез келген қажетті антты қабылдап немесе растауды сұрата алады.

IBA Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration (2010): accessible at: www.

ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials. aspx#takingevidence.

LCIA Arbitration Rules (1998), Art 20.

II бөлім. Арбитраж

294

1) куәнің дәлелдемесін жазбаша үлгіде ұсыну мүмкіндігі

;

2) куәлардың дерегімен алдын ала алмасу

;

3) куәлардың сотқа дейінгі ескертуі;

4) арбитраждың фактілер мен сарапшы куәларды бірдей бақылауы («арбитраж

куәлардың сотқа келуіне рұқсат беруге, бас тартуға немесе шектеуге құқылы

(іс бойынша куә болсын немесе сарапшы куә болсын»)

;

5) тараптардың бірі жазбаша дәлелдемесіне сүйенген куәні сот тыңдауына шақы

ру туралы бұйыруы; қарсы тарап сол куәні тергеуі керек, жауабы қанағаттанар-

лық болмаса, дәлелдеменің күші азаяды, немесе куә «белгісіз себеппен» келмей

қалса, күші жойылады

;

6) дәлелдеме бергенге дейін тараптың ықтимал куәмен сұхбаттасуы

;

7) тараптардың (тараптармен қазір немесе бұрын байланыста болған тұлғалар) ар

битражда өздері де дәлелдеме беруі мүмкін екені ережеде нақтыланған

14.23. Екіжақты жауап алуға келсек, Редферн мен Хантер қызық бақылауды (дәстүрлі

ағылшын заңгерлері таңданбай қоймайды) ұсынады:

«Азаматтық құқық юрисдикциясында көбіне тараптардың куәларды екі жақтан

тергеуіне рұқсат етілмейді...

АҚШ және ағылшын адвокаттары ауызша тың-

дауға келген куәлардан екіжақты жауап алуға тырысады... Дегенмен азаматтық

құқық юрисдикциясы арбитрлары бұл процедураға үйреніп алған». Олар арбитраж-

дық тыңдау кезінде куәларға шабуылдауды қолайсыз әрекет (тіпті дөрекілік) деп са-

найды... Азаматтық құқық юрисдикциясы арбитрларынан құралған Арбитраждық

сотта куәлардан ұзақ уақыт екі жақтап жауап алу көбінесе теріс нәтиже береді

5.2.5. Куәлар құжатын ұсыну

14.24. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңда (Англия мен Уэльс) былай жазылған

«Сот талқылауы барысында қандай да бір құжатты немесе өзге де заттай айғақ-

ты ұсынуға тұлғаны мәжбүрлеуге болмайды». Басым құқыққа ие санаттар туралы

І-томның 12.04 және одан кейінгі тармақтарында баяндалады.

14.25. Tajik Aluminium Plant v. Hydro Aluminium AS ісінде

(2005) Апелляциялық сот

«бұл ереженің мақсаты – Азаматтық іс жүргізу ережесінің (CPR) 31-бөліміне сәйкес,

LCIA Arbitration Rules (1998), Art 20.3.

Art 20.2, сонда.

Бұл да сонда.

Art 20.4, бұл да сонда.

Art 20.6, бұл да сонда.

Art 20.7, бұл да сонда.

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 2.08.

Сонда, 2.09.

s 43(4), Arbitration Act 1996.

[2005] EWCA Civ 1218; [2006] 1 WLR 767.

14-тарау. Сот тыңдауы

295

(І том, 11.22 және әрі қарай)

құжаттарды ашу мандатын «іздеу, табу, анықтау және

тексеруге рұқсат беру» үшін тараптардың арбитражда бір-біріне бас салуы емес»

деген қаулы шығарды. Керісінше, қазіргі арбитраж ережесі сотқа құрмет көрсетпеу

қаупінен сақтанып, сот тыңдауында қолда бар құжаттарды шығаруға ғана бағытталған.

14.26. Tajik ісіне (2005) қатысты, лорд-судья Мур-Биктің айтуынша, куә қандай құ-

жаттардың берілгенін нақты анықтауы үшін ол барынша дәл болуы керек. Бұлыңғыр

түсініктеме беруден бас тартқан жөн: «сіздің қазіргі шотыңызға қатысты аталған

банктен 1984 жылғы көшірмеңізді ай сайын шығару туралы бұйрық» деген түсінікті

«сіздің 1984 жылғы

банк көшірмеңіздің бәрі» деуге болмайды, себебі куә нені ұсы-

нуы керектігін нақты білмей, қиналуы мүмкін

14.27. Tajik ісіне (2005) қатысты лорд-судья Мэнс былай дейді

«Сотқа шақырту қағазы келген тұлғаның көкейіне күдік ұяламауы үшін, онда не іс-

теу керектігі көрсетілген құжаттарды нақтылап жазуға болатын шығар. Куәні

сотқа шақырту қағазында құжаттар жеткілікті дәрежеде айқындалған ба деген

мәселені есепке алғанда, осы критерий бойынша тексеру керек. Оның орындалуы

(тым болмаса, жартылай орындалуы) нақты жағдайға байланысты. Құжаттар-

дың нақты мәміле немесе оқиғаға жай сілтеме беру арқылы сипаттала қоюы екі-

талай, бірақ мәміле дербес, түсінікті болған жағдайда ол қанағаттанарлық деп та-

нылады. Жалпы алғанда, сипаттаманың көкейге қонымды екеніне де күдік туса, іс

куәнің пайдасына шешілуі керек».

Сонда, [24], лорд-судья Мур-Бик режимдер арасындағы қайшылықты былай сипаттайды: «Әдетте

құжаттарды ашу туралы бұйрық бағытталған адамға тиісті; оның құзырындағы жан-жақты

сипатталған құжаттарды санаттарға бөліп, сот талқылауындағы тараптар мәлімет алуы үшін

саналы түрде іздестіру көзделеді. Көбіне нақты бір құжат бұйрық ауқымына кіре ме, жоқ па – соны

анықтап, пайымдап алу қажет болады, соған қарай қай салаға жататыны айқындалады. Сот өкі-

мімен берілген осы сипаттағы кез келген бұйрық қатаң сақталуға тиіс, бірақ қылмыстық жазалау

соған байланысты болса немесе, сотқа құрмет көрсетпеу деп санайтындай, талапты орындамаса

(саналы түрде бас тартуды қоспағанда), өте тосын жағдай саналар еді. Оның үстіне, құжатты

ашу тексерісті бастаудың бастамасы болғанымен, оны ашқан адам қандай да бір себебі болса,

оны ұсынуға қарсы шығуы мүмкін, дегенмен бұйрықты алған тарап құжаттарды жеткізуден ар-

тық әрекетке баруға міндетті емес. Керісінше, құжаттарды көрсету үшін куәні шақырғанда сот

мәжбүрлеу өкілеттігін қолдана алады. Шақырту қағазында анық баяндалғандай, оны алған тұл-

ға талапты орындамаса, сотқа құрмет көрсетпеді деп қабылдануы ықтимал. Ол сотқа шақырту

қағазында көрсетілген құжаттарды тізімдеп немесе тексеруге ұсынып қана қоймай, алып келуге

міндетті».

Мысалы, шекара мен шекараның оң жағын айтуға болады, себебі куә бұл формуланы жаңылыспай

қолдануы керек; басқа тұрғыдан алғанда, Апелляциялық сот осындай сипаттағы құжаттама санаты

тым ауқымды немесе түсініксіз болмайтынын көрсетті: R (on the application of Amro International SA)

v. Financial Services Authority [2010] EWCA Civ 123; [2010] Bus LR 1541; [2010] 3 All ER 723; [2010]

2 B CLC 40, at [56] to [58], per Stanley Burnton LJ (regulatory co-operation with American authorities).

Tajik case [2005] EWCA Civ 1218; [2006] 1 WLR 767, at [27], where Moore-Bick LJ cited (without formal-

ly endorsing) suggestions made in an analogous context by Lord Fraser in Re Asbestos Insurance Coverage

Cases [1985] 1 WLR 331, HL (in context of the Evidence (Procedure in other Jurisdictions) Act 1975: that

is, letters rogatory).

Сонда, [28].

II бөлім. Арбитраж

296

5.2.6. Куәлар: салыстырмалы қайнар көздер

14.28. Юрисдикцияның көбінде ағартушылық мақсаттағы заңдық қолдау жүйе бар

сияқты. Мысалы, Барт Гроен Нидерландтағы жағдайға былай түсініктеме береді

«Куә Арбитраждық сотқа келуден бас тартса, мүдделі тараптың жергілікті сот-

қа өтініш жасап, куәні тыңдауды талап етуге құқығы бар, арбитрлар оған рұқсат

бере алады. «Тараптардың кез келгені жергілікті сот басшысынан басқа тараптың

құжаттарын көрсетуге бұйрық беруін сұрай алады... Президент бұл талапқа көне

ме, жоқ па – ол басқа мәселе».

14.29. Виктория Харшаги Венгриядағы тәжірибесіне сүйеніп, осындай жағдайды

бастан өткергенін айтады

«Егер Арбитраждық сотта дәлелдеме алу қиындық тудырса немесе қосымша шы-

ғыны өте жоғары болса, аталған соттың сұрауы бойынша жергілікті сот дәлелде-

ме алуға заңды тұрғыда көмектесуі керек және өтінішке қарай Арбитраждық сот

жүргізген іске қажетті дәлелдемені алу үшін мәжбүрлеу шарасын қолдана алады».

14.30. Лука Пассананте (Италия) бұл тұрғыда соттың мәжбүрлеуге өкілеттігі жоқ

екенін ескертеді

«Егер Арбитраждық сотта дәлелдеме алу қиындық тудырса немесе қосымша шы-

ғыны өте жоғары болса, аталған соттың сұрауы бойынша жергілікті сот дәлелде-

ме алуға заңды тұрғыда көмектесуі керек және өтінішке қарай Арбитраждық сот

жүргізген іске қажетті дәлелдемені алу үшін мәжбүрлеу шарасын қолдана алады».

14.31. Жеке тұлға Арбитраждық сотқа дәлелдеме беру немесе ұсыну туралы сот

өкімін орындамаған жағдайда Рольф Штюнер (Германия) Арбитраждық соттың теріс

түсіндірме беруі мүмкін екеніне назар аударады (сол арбитраждың тарапы болған

жағдайда)

«Арбитраждық соттың куәларды немесе тараптарды шақыруға не келуге мәжбүр-

леуге өкілеттігі жоқ және құжаттарды беруге немесе материалдық құндылықтар

мен жер ресурстарын алуға мәжбүрлей алмайды. Дегенмен Арбитраждық сот не-

месе арбитраждық талқылау тарапы куәлар немесе үшінші тарап өз еркімен беруге

ынталы емес дәлелді алуды қаласа, сот немесе соттың келісімін алған тарап дәлел-

демені алу мақсатында мемлекеттік сотқа жүгіне алады. Ал сот көмек көрсетуге

құқылы; оған қоса, мысалы, азаматтық істегі сияқты, арбитраж тарапы мен ар-

битрлар да қатысып, сұрақ қоюға болатын дәлелдеме алуға арналған сот тыңдауын

өткізе алады. Дегенмен Германияның Азаматтық іс жүргізу кодексі дауласушы

тарапқа емес, үшінші тараптарға қарсы тікелей мәжбүрлеу шарасын (айыппұл,

түрмеге қамау) қолдана алатынын айта кеткен жөн. Тараптың бірлесе әрекет ету-

ден бас тартуы ол туралы теріс пікір қалыптастырады, оған сәйкес ұсынылмаған

Groen (Netherlands: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

Harsági (Hungary: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

Passanante (Italy: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

Stürner (Germany: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

14-тарау. Сот тыңдауы

297

дәлелдеме немесе сараптамасы дәлелдеме ұсынған тараптың фактілерін растаған-

дай болады. Сондықтан тараптарға қарсы мәжбүрлеу шарасын қолдану туралы

мемлекеттік сотқа өтініш берудің мәні жоқ, себебі Арбитраждық сот мемлекет-

тік соттың көмегінсіз-ақ теріс пікір қалыптастыра алады».

5.3. АРБИТРАЖДЫҚ СОТҚА КӨМЕКТЕСЕТІН САРАПШЫЛАР

14.32. Арбитражда сарапшылар маңызды рөл атқарады. Оларды тараптар немесе

Арбитраждық сот тағайындайды

. Арбитражға (тараптар басқаша келіспесе) «са-

рапшыларды, заң кеңесшілері немесе ассессорды (assessor)» тағайындауға өкілеттік

беру жөнінде 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия мен Уэльс)

37-бабын-

да айтылған. Соттың тағайындаған сарапшысы тараптар тағайындаған сарапшының

пікірін толықтыру үшін пайдаланылуы мүмкін

. Азаматтық іс жүргізу ережесінде

тараптардың сарапшылардан кеңес алу құқығы қарастырылмаған (І том, 13.01).

14.33. Сарапшы сотқа көмектесу мақсатында тағайындалса, соңғысы әділетті іс жүр-

гізудің негізгі талаптарын сақтауы керек және тараптарға осындай ақпаратқа қатысты

пікір білдіріп, оны қабылдамау мүмкіндігін ұсынуға тиіс. Hussmann (Europe) Ltd v.

Al Ameen Development & Trade Co (2000; 6.19-тармағын қараңыз) ісінде судья Томас

соттың істі әділ жүргізбегенін анықтады. Сот Сауд Арабиясы заңгерімен саудиялық

шарттық құқық мәселелері бойынша кеңескенде, дәлелдемені немесе тараптардың

пікірін барынша ашуға тырыспаған

. Дегенмен судья Томас, 68-бапқа сәйкес, фак-

тілерді «өрескел бұрмалау» болмағанын айтады, себебі сот сарапшының пікірін

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), 311–2; J Tackaberry and A Marriott,

Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4

edn, 2003), 2-845 ff (a perceptive

overview). Ауқымды әрі ағылшынтілді емес қауым үшін: N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern

and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford University Press, 2009), 6.152 ff.

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 37-бабында былай делінеді: 1) Тараптар басқаша келіспеген

жағдайда: а) сот: 1) олардың алдында және тараптардың алдында есеп беретін сарапшылар мен

заң кеңесшілерін тағайындай алады; 2) техникалық мәселелер бойынша көмек көрсететін сарапшы-

ларды тағайындай алады және ондай сарапшы, заң кеңесшісі немесе ассессорға сот талқылауына

қатысуға рұқсат ете алады; ә) тараптарға осындай тұлға ұсынған кез келген ақпаратты, пікірді

немесе кеңесті талқылау мүмкіндігі беріледі. 2) Сот тағайындаған, арбитрлар жауапты болған

сарапшының, заң кеңесшісі немесе ассессордың қаламақысы мен шығыны, осы бапқа сәйкес, арбитр-

лардың шығыны болып саналады.

J Tackaberry and A Marriott, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4

edn,

2003), 2–858.

[2000] EWHC 210 (Comm); [2000] CLC 1243, at [45]: «Ереже шарттары анық. Сот әдетте та-

раптар жоқ кезде дәлелдемені тыңдамауы керек. Заңда қағидалар пайдаланушыға түсінікті тіл-

де жазылғандықтан, заң қабылданғанға дейін қаралған істерге (осы қағида түсіндірілген) сілтеме

жасаудың қажеті жоқ: Giacomo Costa Fu Andrea v. British Italian Trading Co Ltd [1961] 2 Lloyd’s Rep

392, Royal Commission on the Sugar Supply v. Trading Society Kwik-Hoo-Tong (1922) 38 TLR 684, London

Export Corporation v. Jubilee Coffee Roasting Company [1958] 1 Lloyd’s Rep 197 and Mediterranean &

Eastern Export Co Ltd v. Fortress Fabrics (Manchester) Ltd [1948] 2 All ER 186. Профессор Меркиннің

13.46(е) тармағы бойынша арбитраж жұмысы туралы пікірін құптаймын: «Тыңдау аяқталған соң

немесе тараптар болмаған кезде, сот сарапшылармен кеңесе алмайды, себебі бұл тараптарды пікір

білдіру мүмкіндігінен айырады».

II бөлім. Арбитраж

298

қабылдамаған

, бірақ кейін сол сарапшымен кеңескені белгілі болды; сарапшы жапа

шегуші тарап екіжақты жауап алған сот тыңдауында куәлік етті.

14.34. Лондондағы Халықаралық арбитраж соты ережесіне сай қабылданған үлгі

бойынша, сот «бір немесе бірнеше сарапшыны Арбитраждық сотта нақты мәселелер

бойынша мәлімдеме жасау үшін» тағайындайды

. Ол сарапшы «тараптарға тәуелсіз

және бейтарап» болып қалады

. Тараптар сарапшыға көмектесуі керек, мысалы, ақ-

парат беріп, жеке мүлік, орын т.б. қол жеткізуге мүмкіндік беруге тиіс

. Тараптар сот

тыңдауы кезінде «баяндамасы (ауызша немесе жазбаша баяндама) бойынша сарапшыға

сұрақ қойып, «даулы мәселелер бойынша түсініктеме алу үшін куә-сарапшыларды

ұсыну» мүмкіндігі бар

14.35. Мұндай әдістер (тараптар басқаша келіспеген кезде ғана қолданылады) сотқа

көмектесетін сарапшылардың азаматтық құқық дәстүрлері мен тараптар тағайында-

ған сарапшылардың ортақ құқықтағы дәстүрлі әдістерін біріктіруге арналған (І том,

13.27-тармақтан бастап).

14.36. Лондондағы Халықаралық арбитраж соты ережесінің тартымды гибрид жүйесі

екі жақтың ең үздік әдістерін біріктірген: тәуелсіз сарапшының бастапқы есебі (бұл

жерде Азаматтық іс жүргізу ережесі бойынша біртұтас, ортақ сарапшымен салыс-

тыруға болады: І том, 13.17 және әрі қарай) тараптар тағайындаған сарапшылардың

бақылауда болатын екінші кезеңімен толықтырылған.

14.37. Дегенмен тараптар тағайындайтын сарапшылары бар ағылшын-америкалық

жүйеге үйренген тараптар сот тағайындаған сарапшының ықпалынан қауіптенуі мүм-

кін. Ондай жағдайда бұл жүйемен келіспей, өздеріне қолайлы шараны ұсына алады.

6. СОТ ТЫҢДАУЫНА КЕЛМЕГЕН ТАРАПТАР

14.38. Бұл тақырыпқа қатысты мынадай ереже бар

«Егер тараптың дәлелді себептері болмаса, сот мынадай жағдайларда іс бұл та-

раптың қатысуынсыз-ақ талқылана береді немесе жағдайға қарай оның атынан еш

жазбаша дәлелдеме не мәлімдеме болмаса, осыған дейін түскен дәлелдемелер негізін

де шешім шығарады: а) шақырту қағазы жіберілген сот тыңдауына келмесе немесе

өкілін жібермесе; ә) мәселе жазбаша қаралатын болса, шақырту қағазынан соң жаз-

баша дәлелдеме ұсынбаса немесе жазбаша мәлімдеме жасамаса».

Сонда, [50] және [51].

LCIA Arbitration Rules (1998), Art 21.1(a).

Art 22.1(a), сонда.

Art 22.1(b), бұл да сонда.

Art 21.2, бұл да сонда.

s 41(4), Arbitration Act 1996.

299

15-ТАРАУ

ҚҰҚЫҚТЫҚ ҚОРҒАУ АМАЛДАРЫ, ӨКІМ,

СОТТЫҢ ӨКІМДІ ТҮЗЕТУІ

II бөлім. Арбитраж

300

ТҮЙІНДЕМЕ

1. Пікірталас Арбитраждық соттың жағдайды түзету мақсатында өкілеттігін қолдануынан

басталады, атап айтқанда, ақшалай өтемақы (оған сыйақы пайыздары да кіреді), тиісті

валютаға қатысты мәселелер және шартты нақты орындау мен декларация сияқты өзге де

құқық қорғау амалдары кіреді. Талапты есепке жатқызуды (set-off) қорғау да ескеріледі.

2. Бұдан соң өкімге мән беріледі: оның сипаты (ішінара «арбитраждық шешімді» қамти оты-

рып); өкімді негіздеу міндеті және басқа талаптар қаралады.

3. Арбитраждық соттың өкімді түзетуін талап етуге болады, сол кезде сот қосымша шешім

қабылдауы мүмкін.

15-тарау. Құқықтық қорғау амалдары, өкім, соттың өкімді түзетуі

301

1. АРБИТРАЖ АЛҚАСЫ ҚОЛДАНА АЛАТЫН

ҚҰҚЫҚТЫҚ ҚОРҒАУ АМАЛДАРЫ

15.01. Тараптар ұсынылатын құқықтық қорғау амалдары бойынша өзара келісе алады.

15.02. Бұған сәйкес, олар ағылшын заңына жататын құқықтық қорғау амалдары порт-

фолиосын қолдана алады; бірақ ол даудың мәніне қатысты болуы немесе кез келген

қолдануға болатын шетелдік заңға сай мойындалған құқықтық қорғау амалы сана-

тына жатуы қажет. Бірақ Ведомстволық кеңес комитетінің баяндамасында (1996)

осы тұрғыдан алғанда, тараптардың дербестігі үлкен шығармашылық қызметке ие

екені туралы болжам айтылады: «Сот қолданатын құқықтық қорғау амалдарын

шектейтін ештеңе жоқ». Комитеттің бұл пікірі қайран қалдырады әрі екіұшты.

Тіпті оны жауапсыздық ретінде қарастыруға да болады, себебі Арбитраждық сотқа

«жаңа» құқықтық қорғау амалдарының қайсысын қолдануға, ал қайсысы ағылшын

және шетелдік заңдар аясынан шығатынын анықтауға болатыны туралы ешқандай

нұсқаулық берілмеген.

15.03. Нақты бір құқықтық қорғау амалын қолданбау жөнінде келісім жасау – тараптар

дербестігі қағидасын дәстүрлі түрде жүзеге асыру деген сөз

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 9.39 ff; Russell on Arbitration (23

edn, 2007), 6.096 ff.

The Departmental Advisory Committee Report (1996), at [234].

Мысалы, мәжбүрлеу шарасы: Vertex Data Science v. Powergen Retail Ltd [2006] EWHC 1340.

1. Арбитраж алқасы қолдана алатын құқықтық қорғау амалдары ........................ 301

1.1. Өкім валютасын анықтау ............................................................................... 302

1.2. Айыппұл шығыны .......................................................................................... 303

1.3. Ағылшын арбитраждық заңы бойынша өзге

құқықтық қорғау амалдары ............................................................................ —

1.4. Есепке жатқызу (set-off) ................................................................................. 304

2. Өкім .......................................................................................................................... —

2.1. Англия заңы бойынша қойылатын талаптар ................................................ —

2.2. Шешім шығару процесі ................................................................................. 305

2.3. Арбитраждық өкімнің сипаты ........................................................................ —

3. Арбитраждық алқаның өкімді түзетуі ................................................................. 306

МАЗМҰНЫ

II бөлім. Арбитраж

302

15.04. Англия заңына сәйкес, Арбитраждық сот кез келген валютада қаржылай өте-

мақы

ұсына алады

, оған пайызы да кіреді

(мәмілеге келу мүмкін

). Пайыз шешімде

айтылған негізгі сома(лар)ға қатысты тағайындалады

немесе сот талқылауы бас-

талғаннан кейін ғана төленген немесе талап етілген сома(лар)ға қатысты

; шешім

шыққаннан кейін де пайыз тағайындалуы мүмкін

және ол мәмілеге жатады

15.05. Lesotho ісінде

(2005) (бұл іс бойынша қараңыз: 18.46 және әрі қарай) Лордтар

палатасы пайыз бойынша шешім шығару өкілеттігі шектелмейді деп қаулы етті. Лорд

Филлипстің айтуынша

, «бұл әдіс іске жатады» деген сөз тіркесін түрліше түсінуге

болады.

15.06. Бірақ тараптардың келісімінде күрделі пайыз (compound interest) тағайын

дау туралы өкілеттік болмаса, ал Арбитраждық сот күрделі пайыз тағайындаудан

бас тартпаса ше? Мұндай жағдай соттың қателік жасауына себеп болады, себебі

49(2) тармағында өз қалауынша күрделі пайыз тағайындау тараптардың (жазбаша)

келісімі бойынша алынып тасталуы мүмкін делінген. Лорд Стейннің Lesotho ісіне

(2005) қатысты сөйлеген сөзіне қарасақ, ол лорд Филлипстің сот тыңдауы кезінде

айтқан ұсынысымен келісетін сияқты, яғни пайыз тағайындау жөніндегі өкілеттікті

қате қолдану емес, тараптар келісімінде тыйым салынған мүдделер түрін әділетсіз

иемдену, демек, өкілеттікті асыра қолдану деп қабылдау керек. Солай болса, бұл

«айтарлықтай әділетсіздік» тудырады: 68(2) тармағы. Ал 68(3) тармағы сотқа ше

шім қабылдауға, оның толықтай немесе ішінара күшін жоюға немесе жарамсыз деп

тануға мүмкіндік береді.

1.1. ӨКІМ ВАЛЮТАСЫН АНЫҚТАУ

15.07. Lesotho ісіне

(2005) (бұл іс жөнінде қараңыз: 18.46 және әрі қарай) қатысты

туындаған мәселенің бірі – өкім валютасын анықтау. Лордтар палатасы лорд Стейннің

«бұл мәселені сот өз ұйғарымына сай қарастырады» деген ерекше пікірін қолдамады

(бұл ұстанымды, атап айтқанда, мына төрт лорд-судья: Хоффманн, Филлипс, Скотт және

Роджер

жоққа шығарған). Оның орнына, судьялардың көпшілігі 48(4) тармағындағы

X Ltd v. Y Ltd [2005] BLR 341, Азаматтық жауапкершілік (жауапкершілік үлесі) туралы 1978 жылғы заңдағы

үлес мәселелері бойынша (N Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), 11.76 ff).

s 48(4), Arbitration Act 1996.

s 49, сонда.

s 49(3) and (4), бұл да сонда.

s 48(5)(b), бұл да сонда.

s 48(5)(a), бұл да сонда.

s 49(4), бұл да сонда.

Бұл да сонда.

Lesotho Highlands Development Authority v. Impreglio SpA [2005] UKHL 43; [2006] 1 AC 22.

Сонда, [50].

Lesotho Highlands Development Authority v. Impreglio SpA [2005] UKHL 43; [2006] 1 AC 22; this point

noted by H Seriki, (2005) JBL 745–51.

Сонда, [22].

Бұл да сонда, [42], per Lord Hoffmann; at [50], per Lord Phillips; at [56], per Lord Scott; and at [55], per

Lord Rodger.

15-тарау. Құқықтық қорғау амалдары, өкім, соттың өкімді түзетуі

303

ережелерге басқаша түсіндірме беріп, арнайы юрисдикция соты мынадай ұйғарымға

келді: а) тараптар таңдаған валютада; ә) тараптар жасасқан мәміледе көрсетілген

валютада; б) ал екі жағдай болмаса, сот дұрыс деп есептеген валютада төлем жасау

туралы шешім шығаруға құқылы. Осы ретте абстрактілі әділдікті желеу етіп, валю-

таны өз бетінше таңдауға рұқсат етілмейді. Ең алдымен, а) және ә) жағдайлардағы

шараларды қолданып көру керек».

15.08. Алайда көпшілік арасында пікір әртүрлі болды. Лорд Хоффманн, Филлипс және

Роджерлердің (бұл кезде лорд Стейн де қосылды) пікірінше, белгілі бір валютада ақша

тағайындау өкілеттігін қате қолдану, 1996 жылғы заңның 68(2)(b) тармақшасының

мақсатына сай, өкілеттікті арттыруға ықпал етпеді, демек, заңдағы бұл қателік Үлкен

сотқа шешімді жою не қарсы шығу құқығын бермейді.

1.2. АЙЫППҰЛ ШЫҒЫНЫ

15.09. Айыппұл шығынына келсек, мәселені ағылшын соты реттеген кезде оның қол-

даныла қоюы екіталай. Айыппұл шығыны деликтіде нақты жағдайлармен ғана шекте-

леді

, ал Англия заңында келісімшартты бұзған кезде мұндай айыппұл салынбайды

15.10. Егер даудың мәні айыппұл шығынын қолдануға рұқсат ететін шетелдік заңмен

реттелсе, Арбитраждық сот Англия заңы үшін мұндай өкім шығаруға құқылы, себебі

Үлкен соттың істі қарауы «елеулі құқықбұзушылық» (18.41 және әрі қарай) немесе

«юрисдикцияның» болмауы (18.14 және әрі қарай) қолданылмайды және шетелдік

заңнаманы бөгде мақсатқа пайдалануды қайта қарауға өкілеттік жоқ (18.90).

15.11. Бірақ шетелдік юрисдикцияда айыппұл шығынын белгілеу оның мемлекеттік

саясаттағы ішкі ұстанымына нүкте қояды деген қарсы пікір айтылуы мүмкін

. Ендеше

соттың мемлекеттік саясат тұжырымдамасын күшейтуге бағытталған Нью-Йорк кон-

венциясының (1958) V.2-бабы шешімді тану немесе орындаудан бас тартуды негіздеу

үшін қолданылуы ықтимал (20.04).

1.3. АҒЫЛШЫН АРБИТРАЖДЫҚ ЗАҢЫ БОЙЫНША ӨЗГЕ

ҚҰҚЫҚТЫҚ ҚОРҒАУ АМАЛДАРЫ

15.12. Арбитраждық соттың өкілеттігіне кіретін басқа құқықтық қорғау амалдары:

(жерді сату-сатып алу шартына қатысты емес)

, мәжбүрлеу шарасы

, декларациялар

және түзету енгізу

мен «акт немесе басқа құжаттың күшін жою»

N Andrews, Contract Law (Cambridge University Press, 2011), 18.23(7) at n 105.

Сонда; J Morgan, Contract Law (Palgrave, Basingstoke, 2012), 252–7.

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 9.49; шетелдік кейбір прецеденттік құқықтар мен түсініктемелерді беру.

s 48(5)(b), Arbitration Act 1996; Telia Sonera AB v. Hilcourt (Docklands) Ltd [2003] EHWC 3540.

s 48(5)(a), сонда.

s 48(3), бұл да сонда.

s 48(5)(c), бұл да сонда; N Andrews, Contract Law (Cambridge University Press, 2011), 14.33 ff.

s 48(5)(c), бұл да сонда.

II бөлім. Арбитраж

304

1.4. ЕСЕПКЕ ЖАТҚЫЗУ (SET-OFF)

15.13. Ronly Holdings Ltd v. JSC Zestafoni G Nikoladze Ferroalloy Plant ісінде

(2004)

судья Гросс алдын ала шешім шығарған кезде соттың бұған дейін мәлімделген есепке

жатқызуды қорғауды қолдайтынын айтты (есепке жатқызуды қорғау фактілері бойын-

ша) бұл мәселе қаралмаса, өкім санатына қосуға жарамды деп танылмайды)

. Бұл

шешім туралы, судья Гросстың пікірінше, есепке жатқызуды қорғау соттан негізгі

мәмілеге қатысы жоқ келісімшарттарды (сол соттың мәнін құрайтын) есепке жат-

қызуды талап етуі шын мәнінде қарсылық болып саналмайды. Англия заңындағы

есепке жатқызуды қорғау тақырыбы І томның 7.05 және одан кейінгі тармақтарында

қарастырылған.

2. ӨКІМ

«Даналықтың құны асыл тастан жоғары»

(Иов, 28.18).

2.1. АНГЛИЯ ЗАҢЫ БОЙЫНША ҚОЙЫЛАТЫН ТАЛАПТАР

15.14. Ағылшын заңы бойынша өкім мына талаптарға сай болуы керек:

а) өкім келісіп жасалған

немесе тараптар себебін көрсетпеуге келіскен жағдай-

дан бөлек, «өкімнің себептері болуы керек»

;

ә) өкім жазбаша түрде болуға тиіс

;

б) оған барлық арбитр немесе соған келіскен тұлғалардың бәрі қол қоюы шарт

;

в) сот жүргізілетін орын

(6.01 және әрі қарай) көрсетілуі керек (өкімге қай жерге қол

қойылғанына, тараптардың біріне жіберілгеніне немесе жеткізілгеніне қарамастан,

арбитраж жүргізілетін орын Англия мен Уэльс болса, өкім де сонда шығарылады)

;

г) өкімнің шығарылған күні жазылады

(ол күнді сот белгілейді немесе (ол жер-

де көрсетілмесе) арбитр қол қойған күн не олардың соңғысы қол қойған күн

саналады)

;

ғ) тараптар басқаша келіскен жағдайда өкім туралы ескерту «оларға өкімнің

көшірмесін тапсыру арқылы» жасалады және оны кідірмей, дереу тапсыру

[2004] EWHC 1354 (Comm); [2004] 1 CLC 1168, [33].

Сонда.

Өкімдердің жарамдылығы, формасы және мазмұны туралы трансұлттық көзқарастар үшін: N Blackaby

and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford University Press,

2009), 9.101 ff; B Cremades, ‘The Arbitral Award’, in LW Newman and RD Hill (eds), The Leading

Arbitrators’ Guide to International Arbitration (Bern, 2004), 397 ff.

s 52(3), Arbitration Act 1996.

s 51(2) to (4), сонда.

s 52(3), бұл да сонда.

Бұл да сонда.

s 52(5), бұл да сонда.

s 53, бұл да сонда (Hiscox v. Outhwaite (No 1) [1992] 1 AC 562, HL ісінің күшін жояды, қол қою орны

шешуші фактор саналады).

s 52(5), бұл да сонда.

s 54, бұл да сонда.

15-тарау. Құқықтық қорғау амалдары, өкім, соттың өкімді түзетуі

305

керек

(бірақ ақысы мен шығысы толықтай төленбесе, сот өкімді кідіртуі мүм-

кін

: қаламақы туралы қараңыз: 16.03 және әрі қарай);

д) өкім шығарудың соңғы мерзімі белгіленсе, мемлекеттік сот ол мерзімді ұзарта

алады

2.2. ШЕШІМ ШЫҒАРУ ПРОЦЕСІ

15.15. Арбитраж алқасы тек бір арбитрдан тұрса, оның әңгімесі аз. Ал арбитр

біреуден көп болса, онда соттың барлық мүшесі бірлесіп, ортақ шешім шығаруы

керек. Олардың алдын ала кездесіп, кеңескені абзал, төраға сыпайылық танытып,

тиімді әрекет етуі қажет

. Шешімге келіспеген арбитраж мүшесі пікірталасты созу

мақсатында басқалардың жүйкесіне тиіп, шешімді кідіртіп, хаос орнатпауға тиіс.

Редферн мен Хантер осы мәселеге қатысты трансұлттық тәжірибені жақсы талдаған

2.3. АРБИТРАЖДЫҚ ӨКІМНІҢ СИПАТЫ

15.16. Түрлі уақытта түрлі аспектілерге қатысты бір емес, бірнеше өкім шығарылуы

мүмкін (15.19)

. Осылайша юрисдикция мәселесі бойынша

, материалдық жауап-

кершілік пен одан босату мәселелері бойынша өкім шығарылады.

15.17. Істің мәні не юрисдикциясы туралы өкімдерді сот шығарған жай процедуралық

бұйрықтар мен нұсқаулықтардан

ажырата білу керек.

15.18. 13.48-де көрсетілгендей, тараптар мұндай өкілеттік бермеген болса

1996 жылғы Арбитраж туралы заңға сай (Англия мен Уэльс) жұмыс істеп жатқан

s 55(1) to (3), бұл да сонда.

56(1); 53(2)–(6) тармақшасында сотқа жүгінуге байланысты мәселелерді шешудің жан-жақты тетігі

қамтылған; 28-бап тараптардың арбитрларға төлейтін «осындай жағдайда орынды саналатын ақы

мен шығысқа қатысты (бар болса)» ортақ жауапкершілікті реттейді.

s 50, сонда.

L Yves Fortier, ‘The Tribunal’s Deliberations’, in LW Newman and RD Hill (eds), The Leading Arbitrators’

Guide to International Arbitration (Bern, 2004), 391 ff.

Сонда, 479–80.

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 9.153 ff.

Сонда, 9.14 және одан кейінгі тармақтар осы айырмашылықтарды трансұлттық материалдармен

талқылауға арналған.

s 47, Arbitration Act 1996.

s 30, сонда.

cf pre-1996 Act, Exmar BV v. National Iranian Tanker Co (‘The Trade Fortitude’) [1992] 1 Lloyd’s Rep 169,

Judge Diamond QC.

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 39-бабы: 1) Тараптар Арбитраждық сотқа, кейін шешуші

өкімге айнала алатын кез келген уақытша шешім қабылдауға, өкілеттік беруге не бермеуге өзара

келісуге ерікті. 2) Бұл мыналарды қамтиды, мысалы: а) ақшаны төлеуге не жекеменшік мүлікті

тараптар арасында бөлісуге уақытша өкім шығару; ә) арбитраж шығысы есебіне уақытша төлем

жасауға өкім беру. 3) Мұндай кез келген өкім арбитраждың шешуші өкіміне жатады; сондай-ақ

арбитраждың даудың мәні не шығысқа қатысты түпкілікті шешімі мұндай өкімдерді де есепке ала-

ды. 4) Тараптар өкілеттікті Арбитраждық сотқа беруге келіспесе, арбитраж ондай өкілеттікке ие

болмайды. 47-бапқа сәйкес, бұл оның (арбитраждың) өкілеттігіне әсер етпейді (әртүрлі мәселеге

қатысты арбитраждық шешімдер т.б.).

II бөлім. Арбитраж

306

Арбитраждық сот (осыған қатысты ағылшын сотының өкілеттіктерін салыстырыңыз:

І том, 10.06 және әрі қарай; І том, 10.14 және әрі қарай) аралық («уақытша» өкілеттік

деп те айтылады) бұйрық (ақшалай немесе мәжбүрлеу шарасы) шығара алмайды.

15.19. Бірақ соңғы өкім шығарар алдында сот ақшалай немесе мәжбүрлеу шарасы жө-

ніндегі бұйрыққа әсер етпейтін және дәйекті соңғы шешім шығара алады, оны «ішінара

шешім» деп атайды

, ол істің мәнінің жекелеген мәселелерін немесе юрисдикцияның

даулы мәселелерін қамтиды. «Ішінара шешім» негізгі өкім күшіне енгенше әрекет

етеді, ол дербес, бірақ түбегейлі емес. Мысалы, ішінара өкім соттың юрисдикциясы

жоқ екенін анықтаса, арбитраж жұмысын тоқтата алады.

15.20. Тараптар дауды реттеу жолын тауып, соттың келісімді өкім шығаруын талап

етуі ықтимал

15.21. Соңғы өкім шыққанда (және сот белгілеген «түзету» уақыты өткен соң), арбит-

раждық алқа юрисдикциясын тоқтатады да, functus officio орын алады: 15.31. Дегенмен

мына жағдайларда өз өкілеттігін қалпына келтіре алады: 67, 68 және 69-баптары

бойынша сот істі Арбитраждық сотта қайта қарау туралы шешім шығарса; бұл кезде

Арбитраждық сот осы уақыт ішінде жаңа шешім шығаруы керек (сот ұзағырақ не

қысқалау мерзімді көрсетпесе)

15.22. Өкімдердің құпиялығы жайында 8.08 және 8.10-тармақтарын қараңыз

3. АРБИТРАЖДЫҚ АЛҚАНЫҢ ӨКІМДІ ТҮЗЕТУІ

15.23. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия мен Уэльс) 57(3) тармағы ар-

битраждық алқаның өкімді түзетуіне не тараптың арбитраж алқасынан сондай түзету

талап етуіне құқық береді

(1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 67–69-баптарына

s 47(1), and (2)(a) and (b), Arbitration Act 1996; the Departmental Advisory Committee Report (1996) at

[226] to [231].

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 51-бабы дауды реттеуді көрсететін өкім шығару процесін рет-

тейді («келісілген өкімдер») (осы жағдай жайында Ведомстволық кеңес комитетінің қорытындысы

(1196) [240]–[244]); 51-бабы мынаны қарастырады: 1) Арбитраждық талқылау кезінде (басқаша ке-

ліспесе) тараптар мынадай ережелерді қолдана отырып, дауларды реттейді. 2) Тараптар осыны талап

етіп, сот оған қарсылық танытпаса, сот дауды реттеуді келісілген өкім түрінде тіркеуі керек және істің

мәні болған талқылауды тоқтатуға тиіс. 3) Келісілген өкім соттың шешімі болғанын және істің мәніне

қатысты кез келген шешім сияқты мәртебесі мен күші бар екені көрсетілуі керек. 4) Өкімге қатысты

мына ережелері (52–58-баптар) келісілген өкімге қолданылады. 5) Тараптар арбитраж шығысын тө-

леу мәселесін реттемеген кезде, шығысқа қатысты ережелерді (59–65-баптар) қолдануға болады.

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 71(3) тармағында былай делінген: «Өкім толықтай не ішінара

қайта қаралуы үшін сотқа жолданса, сол күннен бастап сот үш ай ішінде жолданған мәселелерге

қатысты жаңа өкім шығаруы қажет, сот бұдан қысқа не ұзақ мерзім бекітуі мүмкін».

Шетелдік заңды шолу үшін: N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International

Arbitration (5

edn, Oxford University Press, 2009), 9.212 ff.

Трансұлттық аспектілер үшін, сонда, 9.198 ff.

1996 жылғы Арбитраж туралы заңда былай делінген: «Арбитраждық сот өз бастамасымен

не бір тараптың өтінішімен мыналарды қарастыра алады: а) кез келген кеңсе қателігі немесе

15-тарау. Құқықтық қорғау амалдары, өкім, соттың өкімді түзетуі

307

сай, осы жағдай мен өкімдерді қайта қараудың әдістері арасындағы байланыс туралы

қараңыз: 18.01 және әрі қарай).

15.24. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия мен Уэльс) 57(3) тармағына

сәйкес, соттың өкімді түзетуі үшін аз (28 күн) мерзім беріледі

, алайда бір істе бұл

ретроспективті түрде ұзартылған болатын

. Buyuk ісінде (2010; 18.10–18.11 және әрі

қарай)

Үлкен сот судьясының орынбасары қызметін атқарған Корольдік адвокат

Гавин Килей қаулы шығарып, сот мәселені толығымен қарастырмаса, 57(3) тармағы

қолданылмайтыны туралы шешім қабылдады (бұл жағдайда 1996 жылғы Арбитраж

туралы заңның (Англия мен Уэльс) 68-бабы орынды тетік саналады, осы жайында

18.41 және одан кейінгі тармақтарда айтылған).

15.25. Мастилл мен Бойд (2001)

бойынша, 57(3)(а) тармақшасы «арбитрға өкім

арқылы анықталған кез келген мәселе бойынша өз пікірін өзгертуге мүмкіндік беруге

арналған және осы тармақшаны сол мақсатта қолданып, батыл түрде қарсы шығуға

болады». Бұл пайымдаманы растайтын екі жағдай бар.

15.26. Біріншіден, Mutual Shipping Corp of New York v. Bayshore Shipping Co of

Monrovia (The Montan) ісінде

(1985) ағылшын Апелляциялық соты: «Кез келген

техникалық қателік немесе кездейсоқ ағаттық жасау не салғырттық салдарынан

болған қателік» (17-бап, 1950 жылғы Арбитраж туралы заң, қазір 57(3) тармағы)

деген ұғымның ауқымын қарастыра отырып, «екінші ой немесе ниет пен өкімді,

немесе пайымдауды түзету арасындағы айырмашылық – бірінші пікір мен ниеттің

іске асуына әсер бере білу» деп көрсетті; сондай-ақ сот ағылшын арбитраж заңына

сай, сот «дәлелдемелерді қате сұрыптаса немесе құқықты қате түсіндірсе, немесе

қате сараптаса, шешуші өкім... қате болады, ал бұл түзетуге келмейді», – деді

кездейсоқ ағаттық жіберу, немесе салғырттық не олқылық салдарынан болған қателікті түзе-

ту, немесе өкімдегі екіұштылықты нақтылау, немесе күшін жою үшін өкімді түзету; ә) сотқа

берілген, бірақ өкім шығарылмаған кез келген талап-арызға қатысты қосымша өкім шығару

(пайыз бен шығынға қатысты талапты қоса алғанда). Бұл өкілеттіктер алдымен тараптарға

сотқа тиісті мәлімдеме жасау мүмкіндігі берілмей тұрып қолданылмауы керек». (57(3)(b) тар-

мақшасындағы өкілеттік жайында Дүниежүзілік сауда ұйымы туралы талқылауды қараңыз:

[2004] EWHC 2332 (Comm); [2004] 2 All ER (Comm) 813; [2005] 1 Lloyd’s Rep 422, at [14], at

15.34 below).

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 57(4) тармағында былай делінген: «Бұл өкілеттіктерді қол-

дануға арналған кез келген талап өкім шыққан күннен бастап 28 күн ішінде немесе тараптар бұдан

ұзағырақ мерзімге келіскен болса, сол уақыт ішінде жасалуға тиіс».

Gold Coast v. Naval Gijon [2006] 2 Lloyd’s Rep 400, where Gloster J at [28] to [30] enunciated various

guidelines (adopting by analogy discussion by Colman J in Aoot Kalmneft v. Glencore International AG

[2002] 1 Lloyd’s Rep 128, at [48] to [60], as approved in Nagusina Naviera v. Allied Maritime Inc [2002]

EWCA Civ 1147; бұл іс басқа бөлімге қатысты: s 80(5), 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия

мен Уэльс) 67–69-баптары бойынша уақытты ұзартуға рұқсат алу.

Buyuk Camlica Shipping Trading and Industry Co Inc v. Progress Bulk Carriers Ltd [2010] EHWC 442

(Comm); [2011] Bus LR D 99, at [42].

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), 341.

[1985] 1 WLR 625, 633, CA, per Sir John Donaldson MR.

II бөлім. Арбитраж

308

(1950 Арбитраж туралы заңның 17-бабы

, 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның

осы бабы). «The Montan» ісінде (1985) сот былай толықтырды:

«Апелляция құқығы бар болса, құқықтық қорғау амалдары – апелляция болмақ. Білік-

ті арбитр немесе судья мұны кездейсоқ ағаттық деп көрсетуге ұмтылар, бірақ ол

мұнда да өзін-өзі ақтау ғана. Бұл кездейсоқ қате болып есептелмейді. Ол – арбитр

немесе судья кейін қате деп танитын әдейі жасалған шешім».

15.27. Екіншіден, Regina v. Cripps, ex parte Muldoon ісіне

(1984) қатысты Англия

Апелляциялық сотының пікірінше, Арбитраждық соттың шешім шығару кезінде жі

берген кездейсоқ қателігін түзету туралы юрисдикциясы бұл шешімді қайта жазу үшін

қолданылмайды, себебі Арбитраждық сот өз шешіміне өкінеді және басқа қорытынды

жасағысы келеді. Мұндай жағдайда тиісті өкім қабылданып қойғаннан кейін басқа

түсінік пайда болды. Бұдан кейінгі кезеңде судья былай деді: «Ол бір нәрсе айтпақ

болған немесе айтуға тиіс еді деп ойлады. Әрине, мұны шешім шығару кезінде ресми

немесе бейресми түрде байқатпады. Мұндай шешімді түзету мақсатында мерзімді

ұзартуды мойындау судьялардың (немесе арбитрлардың) адамгершіліктен аттадым

деп, өздері шығарған шешіміне өкініп, түптеп келгенде, біздің мұны жасағымыз кел-

ген жоқ деген ойға жетелеу болар еді. Судьялар (немесе арбитрлар)да адам, олар да

қателікке жол беруі мүмкін, бірақ қателіктен туған ережені созу арқылы мәселені

шеше алмайды. Оның шешімі – апелляция құқығы, бірақ бұл істе ол қарастырылмаған».

15.28. Тараптар жоғарыда айтылған 57(3) тармағы негізінде өздері қалаған ережелер

топтамасын ауыстыру арқылы келісім жасауына болады

15.29. Түрлі ережелер топтамасының мысалы – Лондондағы Халықаралық арбитраж

соты (LCIA) ережесінде берілген өкімдерді түзету өкілеттігі, оның 27-бабында былай

делінген

1950 жылғы Арбитраж туралы заңның (қазір күші жойылған) 17-бабында былай делінген: «Егер

Арбитраж туралы келісімде басқаша қарастырылмаған болса, арбитр немесе судья (umpire) сот

талқылауында кез келген техникалық қателік немесе кездейсоқ ағаттық жіберу, немесе салғырт-

тық не олқалық салдарынан болған қателікті түзетуге құқылы. (Бұл ереже 1889 жылғы Арбитраж

туралы заңның 7(с) тармағында көрсетілген.) «Кез келген техникалық қателік немесе кездейсоқ ағат-

тық жасау, немесе олқылық не салғырттық салдарынан болған қателік» деген сөз тіркесі 1996 жылғы

Арбитраж туралы заңның 57(3) тармағында қайталанады; бірақ 1996 жылғы Арбитраж туралы заңда

(Англия мен Уэльс) мынадай қосымша келтірілген: «Арбитраждық сот өз бастамасымен немесе

тараптардың өтінішімен мыналарды қарастыра алады: a) кез келген техникалық қателік неме-

се кездейсоқ ағаттық жасау, немесе олқылық не салғырттық салдарынан болған қателікті түзе-

ту, немесе өкімдегі екіұштылықты нақтылау, немесе сол қателерді жою үшін өкімді түзету...»

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 57(3) тармағы осы кездегі іске қолданылмайды, себебі оның

орнына Лондондағы Халықаралық арбитраж соты (LCIA) ережесін қабылдаған тараптар, тиісінше,

сот талқылауында сол ереженің 27-бабын басшылыққа алады.

Regina v. Cripps, ex parte Muldoon [1984] QB 686, 697, CA, per Sir John Donaldson MR.

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 57(1) тармағында былай делінген: «Тараптар өкімді түзе-

туге қатысты соттың өкілеттігі бойынша өзара келісе алады... 4(2) және (3) қосымша тармақта-

рында, сонда, осыған қатысты тараптардың «өздері шара қабылдай алатыны» туралы анық айтылған;

сондай-ақ Лондондағы Халықаралық арбитраж соты ережесі сияқты, «институционалдық ережелерді

қолдана отырып», тараптардың «өздері шара қабылдай алатыны» көрсетілген.

Әдейі бөліп көрсетілген.

15-тарау. Құқықтық қорғау амалдары, өкім, соттың өкімді түзетуі

309

«27.1. Кез келген өкім шыққан соң, 30 күн ішінде (немесе, тараптар жазбаша келіс-

кендей, одан да аз мерзімде), тіркеушінің жазбаша ескертпесінен кейін тараптар

өкімде кеткен есептеу, техникалық немесе типографиялық қателіктерді, немесе со-

ған ұқсас кез келген қатені түзетуді Арбитраждық соттан талап ете алады».

15.30. Лондондағы Халықаралық арбитраж соты ережесі бойынша, Арбитраждық

сот өтініштің берілу себебін орынды деп есептесе, өтінішті алған соң 30 күн ішінде

түзету енгізуі керек. Кез келген түзету Арбитраждық сот немесе оған келіскен арбит-

раж мүшелері (үш арбитр болса) күнін белгілеген және қол қойған «түзету» туралы

жеке меморандум формасымен қабылданады; мұндай «түзету» туралы меморандум

барлық мақсатта қолданылатын өкімнің бір бөлігіне айналады

«27.2. Сонымен қатар Арбитраждық сот 27.1-бапта айтылған кез келген қатені

өз бастамасымен арбитраждық шешім шығарылған күннен бастап 30 күн ішінде

түзете алады».

15.31. Лондондағы Халықаралық арбитраж соты ережесіне берілген түсініктемеде

соттың 30 күндік мерзімді соза алатыны айтылса да

, ол мүмкін емес дейтін қарсы

пікір де кездеседі, себебі сот әлдеқашан functus officii принципі негізінде өкілеттігін

жоғалтқан

15.32. Арбитраждық сот қосымша өкім шығара алады. 1996 жылғы Арбитраж туралы

заңның (Англия мен Уэльс) 57(3) тармағында былай делінген:

3) Арбитраждық сот өз бастамасымен немесе тараптың өтінішімен ...ә) сотқа

ұсынылған, бірақ өкімде қарастырылмаған кез келген талап-арыз бойынша қосымша

шешім қабылдай алады (пайыз немесе шығысқа қатысты талап-арыз да кіреді).

15.33. Бұл жердегі «талап-арыз», төмендегі екі жағдай көрсеткендей, дәлел немесе

мәлімдеме емес, талапты қанағаттандыруды білдіреді.

15.34. Біріншіден, World Trade Corporation Ltd v. C Czarnikow Sugar Ltd ісінде (2004)

судья Колман «Арбитраждық сот тараптар фактіні тиісінше анықтау кезінде

Әдейі бөліп көрсетілген.

Былай делінген (P Turner and R Mohtashami, A Guide to the LCIA Arbitration Rules (Oxford University

Press, 2009), 7.39): «27-бапқа сәйкес, Лондондағы Халықаралық арбитраж соты тәжірибелеріне

жасаған шолуымыз көрсеткендей, кейде соттар 30 күндік мерзім өтіп кетсе де, 27.1-тармағы бо-

йынша өтінішті қарау үшін дискрециялық өкілеттіктерін қолданған».

Лондондағы Халықаралық арбитраж соты ережесінің 4.7-тармағында былай делінген:

«Арбитраждық сот осы ережелерге немесе арбитраж жүргізу туралы арбитраж келісімшар-

тында көрсетілген ережелерге сай, мерзімді қалаған уақытында ұзарта да (тіпті мерзімнің уа-

қыты өтіп кетсе де), қысқарта да алады, бұған бір тараптың екінші тарапқа кез келген хабарла-

ма не мағлұмат жолдауы да кіреді».

Атап айтқанда, 4.7-тармағы ғана арбитраждық іс жүргізу кезінде қолданылады. Іс жүргізу аяқталған

соң, Арбитраждық соттың 4.7-тармағын пайдалануға өкілеттігі болмайды. 4.7-тармағындағы негіз-

гі сөз – «Арбитраждық сот талқылауын жүргізуге» арналған. Лондондағы Халықаралық арбитраж

соты ережесіне сай, арбитражда соңғы өкім шығарылған соң, бұл арбитраждық талқылау тоқтайды,

сондықтан Арбитраждық соттың «Арбитраждық сот ісін жүргізу» мерзімін өзгерту туралы мәселені

қарау мүмкіндігі болмайды. Талқылау аяқталады.

II бөлім. Арбитраж

310

сүйенетін кейбір айғақты ескермегендіктен, талап-арыз қаралмады» деген себеппен

дәлелдемені қабылдамады

15.35. World Trade Corporation Ltd v. C Czarnikow Sugar Ltd ісінде (2004) судья Колман

былай деді: «Tалап-арыз» сөзі бұл тұрғыда тиісті факт мәселесіне сүйену дегенді

білдірмейді. Ол шығынның орнын толтыру, декларация немесе басқаша мәлімдеме

арқылы талапты қанағаттандыру талабы деген мағынада қолданылады».

15.36. Екіншіден, Torch Offshore LLC v. Cable Shipping Inc ісінде

(2004) судья Кук

былай деді:

«Талап-арыз туралы айтылатын 57(3)(в) тармақшасы талаптың бір бөлігі ретінде

белгісіз қалған мәселеге қарағанда, сотқа жіберіліп, бірақ әлі қарастырылмаған та-

лап-арызға қатысты қолданылады».

Оның айтуынша, бұл жерде «талап-арыз» сөзі «шығыс туралы талап иесіне немесе

басқа құқықтық қорғау амалына бағытталғандай көрінеді (пайыз немесе шығынды

өтеу талабын қамти отырып), бірақ процестің бір бөлігі болатын, осы талаптардың

бірі бойынша шешім қабылданатын мәселеге арналмаған».

[2004] EWHC 2332 (Comm); [2004] 2 All ER (Comm) 813; [2005] 1 Lloyd’s Rep 422, at [14].

[2004] EWHC 787 (Comm); [2004] 2 All ER (Comm) 365; [2004] 2 Lloyd’s Rep 446; [2004] 2 CLC 433,

at [27].

311

16-ТАРАУ

АҚЫ, ШЫҒЫС ЖӘНЕ ӨТЕЛЕТІН

ШЫҒЫНДАР

II бөлім. Арбитраж

312

ТҮЙІНДЕМЕ

1. Тараптар Арбитраждық соттың ақысы мен шығысын толық төлемесе, өкім шығару про-

цесі тоқтатылады. Бұл арбитрға ақы төлеу мен шығынын өтеуге қатысты сұрақтың тууына

түрткі болады. Сот келтірілген шығынның «шектен тыс» болу-болмауына қатысты дау-

ларды реттейді.

2. Тараптар арасында шығынды өтеу мәселесі де туындайды, оның шешімін де Арбитраждық

сот айтады.

16-тарау. Ақы, шығыс және өтелетін шығындар

313

1. КІРІСПЕ

16.01. Техникалық мамандық бойынша оқу орнын бітіргелі жатқан (немесе ғылыми

дәреже алғалы жүрген) студент дипломын алуға ұсыныс берсе, бірақ университет-

тегі не колледждегі оқу ақысын төлемесе, Кембридж университетінде дәрежесін ала

алмайды. Осылайша бітіру рәсімі алдымен төлем жасау құқығына байланысты. Сол

сияқты, арбитраждық алқаның ақысы мен шығысы толық өтелмесе, шешім шығармай,

өкімді ұстап тұра алады

16.02. Бұл жерде екі мәселе бар: а) арбитр (немесе сот) ақы немесе шығыс өтемін

алуға құқылы ма, әлде осыған қатысты жасалған төлемді ұстап қалуға құқылы ма;

ә) іске қатысты тараптар арасындағы шығынды төлеу мәселесі. Бұл мәселелер реті

келгенде қарастырылады.

2. АРБИТРАЖДЫҚ СОТТЫҢ АҚЫСЫ

16.03. Сот ақы мен шығысқа қатысты дауды шеше алады

. Ақы төленуі керек пе,

әлде төленіп қойды ма – ол жағы маңызды емес тәрізді, себебі олардың «шектен

тыс» болмауын анықтайтын критерий бәріне бірдей қолданылуға тиіс. Бұл соттағы

ұстаным болса керек, бірақ критерий тек екінші контекске қарай қарастырылады.

16.04. Өкім алу үшін ақы төленетін жағдайды көрсететін (бұл – әдеттегі жағдай)

Hussmann (Europe) Ltd v. Al Ameen Development & Trade Co ісінде (2000)

судья Томас

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), 294–8 and 344–8, provide intricate

analysis of these interrelated topics; for a transnational perspective, N Blackaby and C Partasides (eds),

Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford University Press, 2009), 9.87 ff; сондай-ақ,

қараңыз: T Rohner and M Lazopoulos, ‘Respondent’s Refusal to Pay its Share of the Advance on Costs’

(2011) 29 ASA Bulletin 549–73.

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 56(1) тармағы; 53(2)–(6) тармақтары сотқа жүгіну арқылы

осыған қатысты мәселелерді шешуді қамтиды; 28-бап тараптардың арбитрларға жұмыстарына сай

лайықты ақысы мен шығысын (егер болса) бірлесе және өзара жауапкершілікпен төлеу мәселесін

реттейді.

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 28(2) және (3) тармақтарында былай делінген: «(2) Кез келген

тарап қарсы тарап пен арбитрға хабар бере отырып, сотқа жүгіне алады. Өз кезегінде, сот өзі

нұсқаған әдістер мен шарттарға сәйкес арбитрлардың ақысы мен шығысының мөлшері қарасты-

рылып, өзгертілуі керектігі жөнінде өкім шығара алады. (3) Арбитрға ақы немесе шығыс түрінде

қандай да бір сома төленген соң сотқа өтініш түссе, ол сома шектен тыс болса, сот оны қайта-

ру туралы қаулы шығара алады; ал оның орынды екені дәлелденсе, оны қайтаруды талап етпеуі

керек».

[2000] EWHC 210 (Comm); [2000] CLC 1243, at [58] ff.

1. Кіріспе ..................................................................................................................... 313

2. Арбитраждық соттың ақысы ................................................................................. —

3. Тараптар арасында шығысты бөлу ...................................................................... 314

МАЗМҰНЫ

II бөлім. Арбитраж

314

соттың Арбитраждық соттың ұсынған ақысын мұқият тексеріп, оның шектен тыс

емес екені туралы қаулы шығарды; алайда жұмсалған сағат саны таңғаларлықтай

көп болған, сондықтан ақы туралы талап та шегіне жетті. Бұл істе төрағаның тегін

жұмыс істеуге рұқсат алған судья екені де рөл атқарған болар, дегенмен оның «ақы-

сы» Қаржы министрлігіне төленетін. Ал жұмыс істеледі деп көрсетілген сағаттардың

шын мәнінде орындалмағаны туралы айтуға негіз жоқ.

16.05. United Tyre Co Ltd v. Born ісінде

(2004) Апелляциялық сот, 28(3) тармағы-

на сәйкес, ақы белгілеуге арналған өтініш берудің кешіктірілуіне қатысты бастапқы

мәселені қарады. Бұл жағдайда да (әдеттегідей) өкім алу ақысы әлдеқашан төленіп

қойған еді. Ақы талапта көрсетілген сомадан біршама асып кетті және істі қарауға

арналған сағат саны да (хатшылық сағатты қосқанда) өте көп болды.

16.06. United Tyre Co Ltd v. Born ісінде (2004) Апелляциялық сот Ведомстволық ке

ңес комитетінің арбитраждық ақыны қарау тәсілдеріне арналған баяндамасы (1996)

бойынша мәлімдеме жасады

. Сот бірінші инстанция судьясының қарсылық білдір-

гені дұрыс болғанын, талап берушінің сол қарсылықты ұсынуды кешіктіруі соттың

оны қарауына кедергі келтіретіндей себеп еместігі туралы өкім шығарды. Ақының

мөлшері сияқты маңызды мәселенің нәтижесі жарияланбады, бірақ баяндамада оның

өте жоғары болғаны тұспалданады. Апелляциялық сотта лорд-судья Мэнспен бірге

отырған судья Мунбай былай дейді

: «Талап қоюшы екі нәрсені: біріншіден, талап

етілген ақының «тым жоғары» болғанын, екіншіден, «қалыптасқан жағдайда тө-

лемді қайтаруды талап ету орынды» екенін ескеруі керек.

3. ТАРАПТАР АРАСЫНДА ШЫҒЫСТЫ БӨЛУ

16.07. Тараптар арасында шығысты бөлу туралы өкім 1996 жылғы Арбитраж туралы

заңның (Англия мен Уэльс) 60-бабынан бастау алады, онда ex ante принципі негізінде

шығын шығару туралы келісімге шектеу қояды: тараптардың Арбитраждық сот

шығысын толық немесе жартылай өтеуін міндеттейтін келісім дау туындағаннан

кейін жасалса ғана жарамды болмақ

16.08. 60-бапқа қатысты (жаңа айтылған) Уильям У. Парк былай дейді

«Бұл ереже әлсіз тараптардың талап-арызын қанағаттандыруда «кез келген жағ-

дайда төлеуге жауаптысыз» деген ескертпені асыра пайдаланудың алдын алатын

механизм ретінде ғана емес, көп мәселеде қолданылады: тәжірибелі бизнес-менед-

жерлер арасында арбитрларға 50/50 өтемақы төлеу туралы орынды келісімге келуді

және әр тараптың өзінің сот шығысын өзі өтеуін міндеттейді».

[2004] EWCA Civ 1236.

The Departmental Advisory Committee Report (1996), at [124].

Сонда, [27].

s 60, Arbitration Act 1996.

William W Park, ‘The Four Musketeers of Arbitral Duty’, in Y Derains and L Lévy (eds), ‘Is Arbitration

Only as Good as the Arbitrator?’ (2011) 8 ICC Dossiers 25, 36.

16-тарау. Ақы, шығыс және өтелетін шығындар

315

16.09. 60-бапқа сай, тараптар шығыстың қайсысы өтелетіні жайында келісе алады

16.10. Тағы бір мүмкіндік: Арбитраждық сот өтелетін төлем шегін алдын ала бел-

гілеп қояды

16.11. Олай болмаған жағдайда бұл мәселе соттың немесе ex post facto принципі

негізінде мына критерийлерді қабылдайтын соттың қарауына өтеді:

1) «Шығыс іс біткеннен кейін анықталуы керек, бұған қалыпты жағдайда Арбит-

раждық сот шығынның барлығына немесе жартысына қатысты емес деп шешкен

іс кірмейді»

;

2) Арбитраждық сот немесе мемлекеттік сот басқаша келіспесе, өтелетін шығын...

«барлық келтірілген орынды шығынға қатысты орынды сома төленуі керек» деген

ұстанымға негізделеді, келтірілген шығын орынды ма және сомасы дұрыс анықтал

ды ма деген мәселе төлеуші тараптың пайдасына шешілуі керек»

;

3) «тараптар басқаша келіспесе, өтелетін шығын... арбитрға төленетін ақы мен

сот шығысын қамти отырып, қалыптасқан жағдайға сай ақы мен шығыс болуға

тиіс»

s 63(1), Arbitration Act 1996.

s 65, сонда.

s 61(2), бұл да сонда.

s 63(5)(a) and(b), бұл да сонда.

s 64(1), бұл да сонда.

317

17-ТАРАУ

АРБИТР ӨКІМДЕРІ:

ТҮПКІЛІКТІЛІК ЖӘНЕ RES JUDICATA

II бөлім. Арбитраж

318

ТҮЙІНДЕМЕ

1. Талқылау, тура мағынасында, res judicata доктринасына негізделген (эстоппель іс-қимылы

мен эстоппель мәселесі себеп болады).

2. Henderson v. Henderson ісіндегі ереже де қарастырылады (арбитражды қоса алғанда,

кейінгі істердегі мәселелерді алып тастауда ертедегі талқылауларда қолданылған).

3. Оған қоса, өтемақы үшін бірізді іс-қимылға қарсы ереже бар, ол бір шығын үшін екі рет

өтемақы төлеудің алдын алады.

4. Res judicata-ға қатысты Халықаралық құқық қауымдастығының ұсыныстары

талқыланған.

17-тарау. Арбитр өкімдері: түпкіліктілік және res judicata

319

1. АҒЫЛШЫН ТӘЖІРИБЕСІ

17.01. Nomihold Securities Inc v. Mobile Telesystems Finance SA ісінде

(2012) судья

Эндрю Смит шығарған қаулы бойынша, талап қою арызына кедергі болатын шара

(anti-suit injunction) (10.23-тармақтан бастап қараңыз) тараптың екінші арбитраж өт-

кізуіне қарсы тұру үшін қолданылуы керек, себебі ондай екінші Арбитраждық сот

бірінші арбитражда тараптар арасында қабылданған шешімді бұзуға және күшін жоюға

бағытталады. Судьяның қаулысы мынадай

«Шешімді жарамсыз ету мақсатында заңсыз іс-әрекет жасап, іс қозғау немесе

міндетті сот шешіміне

не Арбитраждық сот шығарған өкімге жанама шабуылдау

Арбитраж туралы келісімді бұзуға жатады»

Бұл шешім орынды, себебі дауды қайта қарау тараптардың бірінші Арбитраждық сот

нәтижесінде мойнына алған міндеттерін орындауына қайшы келеді. Судья Эндрю

Смит Associated Electric & Gas Insurance Services Ltd v. European Reinsurance Co of

Zurich (2003; бұл іске қатысты қараңыз: 18.11–18.13) ісінде лорд Хобхаустың мынадай

пікір айтқанын еске салады: «Бұл Арбитраж туралы келісімде тараптар шешімді

орындауға келіседі дегенді білдіреді»

17.02. Associated Electric & Gas Insurance Services Ltd v. European Reinsurance Co of

Zurich ісінде

(2003) Құпия кеңестің шығарған қаулысы бойынша, эстоппель мәселе-

сі арбитражда туындайды және сол тараптар арасында ұқсас тақырыпты қарайтын

екінші арбитраж алқасы үшін де міндетті саналады. Арбитраждық іс жүргізу кезінде

эстоппель мәселесі қозғалған істер бұрын да болған еді (І томның 16.27-тармағын

[2012] EWHC 130 (Comm); generally on this topic, N Andrews, ‘Res Judicata and Finality: Estoppel in the

Context of Judicial Decisions and Arbitral Awards’, in K Makridou and G Diamantopoulas (eds), Issues of

Estoppel and Res Judicata in Anglo-American and Greek Law (Nomine Bibliothiki, Athens, 2013), 17–39.

Сонда, [31].

Citing C v. D [2007] EWHC 1541 (Comm); [2007] 2 All ER (Comm) 557; [2007] 2 Lloyd’s Rep 367; [2007]

1 CLC 1038, at [55] (Cooke J’s decision was upheld by the Court of Appeal: [2007] EWCA Civ 1282; [2008]

Bus LR 843; [2008] 1 All ER (Comm) 1001; [2008] 1 Lloyd’s Rep 239; [2008] CP Rep 11; [2007] 2 CLC

930).

Citing Noble Assurance Co v. Gerling-Konzern General Insurance Co [2007] EWHC 253 (Comm); [2007]

1 CLC 85; [2008] Lloyd’s Rep I.R. 1, at [87], лорд-судья Тулсон Коммерциялық соттың бірінші инстан-

циясы үшін (осы іске қатысты қараңыз: 10.25).

[2003] UKPC 11; [2003] 2 CLC 340; [2003] 1 WLR 1041, PC, at [9].

Сонда, [14] және [15].

1. Ағылшын тәжірибесі ............................................................................................. 319

2. Арбитраждағы res judicata-ны халықаралық тұрғыда тану ............................... 322

3. Ықтимал арбитраж туралы келісімде арбитраждық соттың жарамдылық,

қолданыс аясы

және тараптың мүшелігі туралы шешімі .................................. 324

МАЗМҰНЫ

II бөлім. Арбитраж

320

қараңыз)

. Эстоппель мәселесінің, эстоппельдің талап ету негізі сияқты, қатаң еместі-

гін айта кету керек: эстоппельдің талап ету негізінен айырмашылығы – эстоппель

мәселесіне мынадай жағдайларда кешірім танытуға болады: 1) заңда ретроспективті

өзгеріс болғандықтан, эстоппель мәселесі «анық» қате екені анықталса

; 2) «істің

бағытын толықтай өзгертетін» жаңа дәлелдеме пайда болып, тіпті ол «орынды сақтық»

танытқан жағдайда да, тиісті тарап алдыңғы сот талқылауы кезінде бұл дәлелдемені

анықтай алмаған болса

(сондай-ақ, қараңыз: І том, 15.73).

17.03. Nomihold Securities Inc v. Mobile Telesystems Finance SA ісінде

(2012) судья

Эндрю Смит Henderson v. Henderson (І том, 16.55 және әрі қарай) принципіне қатысты

былай деді: «А мен В арасындағы Х Арбитраждық сотта В-ның Р мәселесін көтеруіне

еш кедергі жоқ еді, бірақ ол оны істемеді; кейін А мен В арасындағы Y Арбитраждық

сотта В Р мәселесін көтеруге тырысты». Dallal v. Bank Mellat ісінде (1986; 17.06) судья

Хобхаус Henderson v. Henderson принципін қолданды, ол бойынша талап қоюшы бір-

дей тараптар арасындағы бір дауды қарауға арналған Арбитраждық сот талқылауы

кезінде ұсынуға қолайлы мәселені Англия сотында көтеруге тырысты

17.04. І томның 16.60-тармағында айтылғандай, res judicata-дан айырмашылы

ғы – Henderson v. Henderson принципі сот өкімі шығарылған мәселелерді қайта талқы-

лауға тырыспайды. Оның орнына Henderson принципі тараптардың бұрынғы талқылауда

қаралған мәселені қайта қазбалауына тыйым салады. Бұл мәселелер шешімін таппады,

себебі ертедегі азаматтық сот талқылауларында мәселелерді (ыңғайлы) көтеруге бола-

тын кезде ешкім әрекет етпеді. Қысқаша айтқанда, Henderson v. Henderson принципі

res judicata-ға қосымша ретінде қаралады, бірақ res judicata-мен шатастырмау керек.

17.05. Nomihold Securities Inc v. Mobile Telesystems Finance SA ісіне (2012) қатысты

судья Эндрю Смиттің айтуынша, Henderson v. Henderson принципі арбитраждық тұр-

ғыда В-ның бірінші арбитражда Р тармағынан бас тартуы деп түсіндірілуі (анық емес)

мүмкін

. Осы тұрғыдан алғанда, бас тарту дөрекі әрі сенімсіз болып көрінеді. Бұл

әрекеттен кейін «осындай бас тартуға барған тарапты объективті қабылдай ала ма

In R (Coke-Wallis) v. Institute of Chartered Accountants in England and Wales [2011] UKSC 1; [2011] 2 AC

146, лорд Кларк былай деді: «Мәселелерді анықтау үшін Арбитраждық сотты таңдаған тараптар

эстоппель принципі бойынша нақты мәселелерге қатысты аралық міндетті арбитраждық өкімге

тәуелді...» Лорд-судья Диплоктың Fidelitas Shipping Co Ltd v. V/O Exportchleb [1966] 1 QB 630, 643 C,

CA ісіндегі тұжырымы да соны байқатады.

Arnold v. National Westminster Bank plc [1991] 2 AC 93, 112, HL (and see Court of Appeal’s judgments in

the Arnold case [1990] Ch 573, 598, 600, CA; not disturbed on final appeal to the House of Lords); S v. S

(Ancillary Relief: Consent Order) [2002] EWHC 223 (Fam); [2003] Fam 1, at [30] ff.

Phosphate Sewage Co v. Molleson (1879) 4 App Cas 801, 814, HL; Phosphate ісінің сынақтамасы процесс

доктринасын басқа мақсатқа қолдану ретінде саналады: Hunter v. Chief Constable of West Midlands

[1982] AC 529, 545, HL, and Smith v. Linskills [1996] 1 WLR 763, 771, CA.

[2012] EWHC 130 (Comm), at [40] to [43].

[1986] QB 441.

Сонда, [43], citing Excomm Limited v. Guan Guan Shipping (Pte) Limited (‘The Golden Bear’) [1987] 1

Lloyd’s Rep 330, 343, per Staughton J (білікті судья арбитраждық іс жүргізу кезінде немесе сот проце-

сінде түсірілген талап-арыз (істе қамтылған болса) тиісті талқылауда берілмесе немесе көтерілмесе,

қабылданбайтынын айтты).

17-тарау. Арбитр өкімдері: түпкіліктілік және res judicata

321

және екінші тарап та оны солай қабылдай ма, осындай анық бас тартуды қабылда-

мағаны үшін алалауға ұшырамай ма» деген сауалдар туады. Мұның бәрі – түк қажеті

жоқ әрекеттер.

17.06. Бұл кездегі ең жақсы ұстаным – Арбитраждық соттағы тараптар тиісті мәселе-

лер мен дауға қатысты сұрақтардың бәрін сотқа жеткізуді өз мойнына алады. Нақты

шешім іздеген кезде мәселе арбитражда қарастырылып, тиісті шешімін табады. Бұл

Dallal v. Bank Mellat ісінде (1986) судья Хобхаус қолданған ең қарапайым әрі дәстүрлі

әдіс болды

. Ол АҚШ пен Иран арасындағы келісімшарт негізінде құрылған арнайы

Арбитраждық сотқа (талап-арызға қатысты Иран – АҚШ соты) қатысты мынадай қаулы

шығарды: ағылшын тілінде өткен сот талқылауында талап қоюшы Арбитраждық сотқа

ұсынуға ыңғайлы және бірдей тараптар арасындағы бір дауды көтеретін мәселенің

жаңа материалдарын ұсына алмайды, сондықтан Англия сот талқылаулары процесті

өз мүддесіне пайдалану ретінде алынып тасталды.

17.07. Бұл ұстаным екі ғасыр бұрын қабылданған заңның осыған ұқсас контексімен

үйлеседі. Nomihold Securities Inc v. Mobile Telesystems Finance SA ісінде

(2012) судья

Эндрю Смит осындай мұрагерлік сабақтастықтың бар екенін атап өтті. Ол былай

дейді: «Тараптардың бұрынғы Арбитраждық сотта ұсынуға құқығы бар-тын және

олар көтеруге тиіс болған мәселені бұдан кейін қозғамауға рұқсат етпеу туралы

принцип бұрыннан бар және Henderson v. Henderson принципіне дейін қолданылған:

Smith v. Johnson ісін

(1812) қараңыз».

17.08. Шын мәнінде, Smith v. Johnson ісі (1812) Арбитраждық сотқа қатысты (сондай-ақ,

қараңыз: І том, 16.59). Бұл іс тиелген жүктің құнын өндіріп алу туралы Арбитраждық

сот ісі еді. Кейін, іс ортақ құқық сотына көшкен кезде, лорд Элленборо бұл істегі

жауапкердің (басты борышкер) кейінгі сот талқылауларында көтеруге тырысқан мә-

селелерін бұрынғы Арбитраждық сотта көтеруі керек болғанын қадап айтты. Тиісті

мәселе бұрын шығарылған шешімді жүзеге асыруда борышты өндіруге қатысты талап

қою арызынан қорғану болатын. Мұндай қорғаныс төлем мерзімін ұзарту арқылы

есепке жатқызуды білдіреді (І том, 7.05 және әрі қарай). Лорд Элленборо былай деді

«Барлық даулы мәселеге қатысты сілтеме берілген: қазір есеп беруі керек субъект

сол кезде бұған келіспеген сияқты және істің ауқымына қарай жауапкер істің бә-

рін арбитрларға жайып салуға міндетті еместігін айтқан, яғни кейін есепке алсын

деп, деректің біразын құпия сақтап қалған. Дегенмен ол барлық деректі арбитрларға

ұсынуға құқылы еді; сондықтан... келіспеушілікке қатысты мәселе туғанда, тарап-

тар мәселені толықтай ашып көрсететін барлық ақпаратты ұсынуы керек».

[1986] QB 441.

[2012] EWHC 130 (Comm), at [42].

(1812) 15 East 213, 214; 104 ER 824 (cited in Excomm Limited v. Guan Guan Shipping (Pte) Limited (‘The

Golden Bear’) [1987] 1 Lloyd’s Rep 330, 343, per Staughton J; as well as Dunn v. Murray (1829) 9 B & C

780).

Сонда.

II бөлім. Арбитраж

322

17.09. Мастилл мен Бойд еңбегінде

(1989) Henderson v. Henderson ісіндегі (I том,

16.55 және әрі қарай) нормаларды Арбитраждық сотта қолдануға болатыны туралы

прецеденттік құқық үлгілері жинақталған. Дегенмен бұл нормалардың осы саладағы

қолданысын мұқият реттеп отыру керек. Себебі Арбитраждық сот ісінің ауқымы,

соңында, тараптардың келісіміне қарай анықталады. Сондықтан тиісті Арбитраждық

сот ісінің келісілген шарты нақты бір салаға қатысты болмаса, тараптар Henderson v.

Henderson принципінен зардап шекпеуі керек.

17.10. Оған қоса, сот талқылауларына қатысты өтемақы бойынша бірізді әрекет етуге

қарсы ереже бар: талап қоюшы екі бірдей талап қою арызы негізінде, шығыны үшін

өтемақы алмайды (І том, 16.12 және әрі қарай): «Бір талап қою арызы бойынша кел-

тірілген шығын есептеліп, біржола төленуі керек»

. Мастил мен Бойдтың еңбегінде

(1989) бұл ереже Арбитраждық сотта да қолданылады, сондықтан бір Арбитраждық

сотта барлық шығынды өтеу талап етіліп, бірақ ол қабылданбаса, екінші Арбитраждық

сотта да осындай талап ету мүмкін болмайды (бұл ереже қарыз өтелмейтін залалдың

орнын толтыруға қолданылады).

17.11. Алайда бұл ережені сақтықпен қолдану керек

. Мысалы, қайғылы оқиғаға

байланысты, асыраудағы адам асыраушының үстінен талап-арыз түсірген іске қатыс-

ты Апелляциялық сот шығарған шешім бойынша, бірінші талап-арыз сәтсіз болған,

бұйрық шықты, бірақ орындалмады; сондықтан мерзімі өтпей тұрып, қайта шағымда-

нуға рұқсат етті

2. АРБИТРАЖДАҒЫ RES JUDICATA-ны

ХАЛЫҚАРАЛЫҚ ТҰРҒЫДА ТАНУ

17.12. Редферн мен Хантердің пікірінше: «Res judicata негізгі принципі бойынша,

нақты мәселе етіп қойылған және сот немесе құзырлы юрисдикция соты анықтаған

құқық немесе фактіге кейін сол тараптар күмән келтірмеуге тиіс»

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration (2

edn, 1989), 412–3.

Brunsden v. Humphrey (1884) 14 QBD 141, 147, CA, per Bowen LJ; Conquer v. Boot [1928] 2 KB 336,

Div Ct; see the comments of LA Collins (1992) 108 LQR 393, 394 (case note); Republic of India v. India

Steamship Co Ltd (‘The Indian Grace’) [1993] AC 410, 420–421, HL, Lord Goff; Rowner v. Allen & Sons

(1936) 41 Com Cas 90; Jaggard v. Sawyer [1995] 1 WLR 269, 284, CA, per Millett LJ; Deeny v. Gooda

Walker Ltd [1995] 1 WLR 1206, 1214 (offering postponement of assessment of damages); G Spencer Bower

and KR Handley, Res Judicata (4

edn, 2009), ch’s 18 ff.

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration (2

edn, 1989), 410–1.

Barrow v. Bankside Agency Ltd [1996] 1 WLR 257, 269, CA.

Cachia v. Faluyi [2001] 1 WLR 1966, CA, at [18] to [20], construing s 2(3), Fatal Accidents Act 1976 in light

of Human Rights Act 1998 and jurisprudence of access to justice under Art 6(1) of the European Convention

on Human Rights.

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 9.139; сонда, 9.140 ff on the transnational ramifications of this principle; L Radicati

di Brozolo, ‘Res Judicata and International Arbitral Awards’ (2011) ASA Special Series (http://papers.ssrn.

com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1842685).

17-тарау. Арбитр өкімдері: түпкіліктілік және res judicata

323

17.13. Халықаралық құқық қауымдастығы арбитраждық тұрғыда res judicata доктри-

насына қатысты ұсыныстар әзірледі

. Негізгі ұсыныс

өкімде сенім тудыратын күш

болуы (келесі арбитражда сәтті бекітілуі үшін) және алдын алу әсері болуы керек

(тараптың бұрынғы өкімге сай келмейтін талап қойып, қорғануын болдырмау үшін),

ол мынадай жағдайларда әрекет етеді:

1) бұрын шыққан өкім – соңғы және міндетті

, келесі Арбитраждық сот өтетін

мемлекетте де танылады;

2) бірінші Арбитраждық сот өткен мемлекеттерде өкім күшін жоймаған

;

3) бұрынғы және келесі Арбитраждық соттың өкімі қарастырылғанда, соңғы res

judicata шешімі қанағаттандырылады

; атап айтқанда: a) мәселенің мәні; ә) іс-

қимыл себебі; б) тараптардың «бірегейлігі» есепке алынады;

4) өкім алаяқтық жолмен шығарылмаған

;

5) res judicata-ның осы формасының ауқымы өкімнің диспозитивтік бөлігімен

шектелмеуі керек, оның негізгі дәйектемелерін де қамтуға тиіс

;

6) бұл ұсыныстар авторларының пікірінше, арбитраж аясында res judicata докт

ринасы мемлекеттік саясат тұжырымдарына емес, соңғы, әділетті әрі тиімді

арбитраждық процедура өткізуді көздейтін жекебас мүддесінің факторларына

сүйенеді

; тиісінше, мұндай өтініш немесе қорғанысты сот талқылауы кезінде

Арбитраждық сот өз бастамасымен емес, тараптар көтеруі мүмкін

17.14. Сол құжатта «эстоппель мәселесін» Арбитраждық сот қараған және өкімімен

анықталған мәселелер тұрғысынан тануға кеңес беріледі, сондай-ақ ол мәселе өкім

шығару үшін маңызды әрі негізгі болды

. Эсстоппель мәселесі дәл сол тараптар ара-

сындағы келесі Арбитраждық сот отырыстарында дәл сол талап-арызға ғана қатысты

емес, «басқа да талап-арыздар» үшін де қолданылады

17.15. Одан бөлек, ұсыныста «процедуралық әділетсіздікке және бөгде мақсатта

пайдалануға аса сақ ұстаным... таңдалған»

. Бұған дейінгі арбитраж кезінде көтерілуі

F De Ly and A Sheppard, ‘ILA Final Report on Res Judicata and Arbitration’ (2009) Arb Int 67–82; сондай-

ақ, қараңыз: A Sheppard, ‘Res Judicata and Estoppel’, in B Cremades and J Lew (eds), Parallel State and

Arbitral Procedures in International Arbitration (Paris, ICC Publishing, 2005).

F De Ly and A Sheppard, ‘ILA Final Report on Res Judicata and Arbitration’ (2009) Arb Int 67, at [29].

Сонда, [31], сот шешімі шығарылған Арбитраждық сотта өкімге қарсы шағым түсіру мүмкін еместігі

айтылады.

Бұл да сонда, [33].

Бұл да сонда, [29].

Бұл да сонда, [65], WIPO ісіне сүйене отырып: Case No D2001–1041, Jones Apparel Group Inc v. Jones

Apparel Group.com.

F De Ly and A Sheppard, ‘ILA Final Report on Res Judicata and Arbitration’ (2009) Arb Int 67, at [52].

Сонда, [69].

Бұл да сонда, [70].

Бұл да сонда, [56].

Бұл да сонда, [57].

Бұл да сонда, [60].

II бөлім. Арбитраж

324

мүмкін болған мәселелердің алдын алу үшін бөгде мақсатта пайдалану болғанын

салмақты түрде дәлелдеу керек. Төмендегі түсініктеме соған сүйенеді:

«Арбитраждық сотта тараптардың тәуелсіздігі қатты байқалады, тараптар

мен олардың кеңесшілеріне стратегиясын анықтауда барынша еркіндік берілуі ке-

рек. Шығын, психологиялық ықпал, реляциялық элементтер, мәдениетаралық па-

йымдаулар, иландыру, саяси шектеулер мен өзге де аспектілер іс-қимыл себебіне

қарай немесе факт не заң мәселесіне орай нақты бір талапты қойған-қоймағанына

(не тараптың мәселені көтермеу туралы шешіміне қарай) ғана тәуелді емес; та-

раптар мен кеңесшілер істі қарау барысында сүйенген res judicata-дан алшақ болуға

тырысқаны жөн

».

17.16. Алайда бұған қарсы пікірлер де айтылды

«Екінші жағынан, жауапкерлерді кейінгі сот талқылауы кезінде (талап қоюшы қай-

тадан шағымданбаса) бұрынғы сот талқылауында айтылған іс-қимыл себебі не-

месе факт, немесе құқық мәселелерінен қорғау үшін тиімділік пен түпкілікті саяси

мақсаттар да есепке алынуы керек. Оған қоса, Арбитраждық сотты тоқтатуға

қоғамның заңды мүддесі бар, сондай-ақ мемлекеттік соттардың қолдау көрсетіп,

түзету өкілеттігі мен арбитраждық процесті бақылауына, шолуына, өкімді тану,

орындау кезеңіне араласуын тоқтатуына да қоғам мүдделі».

3. ЫҚТИМАЛ АРБИТРАЖ ТУРАЛЫ КЕЛІСІМДЕ

АРБИТРАЖДЫҚ СОТТЫҢ ЖАРАМДЫЛЫҚ,

ҚОЛДАНЫС АЯСЫ ЖӘНЕ ТАРАПТЫҢ МҮШЕЛІГІ

ТУРАЛЫ ШЕШІМІ

17.17. Арбитраждық сот мына мәселелердің кез келгені бойынша: 1) ешқандай

Арбитраж туралы келісім болмаса; 2) жарамсыз не күші жойылған болса; 3) тарап,

шын мәнінде, Арбитраж туралы келісім тарапы болмаса; 4) талаптың жарамдылық

мерзімі өтсе; 5) талап Арбитраж туралы келісімнің қолданыс аясына кірмесе – өкім

шығара алады. Төмендегі талқылауда көрсетілгендей, 1 мен 3-жағдайлар бойынша

ешқандай міндетті анықтама тумайтыны анық (эстоппель мәселесі сияқты). Дегенмен

Арбитраждық соттың 4 және 5-жағдайларға қатысты эстоппель мәселесін құруға

өкілеттігі болуы мүмкін. Бір жағынан, 1–3-жағдайда, екінші жағынан, 4–5-жағдайда

айырмашылық байқалады.

17.18. 1 және 2-жағдайлар орын алса, Арбитраждық сот «істі тыңдауға юрисдикция-

мыз жоқ» деген шешім шығарады, себебі оның юрисдикциясы үшін консенсустық

негіз жоқ. Басқаша айтқанда, юрисдикция мәселесі туралы шешім – юрисдикцияның

болмауы. Бұл тұрғыдан алғанда, сотта юрисдикцияның болмауы – оның юрисдикциясы

жоқтығы туралы міндетті мәлімдеме жасау өкілеттігінен айыратыны анық.

F De Ly and A Sheppard, ‘ILA Final Report on Res Judicata and Arbitration’ (2009) Arb Int 67, at [52].

Сонда, [61].

17-тарау. Арбитр өкімдері: түпкіліктілік және res judicata

325

17.19. Осы орайда лорд-судья Рикстің AES Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant LLP

v. Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant JSC ісіне

(2011) қатысты өкімінен үзінді бе-

рілген, онда Арбитраждық соттың арбитраждық түсініктеме жоқ не жарамсыз, не

күші жойылғаны туралы шешім шығарса, міндетті мәлімдемеден бас тарту үшін

(эстоппель мәселесі бойынша) юрисдикцияға иеміз деп айта алмайтыны баяндалған

(танысу үшін бұл үзінді осы

және келесі

сілтемеде берілді).

17.20. Dallah ісінде (2010) лорд Мэнс те Christopher Brown ісіне (1954) қатысты судья

Девлиннің өкіміне сүйенеді, онда да Арбитраждық соттың юрисдикция жоқтығы

туралы шешімі – тараптар арасындағы (эстоппель мәселесі негізінде) «құқық» көзі

еместігі айтылады

17.21. 3-жағдайға байланысты эстоппель мәселесі туындамайды («Х – Арбитраж

туралы келісім тарапы емес» деген Арбитраждық соттың анықтамасы). Себебі

[2011] EWCA Civ 647; [2012] 1 WLR 920; [2011] 2 Lloyd’s Rep 233; [2011] 2 CLC 51, at [79] and [81].

[79], лорд-судья Рикс айтқандай, «Жоғарғы сот судьясы лорд Коллинз де [Dallah Real Estate and

Tourism Holding Co v. Ministry of Religious Affairs of the Government of Pakistan [2010] UKSC 46; [2011]

1 AC 763 ісінде], at para 92, Third Circuit in China Minmetals Materials Import and Export Co Ltd v. Chi

Mei Corpn (2003) 334 F 3d 274 ісі бойынша АҚШ Апелляциялық сотының «жемісті талқылауына»

сілтеме жасап: «Тараптар келісімшартқа ешқашан қол қоймаған болса, шарт арбитраждық меке-

меге ешқандай, тіпті өз юрисдикциясын анықтауға да өкілеттік бермейді», – деген.

Сондай-ақ лорд-судья Рикс [81] былай деді: «Негізгі мәселеге қатысты тараптардың пікірі екіге бөлінсе

(қандай да бір шарт бойынша келісімге келсе немесе арбитраждық өкімі бар шарт болса), юрисдик-

циясына немесе тараптардың құқығына қатысты арбитрдың шешіміне олардың (біреуінің) ризашы-

лық танытуы екіталай. Кез келген тарап арбитрдың дауды реттеуіне мүмкіндік беретін келісімнің

жоқтығын айтады. Мұндай жағдайда сотта ерте ме, кеш пе – юрисдикция мәселесі туындайды, ол

кезде сот басты принцип пен фактілерді негізге ала отырып, шешім қабылдауға тиіс; бұл кезде арбитр-

лардың тергеуіне сүйенбейді, оны әлі соттағы дәлелдемелермен анықтау керек. Azov Shipping [1999]

1 All ER 476 (Dallah ісінде Жоғарғы сот мақұлдаған [2011] 1 AC 763) ісінде (479-бетте) былай дедім:

«...Мысалы, арбитраждық ескертпе ауқымы туралы мәселе туындаса, бірақ, ең алдымен, тараптың ке-

лісімді орындауға міндеттілігі жөнінде сұрақ тумаса, арбитрдың ұстанымы қабылдануы мүмкін. Олай

болмаса, сотқа шағым түсіру – істің бір бөлігін ғана құрайтын шектеулі іс болса керек, сондықтан еш-

қандай мәселе тумайды. Алайда «Тарап алдымен тиісті келісімді жасады ма?» деген сұрақ туындаса,

Арбитраждық сотта, 67-бапқа сай, үзілді-кесілді қарсылық білдірілген іс бойынша толық тыңдау өтсе

де, осы қарсылықтың мәнін анықтау мақсатында сотты арбитрдан төмен қоюға болмайды».

Dallah Real Estate and Tourism Holding Co v. Ministry of Religious Affairs of the Government of Pakistan

[2010] UKSC 46; [2011] 1 AC 763, at [25], per Lord Mance, citing Christopher Brown Ltd v. Genossenschaft

Oesterreichischer Waldbesitzer Holzwirtschaftsbetriebe GmbH [1954] 1 QB 8,12–13: «Арбитрлар юрисдик-

циясы болса да, болмаса да, мәселенің мәнін анықтауға құқылы; оны тараптар орындауға міндетті

қорытындыға келу үшін жасамайды (олай істеуге құқылары жоқ), Арбитраждық сотты жалғасты-

рудың қажеті бар ма, әлде жоқ па деген сұраққа жауап іздеп, өздерін мазалаған мәселенің шешімін

табу үшін сондай әрекетке барады. Мысалы, олар мәселені зерттей келе, ұсынылған құжатқа қол

қойылмаған немесе ол, тиісінше, бітпегінін анықтап, юрисдикциялары жоқ екеніне көз жеткізсе, сот

тыңдауын біржола тоқтатуға шешім қабылдай алады. Қысқаша айтқанда, өздерінің іс-қимыл бағы-

тын анықтау үшін өз тексерістерін жүргізе алады; бұл тексерістің нәтижесі тараптардың құқығы-

на еш әсер етпейді. Өкім шығаруды талап етіп, сотқа жүгінген талап қоюшының мойнына артылған

жүктен де соны байқауға болады. Ол өкім шығару қажеттігін дәлелдеп қана қоймай, арбитрлардың

өкім шығару юрисдикциясы бар екенін де дәлелдеуге тиіс. Оmnia praesumuntur rite esseacta принципі

арбитраждағы сот талқылауына қатысты емес, тіпті кез келген төменгі инстанция соттарына да

әмірі жүрмейді. Өкім шығарылғанына қарап, оның жарамды екені туралы қорытынды жасауға бо-

лады деген презумпция жоқ. Талап түсірген тарап арбитрлардың оны өкілеттігіне сай қарайтынын,

яғни юрисдикциясы бар екенін дәлелдеуі керек. Юрисдикция оң шешілуге тиіс».

II бөлім. Арбитраж

326

арбитраж – бітімге келу механизмі, ал Х Арбитраж туралы келісімге келіспеген жағ-

дайда оның тарап екенін немесе еместігін анықтау сот юрисдикциясына жатпайды.

17.22. Төмендегі сот талқылауы ықтимал тараптың Арбитраж туралы келісім тарапы

болуға келісім бергені немесе бермегені туралы мәселе қойылғанда эстоппель мәселесі

тумайды деген тұжырымды қолдайды.

17.23. Dallah ісінде (2010) лорд Мэнс мұндай мәселеге қатысты сот міндеттейтін

шешім қабылдай алмайды деп санады

«Арбитраждық соттың үкіметке қатысты заңды өкілеттігі бар ма деген сұраққа

келсек, оның өз юрисдикциясына қатысты пікірінің ешқандай заңдық немесе дәлел

демелік құны жоқ (атап айтқанда, Пәкстан үкіметі Арбитраждық сот тарапы са-

налды ма деген мәселе бойынша)».

17.24. Dallah ісі бойынша Апелляциялық сотта лорд-судья Мур-Бик былай деді

«Арбитраждық соттың эстоппель мәселесін құрауға қажетті деңгейде білікті

юрисдикция сотын ұсына алуы өкім алған тараптардың юрисдикция беруіне байла

нысты, себебі арбитрлардың юрисдикциясы тараптардың келісімінен туындайды.

Пәкстан үкіметі мен Dallah – Халықаралық сауда палатасы (ICC) арбитражына

келісім ұсынатын тараптар болмаса, арбитрлардың оларға үстемдік ететін юрис

дикциясы жоқ, демек, өкімнің де күші жоқ. Әрине, бұл – талқылау кезінде шешімін

табуға тиіс мәселе».

17.25. Сондай-ақ Dallah ісіне қатысты сот талқылауының бірінші инстанциясында

судья Айкенс эстоппель мәселесі туындамады деген қорытынды жасады, бұл шешімді

Англияның Апелляциялық соты қолдады. Ол былай деді

«Арбитраждық сот Халықаралық сауда палатасы ережесінің 6-бабы аясында өз

юрисдикциясын анықтау өкілеттігіне ие. Бірақ оның істі сот үстемдік еткісі ке

летін тараптарды байланыстыра алатындай жолмен ұйымдастыруы сол тарап-

тардың осы юрисдикцияны сотқа беруге келісуіне байланысты. Мәселенің бәрі соған

тіреліп тұр».

17.26. Дегенмен 4 және 5-жағдайларды, сол тараптар арасындағы сияқты, res judicata

принципі бойынша міндеттейтін шешім шығаруға күші жетеді деп тануға болады

(res judicata-ға қатысты Халықаралық құқық қауымдастығының кеңестері туралы:

17.13 және әрі қарай).

17.27. Халықаралық құқық қауымдастығының талқылауында бұл мәселеге қатысты

нақты ештеңе айтылмаған. Ол құжатта Арбитраждық соттың шешім шығару тура-

лы келісімінің жоқтығы немесе даудың Арбитраж туралы келісім аясына кірмейтіні

айтылған, соның нәтижесінде «жергілікті соттардың жалпы юрисдикциясы қалпына

келуі мүмкін екені» ескертіледі

[2010] UKSC 46; [2011] 1 AC 763, at [30]; J Kleinheisterkamp, ‘Lord Mustill and the Courts of Tennis – Dallah

v Pakistan in England, France and Utopia’ (2012) 75 MLR 639, 640 at n 2 listing various comments on this

decision.

[2009] EWCA Civ 755, at [55].

[2008] EWHC 1901 (Comm), at [142].

F De Ly and A Sheppard, ‘ILA Final Report on Res Judicata and Arbitration’ (2009) Arb Int 67, at [20].

327

18-ТАРАУ

АҒЫЛШЫН ЗАҢЫ БОЙЫНША АҒЫЛШЫН

АРБИТРАЖДЫҚ СОТЫНЫҢ ШЕШІМІНЕ

НАРАЗЫЛЫҚ

II бөлім. Арбитраж

328

ТҮЙІНДЕМЕ

1. Шешім шығарылған соң арбитраждық шешімге қарсы Үлкен сотқа шағымданудың үш

ықтимал негізі бар: 1) Арбитраждық сот юрисдикциясының болмауы (1996 жылғы

Арбитраж туралы заң, 67-бап); 2) сот немесе сот талқылауына қатысты елеулі құқықбұзу-

шылық (68-бап); 3) ағылшын құқығының қателігі (69-бап).

2. Сотта қайта қарауға себеп болатын осы үш ықтимал себептің әрқайсысын жете

талқылаймыз.

3. 69-бап (ағылшын құқығы қателігі) тараптардың келісімі бойынша алынып тасталуы мүм-

кін; ол үшін алып тастауға айқын негіз болуы керек (прецеденттік құқық айқындық дең-

гейі жоғары болуын талап етеді).

4. Бірақ қарсылық білдірудің басқа екі негізі «міндетті» болғандықтан, келісім арқылы алы-

нып тасталмайды.

5. Тараптар Арбитраждық соттан түзету енгізу сияқты көмек алудың басқа тәсілдерінің бәрін

қолданып көргеннен кейін, осындай өтініш берудің үш формасының кез келгеніне Үлкен

соттың рұқсатын алуға тиіс.

18-тарау. Ағылшын заңы бойынша ағылшын Арбитраждық сотының шешіміне наразылық

329

1. 1996 жылғы заң бойынша (67, 68 және 69-баптар)

наразылыққа қатысты жалпы мәселелер ............................................................. 330

1.1. Наразылыққа себеп болатын үш негіз ........................................................... —

1.2. 67, 68

және 69-баптар бойынша соттың нұсқалары .................................... 333

2. Юрисдикцияның болмауына негізделген наразылық ....................................... 334

2.1. Кіріспе .............................................................................................................. —

2.2. Алдын ала және юрисдикциялық мәселелер

бойынша Арбитраждық соттың шешімі ...................................................... 336

2.3. 67-бапқа толық тоқталу .................................................................................. —

2.4. 30-бапқа толық тоқталу: юрисдикция туралы сот «қаулысы» ................... 337

2.5. 32-бапқа толық тоқталу: Арбитраждық соттың юрисдикция

туралы «қаулы» шығарғанға дейінгі сот ұйғарымы .................................... 340

2.6. 72-бапқа толық тоқталу ................................................................................. 341

3. Елеулі құқықбұзушылықтарға негізделген наразылық ..................................... 342

3.1. 68-бапқа сәйкес наразылық сипаты ............................................................... —

3.2. Арбитраждық процесте елеулі құқықбұзушылық

болғаны туралы сот шешімінің салдары ....................................................... —

3.3. 68-бап негізіндегі наразылық Арбитраждық сот

шешімінің күшін жоя ма? .............................................................................. 343

3.4. 68-баптың қолданылу аясы ........................................................................... 344

3.5. Табиғи әділдіктің болмауынан туындайтын елеулі құқықбұзушылық ..... 346

3.6. Елеулі құқықбұзушылық анықталды: тарапты шешімге

ықпал етудің әділетті мүмкіндігінен айыру .................................................. —

3.6.1. 1-іс ......................................................................................................... —

3.6.2. 2-іс ......................................................................................................... 347

3.6.3. 3-іс .......................................................................................................... —

3.7. Арбитраждық сот қарастырмайтын мәселелерді

шешудегі елеулі құқықбұзушылықтар ......................................................... 348

3.8. Маңызды мәселені шешуге арналған шешімнің

сәтсіздігінен болған елеулі құқықбұзушылық ............................................. —

3.9. Нақты талап-арыз бойынша шешім қабылдамау

салдарынан туған елеулі құқықбұзушылық .................................................. —

3.10. Елеулі құқықбұзушылық және бейтараптықтың болмауы ...................... 349

3.11. Елеулі құқықбұзушылық

және оның орынды себептері ........................... —

3.12. Шешімдер

мен дәлелдемені бағалау .......................................................... 351

4. Ағылшын заңының қатесіне негізделген наразылық .......................................... —

4.1. 69-бапқа сәйкес, наразылық сипаты .............................................................. —

4.2. 69-бапқа сәйкес, Үлкен соттың апелляция қараудағы өкілеттігі ............... 353

4.2.1. «Gateway» бақылауы ............................................................................ —

МАЗМҰНЫ

II бөлім. Арбитраж

330

1. 1996 ЖЫЛҒЫ ЗАҢ БОЙЫНША (67, 68 ЖӘНЕ

69-БАПТАР) НАРАЗЫЛЫҚҚА ҚАТЫСТЫ ЖАЛПЫ

МӘСЕЛЕЛЕР

1.1. НАРАЗЫЛЫҚҚА СЕБЕП БОЛАТЫН ҮШ НЕГІЗ

18.01. Үлкен соттың (Коммерциялық сот: І том, 24.01 және әрі қарай) шешімімен

келіспеуге мынадай негіз бар: 1) юрисдикцияның болмауы (1996 жылғы Арбитраж

туралы заң, 67-бап: 18.19 және әрі қарай); 2) «сот, талқылау немесе шешімге әсер еткен

елеулі құқықбұзушылыққа» арбитраж алқасының айыпты екенін растау (1996 жылғы

заңның 68-бабы, 18.41 және әрі қарай); 3) ағылшын құқығы қателігі (1996 жылғы

заңның 69-бабы, 18.67 және әрі қарай)

18.02. 69-бап бойынша 3-жағдайдағы негіз келісімге сай алынып тасталуы мүмкін

(18.95 және әрі қарай).

18.03. Бірақ 1 мен 2-жағдайдағы негіздер міндетті: оларды тараптардың келісімі бо-

йынша алып тастауға болмайды.

Англиядан тыс аумақтарда соттың қадағалау жүйесімен реттейтін өкімдері туралы қараңыз:

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 10.28 ff.

s 69(2) and (3), Arbitration Act 1996 (England and Wales) 1996.

4.2.2. Үлкен соттың судьясы рұқсат берген соң,

Апелляциялық соттың істі жабуы ...................................................... 354

4.3. Апелляциялық соттың «қосымша юрисдикциясы» ..................................... —

4.3.1. Қосымша юрисдикцияның процедуралық әділдігіне

керек жалпылама қажеттілік ............................................................... 355

4.3.2. 69-бапқа сай, апелляциялық іс мәнін тыңдауға

рұқсат беруден Үлкен сот судьясының бас

тартуы және қосымша юрисдикциясы ............................................... —

4.4. 69-бап негізіндегі наразылық Арбитраждық сот

шешімінің күшін жоя ма? .............................................................................. 356

4.5. 69-бап негізіндегі наразылыққа қатысты халықаралық даулар ................. 357

4.6. Ағылшын заңы бойынша жазбаша келісімшарттарды түсіндіру

(интерпретация) .............................................................................................. 358

4.7. Талқылау болмайтын жағдайлар ....................................................................... 359

4.7.1. Шетел заңы ............................................................................................ —

4.7.2. Фактілер ................................................................................................. —

4.8. Ағылшын заңы мәселесі бойынша апелляцияны алып тастау .................. 360

4.9. Арбитраж барысында сотқа құқық мәселесін беру ................................ 363

18-тарау. Ағылшын заңы бойынша ағылшын Арбитраждық сотының шешіміне наразылық

331

18.04. 67–69-баптар бойынша, Үлкен соттан Апелляциялық сотқа дейінгі аралықта

апелляцияға беру үшін рұқсатты Үлкен соттың өзі береді

, дегенмен мынадай жағ-

дайлар да ұшырасады: 1) ол үшін Үлкен соттың шешімі соттың юрисдикциясынан

тыс қабылданбауы керек

; 2) рұқсат беру туралы мәселені қарау әділетсіз процеспен

байланысты болса

; 3) 69-баптың қолданылу мүмкіндігі немесе тараптардың оны алып

тастағаны бойынша алдын ала мәселе туындайды

. 3-жағдайдағы алып тастаудың се-

бептері мынадай: «сот арбитраждық процеске көмектесетін немесе қадағалайтын

жағдай және мәселе сот юрисдикциясының алынып тасталуына тірелетін жағдай

арасында айырмашылық бар»

18.05. Құқықтың саясаты – арбитраждық шешімнен туындаған

екінші апелляцияға

сүйену, яғни Үлкен соттан шығып, Апелляциялық сотқа жеткен шешім. Бұл саясат

Itochu ісінде

(2012), Amec ісінде

(2011), оған дейін Sukuman ісінде (2007) байқалды,

соған қатысты лорд-судья Уоллер былай деді

Cetelem SA v. Roust Holdings Ltd [2005] EWCA Civ 618; [2005] 1 WLR 3555, [20]: «Аталған сот «сот»

сөзінің мәнін балама жағдайларда үш мәрте қарап, Апелляциялық сот емес, бірінші инстанция соты

деп қаулы етті: Henry Boot Construction (UK) Ltd v. Malmaison Hotel (Manchester) Ltd [2001] QB 388,

CA [on s 69(8)], Athletic Union of Constaninople v. National Basketball Association (No 2) [2002] EWCA

Civ 830; [2002] 1 WLR 2863 [on s 67(3)] and Virdee v. Virdi [2003] EWCA Civ 41 [on s 18(5)]».

Cetelem ісінде, сонда, сот юрисдикциясынан тыс қабылданған Үлкен соттың 44(3) тармағына сай шешімі

44(7) тармағына қатысты емес деген қаулы шықты, сондықтан Апелляциялық сот шағымды қарай алады.

CGU International Insurance plc v. Astra Zeneca Insurance Co Ltd [2006] EWCA Civ 1340; [2007] Bus LR

162; [2007] 1 All ER (Comm) 501; [2007] 1 Lloyd’s Rep 142; [2007] CP Rep 4; [2006] 2 CLC 441; [2006]

HRLR 43, at [98], лорд-судья Рикс осы мәселеге қатысты ұзаққа созылған зерттеуін аяқтай отырып:

«Осы тұжырымдардың ешқайсысынан судьяның апелляцияға рұқсат беруден бас тартуы кездейсоқ

немесе әділетсіз болды деп ойлауға негіз таппадым; оған ұсынылған дәлелдемелердің интеллектуал-

дық тұрғыда сәтсіздігі деп ойламаймын; осы мәселе бойынша фактілік не метафоралық тұрғыда ше-

шім жоқтығы немесе мұны әділетсіздік сынағы ретінде қабылдамағаныма қарамастан, қателестім;

түптеп келгенде, бұл – конвенцияның 6-бабына қайшы келетін процестегі әділетсіздікті тексеру».

Sukuman Ltd v. Commonwealth Secretariat [2007] EWCA Civ 243; [2007] Bus LR 1075; [2007] 3 All ER

342; [2007] 2 All ER (Comm) 23; [2007] 2 Lloyd’s Rep 87; [2007] 1 CLC 282 (Арбитраж туралы келі-

сіммен қатар жүретін алып тастау туралы ескертпе тараптардың келісіміне енгізілді деп қаулы етіл-

ді; Арбитраж туралы заңның 69-бабына сай, арбитраж шешімімен түпкілікті келіспеуге болмайды,

себебі тараптар жазбаша түрде ондай мүмкіндікті алып тастады; олай алып тастау Адам құқықтары

жөніндегі Еуропа конвенциясының 6-бабына қайшы келмейді).

Сонда, [30].

Бұл тақырыпты мұқият зерделеу үшін қараңыз: J Hill, ‘Onward Appeals under the Arbitration Act 1996’

(2012) 31 CJQ 194.

Itochu Corporation v. Johann M.K. Blumenthal GMBH & Co KG [2012] EWCA Civ 996, [18], ісінде лорд-

судья Гросс былай деді: «Соттың арбитраж ісіне араласуына арбитраж процесін не қоғамдық

мүддені (мысалы, заңның 68-бабына сәйкес, елеулі құқықбұзушылық негізінде алынған шешімдер-

ге қарсы тартысу) қорғау мақсатындағы сияқты қажетті жағдайларда ғана рұқсат беріледі.

Сондай-ақ Апелляциялық сотқа бағытталған апелляциялардың санын азайту сол апелляциялардың

туындауына негіз саналатын кідіріс пен шығысты азайтуға себеп болады. Қараңыз: Sukuman Ltd v.

Commonwealth Secretariat [2007] EWCA Civ 243; [2007] Bus LR 1075, at [15].

AMEC Civil Engineering Ltd v. Secretary of State for Transport [2005] EWCA Civ 291; [2005] 1 WLR

2339, at [9], per Sir Anthony May, criticising Jackson J’s grant of permission for a second appeal under s 67,

Arbitration Act 1996.

[2007] EWCA Civ 243; [2007] Bus LR 1075; [2007] 3 All ER 342; [2007] 2 All ER (Comm) 23; [2007]

2 Lloyd’s Rep 87; [2007] 1 CLC 282, at [15].

II бөлім. Арбитраж

332

«1996 жылғы Арбитраж туралы заңда Апелляциялық сотқа өтініш беру құқығы бірін-

ші инстанция «сотынан» рұқсат алу қажеттігімен шектелетін баптар көп. Заңды

әзірлегендер үшін бұл маңызды болды. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңды (Англия

мен Уэльс) әзірлегендер осындай апелляция салдарынан туындайтын кідіріс пен шы-

ғысты болдырмау үшін Апелляциялық сотқа жүгінуді шектеуді көздеді. Шынымен де,

бастапқы заң жобасының тұжырымдамасы ұстанымды айқындау үшін өзгертілді:

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның қосымша есебінің 27-тармағын қараңыз, оны

Арбитраждық құқық жөніндегі Ведомстволық кеңес комитеті бекіткен (1997 жыл-

дың қаңтары). Сондай-ақ мұндай ұстанымды заңның 1(а) тармағынан көре аласыз,

онда «арбитраждың мақсаты – қажетсіз кідіріс пен шығысқа жол бермей (басты

назарда ұстайтын сөз), бейтарап соттың дауды әділ шешуі» делінген».

18.06. Апелляциялық сот (Worth Matravers MR өкілі лорд Филлипс, лорд-судьялар

Кларк пен Мэнстен құралған мықты алқа; сол кезде олардың бәрі болды) Ecuador v.

Occidental Exploration & Production Co ісінде (2005) инвестициялық шартқа қатыс-

ты ағылшын арбитражының (яғни іс қаралатын орын – Англия) кейбір санаттары-

на қатысты келіспеуге негіз бар деп қаулы етті

. Бұл іс 17.14–17.15-тармақтарында

жан-жақты қарастырылады. Serbia v. Imagesat International NV ісі (2009) бойынша

судья Битсонның шешімінде Ecuador ісіне (2005) қатысты нақты түйіндеме бар, ол

17.16-тармағында толық баяндалған. Ecuador ісін (2005) қараған судья Битсон Serbia

ісінде (2009)

«арбитрдың халықаралық құқық мәселелерін тергеуге өкілеттігі бар,

ол кәдімгі сот юрисдикциясына жатпауы мүмкін» деп мәлімдеді.

18.07. Ecuador (2005) және Serbia (2009) ісіндегі шешімдер бойынша екі тиімді ұсы-

ныс туады: 1) Ағылшын арбитражы аясында дауды сот тәртібінде қарау мүмкіндігінің

ауқымы (17.14–17.16) тиісті дау тиімді арбитражда қаралуы керек деген коммерциялық

болжалды ескере отырып түзетілуі керек; бұл тұрғыдан алғанда, Ecuador ісіндегі

инвестиция дауы (егемен мемлекет пен жеке компания арасындағы іс) арбитраж ар-

қылы сәтті шешілуі керек; 2) Үлкен соттың 67-бап (юрисдикция) немесе 68-бапқа

сай (процедуралық заңдылық) міндетті негізде мұндай мәселелер бойынша дауды

апелляцияда қарауға өкілеттігі бар; бұл екі жағдайда да тиісті Арбитраж сотында

соттардың юрисдикциялық шешімін қайта қарауға мүмкіндік берілді.

18.08. Наразылық танытудың барлық үш негізі де (67–69-баптар) көмек алудың басқа

жолын табу керектігін білдіреді: осылайша, 57(3) тармағына сәйкес, тарап соттан

шешімді түзетуді немесе нақтылауды сұрауы мүмкін (Omnibridge Consulting ісінде

көрсетілгендей; 2004)

(57(3) тармағы бойынша: 15.23 және әрі қарай).

[2005] EWCA Civ 1116; [2006] QB 432, at [32] ff, per Mance LJ. (юрисдикцияға қатысты кейінгі мәселе

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 67-бабы бойынша Апелляциялық сотқа өтті: Ecuador v. Occidental

Exploration & Production Co [2007] EWCA Civ 656; [2007] 2 Lloyd’s Rep 352; [2007] 2 CLC 16).

[2009] EWHC 2853 (Comm); [2010] 2 All ER (Comm) 571; [2010] 1 Lloyd’s Rep 324, at [114] ff.

Omnibridge Consulting Ltd v. Clearsprings (Management) Ltd [2004] EWHC 2276 (Comm), at [62] (Үлкен

сот судьясы, Корольдік адвокат Сиберри): мұнда тарап «57-бапқа сай өзіне берілген құқықтық қорғау

амалдарын толық қолдана алмады. Сондықтан 70(2) тармағын 68-бабында қолдану – үлкен кедергі.

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия мен Уэльс) 70(1) және (2) тармақтарында былай

делінген: 1) Мына ережелер 67, 68 және 69-баптары бойынша өтініш беруге немесе шағымдануға

қолданылады. 2) Өтініш немесе шағым мынадай жағдайларда берілмейді: егер өтініш иесі немесе

18-тарау. Ағылшын заңы бойынша ағылшын Арбитраждық сотының шешіміне наразылық

333

18.09. Torch Offshore LLC v. Cable Shipping Inc ісінде

(2004) судья Кук шығарған

қаулы бойынша, мәселені негіздеуде кеткен қателікті «түзетуді» ешбір тарап соттан

талап етпесе, осындай кедергі туады.

18.10. Мұндай шешімді Buyuk Camlica Shipping Trading and Industry Co Inc v. Progress

Bulk Carriers Ltd (2010)

ісінде Үлкен сот судьясының орынбасары болған Гавин

Килей қабылдады. Оның қаулысы бойынша, мына екі жағдайдың арасы ажыратылуы

керек: 1) тараптар ұсынған мәселені қараудан соттың толық бас тартуы (мұндай бас

тарту 68-бапқа сай наразылық тудырады, атап айтқанда, төмендегі 18.41 және одан

кейінгі тармақтарда айтылатындай, бас тарту «айтарлықтай әділетсіз» болса, «елеулі

құқықбұзушылық» туындайды); 2) мәселені қарауда жаңылысу немесе шешімнің

толық болмауы.

18.11. Мәселені қарауда жаңылысу немесе шешімнің толық болмауы жағдайына келсек,

Корольдік адвокат Гавин Килей нақты мәселе бойынша шешімі кейінге қалдырылғаны

туралы анық хабарланбаған жағдайдың және нақты мәселенің шешілуіне қатысты

шешімнің түсініксіз болуы немесе қалай шешілуі арасындағы айырмашылықты сот

ажырата білуі керектігін қадап айтты

«Өкімдегі мәселе шешілді ме, жоқ па деген нақты күмән туатын бірнеше жағдай

кездеседі... Бірақ бұл әдетте сот істегі қандай да бір мәселе немесе талапты әрі

қарай анықтауға қалдырды ма деген күмән бар кезде туындайды (бұл жағдайда да

57(3)(b) тармақшасы қолданылуы мүмкін): сот шешім қабылдап, бірақ пайымы қи-

сынсыз немесе талданбағандықтан түсініксіз болса, шешімге келуде нақты мәселе-

лерді қалай шешкені маңызды»

1.2. 67, 68 ЖӘНЕ 69-БАПТАР БОЙЫНША СОТТЫҢ НҰСҚАЛАРЫ

18.12. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия мен Уэльс) 68(3) тармағында

көрсетілгендей (елеулі құқықбұзушылық): 1) шешімді қайта қарау үшін сотқа беру;

2) шешімнің күшін жою; 3) шешімнің күші жойылған деп жариялау

. 1996 жылғы

шағым иесі: a) апелляция немесе қайта қараудың мүмкін болған арбитраж процесінің бәрінен өтпе-

се; ә) 57-бабына сай кез келген ықтимал жүгіну тәсілін (шешімді түзету немесе қосымша шешім)

қолданбаса.

[2004] EWHC 787 (Comm); [2004] 2 All ER (Comm) 365; [2004] 2 Lloyd’s Rep 446; [2004] 2 CLC 433,

at [28].

[2010] EHWC 442 (Comm); [2011] Bus LR D 99, at [42] and [43].

Сонда, [43].

Бұл да сонда, осы контекстің мысалы ретінде берілген: Torch Offshore LLC v. Cable Shipping Inc [2004]

EWHC 787 (Comm); [2004] 2 All ER (Comm) 365; [2004] 2 Lloyd’s Rep 446; [2004] 2 CLC 433.

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 68(3) тармағында былай делінген: «Арбитраждық сотқа, сот

талқылауы немесе шешімге ықпал ететін елеулі құқықбұзушылық бар екені анықталса, сот мына-

ларға құқылы: а) шешімді толық немесе ішінара қайта қарау үшін Арбитраждық сотқа бере алады;

ә) шешімнің толықтай немесе ішінара күшін жоя алады; б) шешімді толықтай немесе ішінара жа-

рамсыз деп мәлімдей алады. Сот мәселені Арбитраждық соттың қайта қарауына берудің орынсыз

екеніне көз жеткізбей тұрып, шешімнің толық немесе жартылай күшін жою, немесе жарамсыз деп

II бөлім. Арбитраж

334

Арбитраж туралы заңның (Англия мен Уэльс) 68(3) тармағын негізге алу орынсыз

болмаған жағдайда сотты 1-жағдайға бағыттайды

. 69-бап бойынша төртінші нұсқа

жоқ: бұл 67(3)(а) тармақшасына (негізгі юрисдикция) және соттың «өкімді бекітуі

не» рұқсат ететін 69(7)(a) тармақшасына (ағылшын құқығы бойынша апелляциялық

шағым түсіру) қайшы. Айырмашылықтың себебі мынада: 68-бап (елеулі құқықбұ

зушылық) соттан а) құқықбұзушылықтың нақты бір түрі болғанын анықтауды ғана

емес (68(2) тармағында көрсетілгендей); ә) мұның талап қоюшыға қатысты едәуір

әділетсіздік тудырғанын (тағы да 68(2) тармағында көрсетілгендей) немесе тудыруы

мүмкін екенін анықтауды талап етеді. 68(3) тармағында аталған үш нұсқа соттың

аталған екі жағдайды анықтауына байланысты болса керек. 1 және 2-тармақшалар

көрсетілсе, сот шешімді ратификациялай алмайды, бірақ жоғарыда көрсетілген нұсқа-

лардың бірін пайдалануы керек: 1) шешімді қайта қарау үшін сотқа беру; 2) шешімнің

күшін жою; 3) шешімнің күші жойылған деп жариялау.

18.13. 67, 68 және 69-баптарына сәйкес, сот шешімді қайта қарау үшін Арбитраждық

сотқа бергенде (сот қысқарақ немесе ұзағырақ мерзім белгілемесе), жаңа шешім көр-

сетілген мерзім ішінде шығарылуы керек

2. ЮРИСДИКЦИЯНЫҢ БОЛМАУЫНА НЕГІЗДЕЛГЕН

НАРАЗЫЛЫҚ

2.1. КІРІСПЕ

18.14. Келесі тармақтарда Арбитраждық соттың «негізгі юрисдикциясына» байла-

нысты ережелердің күрделі жинағы түйінделеді (Арбитраж туралы келісім мен «бө-

лінгіштік» принципіне қатысты қараңыз: 9.07 және әрі қарай). Шын мәнінде, бұл

мәселені қараудың бес бағыты бар:

1) 67-бап. Арбитраждық сот Үлкен соттан негізгі юрисдикциясына қатысты ex

post facto принципі негізінде шешім шығаруды сұрай алады (18.19 және әрі

қарай).

2) 30-бап. Арбитраждық сот алдымен ықтимал тарап ұсынған «наразылықтан» ке

йін сол мәселе бойынша «шешім» шығарады (18.25 және әрі қарай).

3) 32-бап. Арбитраждық соттың юрисдикциясы бойынша шешім шығаруды сот-

тан сұрауы мүмкін (18.35 және әрі қарай).

4) 72-бап. Сот талқылауына қатыспаған тарап босатуды талап етіп, сотқа талап

қою арызын ұсынуы ықтимал, яғни өзінің тиісті Арбитраждық сот талқылауына

қатысы жоқ екенін айтып шағымдана алады (18.39–18.40).

мәлімдеу өкілеттігін қолдана алмайды».

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 68(3) тармағы, соңғы шешім, жоғарыдағы сілтемені қараңыз.

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 71(3) тармағында былай делінген: «Шешім толықтай не

ішінара қайта қаралуы үшін Арбитраждық сотқа жолданған күннен бастап, сот үш ай ішінде сол

мәселелерге қатысты жаңа шешім шығаруы қажет, Арбитраждық соттың бұдан қысқа не ұзақ

мерзім бекітуге өкілеттігі бар».

18-тарау. Ағылшын заңы бойынша ағылшын Арбитраждық сотының шешіміне наразылық

335

5) Орындау кезеңі. Юрисдикция мәселесі шешімді тану немесе орындау кезін-

де ағылшын заңнамасына сай туындауы мүмкін

, немесе, мысалы, Нью-Йорк

конвенциясы сияқты (1958; 20.01 және әрі қарай) шетелдік сот жағдайында

туындайды.

18.15. AES Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant LLP v. UstKamenogorsk Hydropower

Plant JSC ісінде

(2011) лорд-судья Рикс былай деді (бұл іске қатысты қараңыз:

10.42 және 17.19; Үлкен сотта арбитраждық юрисдикция мәселелерін шешудің түрлі

жолы бар (нөмірленген: көрсетілген тармақтармен бітпейді)

1) «Сот юрисдикция мәселесін түрлі жағдайда қарастыруы мүмкін. Тараптардың

бірі сотқа талап қою арызымен барса, ал жауапкер арбитраждық талқылауды

тоқтата тұруға өтініш айтса, сондай жағдай туады: талап қоюшы шарт не-

месе Арбитраж туралы келісімі жоқ деуі мүмкін, осылайша сот тоқтата тұру

туралы өтінішті қарау мақсатында бұл мәселені зерттеуге тиіс.

2) Тараптардың бірі арбитражды бастауы, ал екінші тарап шарт немесе Арбит-

раж туралы келісімі жоқ деуі мүмкін, бұл кезде prima facie жағдайы туады,

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 30-бабына сәйкес, арбитрлар бірінші

инстанцияда маңызды шешім қабылдауы керек. Әдеттегі жағдайда арбитрлар

өз юрисдикциясын анықтауға кірісуі мүмкін, бірақ тараптар мәселені анықтау

үшін тікелей сотқа жүгінуге келісе алады немесе арбитрлар мәселені сотқа беру-

ге, ал сот осы кезеңде мәселені қабылдауға келісуі ықтимал.

3) Арбитраж талқылауында жауапкер мәселеден тыс қалып, 72-бап немесе шешім

шығарылған соң 67-бап негізінде сотқа жүгіне алады.

4) Тарап сот талқылауын басқа елде бастайды, ал жауапкер кейін ағылшын сотына

келіп, талап қою арызына кедергі болатын шара ұсынып, Арбитраж туралы ке-

лісімді қолдауды сұрайды. Бұл Англияда басталған істі тоқтатуды талап еткен

тараптың әрекетіне ұқсас. Арбитраж туралы келісім бұзылған немесе бұзылуы

мүмкін болатын жағдай шетелде басталса, жауапкер сол жаққа бару туралы

өтініш бере алады немесе бермеуіне де болады, бірақ осы жақта ол талап қою

арызына кедергі болатын шара сұрата алады.

18.16. Редферн мен Хантер бұған (ықтимал) жауапкер көзқарасы тұрғысынан қарап,

юрисдикцияның даулы сұрағына жауап берудің төрт ықтимал тәсілі бар екенін анық-

тады: 1) арбитражға бойкот жариялау (процеске мүлдем қатыспау); 2) Арбитраждық

сотқа қарсылық білдіру; 3) мәселені шешу үшін сотқа жүгіну; 4) юрисдикция мәселесі

немесе істің мәні бойынша (орындау кезеңін де қамти отырып) кез келген шешімге

қарсы шығу

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 66(3) тармағында материалдық юрисдикция мәселесі анық

айтылады; бұл ереже қарсы шығу құқығынан айырылған кезде қолданылады, ол туралы 73-бапта

айтылған: 18.36.

[2011] EWCA Civ 647; [2012] 1 WLR 920; [2011] 2 Lloyd’s Rep 233; [2011] 2 CLC 51.

Сонда, [82].

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 5.120.

II бөлім. Арбитраж

336

18.17. Бірақ, Редферн мен Хантердің ескертуінше, «лайықты әрі тиімді бағыт»

–

осы мәселені әуел баста Арбитраждық сотта көтеру, соттың наразылық білдіруші

тараптың позициясын ескере отырып, аталған мәселе бойынша шешім сұрауы, сот

тиімді юрисдикция бар деп шешім шығарса, мәселе негізгі шешім шығарылған соң

және/немесе шешімді орындату кезеңінде қайта қаралуы мүмкін.

2.2. АЛДЫН АЛА ЖӘНЕ ЮРИСДИКЦИЯЛЫҚ МӘСЕЛЕЛЕР

БОЙЫНША АРБИТРАЖДЫҚ СОТТЫҢ ШЕШІМІ

18.18. 17.17 және әрі қарай (эстоппель мәселесін талқылаған кезде) Арбитраждық

соттың, эстоппель доктринасына сәйкес, шешім шығару өкілеттігі қаралады, бірақ

ол негізгі мәселелерді емес, Арбитраж туралы келісім ауқымын анықтауға міндетті,

яғни ол шынымен жарамды ма, әлде жеке тұлға немесе заңды тұлға оның тарапы ма

дегенді анықтамайды.

2.3. 67-БАПҚА ТОЛЫҚ ТОҚТАЛУ

18.19. Арбитраждық соттың келісімінсіз, бірақ арбитраждық талқылауға қатысатын

тараптардың бірінің өтінішімен

Үлкен сот Арбитраждық сот юрисдикциясына қа-

тысты наразылықты есепке алады. Нақтылап айтқанда, 67-бап мыналарға: 1) негізгі

юрисдикция мәселесіне қатысты шығарылған арбитраждық шешімге келіспеуге қа-

тысты

; 2) негізгі юрисдикция мәселесіне негізделген басқа шешіммен келіспеу, яғни

«істің мәніне» қатысты өкімге байланысты

18.20. 67-бап Үлкен сотқа шешімді түзетуге, жоюға немесе растауға өкілеттік береді

(әрине, сот арбитраждың юрисдикциясы жоқ деп мәлімдесе, 67-бапқа сәйкес, соттың

шешімді арбитражға беруге өкілеттігі жоқ).

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 5.127.

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 67-бабында (Англия мен Уэльс) былай делінген:

1) Арбитраждық талқылау тарапы (арбитражда басқа тараптарға ескерткен соң) мынадай жағ-

дайларда сотқа жүгіне алады: a) негізгі юрисдикциясына қатысты Арбитраждық соттың кез кел-

ген шешімімен келіспеу; ә) Арбитраждық сот шығарған шешім толық немесе ішінара күшке ие бол-

мағандықтан, шешімді мойындамау туралы қаулы шығаруды сұрау, себебі Арбитраждық соттың

материалдық юрисдикциясы жоқ. Тарап қарсылық білдіру құқығынан айырылуы мүмкін (73-бапты

қараңыз), ал өтініш беру құқығы 70(2) және (3) тармағында көрсетілген шектеулерге кіреді. 2) Осы

бапқа сай, юрисдикция туралы өтініш қаралып жатқанда Арбитраждық сот арбитраждық тал-

қылауды жалғастырып, жаңа шешім қабылдай алады. 3) Аталған бапқа сай, Арбитраждық сот-

тың негізгі юрисдикциясына қатысты шешіммен келіспеу туралы өтініш бойынша сот былай бұ-

йыра алады: а) шешімді бекіту; ә) шешімді түзету; б) шешімнің толық немесе ішінара күшін жою.

4) Бұл бап бойынша сот шешімін кез келген апелляцияға беру үшін соттың рұқсат етуі.

s 67(1), сонда.

s 67(1)(a), бұл да сонда.

s 67(1)(b), бұл да сонда.

s 67(3), бұл да сонда.

18-тарау. Ағылшын заңы бойынша ағылшын Арбитраждық сотының шешіміне наразылық

337

18.21. Наразылық 67-бап аясында қарастырылса, Арбитраждық сот талқылауды жал-

ғастырып, жаңа шешім шығаруы «мүмкін»

18.22. Жалпы уақыт шектеуі. 67-бапқа сай, наразылық шешім шығарылған күннен

бастап 28 күн ішінде берілуі керек

және басқа құқықтық қорғау амалдары қолда-

нылмауға тиіс

18.23. Үнсіз келісу және кейінге қалдыру. Талап қоюшы шешімге наразылық таныту-

дың ықтимал негіздері туралы білген соң (немесе «тиісінше табандылық» танытып,

сол негізді тапса) арбитраждық талқылауға қатысса немесе қатысуды жалғастырса

немесе соттың юрисдикциясы туралы

«шешімге» уақытында күмән келтіре алмаса,

наразылық таныту құқығынан айырылады.

18.24. 67-бапқа сәйкес, Үлкен соттың шешіміне шағымдану үшін Үлкен соттың өзі

рұқсат беруі керек

2.4. 30-БАПҚА ТОЛЫҚ ТОҚТАЛУ: ЮРИСДИКЦИЯ ТУРАЛЫ СОТ

«ҚАУЛЫСЫ»

18.25. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңда (Англия мен Уэльс) сот юрисдикциясын-

дағы наразылықтарға қатысты басқа да ережелер қамтылған. Заңда соттың негізгі

юрисдикциясына қатысты қаулы ету құқығы мойындалады («жарамды арбитраждық

келісім бар ма», «сот тиісті дәрежеде құрылған ба» және «Арбитраж туралы келісім

бойынша арбитражға қандай мәселелер берілді»)

18.26. Дегенмен заң Арбитраждық соттың осылай шешім шығаруға өкілеттігі бол

майды деп келісуі мүмкін екенін білдіреді

18.27. Арбитраждық соттың мұндай «шешімі» (соңғының алдындағы тармақты қа

раңыз) юрисдикцияға қатысты жеке шешім ретінде жасалады немесе сотқа жүгінудің

негізгі мәніне сай, шешімнің бір бөлігі саналады

s 67(2), Сонда.

s 70(3), сонда; апелляцияға беру немесе қайта қараудың апелляциялық процесіне талап қоюшының

мерзімін ұзарту үшін, бұл да сонда; 79-бапқа сай сот қарауға тиіс факторлар туралы «ескерткен»

кезде; Kalmneft v. Glencore [2001] 2 All ER (Comm) 577, Colman J; Nagusina Naviera v. Allied Maritime

Inc [2002] EWCA Civ 1147; Surefire Systems Ltd v. Guardian ECL Ltd [2005] BLR 534; Elektrim v. Vivendi

Universal SA [2007] EWHC 11, at [50], [56] and [72]; DDT Trucks of North America Ltd v. DDT Holdings

Ltd [2007] EWHC 1542, at [35].

s 70(2), бұл да сонда.

s 73(1), бұл да сонда.

s 73 (2), бұл да сонда: Арбитраж туралы келісімде көрсетілген мерзім ішінде немесе осы баптың кез

келген ережесі бойынша.

s 67(4), бұл да сонда.

s 30(1), бұл да сонда.

s 30(1), бұл да сонда, кіріспе сөз.

s 31(4)(a) and (b), бұл да сонда.

II бөлім. Арбитраж

338

18.28. Мұндай шешімнің үстінен шағымдануға немесе оны қайта қарауға мүмкіндік

беретін арбитраждық процесс болуы ықтимал (яғни сот процесінен өзгеше ішкі немесе

институционалдық келісім арқылы реттеу)

18.29. Бұдан кейін заң осындай юрисдикциялық наразылық беру мүмкіндігін

шектейді:

1) наразылық «талқылау басында» туындаса, наразылық білдіруші тарап мұндай

қарсылықты «сот юрисдикциясына келіспейтін кез келген істің мәніне қарсы

шығатын сот талқылауында бірінші қадам жасайтын уақытты өткізіп алмай»

тұрып білдіруі керек

;

2) бірақ сот «негізгі юрисдикциясын асыра пайдаланды» деген себеппен наразы

лық талқылау кезінде туындаса, «юрисдикция шеңберінен шығатын бұл мәселе

мейлінше тез» айтылуға тиіс

Дегенмен сот аталған екі жағдайды «кідіріске негіз болады» деп санаса, наразылық

тарды талқылаудан кейін де қабылдай алады

18.30. Azov Shipping Co v. Baltic Shipping Co (No 1) ісінде

(1999) судья Рикс

30-бап негізінде сот шығарған юрисдикция мәселесінің шешімін қайта қараудағы

Арбитраждық соттың өкілеттігі туралы пікір білдірді. Судья Рикстің айтуынша,

кейде мәселе түсіндіруден де туындайды, сондықтан соттың мәселені қайта қарауы

ауызша дәлелдемені қамтымайды. Дегенмен кей жағдайда (осы істегі сияқты) сот-

тың қайта тыңдауы ауызша дәлелдемелерді, оның ішінде шетелдік құқық жөніндегі

сарапшы дәлелдемесін талап етеді. Мұндай кезде уақыт үнемдеу қажеттігін есепке

ала отырып, саналы процедуралық іс-қимылға сай, Арбитраждық сот іске қатысты

пікірін айтпай, оны соттың қарауына беруі ықтимал. Azov ісінде бұлай үнемдеу

туралы ойлануға кеш болды.

18.31. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия мен Уэльс) (10.04) 9-бап бойын-

ша, өтініш беру кезінде ықтимал жазбаша Арбитраж туралы келісімді күшіне енгізу

үшін сот талқылауын тоқтату туралы юрисдикция мәселелері жиі көтеріледі. Бұл

тұрғыдан алғанда, мына мәселелердің бірі немесе бірнешеуі туындайды: 1) осындай

жазбаша келісім болды ма; 2) сот талқылауына қатысқан тараптар Арбитраж туралы

келісім тараптары ма; 3) арбитраждың мәні сот талқылауымен бірдей ме; 4) Арбитраж

туралы келісім 9(4)-тармағына сәйкес «жарамсыз, күші жойылған немесе орындалуы

мүмкін емес» пе?

18.32. Судья Сэйлз Bilta (UK) Ltd v. Nazir ісін

(2010) қарағанда, 9-бапқа сай, істі

тоқтату туралы өтініш беру кезінде осындай юрисдикция мәселесіне тап болды.

s 30(2), бұл да сонда.

s 31(1), бұл да сонда.

s 31(2), бұл да сонда.

s 31(3), бұл да сонда.

[1999] 1 All ER 476; [1999] 1 Lloyd’s Rep 68; [1998] CLC 1240, 1242 to end.

[2010] EWHC 1086 (Ch); [2010] Bus LR 1634; [2010] 2 Lloyd’s Rep 29.

18-тарау. Ағылшын заңы бойынша ағылшын Арбитраждық сотының шешіміне наразылық

339

Яғни ол соттың бұл мәселелерді Арбитраждық сотқа беруге ниетті емес екенін айтады.

Оның орнына, ол сотқа Азаматтық іс жүргізу ережесінің (CPR) 62.8(3) тармақшасына

сай нұсқау беріп, Арбитраж туралы келісімнің болуы мен оның ауқымына қатысты

мәселені алдын ала қарау керектігін ескертеді.

18.33. JSC BTA Bank v. Ablyazov ісін

(2011) толық қараған судья Кристофер

Кларктың айтуынша, бұрын талқылау кезінде түрлі процедуралық нұсқалар қа-

ралған, олар сот шешімі мен Арбитраждық сотқа жүгіну арасындағы таңдау ретінде

оңайлатылған:

1-жағдай: a) соттың өзі юрисдикция туралы даулы мәселені ауызша түсініктемесіз,

жазбаша дәлелдеме арқылы анықтай алады, бірақ

тараптар осындай айрықша

құжаттамалық дәлелдемелермен келісуі керек; ә) сот даулы мәселені Азаматтық

іс жүргізу ережесінің 62.8(3) тармақшасына сай қарау туралы нұсқаулық бере

алады

;

2-жағдай: сот істі анықтау үшін Арбитраждық сотқа береді (бұл соттың өзіне тән

юрисдикциясын атқаруын талап ететін айрықша жол саналып, соттың өзі атқа

ра алмайтын кезде немесе атқаруға ыңғайлы емес кезде қабылданса да, 1-жағ-

дайдағы a) мен ә) тармақтары бойынша мәселені анықтап алуы керек)

18.34. JSC BTA Bank v. Ablyazov ісінде

(2011) судья Кристофер Кларк атап өткендей,

әдетте сот, 9-бапқа сәйкес, мына жағдайларға байланысты істі тоқтатады: 1) тарап

9-бап бойынша жазбаша келісімнің жасалғанын сотта дәлелдесе; 2) 9(4) тармағына

сәйкес, қарсы тарап келісімнің «жарамсыз, күші жойылған немесе орындалуы мүмкін

еместігін» дәлелдей алмаса. Оның пікірінше

, Арбитраж туралы келісімді қоса алғанда,

[2011] EWHC 587 (Comm); [2011] 2 Lloyd’s Rep 129.

Сонда, [29], Al Naimi v. Islamic Press [2000] 1 Lloyd’s Rep 523; [2000] CLC 647; [2000] BLR 150 ісінде

атап өтті.

Азаматтық іс жүргізу ережесінің 62.8(3) тармақшасында былай делінген: a) Арбитраж туралы

келісім жасалды ма; ә) талқылау мәні болған даулы мәселе осындай келісім шартына кіре ме

деген сұрақ туындаса, сот бұл мәселені шеше алады немесе оны шешуге көмектесетін нұсқаулық

береді және шешім қабылданғанға дейін талқылауды тоқтата тұру туралы бұйрық шығаруы

мүмкін.

Albon (t/a NA Carriage Co) v. Naza Motor Trading Sdn Bhd [2007] EWHC 665 (Ch); [2007] 2 All ER

1075; [2007] 2 All ER (Comm) 513; [2007] 2 Lloyd’s Rep 1, at [24], судья Лайтманның айтуынша: «Сот

істі тоқтату және Арбитраж туралы келісім жасау мәселесін шешуді немесе айрықша жағдайда

Арбитраж туралы келісім ауқымын қабылдамау жөнінде қаулы шығару үшін ішкі юрисдикциясын

қолдануы керек. Арбитраж туралы келісім жасау мәселесі сөз болғанда, ішкі юрисдикция ерекше

сақтықпен жүзеге асуы керек. Сот Арбитраж туралы келісім жасалғанына іс жүзінде сенімді

болса, айрықша жағдайларда оны тоқтатуға бұйрық бере алады. Айрықша, қатты мәжбүрлеу-

ді талап етпейтін жағдайлар (мысалы, қолайлылық пен шығын бойынша көптеген тұжырым)

Арбитраж туралы келісім ауқымына қатысты мәселе даудың мәніне айналғанда, мысалы, мәселе

арбитраж мәселесімен тығыз байланысты болғанда, істі тоқтатуды ақтауға болады: Al Naimi

[2000] 1 Lloyd’s Rep 523, 525 and El Nasharty v. J Sainsbury [2003] EWHC 2195 (Comm); [2004] 1 All ER

(Comm) 728; [2004] 1 Lloyd’s Rep 309, [28] to [29] (Judge Flaux QC) қараңыз».

[2011] EWHC 587 (Comm); [2011] 2 Lloyd’s Rep 129, at [49].

Сонда, [41]–[50].

II бөлім. Арбитраж

340

тиісті мәміленің жарамсыз екенін көрсету жеткіліксіз (әсіресе сол сәттегі арбитраж

ісі жауапкершіліктен босату туралы декларацияны көздеген болса). Нәтижесінде кез

келген дау 2-жағдайға қатысты Арбитраждық соттың шешіміне өтеді. Істің тар ау-

қымды, қалдық санаты бар (осы сәттегі іске қолданылмайды), онда 2-жағдайдағы

мәселені сот шешеді

2.5. 32-БАПҚА ТОЛЫҚ ТОҚТАЛУ: АРБИТРАЖДЫҚ СОТТЫҢ

ЮРИСДИКЦИЯ ТУРАЛЫ «ҚАУЛЫ» ШЫҒАРҒАНҒА ДЕЙІНГІ

СОТ ҰЙҒАРЫМЫ

18.35. Арбитраждық соттың негізгі юрисдикциясын тексерудің тағы бір тетігі – бұл

мәселе бойынша Арбитраждық сот шешім шығармай тұрып, соттың шешім шығаруы

үшін өтініш беру. Мұндай мәлімдеме тез жасалуы керек

18.36. Егер бір тарап үнсіз келісіп, талқылауға қатысса немесе істі кідіртуге себепкер

болса, бұл жол жабылады

. Мына шектеулер де осы бағытқа жатады: 1) тараптардың

бәрі осындай өтініш жазуға келісуге тиіс

; 2) Арбитраждық соттың келісімімен өтініш

беру керек, бұл жағдайда сот мыналарға көз жеткізу үшін түрлі критерийлер қолдануға

тиіс: а) сот қаулысы шығысты айтарлықтай үнемдеуге мүмкіндік беретініне; ә) еш

кідіріс болмағанына; б) істі Арбитраждық сот емес, мемлекеттік соттың қарауына

«орынды себеп» бар екеніне

. 2-жағдайдағы (a–б) көрсетілген мәселелерге келсек,

бұл критерийлер бойынша шешім қабылдау соттың өзі рұқсат етпесе, Үлкен соттың

апелляциялық қарауына жатпайды

18.37. Өтініш Үлкен сотқа жетсе, оның юрисдикция мәселесіне қатысты шешімін

әрі қарай Апелляциялық сотқа беруге рұқсат етілмейді, бірақ Үлкен сот бұл мәселе

жалпы маңызға ие құқық мәселесін қамтиды деп санаса немесе басқа бір ерекше

себепке байланысты Апелляциялық сотта қаралмайды деп шешсе, онда басқа шешім

қабылданады

. Тараптар басқаша келісуге құқылы екеніне Арбитраждық сот келісім

Сонда, [50]: «Сот бірауыздан келісу «жарамсыз емес пе» деген сияқты мәселелерді қарау мақсатында

қаулы шығара алады. «Мұндай сот талқылауы салыстырмалы түрде шектеулі зерттеу саласымен

шектелмесе», олай болуы екіталай (Colman, J in A v. B [2007] 1 Lloyd’s Rep 237, 261), фактілік және

құқықтық мәселелер бойынша қорытынды жасауды талап етуге қарағанда, онда талап қоюшының

материалдық құқығы туындайды, оны өкілеттігі бар Арбитраждық сот анықтауы керек».

s 40(2)(b), Arbitration Act 1996.

s 73, which is mentioned in s 32(1), сонда.

s 32(2)(a), бұл да сонда.

s 32(2)(b), тиісінше, (i)–(iii).

s 32(5), сонда.

s 32(6), бұл да сонда; қараңыз: Cetelem SA v. Roust Holdings Ltd [2005] EWCA Civ 618; [2005] 1 WLR

3555, at [20] ісінде былай делінген: «Аталған сот «сот» сөзінің мәнін балама жағдайларда үш мәрте

қарап, Апелляциялық сот емес, бірінші инстанция соты деп қаулы етті: Henry Boot Construction (UK)

Ltd v. Malmaison Hotel (Manchester) Ltd [2001] QB 388, CA [on s 69(8)], Athletic Union of Constaninople

v. National Basketball Association (No 2) [2002] EWCA Civ 830; [2002] 1 WLR 2863 [on s 67(3)] and

Virdee v. Virdi [2003] EWCA Civ 41 [on s 18(5)]». Бірақ Cetelem ісінде (2005) 1996 жылғы Арбитраж

туралы заңның 44(3) және 44(7) тармақтары бойынша сот юрисдикциясынан тыс қабылданған Үлкен

18-тарау. Ағылшын заңы бойынша ағылшын Арбитраждық сотының шешіміне наразылық

341

берсе, бұл мәселелер қаралып жатқанда, шешім шығаруды қоса алғанда, «негізгі

талқылау» жалғаса береді

18.38. ABB Lummus Global Ltd v. Keppel Fels Ltd ісінде (1999) судья Кларк шығарған

қаулы бойынша, 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия мен Уэльс) 32(2)

тармағындағы талап мерзімі туралы ережесі ағылшын сотына Арбитраждық сот-

тың негізгі юрисдикция мәселесін анықтау жөніндегі өтінішін (мысалы, Арбитраж

туралы келісімнің жарамдылығы) қарауға рұқсат етпейді; егер тараптар жазбаша

түрде осындай өтінішті Арбитраждық соттың рұқсатымен мемлекеттік сотқа беруге

келіскен болса ғана рұқсат алуы мүмкін

. Бұл іс фактілері бойынша арбитраждық

талқылау басталды, бірақ Арбитраждық сот тағайындалмады. Тараптар юрисдикция

мәселесі бойынша сотқа жазбаша өтініш беруге келіспеді. Сондықтан ағылшын соты

мерзімінен бұрын қимылдап, мұндай өтінішті тыңдай алмайды. Соттың осылай

әрекет етуіне рұқсат беру үшін Арбитраждық сот тағайындалуы керек еді.

2.6. 72-БАПҚА ТОЛЫҚ ТОҚТАЛУ

18.39. «Қандай да бір тұлға арбитраждық талқылаудың ықтимал тарапы болса, бі-

рақ талқылауға қатыспаса», ол тұлға: 1) жарамды Арбитраж туралы келісім жоқ

немесе оған әсер етпейді, немесе Арбитраждық сот дұрыс құрылмаған деген се-

беппен мемлекеттік сотқа өтініш беруге, мәжбүрлеу шарасын сұрауға, басқа құқық

қорғау құралдарын қолдануға; «Арбитраж туралы келісімге сай қандай мәселелер

арбитражға берілді» деген сұраққа жауап іздеуге

; 2) 67-бапқа сай наразылық режи-

мін қабылдауға құқылы; 18.19 және одан кейінгі тармақтарда баяндалған (бірақ ол

талқылауға қатысудан толық бас тартқандықтан, арбитраждық процедураны аяқтау

қажеттілігі тумайды)

18.40. Осы 72-бапқа сай Лордтар палатасы Fiona Trust and Holding Corporation v.

Privalov (2007; толық мәлімет үшін 9.12 және одан кейінгі тармақтарды қараңыз) ісі

бойынша маңызды өтінішке құлақ асты

. Мұндай шешім «бөлінгіштік» принципі мен

арбитрлардың Арбитраж туралы келісімді сақтау мүмкіндігіне қатысты.

соттың 44(3) тармағына сай шешімі 44(7) тармағына қатысты емес деген қаулы шықты, сондықтан

Апелляциялық сот шағымды қарай алады.

s 32(4), Сонда.

[1999] 2 Lloyd’s Rep 24.

s 72(1), сонда.

s 72(2), бұл да сонда, s 70(2). Іс-қимылды осы жағдайда күшіне енгізді.

(Also known as Premium Nafta Products Ltd v. Fili Shipping Co Ltd) [2007] UKHL 40; [2007] Bus LR

1719; [2007] 4 All ER 951; [2007] 2 All ER (Comm) 1053; [2008] 1 Lloyd’s Rep 254; [2007] 2 CLC 553,

notably Lord Hoffmann’s speech at [17] to [19]; considered in JSC BTA Bank v. Ablyazov [2011] EWHC 587

(Comm), Christopher Clarke J.

II бөлім. Арбитраж

342

3. ЕЛЕУЛІ ҚҰҚЫҚБҰЗУШЫЛЫҚТАРҒА

НЕГІЗДЕЛГЕН НАРАЗЫЛЫҚ

3.1. 68-БАПҚА СӘЙКЕС НАРАЗЫЛЫҚ СИПАТЫ

18.41. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия мен Уэльс) 68-бабы

наразы-

лықтың шектеулі негіздерін көрсетеді. Ол елеусіз процедуралық қателіктер негізінде

өкімге келіспеудің соңғы мүмкіндігі емес. Ведомстволық кеңес комитеті (1996) былай

дейді

«Болған жағдай арбитраждық процестен күтуге болатын саналы әрекеттен тым

алшақ болған кезде ғана сот шешім қабылдайды деп үміттенеміз. Іс қозғалған жағ-

дайда болатын әрекет – критерий емес. Мұндай критерийді қолдану тараптардың

сот процесін өткізуге емес, арбитражға келіскенін елемеуді білдіреді. Тараптар ар-

битражды таңдау арқылы болған жағдай сол таңдаудың салдарынан деп қорғалма-

са, айтарлықтай әділетсіздік болды деп шағымдана алмайды».

3.2. АРБИТРАЖДЫҚ ПРОЦЕСТЕ ЕЛЕУЛІ ҚҰҚЫҚБҰЗУШЫЛЫҚ

БОЛҒАНЫ ТУРАЛЫ СОТ ШЕШІМІНІҢ САЛДАРЫ

18.42. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия мен Уэльс) 68(3) тармағында

көрсетілгендей, сот шешімінің нұсқалары мынадай: 1) шешімді қайта қарау үшін

сотқа беру; 2) шешімнің күшін жою; 3) шешімнің заңдық күші жойылған деп жария-

лау

. 1-нұсқа бойынша үш ай мерзім беріледі, яғни мемлекеттік сот ұзақ не қысқа

мерзім тағайындамаса, Арбитраждық сот осы мерзім ішінде жаңа шешім шығаруы

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 68-бабында (Англия мен Уэльс), 68(2) тармағында былай де-

лінген: «Елеулі құқықбұзушылық сот өтініш берушіге айтарлықтай залал келтірді немесе келтіруі

мүмкін деп санайтын мынадай бір немесе бірнеше жағдайды білдіреді: а) Арбитраждық соттың

33-бапты орындамауы (Арбитраждық соттың жалпы міндеті); ә) Арбитраждық соттың өз өкі-

леттігін асыра пайдалануы (негізгі юрисдикциясын асыра пайдаланудан бөлек, 67-бапты қараңыз);

б) тараптар арасында келісілген процедура бойынша соттың талқылау жасай алмауы; в) соттың

өзіне түскен мәселелерді шешуге қабілетсіз болуы; г) кез келген арбитраж немесе басқа инсти-

тут немесе тұлғалар өкілеттік берген жеке тұлғаның сот талқылауына немесе өкілеттікті асы-

ра пайдаланған шешімге қатысы; ғ) шешім салдарына қатысты екіұштылық немесе белгісіздік;

д) алаяқтық жолмен, мемлекеттік саясатқа қайшы тәртіппен алынған шешім не әдіс; ж) шешім

формасына қойылатын талаптарды сақтамау; 1) сот талқылауын жүргізудегі кез келген құқық-

бұзушылық немесе талқылау не шешімге қатысты тараптардың өкілеттігін алған сот немесе кез

келген арбитраж не басқа мекеме, не жеке тұлғаның шешімге қатысты құқықбұзушылық жасауы.

The Departmental Advisory Committee on Arbitration Law’s Report on the Arbitration Bill (1996), at [58],

cited by Thomas J in Hussmann (Europe) Ltd v. Al Ameen Development & Trade Co [2000] EWHC 210

(Comm); [2000] CLC 1243, at [49].

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 68(3) тармағында былай делінген: Арбитраждық сотқа, сот

талқылауы немесе шешімге ықпал ететін елеулі құқықбұзушылық бар екені анықталса, сот мы-

наларды жасай алады: а) шешімді толық немесе ішінара қайта қарау үшін Арбитраждық сотқа

бере алады; ә) шешімнің толықтай немесе ішінара күшін жоя алады; б) шешімді толықтай немесе

ішінара жарамсыз деп мәлімдей алады. Сот мәселені Арбитраждық соттың қайта қарауына беру-

дің орынсыз екеніне көз жеткізбей тұрып, шешімнің толықтай немесе ішінара күшін жою, немесе

жарамсыз деп мәлімдеу өкілеттігін қолдана алмайды.

18-тарау. Ағылшын заңы бойынша ағылшын Арбитраждық сотының шешіміне наразылық

343

керек

. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия мен Уэльс) 68(3) тармағы

(орынсыз саналмаса) сотты 1-жағдайға бағыттайды

. Мастилл мен Бойд еңбегінде

68-баптың осы аспектісіне түсініктеме берілген:

«Сот қаралатын мәселелерді қайта қарау үшін Арбитраждық сотқа беруді орын-

сыз санамаса, арбитраждық шешімнің күшін жойғаннан гөрі, оны жеңілдету дұрыс

екені осы 68(3) тармағында тікелей қарастырылған... Істі бір Арбитраждық сотқа

беру немесе құқықбұзушылықты бүкіл арбитраждық процесті қайта бастау арқы-

лы жоюға болады дегенді көрсететіндей құқықбұзушылықтың сипаты едәуір күрде-

лі болмаса, шешімнің күшін жоюы екіталай».

18.43. 68-бап бойынша сот шешімді растайтындай төртінші нұсқа жоқ (дегенмен сот

елеулі құқықбұзушылық болмады деуі ықтимал). «Растайтын» нұсқаның болмауы

67(3)(a) және 69(7)(a) тармақшаларына қайшы келеді. Бұл екі ереже соттың «шешімді

растауына» мүмкіндік береді. Мұндай айырмашылықты былай түсіндіруге болады.

68-бап (елеулі құқықбұзушылық) соттан а) құқықбұзушылықтың нақты формасы

орын алғанын анықтауды ғана емес (68(2) тармағында көрсетілгендей), ә) оның талап

қоюшыға қатысты айтарлықтай әділетсіздік тудырғанын (тағы да 68(2) тармағында

көрсетілгендей) немесе тудыруы мүмкін екенін анықтауды білдіреді. 68(3) тарма-

ғында аталған үш нұсқа соттың елеулі құқықбұзушылық болғанын анықтауымен

(жоғарыдағы 1-мәселе) және оның өте маңызды екенімен (жаңа аталған 2-мәселе)

байланысты. Егер екі жағдай көрсетілсе, сот шешімді күшінде қалады деп жария

лай алмайды. Оның орнына, алдыңғы абзац басында көрсетілген нұсқалардың бірін

пайдалануы керек.

3.3. 68-БАП НЕГІЗІНДЕГІ НАРАЗЫЛЫҚ АРБИТРАЖДЫҚ СОТ

ШЕШІМІНІҢ КҮШІН ЖОЯ МА?

18.44. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңда (Англия мен Уэльс) Арбитраждық сот-

тың, 68-бапқа сәйкес, наразылық орын алған кезде талқылауды жалғастыруы кедергі

келтірмейтіні туралы нақты айтылмаған. Бұл, 67-бапқа сәйкес, негізгі юрисдикция

мәселесі бойынша наразылыққа қатысты позицияға қайшы: наразылық 67-бап бо-

йынша қаралса, Арбитраждық сот талқылауды жалғастырып, қосымша шешім шы-

ғаруы «мүмкін»

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 71(3) тармағында былай делінген: «Шешім толықтай не ішіна-

ра қайта қаралуы үшін сотқа жолданған күннен бастап, сот үш ай ішінде сол мәселелерге қатысты

жаңа шешім шығаруы қажет, соттың бұдан қысқа не ұзақ мерзім бекітуге өкілеттігі бар».

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 68(3) тармағында былай делінген: «Сот мәселені Арбитраждық

соттың қайта қарауына берудің орынсыз екеніне көз жеткізбей тұрып, шешімнің толықтай неме-

се ішінара күшін жою, немесе жарамсыз деп мәлімдеу өкілеттігін қолдана алмайды».

s 67(2), сонда: юрисдикция туралы өтініш қаралып жатқанда Арбитраждық сот арбитраждық

талқылауды жалғастырып, жаңа өкім шығара алады.

II бөлім. Арбитраж

344

3.4. 68-БАПТЫҢ ҚОЛДАНЫЛУ АЯСЫ

18.45. Weldon Plant ісінде

(2001) Корольдік адвокат Хамфри Ллойд атап өткендей,

«елеулі құқықбұзушылық» мемлекеттік соттың арбитраждық процесте қандай да бір

маңызды процедуралық бұрмалау болмағанына көз жеткізу үшін керек (осы тақы-

рыпқа қатысты трансұлттық тәжірибе молынан жинақталған)

. 68-бап фактілер мен

құқықтарды жалпы сотта қайта қарауға рұқсат беру үшін қате қолданылмауы керек

18.46. Сол сияқты, Лордтар палатасы Lesotho ісінде

(2005) 68-бапқа шектеу әдісі

керектігін баса айтты. Ережені жан-жақты түсіндірген лорд Стейн былай деді:

1) бұл ереже «Арбитраждық сот талқылауды мүлде қате жүргізген кезде,

әділеттік оның түзетілуін талап ететіндей аса қажет жағдайларда ғана

қолдануға болатын ұзақ аялдама» саналады (ереже авторларының ескертуін

қайталайды)

;

2) шешім шығарылған соң ғана 68-бапқа сай араласуға болады

;

3) елеулі құқықбұзушылық талабы, ағылшын арбитраждық заңының жаңа тұжы-

рымдамасы өте жоғары шектік мәнді (threshold) талап етеді;

4) құқықбұзушылық айтарлықтай әділетсіздік тудыруы керек немесе тудырады

;

5) құқықбұзушылық 68(2)(a) бастап (i) дейінгі тармақшаларда баяндалған санат-

тардың жабық тізіміне кіреді; бұл мәселелерді арбитраждық процедура мен ше-

шімге әсер етуші факторлар деп бөлуге болады;

6) ағылшын статуты бойынша, 68-баптың бұрынғы үлгісі – Шетелдік арбитраж-

дық шешімдерді тану және орындау жөніндегі Нью-Йорк конвенциясы (1958)

Weldon Plant Ltd v. Commission for New Towns [2000] EWHC 76 (TCC); [2001] 1 All ER (Comm) 264;

[2000] BLR 496, [30] және [31], «фактілік немесе құқықтық қателік негізінде» шешімге наразылық та-

нытқан тарап 68-баптың қолданылуына келіспейді, себебі ол соттан әділетсіздік болғанын анықтауды

талап етіп, арбитраждық талқылау процесін толықтай тоқтатады, ал, менің ойымша, заңнан белгілі бол-

ғандай, шешімге қарсы шағынудың жалғыз әдісі 69-бапта қарастырылған (құқық мәселесі жөніндегі

апелляция), [31]: 68-баптың тиісті процесті орындамауға қатысты екенін ескертеді, яғни Арбитраждық

сот тараптың ісін мүлде қарамаған, елеулі әділетсіздік талап-арыз беру уақытын өткізіп алуға қатысты

немесе нәтиже үшін маңызды нақты мәселе шешілмегендіктен, шешімді негіздеу мүмкін болмауына

келтірді. Ол Арбитраждық соттың мәселеге қатысты дұрыс жауап таба алмауымен байланысты

емес».

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 10.47 ff.

Бұл шектеу әдісі бірқатар өкілеттікті қарастырған соң, Omnibridge Consulting Ltd v. Clearsprings

(Management) Ltd [2004] EWHC 2276 (Comm), at [58] (Siberry QC, deputy High Court judge) ісінде есепке

алынды.

Lesotho Highlands Development Authority v. Impreglio SpA [2005] UKHL 43; [2006] 1 AC 22.

Сонда, [27], 1996 жылғы Арбитраж туралы заң жобасы бойынша арбитраждық құқық жөнінде

Ведомстволық кеңес комитетінің 280-тармағында айтылған; лорд Стейн, бұл да сонда, былай деп

тұжырымдады: «68-бапта «дұрыс» қорытынды жасауға ықпал ететін сот шешімі қарастырылады

деген идея бұл ұсыныста орынсыз болады».

Бұл да сонда, [28]–[32].

Michael Wilson v. Emmott (No 2) [2011] EWHC 1441 (Comm), [17], [18] and [35], per Andrew Smith J;

in Hussmann (Europe) Ltd v. Al Ameen Development & Trade Co [2000] EWHC 210 (Comm); [2000] CLC

1243, [40]–[57] (6.19), 1996 жылғы Арбитраж туралы заң (Англия мен Уэльс) бойынша осыған қатыс-

ты судья Томастың ертеректегі шешімі (елеулі әділетсіздік жоқ).

18-тарау. Ағылшын заңы бойынша ағылшын Арбитраждық сотының шешіміне наразылық

345

(20.01 және әрі қарай) мен ЮНСИТРАЛ үлгілік заңының 34-бабы (олар белгілі

бір дәрежеде «68-бабының шығу көзі» болды). 1958 жылғы конвенцияға кел-

сек, лорд Стейн былай деді: «V(1)(c) тармақшасы арбитражға ұсыну аясынан

шығатын мәселелерге қатысты. Ол арбитрдың билігі немесе өкілеттігі шек

тен шыққан жағдайларда қолданылады. V(1)(c) тармақшасының тар шеңберде

талқылануы керектігі және шешімнің мәнін қайта қарауға ықпал етпеуге тиіс

екені анық... Ведомстволық кеңес комитетінің баяндамасында айтылғандай,

68(2)(b) тармақшасына негізделген саясат та шектеулі түсіндіруді көрсетеді»

7) Арбитраждық сот юрисдикциясы аясындағы факт немесе құқықтың «елеусіз»

қателігі 68-бапқа жүгінуді ақтамайды

;

8) Лордтар палатасы мүшелерінің басым бөлігі қаулы еткендей, арбитр пайызды

заңды түрде есептеуге жол бермесе, құқықтық қателік жасаса да, арбитраж

дың өкілеттігі аясында әрекет етіп отыр. Ал бұл ағылшын заңы қателігі бол-

са, 69-бапқа сай, теориялық тұрғыда апелляцияға беруге болады. Бірақ Lesotho

ісінде (2005) 69-бап Арбитраж туралы келісім жасау кезінде тараптардың келі

сімімен алынып тасталды.

18.47. 7-жағдайға келсек, Lesotho ісінде (2005) 68-бапқа қатысты келіспеушілік та

нытқан жалғыз лорд Филлипс еді

. Ол бұл қателікті 68-бапқа қатысты деп сипаттады,

себебі (оның пікірінше) ол өкілеттікті асыра пайдалануды білдіреді. Алайда лорд

Филлипстің ұстанымына қарсы пікірлер мынаны білдіреді: бұл 68-баптың қолданылу

аясын кеңейтеді; 69-баппен бекер қабаттасады және 69-бапты консенсуалдық түрде

алып тастау 68-бапта қамтылған қайта қараудың міндетті, айрықша емес күшін іске

қосатын заң қателігінің (ағылшын заңының қателігі) айрықша санатын алып тастау

үшін тиімді емес (лорд Филлипс пікірлерінің бір бөлігі негізінде).

18.48. Lesotho ісінде (2005) қаралған келісімшартта «төлемдер Лесото мемлекетінің

валютасында (малоти) жасалады» делінген. Сонымен қатар келісімшартта «төлем

сомасын, атап айтқанда, оның нақты пайызын басқа шетел валюталарына сілтеме

жасап («шетел валютасының үлесі») есептеуге болатыны» айтылған. Аталған есептеу

жүргізу үшін Лесотоның орталық банкі бастапқы күннен 42 күн бұрын белгілеген

айырбас бағамын («тарихи айырбас бағамы») қолдануға тиіс еді. Арбитраждық ше-

шімде Еуропа елдерінің валютасы аталған. Сот шешімінде көрсетілген соманы есептеп

шығару үшін, ең алдымен, қанша малоти төлеу керек екені анықталып (әлі төленбеген

бірнеше транш болатын), содан кейін оған «шетел валютасының үлесі» мен «тарихи

айырбас бағамы» қолданылды. Аталған күннен бері малоти құны айтарлықтай құл-

дырағандықтан, төлем алатын тараптың пайдасына артығырақ қаражат бөлу туралы

шешім шығарылды. Арбитраждық сот малотиге қатысты шешімін қайта қарау міндетін

орындамады, соңғы соманы малотимен көрсетпеді; оның орнына тараптардың негізгі

мәмілесінен ауытқып, Еуропа валютасы көрсетілген шешім қабылдады.

Lesotho Highlands Development Authority v. Impreglio SpA [2005] UKHL 43; [2006] 1 AC 22, at [30].

Bandwith Shipping Corporation v. Intaari [2006] EWHC 3155, at [45]; Arduina Holdings BV v. Celtic

Resources plc [2006] EWHC 2532, at [77].

Lesotho Highlands Development Authority v. Impreglio SpA [2005] UKHK 43; [2006] 1 AC 22, at [50] to [54].

II бөлім. Арбитраж

346

18.49. Lesotho ісіне (2005) қатысты шешім малотимен (шартта көрсетілген шот пен

төлем валютасы) жүргізілсе, еш қарсылық болмас еді деген ой айтылды: 1) жұмыс

берушінің мердігерге төлемеген сомасын малотимен есептеу; 2) негізгі шарт бойын-

ша «шетелдік пропорция» мен «тарихи айырбас бағамын» біріктіру арқылы соманы

қайта айырбастау; 3) осы екі кезеңнен кейін алынған малотидің соңғы сомасын көр-

сету. Осындай есептеу процесі «есеп айырысу валютасы – малоти» және тиісті төлем

сомасын бағалағанда «шетел валютасының үлесі» мен «тарихи айырбас бағамына»

сілтеме жасау қажет деп көрсетілген келісімшарттың талабына сай болатын еді. Сонда,

тиісті сомаға дұрыс пайызды да есептеп қосуға болады.

3.5. ТАБИҒИ ӘДІЛДІКТІҢ БОЛМАУЫНАН ТУЫНДАЙТЫН

ЕЛЕУЛІ ҚҰҚЫҚБҰЗУШЫЛЫҚ

18.50. Үлкен сотта арбитраж алқасын «арбитраждық алқа, талқылау немесе шешімге

ықпал еткен елеулі құқықбұзушылыққа жол берді» деп айыптап, шешімге наразылық

танытуға болады

18.51. Арбитраждық соттың қарапайым процедуралық талаптарды сақтамауына жауап

ретінде 68-бап сәтті қолданылғанына бірнеше мысал келтіруге болады (4.18 және

әрі қарай), шешім қабылдау процесі әр тарап ұқсас мәселеге қатысты ұсынылған

материалды қарай алатын орынды мүмкіндікке ие болатындай етіп жүргізілуі керек

(келесі талқылауда бұл жағдайлар ретімен баяндалады).

3.6. ЕЛЕУЛІ ҚҰҚЫҚБҰЗУШЫЛЫҚ АНЫҚТАЛДЫ: ТАРАПТЫ

ШЕШІМГЕ ЫҚПАЛ ЕТУДІҢ ӘДІЛЕТТІ МҮМКІНДІГІНЕН

АЙЫРУ

3.6.1. 1-іс

18.52. Pacol Ltd v. Joint Stock Co Rossakhar (1999) ісінде судья Колман тек құжат

тарға сүйеніп шығарылған шешімнің күшін жойған кезде 68-бап сәтті қолданылды.

Бұл іс басында жауапкершілік қарастырылмады деген негізге сүйенді. Бірақ кейін

Арбитраждық сот тараптарға ескертпестен, жауапкершілік мәселесін қайта қарау

туралы шешім қабылдады

. Бұған дейін жауапкер жауапкершілігін мойындады, енді

қалған жалғыз мәселе – келтірілген залалды сан тұрғысынан бағалау. Процедуралық

тұрғыда қате және өз еркімен жасалған әрекетте Арбитраждық сотқа «адасқан» талап

қоюшы тап болды. Іс жүзінде арбитраж алқасы жауапкердің осындай концессияға

келіскені қате екенін, талап қоюшының құқықбұзушылықты анықтамағанын айтып,

біржақты шешім қабылдады. Судья Колманның шешімі арбитраждағы табиғи әділдік

Generally, A Pullé, ‘Securing Natural Justice in Arbitration Proceedings’ (2012) 20 Asia Pacific L Rev 63.

Pacol Ltd v. Joint Stock Co Rossakhar [1999] 2 All ER (Comm) 778; [2000] 1 Lloyd’s Rep 109; [2000] CLC

315.

18-тарау. Ағылшын заңы бойынша ағылшын Арбитраждық сотының шешіміне наразылық

347

принципін түсінуге ықпал етеді және тек қағаз жүзінде әрекет етудің арбитраж алқасы

үшін өте қауіпті екенін көрсетеді. Судья Колман Pacol Ltd v. Joint Stock Co Rossakhar

ісінде

(1999) былай деді:

«Шешім талап қоюшының өтініш беру мәні ретінде немесе дәлелдеме мәні ретінде

ешқашанда саналы мүмкіндігі болмаған негізге сүйеніп шығарылды... Оларда жауап-

кершілік мәселесіне қатысты қолданылатын құқықтық принциптерге байланысты

Арбитраждық сотқа жүгіну мүмкіндігі бұрын-соңды болмаған... Оның үстіне, бұл

мәселеге қатысты дәлелдемені ұсыну мүмкіндігі де болмады... Себебі 1996 жылғы

Арбитраж туралы заңның 68(1) тармағы бойынша, елеулі құқықбұзушылық орын

алды... бұл шешімнің күшін жою керек».

Судья Колман тағы былай дейді

«Құжаттарға ғана сүйеніп істі қарайтын арбитраждың тараптар арасында дау-

дың мәні болмаған немесе аяқталған мәселеге қатысты арбитрлардың шешім шы-

ғаруы қауіпті екенін білгені маңызды... Арбитрлар Лондондағы халықаралық коммер-

циялық арбитраждың беделі мен сапасын сақтау үшін бұл мәселені нақты түсінуі

керек. Сол кезде ғана өтініш табысты болып, шешімнің күші жойылады».

3.6.2. 2-іс

18.53. Өкінішке қарай, Omnibridge Consulting Ltd v. Clearsprings (Management) Ltd

ісінде (2004) осыған ұқсас процедуралық әділеттілікті терістеу жағдайы орын алды. Бұл

жағдайда Арбитраждық сот тағы да арбитраждық алқа өз қалауымен қалпына келтірген

мәселені (бонус төлеу) тараптардың қарауына, оған жауап қатуына мүмкіндік бермеді

(тараптар бонус төлеу міндеттемесін қабылдаса да). 68-бапқа сай, тиісті жауап қату –

істі арбитрға қарауға беру, ал ол осы мәселеге қатысты тиісті шешім қабылдауға тиіс

3.6.3. 3-іс

18.54. Norbrook Laboratories v. Tank ісінде

(2006) судья Колман жеке-дара арбитр

үш куәмен өз бетінше байланыса отырып, «тараптарға олардан қандай дәлелдеме

лер алынатынын анықтауға мүмкіндік бермей, әділетсіздікке әкеп соқтыратын елеулі

құқықбұзушылыққа жол берді» деп мәлімдеді. Бұл 68-бапқа сай алынып тасталған,

бұған дейін шығарылған шешімнің күшін жойды және, 1996 жылғы Арбитраж тура-

лы заңның (Англия мен Уэльс) 24-бабында көрсетілгендей, істі әрі қарай жүргізуден

арбитрды шеттету туралы қосымша қаулыны мақұлдады

Pacol Ltd v. Joint Stock Co Rossakhar [1999] 2 All ER (Comm) 778; [2000] 1 Lloyd’s Rep 109; [2000] CLC

315, 322–3.

Сонда, 323.

Бұл шектеу әдісі бірқатар өкілеттікті қарастырған соң, Omnibridge Consulting Ltd v. Clearsprings

(Management) Ltd [2004] EWHC 2276 (Comm), at [58] (Siberry QC, deputy High Court judge) ісінде

есепке алынды.

[2006] EWHC 1055 (Comm); [2006] 2 Lloyd’s Rep 485; [2006] BLR 412, at [139], [142], and [154] to

[156].

Сонда, [156], екі көзқарас үшін де.

II бөлім. Арбитраж

348

3.7. АРБИТРАЖДЫҚ СОТ ҚАРАСТЫРМАЙТЫН МӘСЕЛЕЛЕРДІ

ШЕШУДЕГІ ЕЛЕУЛІ ҚҰҚЫҚБҰЗУШЫЛЫҚТАР

18.55. Ronly Holdings Ltd v. JSC Zestafoni G Nikoladze Ferroalloy Plant ісінде

(2004)

судья Гросс жасаған қорытынды бойынша, талап ету немесе қорғау (есепке жатқы-

зуды қорғау) мәселесі сотта қорғалмаса, өкімге енгізуге жарамды деп саналмайды

(68(2)(b) тармақшасы «арбитраж алқасы өкілеттігін асыра пайдаланды» дегенді

білдіреді, осы тармақ пен 18.46 және одан кейінгі тармақтарда талқыланған Lesotho

ісін (2005) қараңыз).

3.8. МАҢЫЗДЫ МӘСЕЛЕНІ ШЕШУГЕ АРНАЛҒАН ШЕШІМНІҢ

СӘТСІЗДІГІНЕН БОЛҒАН ЕЛЕУЛІ ҚҰҚЫҚБҰЗУШЫЛЫҚ

18.56. Buyuk Camlica Shipping Trading and Industry Co Ltd v. Progress Bulk Carriers Ltd

ісінде

(2010) Корольдік адвокат Гавин Килей Үлкен сот судьясының орынбасары

ретінде өзекті мәселені арбитраждық шешім арқылы шешу керектігін қаулы етті. Бұл

мәселе бойынша мәлімдемені сенімсіз деп санап, Арбитраждық соттың оны тексермеуі

тараптар үшін жеткіліксіз болады

18.57. Ascot Commodities NV v. Olam International Ltd ісінде (2001) Арбитраждық

соттың негізгі мәселені шеше алмаған жағдайы көрсетілген

3.9. НАҚТЫ ТАЛАП-АРЫЗ БОЙЫНША ШЕШІМ ҚАБЫЛДАМАУ

САЛДАРЫНАН ТУҒАН ЕЛЕУЛІ ҚҰҚЫҚБҰЗУШЫЛЫҚ

18.58. Ronly Holdings Ltd v. JSC Zestafoni G Nikoladze Ferroalloy Plant ісі (2004)

бойынша судья Гросс шығарған шешім алдыңғы жағдайға байланысты

[2004] EWHC 1354 (Comm); [2004] 1 CLC 1168, at [33].

Сонда.

[2010] EHWC 442 (Comm); [2011] Bus LR D 99.

Сонда, [38]: «Бұл кезде байланыс жасаудың қандай да бір формасы болуы керек, әдетте

Арбитраждық сот тараптарға шешім түрінде ұсынады, соған қарап тараптар негізгі мәселенің

шешілген не шешілмегенін біледі. Арбитраждық соттың негізгі мәселемен ғана айналысуы жет-

кіліксіз (ішкі пайымын айтпау арқылы), сондықтан тараптар негізгі мәселенің шешілгенін немесе

елеусіз қалғанын былай біледі: 68(2)(b) тармақшасының заңдық мақсаты – Арбитраждық сот-

тың шешімі үшін өте маңызды мәселелердің қаралуын қамтамасыз ету; менің ойымша, тараптар

(әдетте шешім не себепке қарап) осы маңызды мәселені анықтау керектігін айқын түсінгенде ғана

тәжірибе жүзінде іске асады».

8 November 2001; [2002] CLC 277, Toulson J (Commercial Court), судья былай деді: «Бұл Арбитраждық

соттың негізгі мәселемен айналысқаны немесе оны қабылдамағаны кезіндегідей жағдай емес... оны

байқамай қалған кезіне байланысты. Осыдан кейін «Елеулі әділетсіздік болды ма?» деген сауал туа-

ды. Судья Тулсон былай дейді: «Арбитраждың мақсаты тараптар арасындағы негізгі мәселені

анықтау болғандықтан, бұл тұрғыда кемшілік кетсе, дәл солай жасалмаса, елеулі әділетсіздік –

соған тән нәрсе деген сөз».

[2004] EWHC 1354 (Comm); [2004] 1 CLC 1168, at [23]: «1) Шешім барлық шешілетін мәселеге қа-

тысты түпкілікті болуы керек (айрықша жағдайларда және бұған қатысы болмаған кезде, заңның

39-бабына сәйкес, арбитр тараптарға уақытша көмек көрсетуге өкілетті болатын жағдайларды

18-тарау. Ағылшын заңы бойынша ағылшын Арбитраждық сотының шешіміне наразылық

349

Ол 68(2)(d) тармақшасын қолдана отырып (Арбитраждық соттың өзіне жеткен мә-

селелердің бәрін бірдей шешуге қабілетті болмауы), Арбитраждық сот мәселені, оның

ішінде нақты талап-арызды шешімсіз қалдырмауы керек деп санайды. Арбитраждық

сот бұл мәселе бойынша тараптар келісімге келеді немесе уағдаластық жасайды деп

босқа үміттенбеуі керек. Арбитраждық сот іске қатысты тараптар көтерген мәселенің

бәрін шешуге тиіс. Бұл талапты орындамау 68-баптағы «елеулі құқықбұзушылық»

бойынша өтініш беруге негіз бола алады.

3.10. ЕЛЕУЛІ ҚҰҚЫҚБҰЗУШЫЛЫҚ ЖӘНЕ БЕЙТАРАПТЫҚТЫҢ

БОЛМАУЫ

18.59. ASM Shipping Ltd v. TTMI Ltd ісінде

(2005; 4.50) арбитрлардың бірі – Корольдік

адвокат Х бұрын арбитраждық істе адвокат міндетін атқарды, онда оның клиенті

болған кеме жалдаушы кеме қожайыны М-ның куәсі таққан құқықбұзушылық ту-

ралы мәлімдемені терістеді. Кейінгі арбитражда сол куәға қатысты осындай шағым

жасалды. Судья Морисонның айтуынша

, елеулі құқықбұзушылық болған және ол

әділетсіздік тудырған:

«Тиісті деректерді алған тәуелсіз бақылаушы бұл жерде алалаудың өршуі зор еке-

нін анықтады, ол кезде мен бұл жағдайды талап қоюшыға қатысты айтарлықтай

әділетсіздік болған «елеулі құқықбұзушылықтың» бір түрі деп санайтын едім... Ар-

битраждық сот шығарған шешім алалауға жатпайды деп, оны орындауға міндет-

теу негізгі принциптерге қайшы, сондықтан алалаудың болмағанын дәлелдеу керек.

Бейсаналы түрде мұны дәлелдеу қиындау, ал судьялардың ол жайында жасаған тұ-

жырымдарын тексеру мүмкін емес. Соттың өзі алалауға бой ұрудан өзгеріс бола-

тын-болмайтынын білмейді.

3.11. ЕЛЕУЛІ ҚҰҚЫҚБҰЗУШЫЛЫҚ ЖӘНЕ ОНЫҢ ОРЫНДЫ

СЕБЕПТЕРІ

18.60. Алдыңғы тармақты есепке ала отырып (өзекті мәселені шешу қажеттігі ту-

ралы: 18.56–18.57), өкім Арбитраждық соттың негізгі мәселелер бойынша шешімін

орынды түрде көрсетіп, сол шешімнің негізін де нақтылауы керек. Ispat Industries

Ltd v. Western Bulk Pte Ltd ісінде (2011) судья Тир бұрынғы істерді қарауда тек өзекті

мәселелер бойынша тұжырымдама жасау керектігі талап етілгенін атап өтті

есепке алмағанда). 2) Төменде көрсетілген 4-шарт сақталған жағдайда Арбитраждық сотта қа-

ралатын барлық мәселе үшін шешім толық болуы керек; мұндай мәселелерді шешіп алмай, шешім

сақталмауға тиіс. 3) Арбитр басқалар шешуге тиіс мәселені шешу құқығын өзіне алуға құқылы емес.

4) Арбитр ішінара шешім қабылдайтын болса, кей мәселелерді түпкілікті шешу үшін кейінге қалды-

руға құқылы (заңның 47-бабын қараңыз)».

[2005] EWHC 2238 (Comm); [2006] 2 All ER (Comm) 122; [2006] 1 Lloyd’s Rep 375; [2006] 1 CLC 656.

Сонда, [39].

[2011] EWHC 93 (Comm), at [14] citing Fidelity Management SA v. Myriad International Holdings

II бөлім. Арбитраж

350

18.61. AK Kablo Imalat San Ve Tic AS v. Intame ісіне (2011) қатысты пікірінде Тир

соттардың шешімдерді бұзғаннан гөрі, сақтап қалуға тырысатынын айтты

18.62. «The Pace» ісінде

(2009) судья Тир атап өткендей, арбитрларға негізгі шешім

беру қажеттігіне қатысты ағылшын прецеденттік құқығы екіұшты пікірді мұқият іздейтін

Үлкен сотты ақтамайды (оның орнына шешім «егжей-тегжейлі талдап, ақау, ағат-

тық немесе кемшілік іздеген заң тұрғысынан емес, әділ әрі орынды оқылуы керек»)

Сондықтан Арбитраждық сот тиісті мәселені қарап, сол мәселе бойынша шешім ұсынған

кезде және тұжырымның себебін көрсетсе, 68-бапқа сүйенуге болмайды. Судьяның

бұл прецеденттік құқық туралы құнды түйіндемесі осы сілтемеде келтірілген

100

18.63. AK Kablo Imalat San Ve Tic AS v. Intame ісінде

101

(2011) судья Тир: «Сотқа 68-бап-

ты қолдану ұсынылса, шешімді білікті заңгерлер емес, «коммерциялық тұлғалар»

жазғаны орынды болады», – деді.

18.64. Сондай-ақ AK Kablo Imalat San Ve Tic AS v. Intame ісіне (2011) қатысты, судья

Тирдің пікірінше

102

, 70(4) тармағы

103

мемлекеттік сотқа Арбитраждық соттан 67,

68 немесе 69-баптары бойынша өтінішті қарауда уәждер ұсынуды немесе жан-жақты

BV [2005] 2 Lloyd’s Rep 508, Morison J’s agreement with Colman J in World Trade Corp v. Czarnikow

Sugar [2005] 1 Lloyd’s Rep 422; and Christopher Clarke J in Van der Giessen-de-Noord v. Imtech Marine

[2009] 1 Lloyd’s Rep 273, who said: «68-бапқа сай, елеулі құқықбұзушылық туындауы мүмкін, себе-

бі Арбитраждық сот барлық негізгі мәселені шеше алмайды. Бірақ оны қысқаша істеуге болады.

Мәселені шеше алмау – белгілі бір дәлелдемені қабылдамау себебін түсіндіре алмаумен бірдей емес.

Мұндай кемшілікті 70(4) тармағы негізінде түзетуге болады». 70(4) тармағы 67 және 69-баптарға

сай, мемлекеттік соттың Арбитраждық сотқа өтініш немесе шағым беру себептерін «жеткілікті түрде

толық» баяндауды бұйыруына мүмкіндік береді.

[2011] EWHC 2970 (Comm), at [25] («шешімді жою емес, қолдау мақсатында»).

Pace Shipping Co Ltd v. Churchgate Nigeria (‘The Pace’) [2009] EWHC 1975 (Comm); [2010] 1 Lloyd’s

Rep 183; [2009] 2 CLC 446.

Сонда, [2009] 2 CLC 446, 455.

100

Бұл да сонда, 454: «Bremer v. Westzucker [1981] 2 Ll Rep 130 ісіне қатысты айтқан лорд-судья

Дональдсонның бақылауын есте ұстау керек: «Бастысы, арбитрлар өздері көз жеткізген дәлелде-

мелерге сүйеніп, не болғанын немесе болмағанын айтып, болған жағдайға қарай, неліктен мұндай

шешімге келгенін және оның қандай шешім екенін айтуға тиіс. «Негізді шешім» дегенде соны мең-

зейміз. Арбитраждық сот «мүлде бұлыңғыр, оқылған кезде қандай дәлелдемеге сүйеніп, осындай тұ-

жырым жасағаны» белгісіз пайымдамадан бас тартуы керек (қараңыз: World Trade Commission v.

Czarnikow [2005] 1 Ll Rep 422 at paragraph 8) және «негіздемесі ұғынықсыз әрі себептері толық емес

шешім нақтылауды қажет ететінін» есте ұстауға тиіс (қараңыз: Torch Offshore v. Cable Shipping

[2004] 2 CLC 433, at [28]). Дегенмен Арбитраждық соттың себептерін қараған кезде сот шешім-

ді «әділетті әрі негізді түрде оқуы керек... [және] мәтінді ежіктеп талдамауға тиіс» (қараңыз:

Kershaw Mechanical Services Ltd v. Kendrick Construction [2006] EWHC 727 (TCC), [57]). Соттар ше-

шімді «жаңсақтық, сәйкессіздік пен шешімдегі олқылықты анықтау мақсатында және арбитраж

процесін бұзу немесе күшін жою мақсатында» қарамайды (қараңыз: Zermalt Holdings SA v. Nu-Life

Upholstery Repairs Ltd [1985] 2 EGLR 14)».

101

[2011] EWHC 2970 (Comm), at [25].

102

Сонда, [32].

103

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 70(4) тармағында былай делінген: «Егер сотқа берілген өті-

ніш немесе апелляция жөніндегі өкімде мыналар қамтылмаса, сот Арбитраждық соттан осы негіз-

де шешім шығару себептерін толық баяндауын талап ете алады: а) арбитраж себептері қамтыл-

маса; ә) сот өтінішті немесе апелляцияны тиісінше қарайтындай себептер көрсетілмесе».

18-тарау. Ағылшын заңы бойынша ағылшын Арбитраждық сотының шешіміне наразылық

351

себептер келтіруді талап етеді. Бірақ ол іске қатысты Арбитраждық соттың уәждемесі

барынша айқын болуы керек дейді (осы тақырып бойынша қараңыз: 4.30–4.31).

18.65. Ispat Industries Ltd v. Western Bulk Pte Ltd ісі (2011) бойынша қаулы еткен

судья Тир арбитрлардың көбі олардың пікірімен келіспеген арбитрдың дәлелдеме

сіне қатысты мәселені шеше алмағанда «елеулі құқықбұзушылық» туындамағанын

айтты

104

. Көпшілік тиісті мәселе туралы айтты және олардың тұжырымы түсінікті

болды. Сондықтан басқаша пікірмен күресіп, оны қабылдамаудың қажеті болмады.

3.12. ШЕШІМДЕР МЕН ДӘЛЕЛДЕМЕНІ БАҒАЛАУ

18.66. World Trade Corporation Ltd v. C Czarnikow Sugar Ltd ісінде

105

(2004) судья

Колманның айтуынша, арбитрлар дәлелдемені бағалау барысында «әр қадамын» тү-

сіндіріп отыруға, сондай-ақ дәлелдеменің кей бөлігіне аз не көп мән беруінің себебін

түсіндіруге міндетті емес.

4. АҒЫЛШЫН ЗАҢЫНЫҢ ҚАТЕСІНЕ НЕГІЗДЕЛГЕН

НАРАЗЫЛЫҚ

4.1. 69-БАПҚА СӘЙКЕС, НАРАЗЫЛЫҚ СИПАТЫ

18.67. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия мен Уэльс) 69-бабы ағылшын

заңы қателігі негізінде Үлкен сотта шешімге наразылық таныту өкілеттігін барынша

шектейді

106

18.68. Фактілер құқық мәселесі ретінде қаралмауға тиіс

107

. Оларды қолдайтын ешбір

дәлел жоқ десе немесе соған ұқсас интеллектуалдық құрылғы арқасында дәлелдеуге

тырысса, Арбитраждық соттың фактілеріне 69-бап бойынша тиісуге болмайды

108

104

[2011] EWHC 93 (Comm), [15]–[17]: «Келіспеушілік [9] және [10] баптарында түсіндірілген: бір

арбитрдың пікірінше, меншік иесінің куәсі жазаны жеңілдетудің орынды екенін айтқанда иландыра

алмады; бірақ көпшілік оның дәлелдемесін қабылдады».

105

[2004] EWHC 2332 (Comm); [2004] 2 All ER (Comm) 813; [2005] 1 Lloyd’s Rep 422, at [9]: «Әдетте

арбитрлардан дәлелдемені бағалау кезінде жасаған әр қадамын түсіндіру талап етілмейді, атап

айтқанда, басқа дәлелдемелерге қарағанда, кейбір дәлелдемеге неліктен ерекше мән берді немесе еш

мән бермегенін түсіндіруге міндетті емес».

106

s 69(2) and (3), Arbitration Act 1996 (England and Wales) 1996; there are many cases on this provision,

for example, Flaux J in ASM Shipping Ltd of India v. TTMI Ltd of England, (‘The Amer Energy’) [2009] 1

Lloyd’s Rep 293, at [17] to [19]; the report by VV Veeder and A Sander (2009: see end of this note) notes

(Schedule A, p 8 of the report) that the Commercial Court, in London, considered 36 applications in 2006,

and granted leave in 9; in 2007, 58, leave granted in 13; in 2008, 57, leave granted in 14; disclosing an av-

erage of 50 a year, with permission granted in 12; report available at: www.lmaa.org.uk/uploads/documents/

First%20Interim%20Report%20Mance%2024%2005%202009.pdf.

107

Мысалы, Surefire Systems Ltd v. Guardian ECL Ltd [2005] EWHC 1860 (TCC); [2005] BLR 534, at [21],

per Jackson J; сондай-ақ, қараңыз: Steyn LJ in Geogas SA v. Trammo Gas Ltd (‘The Baleares’) [1993] 1

Lloyd’s Rep 215, cited in London Underground Ltd v. Citylink Telecommunications Ltd [2007] EWHC 1749

(TCC); [2007] 2 All ER (Comm) 694; [2007] BLR 391; 114 Con LR 1, at [61].

108

London Underground Ltd v. Citylink Telecommunications Ltd [2007] EWHC 1749 (TCC); [2007] 2 All ER

II бөлім. Арбитраж

352

18.69. Жазбаша шарт жасау мәселесі

109

«заң» аясына кіреді (кейде Арбитраждан

Арбитраж туралы келісімді дұрыс түсіндіру сұралады, бұл 69-баптан гөрі, 67-бапқа

сай қорғауды қажет етеді)

110

. Бірінші инстанция сотының болжамы бойынша: 1) қа-

лыптастыру мерзімі (мәтінге еш қатысы болмаса) 69-бап аясында қарастырылмайды;

2) түзету мәселесі де соған ұқсас; 3) қосымша келісім қосу мәселелері де соған кіреді.

Дегенмен бұлардың ішінде 1-жағдай ғана заңның емес, факт мәселесін қозғайтын

сияқты

111

. Тағы бір жағдайда дәйектілік мәселесі жазбаша шарт мәтінінен бөлек еке-

нін көрсетеді, бірақ жазбаша шартқа байланысты туындауы факт мәселесі болмақ

112

18.70. Trustees of Edmond Stern Settlement v. Simon Levy ісінде (2007) Корольдік адво-

кат Коулсон (Технологиялық және құрылыс соты судьясы) мынадай маңызды пікір

айтты: «біріншіден, бірреттік шарттарда 69-бапқа сай рұқсат алуға кепілдік беретін

жалпы маңызға ие мәселені көтеру екіталай; екіншіден, түсіндіру мәселесі көбіне

әсерге байланысты болғандықтан және «нақты жағдай» материалына сүйенетіндіктен,

Үлкен сот мұндай шешім түрін алдын ала болжауға асықпауға тиіс

113

(Comm) 694; [2007] BLR 391; 114 Con LR 1, at [52] to [66], per Ramsey J for a detailed collection of

relevant cases.

109

Мысалы, Henry Boot Construction Ltd v. Alstom Combined Cycles Ltd [2005] EWCA Civ 814; [2005]

1 WLR 3850.

110

AMEC Civil Engineering Ltd v. Secretary of State for Transport [2005] EWCA Civ 291; [2005] 1 WLR 2339

(in fact a point of interpretation of the arbitration agreement will normally give rise to a challenge under the

jurisdiction head, within section 67, Arbitration Act 1996).

111

Төмендегі жағдай (2) ұсыныстарға қатысты сақтықпен қолданылуы керек: Қала кеңесі Plymouth v.

D R Jones (Yeovil) Ltd [2005] EWHC 2356 ісінде судья Коулсонға [20] шартты жасау күні туралы мә-

селе (жазбаша шарт мәтініне тән) заң емес, факт мәселесі деп қабылдауды ұсынды; [26] және [39]

қарағанда сенім тудырмайды; жазбаша шартты жалпы қателік негізінде түзету керек пе деген мәселе

факт мәселесі болып қалды (сенімді анализ бойынша, мұндай мәселе әдетте мәтінге араласпайды,

демек, құқық мәселесін көтереді) әрі қарай [32] бастап [34] дейін негізгі мәтінде тікелей қамтылма-

ған басқа құжаттар жазбаша келісімді қамти ма деген сұрақ туады; осылайша бұл көзқарас тағы да

күмәнді көрінеді.

112

London Underground Ltd v. Citylink Telecommunications Ltd [2007] EWHC 1749 (TCC); [2007] 2 All ER

(Comm) 694; [2007] BLR 391; 114 Con LR 1, at [250] ff, судья Рамсей былай дейді: «250. Осындай

фактілер негізінде 236-тармақта арбитр EBW in UD07 бітіру күні LUL-дың осы міндеттерді ат-

қаруын бағалаудағы қанағаттанарлық критерий ретінде қаралмайды деген қорытындыға келді.

Жағдайды ескере отырып, UD07 күні ақылға қонымды ма, жоқ па дегенді шешуі керек еді, ол со-

лай істеді. Бұл нағыз факт мәселесіне жатады. Арбитрдың келесіде болатын іс-әрекетке сүйене

отырып, істі талқылайтыны анық. Ол UD07-дегі күннің орынды екенін тиісті жағдайларға қарап

бағалады. 251. Бұл жерде құқық мәселесі қозғалмаған тәрізді. Арбитр күннің орынды әрі дұрыс екені

туралы мәселені қарастырды, оның қолданған әдісі қате немесе нашар деуге келмейді».

113

[2007] EWHC 1187 (TCC), at [11] and [13], per Корольдік адвокат-судья Коулсон (as he then was):

«11. Осылай бірреттік қолданылатын сөздің конструкциясы жалпы немесе қоғамдық маңызы бар

мәселе саналмайтыны түсінікті... 13. Сөйлем құрау мәселесі әр кез әсер тудыруына байланысты

қаралады. Арбитрдың басқаша пікірге қалай және неліктен келгенін түсінемін, сондықтан сондай

қорытынды жасағаны қате болды деп айта алмаймын. Оның алдында түсініктеме берудің бірне-

ше жолы тұрды, ол солардың бірін таңдады. Оның жасаған таңдауы мүлде қате дей алмаймын.

Оның үстіне, бұл құрылым мәселесі екенін есепке ала отырып, Investors Compensation Scheme v. West

Bromwich Building Society [1998] 1 WLR 896, HL ісіндегі сияқты белгілі принциптер бойынша, тиісті

материал аясында жауап беруді талап еткендіктен, судья 69-бапқа сай түскен шағымды нақты

жағдайларда ғана қарайды, ол мұндай дәлелдемені естімесе, өз түсініктемесінің орнына сондай

дәлелдемені алған арбитрдың түсініктемесін қоюы керек».

18-тарау. Ағылшын заңы бойынша ағылшын Арбитраждық сотының шешіміне наразылық

353

4.2. 69-БАПҚА СӘЙКЕС, ҮЛКЕН СОТТЫҢ АПЕЛЛЯЦИЯ

ҚАРАУДАҒЫ ӨКІЛЕТТІГІ

18.71. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия мен Уэльс) 69(7) тармағында

көрсетілгендей, Үлкен сот шешімді қалдырып, өзгертіп, күшін жоя алады, немесе

шешімді Арбитраждық сотқа (сол соттың өзіне) қайта қарауға бере алады

114

4.2.1. «Gateway» бақылауы

18.72. Егер екі тарап та апелляцияға келіспесе, 69-бабына сай

115

, Үлкен сот «гейткипер»

міндетін атқарады. Ағылшын құқығының тармағы бойынша, осындай апелляцияға

рұқсат беру керектігін анықтау үшін көрсетілген шектеу критерийлерін, оның ішінде

заңмен бекітілген «сүзгіні» қолдану керек

116

Сот мына мәселелерге көз жеткізген соң ғана апелляцияға рұқсат беруге тиіс: а) мә-

селенің шешімі бір немесе бірнеше тараптың құқықтарына елеулі түрде кері әсерін

тигізеді; ә) бұл мәселенің шешімін табу Арбитраждық соттан талап етілді; б) ше-

шімде анықталған айғақтар негізінде: 1) Арбитраждық соттың мәселе бойынша

шешімі қате екені айқын; 2) бұл мәселе жалпықоғамдық маңызға ие және Арбит-

раждық соттың шешімі, кем дегенде, айтарлықтай күмән тудырады; в) тараптар

істі арбитраж арқылы шешуге келіскенімен, барлық тұрғыдан алғанда, мәселенің

сот арқылы шешілуі әділ әрі орынды болады.

18.73. 1996 жылғы заңның 69-бабы бойынша (таза ағылшын құқығына сай арбитраж

өкімдерін Үлкен сотқа апелляцияға беруге қатысты) CGU International Insurance plc

v. Astra Zeneca Insurance Co Ltd ісінде (2006) судья Рикс былай деді

117

«69-бап арбитраж шешімдерін апелляцияға беруге қатысты. Тараптардың тәуел-

сіздігі, жеке өміріне араласпау және шешімнің түпкілікті болуын көздеуде бұл

алаңдаушылық тудырады, мұндай шешімдер апелляцияда қайта қаралуы үшін сот

қа оңай берілмеуі керек. Осылайша бірінші инстанция сотына апелляция беру үшін

рұқсат алумен қатар, бірқатар шарттарды орындау керек, мысалы, арбитраждық

алқаның құқық мәселесі бойынша «анық қате» немесе «бұл мәселенің қоғамдық ма

ңызға ие мәні бар және арбитраждың шешімі, кем дегенде, елеулі күмән тудырады»

деген уәждерді дәлелдеуі керек: 69(3) тармағы. Сотқа апелляциялық шағым түсіруге

114

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия мен Уэльс) 69(7) тармағы: Апелляцияны қарау кезінде

сот мыналарға қаулы ете алады: а) шешімді растау; ә) шешімді өзгерту; б) сот шешіміне орай,

ішінара немесе толықтай қайта қарау үшін шешімді Арбитраждық сотқа беру; в) шешімнің то-

лықтай немесе ішінара күшін жою. Сот мәселені Арбитраждық соттың қайта қарауына берудің

орынсыз екеніне көз жеткізбей тұрып, шешімнің толық немесе жартылай күшін жою, немесе жа-

рамсыз деп мәлімдеу өкілеттігін қолдана алмайды.

115

Walker J in Royal & Sun Alliance Insurance plc v. BAE Systems (Operations) Ltd [2008] EWHC 743

(Comm); [2008] 1 Lloyd’s Rep 712; [2008] 1 CLC 711; [2008] Bus LR D127, at [29], acknowledging that

the parties can opt-in by agreement so as to create a contractual right to a section 69 appeal on a point of

English law.

116

s 69, Arbitration Act 1996 (England and Wales) 1996.

117

[2006] EWCA Civ 1340; [2007] Bus LR 162; [2007] 1 All ER (Comm) 501; [2007] 1 Lloyd’s Rep 142;

[2007] CP Rep 4; [2006] 2 CLC 441; [2006] HRLR 43, at [3], per Rix LJ.

II бөлім. Арбитраж

354

рұқсат етілмесе, онда бұл Апелляциялық сотқа апелляция беруді бірінші инстанция

соты ғана қанағаттандыра алады, ол үшін сот рұқсат беруден бас тартқаны үшін

апелляцияға беруге рұқсат етуі керек

118

. 69(6) тармағында былай делінген: «Апелля-

цияға рұқсат беру немесе одан бас тартуда сот шешімін апелляцияға беру үшін сот-

тың рұқсаты қажет. 69(2) тармағында тағы былай делінген: «Апелляцияға рұқсат

берілмейді... сот рұқсат еткен жағдайда ғана ықтимал».

4.2.2. Үлкен соттың судьясы рұқсат берген соң,

Апелляциялық соттың істі жабуы

18.74. 69-бапқа сай, Үлкен соттың шешімін апелляцияға беруге сол Үлкен соттың өзі

ғана рұқсат етеді. 69(6) тармағында былай делінген: «Соттың рұқсаты апелляцияға

рұқсат беру немесе бас тарту жөніндегі кез келген апелляция үшін талап етіледі»

119

Бұл шектеу мына жағдайларда: 1) Үлкен сот апелляцияға рұқсат беруден бас тартса

(немесе осындай рұқсат беру); 2) Үлкен сот апелляцияға рұқсат етсе, 69-бапқа сай,

апелляцияны тыңдаған соң қабылдаған шешім үстінен шағымдануға келісім бермесе

(немесе келісім берсе) бірдей қолданылады. Апелляциялық соттың «қосымша юрис-

дикциясына» негізделген біліктігі жөнінде келесі параграфта сөз болады).

4.3. АПЕЛЛЯЦИЯЛЫҚ СОТТЫҢ

«ҚОСЫМША ЮРИСДИКЦИЯСЫ»

18.75. North Range Shipping Ltd v. Seatrans Shipping Corporation ісінде

120

(2002)

Апелляциялық сот мәлімдегендей, азаматтық судьялар апелляцияға рұқсат беру не-

месе бермеу жөнінде шешім шығару сияқты дәйексіз бағалау жасаған күннің өзінде,

«дәлелдеме келтірудің» ең төменгі талаптарын сақтауға тиіс. Сондықтан Үлкен сот

судьясы апелляцияға рұқсат бермеу себептерін негіздеуі керек

121

. Судья шешімінің

118

Дельфиктің соңғы сөйлемі мынадай мағына беретін сияқты: 1) Үлкен сот өзінде қаралатын арбит-

раждық шешімге рұқсат бермеу туралы шешіміне сүйеніп, Апелляциялық сотқа шағымдануға рұқсат

бере алады; 2) Үлкен сот Апелляциялық сотта қаралатын іске рұқсат беруден бас тартуға негізделген

мәлімдемесі бойынша Апелляциялық сотқа шағым түсіруге рұқсат бере алады. 2-жағдай апелляция-

лық тәжірибеде қисынды емес, аналитикалық жағынан басқаша саналады.

119

Cetelem SA v. Roust Holdings Ltd [2005] EWCA Civ 618; [2005] 1 WLR 3555, at [20] ісінде: «Аталған сот

«сот» сөзінің мәнін балама жағдайларда үш мәрте қарап, Апелляциялық сот емес, бірінші инстанция

соты деп қаулы етілді: Henry Boot Construction (UK) Ltd v. Malmaison Hotel (Manchester) Ltd [2001]

QB 388, CA [on s 69(8)], Athletic Union of Constaninople v. National Basketball Association (No 2) [2002]

EWCA Civ 830; [2002] 1 WLR 2863 [on s 67(3)] and Virdee v. Virdi [2003] EWCA Civ 41 [on s 18(5)]».

Бірақ Cetelem ісінде (2005) 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 44(3) және 44(7) тармақтары бойын-

ша сот юрисдикциясынан тыс қабылданған Үлкен соттың 44(3) тармағына сай өкімі 44(7) тармағына

қатысты емес деген қаулы шықты, сондықтан Апелляциялық сот шағымды қарай алады.

120

[2002] 1 WLR 2397, CA, at [21] and [22].

121

[2011] EWCA Civ 269; [2011] 1 WLR 2852, per лорд-судья Такей сот өкімін шығарғанда былай деді:

«Тым құрығанда, жолы болмаған кандидатқа кетер алдында қай сынақтан сәтсіз өткенін хабарлау

керек. Бұл судья Давид Стилдің Mousaka Inc v. Golden Seagull Maritime Inc [2002] 1 WLR 395 ісінде

жасаған әрекетімен бірдей және коммерциялық судьялардың қазіргі тәжірибесіне сай келеді. Бірақ

судья одан да артық әрекет жасап, әр кезде тиісті сынақтан неліктен өтпей қалғанын түсіндіруге

міндетті ме? Бұл сұраққа «жоқ» деп жауап береміз. Мәселе құқыққа қатысты болмаса, бір немесе

18-тарау. Ағылшын заңы бойынша ағылшын Арбитраждық сотының шешіміне наразылық

355

процедуралық тұрғыда әділдігін тексеруге арналған «соңғы мүмкіндік» – «қосымша

юрисдикция»

122

деп аталады, ол Апелляциялық соттың осы тұрғыда Үлкен соттың

шешімін тексеруіне бағытталған.

4.3.1. Қосымша юрисдикцияның процедуралық әділдігіне

керек жалпылама қажеттілік

18.76. CGU International Insurance plc v. Astra Zeneca Insurance Co Ltd (2006) ісінде

лорд-судья Рикс атап өткендей, North Range ісі бойынша (2002) Үлкен сот судьясы

ның шешімі (фактілері де) процедуралық тұрғыда жіберілген қателік емес, орынды

тұжырымдар ұсынбағандықтан, жарамсыз саналды (ол тұжырым үстірт болса да,

жеткілікті еді) және шешімді қабылдауға арналған процесс процедуралық тұрғыда

әділетсіз өткен

123

«Қалыптасқан пікір бойынша, соттың қолында судьяның заңға қайшы әрекеті үшін

шешімінің күшін жою туралы қосымша юрисдикциясы болса, осындай жеңілдік әді-

летсіздік орын алған кезде ұсынылмауына еш себеп жоқ. Олардың әрқайсысы шешім

қабылдау процесінің немесе шешім қабылдаушының әділдігін қамтамасыз етуге ба-

ғытталған, бұл кезде соттар қырағы болуы керек, бірақ шешімге тікелей араласпау-

ға тиіс».

4.3.2. 69-бапқа сай, апелляциялық іс мәнін тыңдауға рұқсат беруден Үлкен сот

судьясының бас тартуы және қосымша юрисдикциясы

18.77. Үлкен сот судьясы, 69-бапқа сәйкес, арбитраждық шешімді тексеруге рұқсат

берсе және маңызды шешім қабылдаса (судья өкілеттігі туралы қараңыз: 18.71), бі

рақ Үлкен сот судьясы кейін 69(8) тармағына сай Апелляциялық сотқа беруден бас

тартса (немесе келісім берсе), соттың соңғы қаулысы бойынша, Апелляциялық сот

«рұқсат беру» процесі кезінде әділдік бұзылған жағдайда ғана араласа алады. Бұл

Апелляциялық соттың «қосымша юрисдикциясын» қамтиды: шешімге қауіпті немесе

фактілік не заңды тұрғыда қате болғаны үшін емес, процедуралық жағынан бұрма-

ланғаны үшін соңғы шабуылдау мүмкіндігі.

бірнеше тараптың құқығын айтарлықтай қозғамаса және Арбитраждық сот анықтауға тиіс мә-

селе болмаса, судьяның шешім қабылдауының қисынсыз себебі барлық жағдайда талап қоюшының

әрі қарай айтуды қажет деп таппағандықтан, өте алмай қалған сынағын анықтау болмақ. Бұл

қоғамдық маңызы бар мәселелерге де қатысты болса керек. Дегенмен Арбитраждық соттың ше-

шімі мүлде қате екені немесе күмән тудырмайтынын анықтауда қойылған сұраққа ойланбай жауап

беруге болады деу қиын. Мүмкін, заңмен бекітілген критерийлерге сүйену керек шығар, бірақ әр кез

олай істеу де оңай емес. Судья көрсеткен себептер бойынша болса, «арбитрлар көрсеткен себеп

бойынша» деу жеткілікті еді. Басқа жағдайда келесі қадамды жасауға тура келеді. Бірақ кез келген

келесі қадам жеңілген тараптың неліктен жеңілгенін көрсететіндей қысқа болуы керек».

122

CGU International Insurance plc v. Astra Zeneca Insurance Co Ltd [2006] EWCA Civ 1340; [2007] Bus LR

162; [2007] 1 All ER (Comm) 501; [2007] 1 Lloyd’s Rep 142; [2007] CP Rep 4; [2006] 2 CLC 441; [2006]

HRLR 43, at [48] ff, per Rix LJ; and per Arden LJ in BLCT (13096) Ltd v. J Sainsbury plc [2003] EWCA

Civ 884; [2004] 1 CLC 24; [2004] 2 P & CR 3, at [22] and [31].

123

Сонда, at [49], where Rix LJ cited Tuckey LJ in North Range Shipping Ltd v. Seatrans Shipping Corporation

[2002] 1 WLR 2397, CA, at [14].

II бөлім. Арбитраж

356

18.78. Бұл тұрғыдан алғанда, Апелляциялық сот қосымша дискрециялық құқық ба-

рынша шектелгенін мәлімдеді: судьяның шешімінде бұрмалау бар немесе ол заңнан

қателесті деп көрсету жеткіліксіз

124

18.79. Мысал ретінде лорд-судья Арден ұсынған жағдайды келтіруге болады

125

: Үлкен

сот судьясы істе алалау болғандықтан, өздігінен бас тарту туралы шешім қабылдамаған.

18.80. Судьяның мәлімдемесін де мысал етуге болады: «Рұқсат беру мәселесін

өзім шешемін, тараптардың ешбірінен оған қатысты ақпарат алуға мұқтаж

емеспін». Процедуралық әділдікті бұзудың осындай жолдарын теория жүзінде

ойлап табу қиын емес. Бірақ ондай жағдайлар өте сирек кездеседі: халықаралық

турнирлерде ағылшындар (ерлер) арасындағы футбол командасының жеңіске же-

туінен де аз

126

4.4. 69-БАП НЕГІЗІНДЕГІ НАРАЗЫЛЫҚ АРБИТРАЖДЫҚ СОТ

ШЕШІМІНІҢ КҮШІН ЖОЯ МА?

18.81. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңда (Англия мен Уэльс) 69-бап негізінде

наразылық туған кезде Арбитраждық соттың талқылауды жалғастыруы оған кедергі

келтірмейтіні туралы айтылмайды. Бұл 67-бапқа сәйкес негізгі юрисдикция мәселесі

бойынша келіспеуге қатысты позицияға қайшы келеді: наразылық 67-бап бойынша

қаралса, Арбитраждық сот талқылауды жалғастырып, қосымша шешім шығаруы

«мүмкін»

127

124

CGU International Insurance plc v. Astra Zeneca Insurance Co Ltd [2006] EWCA Civ 1340; [2007] Bus LR

162; [2007] 1 All ER (Comm) 501; [2007] 1 Lloyd’s Rep 142; [2007] CP Rep 4; [2006] 2 CLC 441; [2006]

HRLR 43, at [98], бұл сұраққа нүкте қоя отырып, лорд-судья Рикс былай деді: «Осы тұжырымдардың

ешқайсысынан судьяның апелляцияға рұқсат беруден бас тартуы кездейсоқ немесе әділетсіз болды

деп ойлауға негіз таппадым; оған ұсынылған дәлелдемелердің интеллектуалдық тұрғыда сәтсіздігі

деп ойламаймын; осы мәселе бойынша фактілік не метафоралық тұрғыда шешімнің жоқтығы неме-

се мұны әділетсіздік сынағы ретінде қабылдамағаныма қарамастан, қателестім; түптеп келгенде,

бұл конвенцияның 6-бабына қайшы келетін процестегі әділетсіздікті тексеру болмақ».

125

Лорд-судья Арденнің 2003 істегі қысқаша сипаттамасы лорд-судья Рикстің CGU International Insurance

plc v. Astra Zeneca Insurance Co Ltd [2006] EWCA Civ 1340, at [52] ісінде келтірілген: «BLCT (13096)

Ltd v. J Sainsbury plc [2003] EWCA Civ 884; [2004] 1 CLC 24; [2004] 2 P & CR 3 ісі бойынша түскен

шағымда бірінші инстанция сотының «ауызша тыңдаусыз арбитраждық шешім бойынша шағым-

дануға рұқсат беру керек пе, әлде жоқ па» деген шешімді қабылдауға көшу мәселесі қаралды (құ-

жаттар негізінде ғана рұқсат беру 69(3) тармағына сай). Өтініш берушінің айтуынша, 1996 жылғы

Арбитраж туралы заңның (Англия мен Уэльс) 69(6) тармағында көрсетілген шектеу 6-бапқа сай

келмейді. Para 45, лорд-судья Арден 69(6) тармағын қолдануда «алалау негізінде судьяның өз еркімен

істен бас тартуына шектеу бар ма» деп өзіне сұрақ қойды. Судьяның бұл шешімнің үстінен шағым

түсіруге рұқсат беруден бас тартуы талап қоюшының Апелляциялық сотқа шағымдану мүмкіндігі

жоқ екенін білдірсе, өте ерсі жағдай саналар еді. Менің ойымша, бұл жерде конвенцияға сай келмеу

емес, North Range Shipping Ltd ісіндегі сияқты, қосымша юрисдикцияға байланысты».

126

Шетелдік (немесе ағылшын емес) оқырман үшін соңғы рет мұндай олжалы жеңістің 1966 жылы

болғанын еске саламыз.

127

67(2) тармағы, 1996 жылғы Арбитраж туралы заң: «Юрисдикция туралы өтініш қаралып жатқанда,

Арбитраждық сот арбитраждық талқылауды жалғастырып, жаңа шешім шығара алады».

18-тарау. Ағылшын заңы бойынша ағылшын Арбитраждық сотының шешіміне наразылық

357

18.82. Үнсіздіктің себебі. «Sman» жобасы бойынша, 69-бап негізіндегі наразылықтар

соңғы шешім кезінде ғана туындауы керек еді, сондықтан Арбитраждық сот бұдан

кейін functus officio принципі негізінде күшін жояды (15.21). Бұл ұйғарымның мәні

45-бапты салыстырған кезде ашылады. Төмендегі 18.102-тармағында көрсетілгендей,

45-бап талқылаудың бастапқы кезеңінде құқық мәселелерін анықтау үшін сотқа жүгі-

нуге арналған. 45(4) тармағында, 45-бапқа сай, осылай өтініш берудің арбитраждық

талқылауға әсері тікелей қаралады: «Тараптар басқаша келіспесе, Арбитраждық

сот талқылауды жалғастыра алады және осы бапқа сай сотқа берілген өтініш

қаралып жатқанда шешім шығара алады».

18.83. Бірақ кейбір сирек кездесетін жағдайларда 69-бап негізінде наразылық таныту

шешімге ішінара разы болмаудан туындайды, бұл кезде де талқылау жалғаса береді,

себебі Арбитраждық сот әрі қарай шешім қабылдауы керек. 45(4) тармағы осы тұр-

ғыда қолданылуы керек.

4.5. 69-БАП НЕГІЗІНДЕГІ НАРАЗЫЛЫҚҚА ҚАТЫСТЫ

ХАЛЫҚАРАЛЫҚ ДАУЛАР

18.84. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңға (Англия мен Уэльс) арналған 2006 жылғы

баяндамада айтылғандай, жауапкерлердің көбі ағылшын құқығы мәселелері бойын-

ша Арбитраждық соттан Үлкен сотқа апелляцияға рұқсат беру сақталуы керек деп

санайды

128

18.85. Сондай-ақ 2006 жылғы баяндамада да апелляцияға рұқсат берудің шектеу кри-

терийлері (69-бапқа көрсетілген критерий: алдыңғы параграфты қараңыз) «ашыққан

ағылшын заңының қарнын тойдыруды көздеген шарты» және «оны дамытуға кедергі

келтіреді» деген болжамды қабылдамады

129

18.86. Алайда Токио арбитраждық симпозиумында (2012 жыл, 12 маусым) орта есеп-

пен 50 рұқсаттың 12-сі «жоғары» деген болжам айтылды

130

. Кейбір шетелдік заңгерлер

мұны ағылшын арбитражының қалыптан тыс (теріс) сипаты деп санады. Бұл Үлгілік

заң жүйесіне мүлде қайшы, онда материалдық құқық мәселесі бойынша арбитраж

шешімі негізінде мемлекеттік сотқа апелляцияға беруге болмайды (әрине, Үлгілік

заң Англияда қолданылмайды)

131

128

‘Report (2006) on the Arbitration Act 1996’, at [66] to [69]: www.idrc.co.uk/aa96survey/ Report_on_

Arbitration_Act_1996.pdf.

129

‘Report (2006) on the Arbitration Act 1996’, сонда, at [70] to [75].

130

Баяндамада В.В. Видер мен А.Сандер (2009) ұсынған сандық деректер, Schedule A, p 8; баяндама-

ны мына жерден көре аласыз: www.lmaa.org.uk/uploads/documents/First%20Interim%20Report%20

Mance% 2024%2005%202009.pdf.

131

34(2) тармағы, 1985 жылғы Халықаралық коммерциялық арбитраж туралы ЮНСИТРАЛ үлгілік за-

ңында (2006 жылы түзетулер енгізілді) былай деп жазылған: Мына жағдайларда арбитр шешімі-

нің күшін, 6-бапта көрсетілгендей, тиісті тағайындалған мемлекеттік сот жоя алады: a) өтінім

жасаушы тарап мына жағдайларға байланысты дәлелдерді беру керек: 1) 7-бапта көрсетілген

Арбитраж туралы келісім тарапы белгілі бір деңгейде қабілетсіз болды; көрсетілген келісім тарап-

тар бағынатын заңнамаға сәйкес күші жоқ немесе осы мемлекеттің заңына сәйкес оған ешқандай

II бөлім. Арбитраж

358

18.87. Редферн мен Хантер өзге де көптеген құқықтық жүйелермен және ұсыныс

беру сипатындағы ережелермен қайшылығын зерттеді, ол кезде материалдық құ-

қықта қателік кетуі ықтималдығы болғандықтан, арбитраж шешімін сотта қайта

қарау мүмкін емес

132

4.6. АҒЫЛШЫН ЗАҢЫ БОЙЫНША ЖАЗБАША

КЕЛІСІМШАРТТАРДЫ ТҮСІНДІРУ (ИНТЕРПРЕТАЦИЯ)

18.88. Арбитраждық сот ағылшын интерпретация принциптеріне сай жазбаша келісім

беруге міндетті болғанда

133

, бұл сот осы принциптерді ұстануы керек. Арбитраждық

соттың келісімді әділетті түрде қайта жазып шығуға жалпы өкілеттігі жоқ. Home &

Overseas Insurance Co Ltd v. Mentor Insurance Co (UK) Ltd ісінде

134

(1990) Апелляциялық

сот Арбитраж туралы келісімнің, лорд Диплоктың «The Antaios» (1985) еңбегінде

баяндалғандай

135

, келісімдерді ағылшын тілінде түсіндірудің коммерциялық стилін

құптайтыны туралы қаулы етті:

«Арбитрлар... бұл қайта сақтандыруға құрметпен қарауы керек және шешім шығарған

кезде сөзбе-сөз түсіндірмей, қайта сақтандыруды орынды мәнермен жеткізуге тиіс».

18.89. Жалпы алғанда, интерпретация принциптерін ұстану қажеттігі Omnibridge

Consulting ісінде

136

баса айтылды (2004):

нұсқау жасалмағанда; 2) өтінім жасаушы тарап арбитрдың тағайындалуы немесе арбитраждық

дау туралы хабардар етілмегенде, немесе өз ісін ұсына алмағанда; 3) арбитражға жіберілген мә-

селелердің шешімдері осылай ұсынылмаған шешімдерден шығуы мүмкін болса, арбитражға жібе-

рілмеген мәселелер шешімдерін қамтитын шешім бөліктерінен ғана бас тартылатын жағдайда,

шешім арбитраж қарастырмайтын не арбитражға беру шарттарына жатпайтын дауға қаты-

сты, немесе арбитражға ұсыну шеңберінен шығатын шешімдерді қамтығанда; 4) келісім тарап-

тар ескерусіз қалдырмайтын осы заңға сәйкес келетін жағдайда немесе бұл келісім осы заңға сәйкес

орындалмағанда, арбитраж құрамы немесе арбитраж ісі тараптардың мұндай келісіміне сәйкес

келмегенде; ә) сот мынадай ұйғарымға келгенде: 1) даудың мәнін осы елдің заңнамасына сәйкес ар-

битраж арқылы реттеу мүмкін емес; 2) арбитр шешімі осы елдің мемлекеттік саясатына қайшы.

132

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 10.60 ff.

133

Интерпретация принциптері бойынша, Investors Compensation Scheme v. West Bromwich Building

Society [1998] 1 WLR 896, 912–3, HL, per Lord Hoffmann (on which see also Chartbrook Ltd v. Persimmon

Homes Ltd [2009] UKHL 38; [2009] 1 AC 1001, at [14] to [25], per Lord Hoffmann) and the doctrine

of rectification, N Andrews, Contract Law (Cambridge University Press, 2011), ch 14; K Lewison, The

Interpretation of Contracts (5

edn, 2011); on rectification, сондай-ақ, қараңыз: D Hodge, Rectification:

The Modern Law and Practice Governing Claims of Rectification (2010); екі аспектіге де қатысты соңғы

маңызды іс үшін: Daventry District Council v. Daventry & District Housing Ltd [2011] EWCA Civ 1153.

134

[1990] 1 WLR 153, 161–2, CA, лорд-судья Паркер бойынша; лорд-судья Ллойд 164–5 бойынша, ар-

битрлар нақты тұжырымдау кезінде «жұмсақ» әдіске сүйенуі мүмкін, бірақ соңғы ширек ғасырда

Инвесторларға өтемақы беру принциптерін (Investors Compensation Scheme v. West Bromwich Building

Society [1998] 1 WLR 896, 912–3, HL) кеңейту шарттық түсіндірудің жұмсақ және қатаң әдістері арасын-

дағы қайшылықты жойды; кейін лорд Ллойд іс бойынша келіспеді ([1998] 1 WLR 896, 904).

135

[1985] AC 191, HL; on which N Andrews, Contract Law (Cambridge University Press, 2011), 17.27 (сон-

дай-ақ, қараңыз: 14.06 және 14.07).

136

Бұл шектеу әдісі бірнеше мекеме Omnibridge Consulting Ltd v. Clearsprings (Management) Ltd [2004]

ісін қараған соң ескертілді EWHC 2276 (Comm), at [52] (Silberry QC, deputy High Court judge).

18-тарау. Ағылшын заңы бойынша ағылшын Арбитраждық сотының шешіміне наразылық

359

«Арбитраждық соттың коммерциялық жағынан қолайлы шешім қабылдауға «сот

қарауы» да, шарт ережесін қайта жазуға да құқығы жоқ... сондықтан тарап-

тардың қалауына тәуелсіз, Арбитраждық соттың пікірінше, шарт талабы дұрыс

орындалуы керек».

4.7. ТАЛҚЫЛАУ БОЛМАЙТЫН ЖАҒДАЙЛАР

4.7.1. Шетел заңы

18.90. Жапа шеккен тарап «Арбитраждық сот факт бойынша қателік жіберді немесе

шетелдік құқық тармағын қате анықтап, қолданды» деген себеппен шешімді апел-

ляцияға бере алмайды

137

. Оған қоса, Апелляциялық сот C v. D (2007; қараңыз: 10.40)

ісінде

138

шешкендей, арбитраждық талқылау орны Англия мен Уэльс болса, тарап

шетелдік соттан, шетелдік құқық мәселесі бойынша, ағылшын арбитраж шешімі осы

шетелдік құқықты түсінбеуге немесе дұрыс қолданбауға байланысты екенін мәлімдей

отырып, соңғы талап мерзімін айналып өте алмайды.

4.7.2. Фактілер

18.91. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия мен Уэльс) 69-бабы фактіні

анықтауға шағымдану мүмкіндігін қарастырмайды.

18.92. Бұл соңғы талап мерзімін International Petroleum Refining & Supply Sdad v.

Elpis Finance SA (‘The Faith’) (1993) ісінде судья Хобхаус баса айтты

139

. Бұл кезде

арбитраждық істі бастау (1983) мен арбитраждық шешім (1991) арасында елеулі

кідіріс болды. Тіпті өкім шыққан соң тараптар арбитрдан шешімді алуға асықпай,

бір жылдан астам уақыт жүрген. «The Faith» ісінде бұл қысқа мерзім бірнеше айдан

асып кетті.

18.93. Судья Хобхаус арбитраждық шешімнің түпкілікті екенін атап өтті. Атап

айтқанда, Үлкен сотта шешімге шағымдану үшін соттың мерзімді ұзартпайтынын

мәлімдеді. Ағылшын арбитраж заңнамасына сәйкес (кейін 1979 жылғы заң, қазіргі

1996 жылғы заң), бұл мерзім тиісті шешім шығарылған күннен бастап әрекет ете

бастайды.

137

Бұл – 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия мен Уэльс) 82(1) тармағында «құқық мәселе-

сін» анықтаудың нәтижесі; 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия мен Уэльс) 69-бабының

қолданылу аясын қарастыратын («арбитраждық талқылау барысында шығарылған шешімнен туын-

дайтын құқық мәселесі» бойынша сотқа жүгіну; 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия мен

Уэльс) 46(1) тармағында қамтылатын материалдық құқықты таңдау).

138

C v. D [2007] EWCA Civ 1282; [2008] 1 Lloyd’s Rep 239.

139

[1993] 2 Lloyd’s Rep 408.

II бөлім. Арбитраж

360

18.94. Оқырман осы кезеңдердің басталуын

140

, олардың ұзақтығын

141

, мерзімін ұзарту

мүмкіндігін

142

және заңмен бекітілген шешімге келіспеу мүмкіндігі мен мемлекеттік

соттың ұзарту мерзімін ұсыну өкілеттігі арасындағы байланысты реттейтін күрделі

заңмен танысуы үшін көрсетілген сілтемелерге өтуі керек

143

4.8. АҒЫЛШЫН ЗАҢЫ МӘСЕЛЕСІ БОЙЫНША АПЕЛЛЯЦИЯНЫ

АЛЫП ТАСТАУ

18.95. Сот процесінен тыс құқықтық аспектілерге қатысты процессуалдық шағым түсі-

руге болады, яғни 69-бап Үлкен сотқа бағыттайды. Бұл қауымдастық пен жеке автономия

мүдделері арасындағы тепе-теңдікті қамтамасыз етеді. Алайда бұған дейін Шмиттофф

(1996 жылғы заңға дейін) ағылшын заңнамасында кері презумпция болуы керек дегенді

айтты: тараптар келісімге сай оң шешуге келіспесе, 69-бап қолданылмауы керек

144

140

Қолданыстағы заңнама бойынша, 1996 жылғы Арбитраж туралы заңға сай арбитраж шешімінің уақытын

арбитрлар белгілейді (52(5) тармағы); бұл күнді арбитрлар бақылайды (54(1) тармағы: Тараптар басқаша

келіспесе, Арбитраждық сот өкім күні деп қай күнді санау керектігі туралы шешім шығара алады); егер

арбитрлар мұндай күнді белгілемесе, арбитр немесе соңғы арбитр (олар бірнеше болса) арбитраждық

шешімге қол қойған күн болады (54(2) тармағы); тараптарды 55-бапқа сай хабардар етеді; Арбитраждық

сот қаламақы мен шығыстар толық төленгенге дейін шешім шығаруды тоқтата алады (56-бап).

141

Шешімді түзету туралы өтініш немесе 57-бапқа (15.23 және әрі қарай) сай қосымша шешім шығару

туралы ұсыныс «шешім шыққан соң 28 күн ішінде немесе тараптар өзара келіскен мерзім ішінде»

жасалуы керек; (57(4) тармағы); 67, 68 немесе 69-баптар бойынша өтініш беру не апелляцияға ұсыну

(юрисдикция, елеулі қате, ағылшын заңы қателігі) «шешім шыққан күннен бастап 28 күн ішінде өті-

ніш беру немесе қайта қараудың арбитраждық процесі болып, өтініш не шағым иесі сол процестің

нәтижесінен хабардар болса» (70(3) тармағы) жасалуы керек.

142

Сот 79(1) тармағында қамтылған жалпы өкілеттік негізінде 28 күндік мерзімді (алдыңғы ескертуді

қараңыз) ұзарта алады.

143

70(2) тармағына сай, 67, 68 және 69-баптар бойынша өтініш немесе шағым (юрисдикция, елеулі

қате, ағылшын заңы қателігі) мынадай жағдайларда берілмейді: егер өтініш иесі немесе шағым

иесі: a) апелляция немесе қайта қараудың мүмкін болған арбитраж процесінің бәрінен өтпесе;

ә) 57-бапқа сай кез келген мүмкін болған жүгіну тәсілін қолданбаса (өкімді түзету немесе қосым-

ша шешім)». Соттың, 79(1) тармағына сай, мерзімді ұзарту өкілеттігі мына жағдайларда жүзеге

асырылмайды: «а) сот Арбитраждық сотқа не басқа мекемеге, не тараптар осындай өкілеттік

берген тұлғаның өтініш ету мерзімі өткеніне; ә) елеулі әділетсіздік жасалатынына» көз жеткіз-

бесе: 79(3) тармағы. Сондықтан тараптар 57(3)(a) тармақшасы бойынша «түзелу» жолына түспесе,

«кеңсе қателігі немесе ағаттық не жаңсақтықтан болған қателік» негізінде мерзімді ұзартуға рұқ-

сат алмауы мүмкін, немесе сол 57(3)(a) тармақшасына сай «шешімдегі кез келген екіұштылықты

анықтауға немесе жоюға» тырысады (қараңыз: 57(3)(a)-б, Torch Offshore LLC v. Cable Shipping Inc

[2004] EWHC 787 (Comm); [2004] 2 All ER (Comm) 365; [2004] 2 Lloyd’s Rep 446; [2004] CLC 433,

Cooke J, at [28]), немесе 79(1) тармағы бойынша талап қоюшы мерзімді ұзарту мүмкіндігінен айы-

рылуы мүмкін, себебі бұл тарап 57(3)(b) тармақшасы бойынша «сотқа ұсынылған, бірақ шешімде

қарастырылмаған кез келген талапқа қатысты» «жаңа шешім» алу мүмкіндігінен айырылды (Buyuk

Camlica Shipping Trading and Industry Co Inc v. Progress Bulk Carriers Ltd [2010] EWHC 442 (Comm);

[2011] Bus LR D99, at [46]).

144

CM Schmitthoff, ‘Finality of Arbitral Awards and Judicial Review’, in JDM Lew (ed), Contemporary

Problems in International Arbitration (London, 1986), 230, 237: «Халықаралық коммерциялық пікір

шешімнің түпкілікті болуын мақұлдайды. Бұл істің мәні бойынша соттың істі қайта қарауы

кез келген жағдайда алынып тасталуы керек дегенді білдірмейді. Шешуші пайым бойынша...

арбитраж – шарттық келісім, шарттық құқықтың негізін қалаушы қағида – тараптардың

18-тарау. Ағылшын заңы бойынша ағылшын Арбитраждық сотының шешіміне наразылық

361

18.96. Sukuman Ltd v. Commonwealth Secretariat ісінде

145

(2007) Апелляциялық сот

шығарған қаулы бойынша, Арбитраж туралы келісіммен қатар жүретін алып тастау

туралы ескертпе тараптардың келісіміне шынымен де енгізілген. Біріктіру проце

сі сілтемеде көрсетілген. Апелляцияны алып тастау осы ескертпеге сай жасалды

146

«Арбитраждық соттың шешімі тараптар үшін түпкілікті әрі міндетті, оның үс

тінен шағымдануға болмайды. Бұл ереже арбитражды талап ететін кез келген

мемлекеттің заңының немесе өзгертілуі не ауыстырылуы мүмкін ережелердің мәні

бойынша «шектеу туралы келісім» саналады». 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның

69-бабын шектеу туралы келісімді ортақ құқық доктринасы үшін «қиындық тудыратын

және өзгеше» деп сипаттауға болмайды

147

. Сонымен қатар 69-бап аясында апелляцияға

беру мүмкіндігінің жойылуы Адам құқықтары жөніндегі Еуропа конвенциясының

6-бабына қайшы келмейтіні бекітілді

148

18.97. Дегенмен еппен жасалған ескертуді қабылдаған жөн. Shell Egypt West Manzala

GmbH v. Dana Gas Egypt Ltd (2009) ісінде судья Глостер шығарған қаулы бойынша,

Арбитраж туралы келісімде қамтылған формула: «түпкілікті, нақты әрі міндетті»

және шешімнің соңғы екенін білдіруді көздейді, құқық мәселесі бойынша Үлкен

сотта арбитраждық шешімді апелляциядан қорғамайды

149

. «Түпкілікті, нақты әрі

міндетті» деген сөздер шешімнің түпкілікті және res judicata ретінде міндетті екенін

тәуелсіздігі. Осылайша тараптар істің мәні бойынша қайта қарауды қалайтынын немесе қала-

майтынын анықтауы керек. Жалғыз мәселе – реттеу балансы… Мақсат – халықаралық, әсіресе

трансұлттық арбитражда қолдануға болатын шешім шығару. Мұнда ағылшын моделі (ағылшын

құқығы тармақтары бойынша апелляцияға беру) модель бола алмайды. …Бұл кезде баланс сақ-

талмайды. Тараптар басқаша келіспесе, халықаралық ережелерде шешімнің әр кез түпкілікті әрі

міндетті екені айтылуы керек».

145

[2007] EWCA Civ 243; [2007] Bus LR 1075; [2007] 3 All ER 342; [2007] 2 All ER (Comm) 23; [2007]

2 Lloyd’s Rep 87; [2007] 1 CLC 282.

146

Сонда, [36].

147

[2007] EWCA Civ 243; [2007] Bus LR 1075; [2007] 3 All ER 342; [2007] 2 All ER (Comm) 23; [2007]

2 Lloyd’s Rep 87; [2007] 1 CLC 282, [44]–[52] және [61], соттардың «қиындық тудыратын және өзгеше»

ережесін қосуға мүмкіндік беретін доктрина (Interfoto Picture Library Ltd v. Stiletto Visual Programmes

Ltd [1989] QB 433, CA) мұндай жағдайға қолданылмайды.

148

Бұл да сонда, at [58]–[60], лорд-судья Уоллер былай деді: «Арбитраждық талқылау дауды шешуге

ұмтылған тараптардың мүддесі ретінде мойындалады, бірақ бұл – шешім апелляцияда қаралмай-

ды деген пікірге келісетін тараптар үшін (бір тарап үшін деп тұрған жоқпын) артықшылығын

мойындайтын маңызды қадам емес. Арбитр – тараптар келісімшарт бойынша дауымызды шешіп

береді деп келіскен тұлға. Әдетте арбитражға жеке өмірге араласуды қаламағандар мен істің те-

зірек шешілуін қалағандар жүгінеді. Тараптар осы мақсатты атқаратын процеске келіседі. Қалай

болғанда да, 1996 жылғы Арбитраж туралы заңға сәйкес (Англия мен Уэльс), сотта ережеден тыс

жағдай болмайды. Кепілдік 67 және 68-баптарының міндетті ережесіне сай қарастырылған. Егер

арбитрлардың әділ шешім қабылдауына күмән туса немесе елеулі құқықбұзушылық болса, 68-бапқа

сай өтініш беріледі. Сотта жария талқылау құқығынан бас тартамыз (бұл даусыз арбитраж-

дық ескертпе саналады), 67 және 68-баптарынан ерекшелігі – сотта арбитрдың шешімін тексеру

құқығынан да бас тарту керек. Шарттың мәжбүрлеу арқылы жасалғанын растайтын еш дерек

жоқ және ескерту шынымен шартқа енгізілсе, ол 6-бап бойынша белгілі бір құқықтан бас тартуға

әкелер еді».

149

[2009] EWHC 2097 (Comm).

II бөлім. Арбитраж

362

білдіреді: яғни фактілерден тұжырым жасау міндетті, сол фактілер мәселесі бо-

йынша дәл сол тараптар арасында әрі қарай дау тумауы керек. Дегенмен ағылшын

заңында көрсетілген пунктке сәйкес, шешімді Үлкен сотқа апелляцияға беру мүм-

кіндігі сақталады (егер 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия мен Уэльс)

69(2) және (3) тармақтары бойынша судьядан Үлкен сотқа апелляцияға беруге рұқ-

сат алу мүмкін болса).

18.98. Ағылшын заңы тұрғысынан апелляцияға беру мүмкіндігін жою үшін шешімді

апелляцияға беруге немесе өзге шараларға жүгінуге болмайтыны айқын айтылуы

керек. Тиісінше, Лондон халықаралық арбитраж соты (LCIA) ержесінің 26.9-тарма

ғында былай делінген:

«Шешімдердің барлығы тараптар үшін соңғы әрі міндетті. Осы ережелер шеңбе-

рінде арбитраждық іс жүргізуге келісу арқылы тараптар кез келген шешімді дереу

және ешқандай кідіріссіз орындауға жауапкершілік алады (27-бапқа ғана сәйкес) (ол

бапта тараптардың сұранымы немесе осы соттың бастамасымен Арбитраждық

сот шешімін түзету мәселесі қозғалады) және тараптар өздерінің кез келген апелля-

ция, қайта қарау немесе қандай да бір мемлекеттік сот, немесе өзге заңдық органнан

көмек сұрау түріндегі құқықтарынан біржола бас тартады (мұндай бас тарту қан-

шалықты заңды болғанына қарай)».

18.99. Сол сияқты, Халықаралық сауда палатасы (ICC) (2012) ережесінің 34.6-тар-

мағында былай делінген:

«Әрбір шешім тараптар үшін міндетті. Осы ережелерге сай дауды арбитражға

беру арқылы тараптар кез келген шешімді кідіріссіз орындауға міндеттеледі және

сотқа жүгінудің кез келген формасындағы құқығынан бас тартқан (егер осындай

құқықтан бас тарту заңды негізде жасалса) болып саналады».

18.100. Дегенмен дауларды реттеу туралы келісімде жапа шегуші тараптың ағыл-

шын заңы тармағына сай шешімді апелляцияға беру құқығы туралы ескертпе анық

көрсетілген (тіпті сол келісімде қамтылған институционалдық ережеде 69-бапқа

сай апелляцияға беруді алып тастау туралы қайшылықты ереже тұрса да). Royal &

Sun Alliance Insurance plc v. BAE Systems (Operations) Ltd (2008) ісінде судья Уокер

бұл ескертпеге қатысты былай дейді: «Даудағы кез келген тарап арбитраждық

талқылау кезінде шығарылған шешімнен туындайтын құқық мәселесі бойынша

сотқа жүгіне алады»

150

. Бұл жағдайда қолдануға болатын институционалдық ере-

же – Лондондағы Халықаралық арбитраж соты (LCIA) ережесі. Осылайша бұл

ереже 69-бапта көрсетілген тараптардың апелляцияға беру құқығына байланысты

жарамсыз деп танылды.

18.101. Sheffield United Football Club Ltd v. West Ham United Football Club plc ісінде

151

(2008) судья Тир қаулы еткендей, «сотқа жүгіну, қайта қарау немесе апелляцияға беруді»

терістейтін Апелляциялық келісім жоғары деңгейдегі Арбитраждық сотқа шағым-

дану құқығын бермейді. Үлкен сотта арбитраждың рұқсат етілмеген келесі кезеңіне

жүгінуді шектейтін сот ісіне талап қою арызына кедергі болатын шара қабылдауға

150

[2008] EWHC 743 (Comm); [2008] 1 Lloyd’s Rep 712; [2008] 1 CLC 711; [2008] Bus LR D127, at [22].

151

[2008] EWHC 2855 (Comm); [2009] 1 Lloyd’s Rep 167.

18-тарау. Ағылшын заңы бойынша ағылшын Арбитраждық сотының шешіміне наразылық

363

өкілеттігі бар, бірақ ол үшін іс «кезек күттірмейтіндей», құқықбұзушылық туралы

мәселені Арбитраждық соттың өзіне беру мүмкін болмауы керек. West Tankers ісінде

152

(2009; 10.49 және әрі қарай) Еуропа сотының талапқа қарсы құралды пайдалануға

тыйым салуы Еуропа ішіндегі сот талқылауларына қатысты мәжбүрлеу шарасымен

шектеледі. Осылайша рұқсат етілмеген арбитраждық талқылауды тоқтатуға немесе

күшін жоюға бағытталған талапқа қарсы құралға жол берілмейді.

4.9. АРБИТРАЖ БАРЫСЫНДА СОТҚА ҚҰҚЫҚ МӘСЕЛЕСІН БЕРУ

18.102. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 45-бабына сай

153

, ағылшын сотының

құқық мәселесі бойынша шешім қабылдауда өкілеттігі шектеулі (бұл ағылшын құқы-

ғы мәселелерін білдіреді)

154

, ол талқылау кезінде туындап, сот негізгі шешім қабыл-

дағанға дейін жалғасады. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 45(2) тармағында

былай делінген:

«Осы тармақ негізінде, мынадай жағдайларда өтініш қаралмайды: а) талқылау

тараптарының бәрінің келісімімен берілмесе; ә) Арбитраждық соттың рұқсатын

алмаса және сот ризашылық танытпаса: 1) мәселені шешу шығысты айтарлықтай

үнемдеуге ықпал етпесе; 2) өтініш кідіріссіз берілуі керек».

18.103. Мастилл мен Бойдтың еңбегі бойынша, сот, 45-бапқа сай, гейтвей (gateway)

тәуелсіздік пәрменін бекітуі керек және қажет кезде сот шешімін алу туралы тараптар-

дың келісімін болдырмау туралы шешім қабылдауға тиіс

155

. «Сот 45-бапта көрсетілген

талаптар сақталса да, құқық туралы мәселені шешуге міндетті емес. Мысалы, өтініш

тараптардың келісімімен берілсе де, сот мәселе тиісті түрде тұжырымдалмады

немесе академиялық сипатқа ие емес деп санауы мүмкін, немесе оны мемлекеттік сот

емес, Арбитраждық сот анықтауы керек деуі мүмкін. Әлбетте, тараптар өзара келіс-

кендіктен ғана сот, 45-бапқа сай, құқықтық «көріпкел» міндетін атқаруға тиісті емес.

152

Allianz SpA etc v. West Tankers (C-185/07) [2009] 1 AC 1138.

153

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 45-бабында былай делінген: 1. Тараптар басқаша келіспесе,

сот талқылауға қатысқан тараптардың бірінің өтінішімен (басқа тарапты хабардар еткен соң)

талқылау кезінде туған кез келген құқық мәселесін анықтайды. Соттың пікірінше, ол бір немесе

бірнеше тараптың құқығына айтарлықтай ықпал ететін мәселе болуы керек. Арбитраждық сот

өкімін негіздеуді талап етпеу туралы келісім, осы бап негізінде, мемлекеттік соттың юрисдикция-

сын алып тастау туралы келісім ретінде саналады. 2. Бұл бапқа сай, мына жағдайларда өтініш қа-

ралмайды: а) өтініш талқылаудың барлық тарапының келісімімен берілмесе; ә) Арбитраждық сот-

тың рұқсатын алмаса және сот ризашылық танытпаса: 1) Мәселені шешу айтарлықтай шығын

тудырмауы қажет. 2) Өтініш кідіріссіз берілуі керек. 3. Өтініште анықталуға тиіс құқық мәселесі

көрсетіледі, оған сот талқылауына қатысушы тараптардың бәрі келіспесе, мәселені сот шешуге

тиіс деген негіз көрсетіледі. 4. Егер тараптар басқаша келіспесе, Арбитраждық сот арбитраждық

талқылауды жалғастырады, аталған бапқа сай, сотқа берілген өтініш қарастырылып жатқанда

шешім шығара алады. 5. Сот рұқсат бермесе, өтініш кідіріссіз берілуі керек деген тармақшадағы

шарттардың орындалуына байланысты сот шешіміне шағымдануға болмайды. 6. Соттың құқық

мәселесіне қатысты шешімі апелляция мақсатындағы сот шешімі ретінде қаралады. Бірақ сот бұл

мәселені жалпы маңызды немесе қандай да бір себеппен Апелляциялық сот қарауға тиіс мәселе деп

санамаса, ешбір апелляция соттың рұқсатынсыз берілмейді.

154

s 82(1), сонда.

155

Mustill & Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001), 326.

II бөлім. Арбитраж

364

144

145

146

147

148

149

150

151

152

153

154

155

156

157

Бірақ осы келтірілген дәлелдемені растайтын нақты мәтін жоқ (керісінше, 69-баптың

мақсаты үшін Үлкен сот ағылшын құқығының ережелері бойынша апелляцияны тың-

дауға тиіс (егер тараптар осындай апелляцияға келіссе)

156

: өкінішке қарай, 69-бапқа

сай, соттың мұндай мәселені тәуелсіз басқаруға өкілеттігі жоқ).

18.104. 45-бап келісім бойынша алынып тасталуы мүмкін. Sukuman Ltd v. Commonwealth

Secretariat ісінде (2007) лорд-судья Уоллер атап өткендей, Апелляциялық сотқа ша-

ғымдануда шектеу бар

157

156

Судья Уокер Royal & Sun Alliance Insurance plc v. BAE Systems (Operations) Ltd [2008] EWHC 743

(Comm); [2008] 1 Lloyd’s Rep 712; [2008] 1 CLC 711; [2008] Bus LR D127, at [29] ісі, 1996 жылғы

Арбитраж туралы заңның 69(2) тармағында былай делінген: «Апелляцияға рұқсат етілмейді, бірақ

мына жағдайларда рұқсат берілуі мүмкін: а) сот талқылауына қатысқан барлық тараптың келісімі

бойынша; ә) сот рұқсат берген кезде».

157

[2007] EWCA Civ 243; [2007] Bus LR 1075; [2007] 3 All ER 342; [2007] 2 All ER (Comm) 23; [2007] 2

Lloyd’s Rep 87; [2007] 1 CLC 282, at [9]: «45-бап құқықтық норма мәселесі бойынша шешім шыға-

ру жөніндегі сот юрисдикциясына қатысты. Ол (69-бап сияқты) «тараптар басқаша келіспесе»

деген сөзден басталады және онда Апелляциялық сотқа өтініш беру жолдары «осы бап аясында»

көрсетілген кез келген шешімге сілтеме жасау арқылы емес, 45-бапқа сай нақты шешім аспектілері

бойынша көрсетілген, онда тура мағынасында тараптардың «басқаша келіскені» жайында шешім

қамтылмаған».

365

19-ТАРАУ

АҒЫЛШЫН АРБИТРАЖДЫҚ

ШЕШІМДЕРІНІҢ АНГЛИЯДА

ОРЫНДАЛУЫ

II бөлім. Арбитраж

366

ТҮЙІНДЕМЕ

1. Ағылшын Арбитраждық сотының шешімін орындауға мәжбүрлеудің екі әдісі бар.

2. Олар: шешімді орындау; Арбитраж туралы заңның 66-бабына сай, арбитраждық шешім

соттың шешімі тәрізді мәжбүрлеп орындату үшін соттың рұқсатын алу; осылайша шешім

бойынша кредитор (award-creditor), яғни Арбитраждық соттың шығарған шешіміне

қатысты мәжбүрлеу механизмін қолдана алады.

19-тарау. Ағылшын арбитраждық шешімдерінің Англияда орындалуы

367

19.01. National Ability SA v. Tinna Oils & Chemicals Ltd («The Amazon Reefer») (2009)

ісінде Апелляциялық сот атап өткендей, ағылшын Арбитраждық сотының шешімін

орындаудың екі жолы бар. Біріншісі – ортақ құқық (тарихи) жолы (қазір заңмен

мойындалған), онда Арбитраждық сотқа талап-арыз беру қамтылған. Екіншісі – екі

кезеңнен тұратын ресми құрылым

: 1) арбитраждық шешімді сот шешіміне айналдыру;

2) сот шешімінде қолданылатын орындату

әдістерін пайдалану. Мұндай жағдайда

сот талап мерзімін өзгертпейді. Сондықтан алты жылдық талап мерзімі

шешімді

орындатудың осы екі әдісіне тең қолданылуы керек (бұл аспект бойынша І томның

8.105-тармағын қараңыз).

19.02. «The Amazon Reefer» ісінде (2009) лорд-судья Томас шешімді орындаудың екі

тәсілін былай түсіндірді

«Талап-арыз бойынша шешімді орындату Үлкен сотқа берілген әдеттегі арыз сана-

лады. Бұл процедура ешбір заңның нормасына кірмейді, бірақ ортақ құқықта өкімге

төлем жасау уәдесіне негізделген іс-әрекет ретінде қалыптасқан. Ол 1996 жылғы

Арбитраж туралы заңның (Англия мен Уэльс) 66(4) тармағында заңды тұрғыда

мойындалды. Шешімді орындауға мәжбүрлеу – сот шешімі сияқты заңды процесс.

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 66-бабында былай делінген: «1) Арбитраж

туралы келісімге сәйкес, Арбитраждық сот шығарған шешім соттың рұқсатымен

сот шешімі немесе қаулысы сияқты орындалуға тиіс. 2) Рұқсат берілсе, шешім ар-

битраждық шешім түріне айналады».

19.03. «The Amazon Reefer» ісінде (2009) лорд-судья Томас былай деді

«Іс-әрекетті орындауға мәжбүрлеу процедурасы тәжірибе жүзінде аз қолданыла-

ды. Англия мен Уэльс сотында мәжбүрлеуді қолдануға тырысқан тараптар көпте-

ген жыл бойы 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 66-бабын шешімді орындату

мақсатында қолданып келді. Бұл процедура қарапайым. Тараптар біржақты тәр-

тіппен (немесе ескертусіз) сотқа өтініш береді, судья шешімді орындатуға келіспеу

туралы кез келген шағымды тыңдайды».

[2009] EWCA Civ 1330; [2010] Bus LR 1058; [2010] 2 All ER 899; [2010] 2 All ER (Comm) 257; [2010]

1 Lloyd’s Rep 222; [2010] CP Rep 18; [2009] 2 CLC 982.

s 66, Arbitration Act 1996; Sovarex SA v. Romero Alvarez SA [2011] EWHC 1661 (Comm); [2011] 2 Lloyd’s

Rep 320, Hamblen J (Англия арбитраж заңына сай шешімді орындату жалғаса береді; Испаниядағы

параллель жүрген талқылау Арбитраж туралы келісімді жарамсыз деп жарияламады).

African Fertilizers and Chemicals NIG Ltd v. BD Shipsnavo GmbH & Co Reederei KG [2011] EWHC 2452

(Comm) ісінде; [2011] 2 Lloyd’s Rep 531; [2011] ILPr 38; судья Битсон соттың мәлімдемесі мақсат-

ты орындату әдісі ретінде қаралуы мүмкін екенін айтты, West Tankers Inc v. Allianz SpA (‘The Front

Comor’) [2012] EWCA Civ 27; [2012] 2 All ER (Comm) 113; [2012] 1 Lloyd’s Rep 398; [2012] CP Rep 19;

[2012] 1 CLC 312; 140 Con LR 45; [2012] ILP 19 ісінде Битсонның болжамы расталды және [28], [34]

пен [39] құпталды: бұл іс туралы қараңыз: 10.61–10.63.

s 7, Limitation Act 1980.

[2009] EWCA Civ 1330; [2010] Bus LR 1058; [2010] 2 All ER 899; [2010] 2 All ER (Comm) 257; [2010]

1 Lloyd’s Rep 222; [2010] CP Rep 18; [2009] 2 CLC 982, at [5].

Сонда, [6].

II бөлім. Арбитраж

368

19.04. Соңында лорд-судья Томас былай деді

«1996 жылғы Арбитраж туралы заң (Англия мен Уэльс) (бұған дейін 1950 жылғы

Арбитраж туралы заңның 26-бабы, осындай ереже алдыңғы заңнамада да көрсетіл

ген)… шешімді орындату әрекетіне қатысты ресми іс-қимылдардан толықтай бас

тартуды көздейтін сот талқылауының қысқаша формасы. Бұл процедура о бастан-ақ

нақты жағдайларда қолданылуы керек еді, Re Boks & Co ісін

(1919) қараңыз, онда

лорд-судья Скруттон «барынша нақты жағдайда» қолданылатынын айтады. Дегенмен

процедуралар соттың факт мәселесіне қатысы жоқ құқық мәселелерін қысқа мерзімде

шеше алатындай етіп әзірленді. 1980 жылдары соттар наразылықты сот талқылауын-

сыз қарастыру мүмкін болған жағдайда оңайлатылған сот өндірісі бойынша барлық

өтінішті қарауға дайындалды

. Оңайлатылған сот өндірісін 66-бабына сай қолдану өте

ыңғайлы, сондықтан қазірде шешімді орындату кең тараған әдіс болып саналады».

[2009] EWCA Civ 1330; [2010] Bus LR 1058; [2010] 2 All ER 899; [2010] 2 All ER (Comm) 257; [2010]

1 Lloyd’s Rep 222; [2010] CP Rep 18; [2009] 2 CLC 982, [7].

[1919] 1 KB 491, 497, CA.

Citing Middlemiss & Gould v. Hartlepool Corp [1972] 1 WLR 1643 and Hall & Wodehouse v. Panorama

Hotel Properties [1974] 2 Lloyd’s Rep 413.

369

20-ТАРАУ

НЬЮ-ЙОРК КОНВЕНЦИЯСЫ (1958)

НЕГІЗІНДЕ ШЕШІМНІҢ ОРЫНДАЛУЫ

II бөлім. Арбитраж

370

ТҮЙІНДЕМЕ

1. Қазірде 140-тан астам юрисдикциядан құралған бұл конвенция – Халықаралық коммер-

циялық арбитраждың негізін қалаушылардың бірі («келісім», «автономия» және «халықа-

ралық тұрғыда шешімді орындату» осы конвенциямен бірлесе келіп, Коммерциялық

арбитраждың үш тірегін құрайды: 3.16 және әрі қарай).

2. Атқарушы соттың шешімді тану немесе орындаудан бас тартуға негіздері шектеулі, олар

даудың мәніне (әсіресе фактілік) әсер етпеуге тиіс.

3. Dallah Real Estate & Tourism Holding Co v. Pakistan ісінде (2010) Ұлыбританияның

Жоғарғы соты Париж арбитраж сотының шешімін орындаудан бас тартты, себебі конвен-

цияны негізге алған британ соты шығарған қаулыда Арбитраждық сот «борышкер – арбит-

раждық іс тарапы» деген қате ұйғарым жасаған.

4. Соңында, мемлекеттік соттың өзі бақылау өкілеттігіне ие болып, арбитраждық шешімнің

күшін жойған соң, талқылау шетелдік соттың шешімді тану немесе орындау мәселесіне

қарай ойысады.

20-тарау. Нью-Йорк конвенциясы (1958) негізінде шешімнің орындалуы

371

1. КОНВЕНЦИЯ ЖОБАСЫ (1958)

20.01. Арбитраждық сот өз шешімдерінің орындалуын қамтамасыз етуде мәжбүрлі

немесе физикалық көмек көрсете алмайды. Оның орнына, жеңген тарап тиісті сот

жүйесінің атқарушы өкілеттігіне жүгінуі керек, бұл арбитраждың юрисдикция аясына

кіре ме, әлде шетелдік юрисдикция ма – ол жағы маңызды емес.

ICCA’s Guide to the Interpretation of the 1958 New York Convention (1958) (2

edn, 2011) (International

Council for Commercial Arbitration) (available online); H Kronke, et al, Recognition and Enforcement of

Foreign Arbitral Awards: A Global Commentary on the New York Convention (Kluwer, Deventer, 2010);

AJ van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958 (Kluwer, Deventer, 1981); AJ van den

Berg, 50 Years of the New York Convention (Kluwer, 2009); D Di Pietro and M Platte, Enforcement of

International Arbitration Awards: The New York Convention of 1958 (Cameron May, 2001); N Blackaby

and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford University Press,

2009), 11.42 ff. Журналдан алынған түсініктеме: E Gaillard, ‘Enforcement of Awards Set Aside in the

Country of Origin’ (1999) 14 ICSID Rev 16; J Paulsson, ‘May or Must Under the New York Convention:

An Exercise in Syntax and Linguistics’ (1998) 14 Arb Int 227; A Pullé, ‘Securing Natural Justice in Arbitration

Proceedings’ (2012) 20 Asia Pacific L Rev 63; L Radicati di Brozolo, ‘The Control System of Arbitral

Awards’ (2011) ICCA Congress Series 74; S Wilske, L Shore and J-M Ahrens, ‘The «Group of Companies

Doctrine» – Where is it heading?’ (2006) 17 Am Rev Int Arb 73; H Smit, ‘Annulment and Enforcement of

International Arbitral Awards: A Practical Perspective’, in LW Newman and RD Hill (eds), The Leading

Arbitrators’ Guide to International Arbitration (Bern, 2004), 461 ff; сондай-ақ, қараңыз: CR Drahozal and

RW Naimark (eds), Towards a Science of International Arbitration: Collected Empirical Research (Kluwer,

2005), Part 7: ‘Awards’.

1. Конвенция жобасы (1958) ..................................................................................... 371

2. Dallah ісі ................................................................................................................ 374

2.1. Ағылшын соттарының Франция өкімін орындаудан бас тартуы ............... —

2.2. Франция сотының (ішкі) Париж арбитражы шешімін ақтауы .................. 378

2.3. Dallah ісі бойынша қорытынды ескертулер ................................................ 379

3. Мемлекеттік соттың жергілікті арбитраж шешімінің

күшін жоюы: шетелдік атқарушы соттың ұстанымы ........................................ 380

3.1. «Жаңа үлгі» (New Fashion) ............................................................................. —

3.2. Шешімнің күшін жою шешуші мәнге ие емес: Нью-Йорк

конвенциясына сәйкес (1958) атқарушы соттың нақты таңдауы ................ —

3.3. Жергілікті сотта күші жойылғанына қарамастан, шешімді

бекіту үшін атқарушы сотты сайлау ............................................................. 381

3.4. Атқарушы сотқа шешімді тану

немесе орындатуға жол

бермеу үшін жергілікті жерде күшін жою ................................................... 382

3.5. Жергілікті соттың тәуелсіздігі болмауы себебінен ұлттық соттың

арбитраждық шешімнің күшін жоюды танудан бас тартуы ....................... 383

МАЗМҰНЫ

II бөлім. Арбитраж

372

20.02. Мемлекеттік жүйе ішкі арбитраждық өкімді мәжбүрлеп орындатуды көздейді,

бұл деректер осы жерде жеке талқылауға келмейді – тым ауқымды әрі қосымшалары

көп

. Сондықтан бұл жерде Шетелдік арбитраждық шешімді тану және орындау (1958)

туралы Нью-Йорк конвенциясы бойынша, шетелдік арбитраждық шешімді соттың

тануы мен орындатуына баса мән беріледі.

20.03. Нью-Йорк конвенциясына сәйкес (1958), шетелдік шешім 150-ден астам мем-

лекетте орындалуы керек. Бұл – заманауи халықаралық коммерциялық арбитраждың

үлкен табысы: «Ол халықаралық коммерциялық арбитражды интернационалдандыруға

бәрінен көп үлес қосты»

20.04. V бап бойынша арбитраждық шешімді тану және орындаудан бас тарту не

гіздері («болады» деп рұқсат етілген, сондықтан атқарушы сот тану мен орындаудан

бас тартуды терістеуге міндетті емес

) мынадай:

1) Өзіне қарсы іс қозғалған тараптың талабы негізінде шешімді тану және орын-

даудан бас тартуға болады, ол үшін сол тарап шешімді тану мен орындауды сұ-

ратқан құзыретті мекемеге мыналарды дәлелдеуі керек:

a) II бапта аталған Арбитраж туралы келісім тараптары өздеріне қатысты

қолданылатын заңнама бойынша іс-әрекетке қабілетсіз немесе көрсетілген

келісім тараптар сүйенген заң бойынша жарамсыз екенін, немесе өкім шыға

рылған мемлекеттің заңында ол туралы еш нұсқаулық берілмегенін;

ә) өзіне қатысты шешім шығарылған тарап арбитр тағайындалғаны немесе

арбитраждық талқылау туралы тиісті хабарландыруды алмағанын

немесе

басқа бір себептерге байланысты істі ұсына алмағанын;

б) шешім арбитражда қаралмайтын, оның шартына сай келмейтін айырмашы

лыққа байланысты немесе арбитражда қаралуға жатпайтын мәселелердің

шешімін қамтиды, ол үшін арбитражға ұсынылған мәселенің шешімі ұсыныл

маған мәселеден бөлек қаралуы керек, сонда арбитраж шығарған шешімнің

бір бөлігі танылып, орындалуға тиіс болғанын;

For analysis, in English, of the Brazilian law concerning enforcement of domestic or internal arbitration

awards, G Marques de Campos and M Desteffeni (2012) 208 Revista de Processo 343.

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 11.62.

Тиісінше, шешім ішкі арбитраждық заңға сай Y елінде күшін жойса да, шетелдік Х елінде танылуға/

орындалуға рұқсат етілген (20.35): Redfern and Hunter, сонда, 11.92 ff. Істердің танымал үштігіне мы-

налар кіреді: Hilmarton (1994) – Франция, X штаты, Швейцария, Y штаты, (1995) XX Ybk ағылшын

тіліндегі үзінді Comm Arb 663); Chromalloy (1996) – АҚШ, X штаты, Египет, Y штаты, 939 F Supp 907

(DDC 1996); Putrabali ісі, Франция X штаты, Англия Y штаты, (2007) Revue de l’Arbitrage.

Мысалы, Kanoria v. Guinness [2006] EWCA Civ; [2006] Arb LR 513 (Үндістандағы борышкер Г мырза-

ны жауапқа тарту туралы арбитраждық шешім; бірақ арбитраждық талқылау кезінде Г мұндай талап-

арыздың негізі туралы хабардар болмаған, 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның 103(2)(c) тармақ-

шасы бойынша әрекет ететін ағылшын атқарушы соты, 1996 жылғы Арбитраж туралы заң (Нью-Йорк

конвенциясы мақұлдаған (1958) шешімді тану мен орындаудан бас тартуға құқылы, билік Minnmetals

Germany v. Ferco Steel [1999] 1 All ER (Comm) 315, 326 ісіне сілтеме жасайды; (1999) XXIV Ybk

Comm Arb 739, Colman J; and Irvani v. Irvani [2000] 1 Lloyd’s Rep 412, 426, CA, Buxton LJ). Generally,

A Pullé, ‘Securing Natural Justice in Arbitration Proceedings’ (2012) 20 Asia Pacific L Rev 63.

20-тарау. Нью-Йорк конвенциясы (1958) негізінде шешімнің орындалуы

373

в) арбитраждық орган немесе арбитраж құрамы тараптардың келісіміне сай

келмесе немесе мұндай келісім болмаған жағдайда, арбитраж жүзеге асырыл-

ған мемлекеттің заңына сай еместігін;

г) шешім тараптар үшін әлі міндетті емес немесе оны шығарған елдің құзырет-

ті органы сол шешімнің күшін жойған не тоқтатып қойғанын.

2) Шешімнің орындалуын сұратып отырған мемлекеттегі құзырлы орган мына

жағдайларда шешімді тану немесе орындаудан бас тартуы мүмкін:

a) сол елдің заңнамасына сай, Арбитраждық сот даудың мәнін реттей алмаған

;

ә) шешімді тану немесе орындау сол елдің мемлекеттік саясатына қайшы келеді

20.05. Lesotho ісіне (2005) қатысты лорд Стейн Арбитраждық соттың дау мазмұнын

нақты және заңдық тұрғыда бағалау мәнісін қайта қарау құқығын атқарушы сотқа

беру мақсатында Нью-Йорк конвенциясын пайдаланбау тенденциясын атап өтеді

«1958 жылғы Нью-Йорк конвенциясының V(1)(а) тармақшасы бойынша, Арбитраж

туралы келісімнің жарамсыз болуы арбитраждық шешімнің орындалмауына себеп

болады: ол арбитрдың құзыретін қамтиды. V(1)(c) тармақшасы арбитражда қарал

майтын мәселелерге қатысты. Сондай-ақ арбитрдың билігі немесе өкілеттігі шек-

тен шыққан жағдайларға қолданылады. V(1)(c) тармақшасын тар шеңберде түсін-

діру және оның арбитраж шешімінің мәнісін қайта тексеруге түрткі болмайтыны

нақты айтылған: Parsons & Whittemore Overseas Co Inc v. Société Générale de l’Industrie

du Papier (RAKTA) (1974) 508 F 2d 969 (2

Circuit); Albert van den Berg, The New York

Arbitration Convention of 1958 (1981), pp 311–318; Di Pietro and Platte, Enforcement of

International Arbitration Awards: The New York Convention of 1958 (2001), pp 158–162».

20.06. Осыған ұқсас пікірді лорд Коллинз Dallah ісінде

(2010) айтқан еді:

«Алайда V бап арбитражға келіспейтін, арбитраж юрисдикциясына қарсы тұратын

тараптардың құқығын қамти отырып, негізгі құқықты қорғайды. Альберт ван ден

Бергтің пікірінше, 1958 жылғы Нью-Йорк Арбитраждық конвенциясының (1981)

265-бетінде сол туралы айтылған: «Шын мәнінде, шешімді орындаудан бас тар

ту негіздері арбитраждағы немесе шешім шығарудағы елеулі кемшілік саналатын

мынадай себептермен шектеледі: Арбитраж туралы келісімнің жарамсыз болуы,

тиісті құқықтық процедураның бұзылуы, қосымша шешім немесе ultra petita, Арбит-

раждық сот немесе құқықтық процедураға жататын құқықбұзушылық, өкімнің

міндетті болмауы, шешімді шығарған мемлекеттің оның күшін жоюы және мем

лекеттік саясатқа қайшы келуі». Kanoria v. Guinness [2006] 1 Lloyd’s Rep 701, [30]

ісінде лорд-судья Мэй айтқандай, 103(2) тармағы «арбитраждық талқылаудың

іргелі құрылымдық тұтастығына» қатысты мәселелерге байланысты.

N Blackaby and C Partasides (eds). Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 11.99 ff.

Westacre Investments Inc v. Jugoimport-SPDR Holding Co Ltd [1999] 2 Lloyd’s Rep 65, CA; Rogers and

Kaley, ‘The Impact of Public Policy in International Commercial Arbitration’ (1999) 65 J Chartered Inst of

Arbitrators 4; Soleimany v. Soleimany [1999] QB 785, CA; N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and

Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford University Press, 2009), 11.103 ff.

Lesotho Highlands Development Authority v. Impreglio SpA [2005] UKHL 43; [2006] 1 AC 22, at [30].

[2010] UKSC 46; [2011] 1 AC 763, at [102].

II бөлім. Арбитраж

374

20.07. Дегенмен мақалалар жинағына біріктірілген жеке талқылауында Альберт Ян

ван ден Берг

шартты орындауда байқарлықтай қателік кеткені анықталса, шешімді

орындаудан бас тартуға болатынын айтады, себебі:

1) Нью-Йорк конвенциясының (1958) V(1)(c) тармақшасында былай делінген:

«Шешім арбитражда қаралмайтын немесе арбитражға беру шартына сай

келмейтін айырмашылыққа байланысты немесе арбитражда ұсыну аумағынан

тыс мәселелердің шешімін қамтиды».

2) V(1)(d) тармақшасында былай делінген: «Арбитраж құрамы немесе арбит

раждық процедура тараптардың келісіміне, немесе мұндай келісім болмаған

жағдайда, арбитраж өткен елдің заңнамасына сай келмейді». Осыған бай-

ланысты, ван ден Бергтің пікірінше, мұндай шешім негізгі мәмілені реттейтін

қолданыстағы заңнамаға сай келетін Арбитраждық соттың шешім қабылдау

міндетіне қайшы; сондықтан қолданыстағы заң Арбитраждық соттың тараптар

жасаған негізгі шартты орындауын талап етеді.

20.08. Мұндайда Англияның ұстанымына көңіл бөлген абзал. 1958 жылғы

конвенцияның басқа жүйелердегі тәжірибесі арнайы жұмыстарда жинақталды

2. DALLAH ІСІ

2.1. АҒЫЛШЫН СОТТАРЫНЫҢ ФРАНЦИЯ ӨКІМІН

ОРЫНДАУДАН БАС ТАРТУЫ

20.09. Dallah Real Estate & Tourism Holding Co v. Pakistan ісінде

(2010)

Ұлыбританияның Жоғарғы соты шығарған қаулы бойынша, Нью-Йорк конвенциясына

(1958) сәйкес, Париж шешімі Англияда мойындалмайды, себебі Франция Арбитраждық

соты Пәкстан үкіметін сол іске қатысты Арбитраж туралы келісім тарапы санап,

қате ұйғарым жасаған

. Ұлыбританияның Жоғарғы соты жалпылама келісім бойын-

ша француз ішкі құқығын қолданатын Франция сотының (Paris Cour d’appel, 2011)

AJ van den Berg, ‘Failure by Arbitrators to Apply Contract Terms from the Perspective of the New York

Convention’, in G Aksen, et al (eds), Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute

Resolution: Liber Amicorum in Honour of Robert Briner (ICC Publications, Paris, 2005), 63–71.

Мысалы: N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford

University Press, 2009), 11.42 ff; AJ van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958 (1981); D Di

Pietro and M Platte, Enforcement of International Arbitration Awards: The New York Convention of 1958 (2001).

[2010] UKSC 46; [2011] 1 AC 763; J Kleinheisterkamp, ‘Lord Mustill and the Courts of Tennis – Dallah v

Pakistan in England, France and Utopia’ (2012) 75 MLR 639, 640 at n 2 listing various comments on this

decision. Біріккен Корльдіктің Жоғарғы сотының шешімі мен оған параллель жүргізілген француз сот

талқылауы туралы толық ақпарат алу үшін қараңыз: 20.11 және әрі қарай.

Жалпы алғанда, үшінші тарап пен арбитраж мәселесі бойынша қараңыз: N Blackaby and C Partasides

(eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn, Oxford University Press, 2009), 2.39 ff;

B Hanotiau, Complex Arbitrations: Multiparty, Multicontract, Multi-issue and Class Actions (The Hague,

2005); AM Steingruber, Consent in International Arbitration (Oxford University Press, 2012) (Oxford

International Arbitration Series); J Kleinheisterkamp, ‘Lord Mustill and the Courts of Tennis – Dallah v

Pakistan in England, France and Utopia’ (2012) 75 MLR 639, 640 n 3; үшінші тарапты Лондондағы

Халықаралық арбитраж соты (LCIA) ережесі аясында А тарапы пен үшінші тараптың келісімі бойын-

ша қосу өкілеттігі туралы, тіпті В тарап келісім бермесе де; сонда, 2.217, Лондондағы Халықаралық

арбитраж соты ережесінің 22(h) тармағын есепке алу.

20-тарау. Нью-Йорк конвенциясы (1958) негізінде шешімнің орындалуы

375

ісіне таңданыс білдірді, олар Нью-Йорк конвенциясына (1958) қайшы шешім қабыл-

дады және бұл өкім қанағаттандырылды

20.10. Бұл оқиға Нью-Йорк конвенциясының (1958) көп жағдайда, коммерциялық ар

битраж энтузиастары күткендей, арбитраждық шешімді жылдам орындатудың трансше-

каралық жолы бола алмайтынын көрсетті. Нью-Йорк конвенциясының принциптеріне

сәйкес әрекет ететін ағылшын соты шетелдік арбитраждық шешімнің танылуы және

орындалуын қарастырса, ал арбитраждық шешім тарапы оның Арбитраж туралы келісім

тарапы емес екенін және үнсіз келісіммен ондай тарапқа айналмағанын айтып, мұндай

орындаудан бас тартса, ағылшын соты бұл мәселені мұқият зерттеуге міндеттеледі.

Арбитраждық сот бұл мәселе бойынша шешім шығарып қойса да, ол солай істеуге

тиіс. Әрине, қарсы тараптың арбитрлар юрисдикциясына табанды қарсы тұра алуы

өте маңызды.

20.11. Dallah Real Estate & Tourism Holding Co v. Pakistan ісінде

(2010) ағылшын соты-

ның барлық үш деңгейі (Коммерциялық сот, Апелляциялық сот және Ұлыбританияның

Жоғарғы соты) арбитраж шешімі қате деген қаулы шығарды, себебі Арбитраждық

сот Пәкстан үкіметі шынымен де Арбитраж туралы келісім тарапы ма, жоқ па дегенді

анықтау кезінде француз заңына сүйенбеген (тарап басқа жүйені таңдаудан бас тартқан

кезде Арбитраж туралы келісім құруға қолданылатын заң).

20.12. 1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия мен Уэльс)

103-бабы ретін-

де қабылданған Нью-Йорк конвенциясына (1958)

сәйкес, жеке тұлға шын мәнінде

Арбитраж туралы келісім тарапы санала ма деген мәселе тараптардың әрқайсысы

таңдаған заңға сәйкес шешілуі керек (бірақ Dallah ісінде Арбитраж туралы келісім

Gouvernement du Pakistan v. Société Dallah Real Estate & Tourism Holding Co, Cour d’appel de Paris,

Pôle 1 – Ch 1, n° 09/28533 (17 February 2011): www.practicallaw.com/8–505–0043. Бұл туралы келесі

сілтемені және White & Case: www.whitecase.com/insight-03022011/ пікірін қараңыз.

[2010] UKSC 46; [2011] 1 AC 763 (төменгі инстанция соттарының шешімдері де берілген).

1996 жылғы Арбитраж туралы заңның (Англия мен Уэльс) 103-бабында былай делінген: «Шешімді

тану немесе орындаудан бас тарту. 1) Нью-Йорк конвенциясы шешімді тану немесе орындаудан

бас тартуға рұқсат етпейді, бірақ төмендегі жағдайлар айрықша жағдайға жатады. 2) Осы іске

қатысы бар тұлға мынадай жағдайларда шешімді тану немесе орындаудан бас тарта алады:

а) әрекет етуге қабілетсіз болғанын (өзіне қатысты қолданылатын заңға сай) Арбитраж туралы

келісім тарапы дәлелдесе; ә) Арбитраж туралы келісім тараптар ұсынған заңға сай жарамсыз

болса немесе шешім шығарылған мемлекеттің заңнамасына сай оған қатысты еш нұсқаулық жоқ;

б) арбитрдың тағайындалғаны туралы тиісті хабарлама алмаса, немесе арбитраждық талқылау

туралы хабардар болмаса, немесе өз ісін ұсына алмаса; в) шешім арбитраж шартында қаралмай-

тын не оған кірмейтін айырмашылыққа байланысты немесе арбитражға ұсыну аясынан тыс мә-

селелердің шешімін қамтиды: 4-жағдайды қараңыз; г) Арбитраждық сот немесе арбитраждық

процедура тараптар келісіміне сай емес немесе мұндай келісім болмаған жағдайда арбитраж өт-

кен мемлекеттің заңына қойшы; ғ) шешім тараптар үшін міндетті емес немесе оны заңнамасына

сай қабылдаған мемлекеттің құзырлы мекемесі күшін жойды не тоқтатты. 3) Шешім арбитраж

реттей алмайтын мәселеге қатысты болса немесе оны тану не орындау қоғамдық тәртіпке қай-

шы келсе, онда тану немесе орындаудан бас тарту орын алады. 4) Арбитражға ұсынылмаған мә-

селелер бойынша шешімі бар өкім арбитражға берілген, осындай жолмен ұсынылмаған мәселелер

шешімінен бөлек болған жағдайда танылады және орындалады. 5) Егер өкімнің күшін жою немесе

тоқтату туралы өтініш, (2)(ғ) қосалқы бөлімде көрсетілгендей, құзырлы мекемеге берілсе, шешім

шығаруға тиіс сот қажет деп тапса, шешімді тану немесе орындауды кейінге қалдыра алады.

Ол шешімді тану немесе орындауды талап еткен тараптың өтінішімен келесі тарапқа тиісті ке-

пілдік беру мақсатында жасалады».

V(1) тармағы, Нью-Йорк конвенциясы (1958) бойынша жоғарыдағы 20.04-тармағын қараңыз.

II бөлім. Арбитраж

376

мұндай құқықтық таңдауды қамтымады) немесе шешім қабылданған юрисдикция

құқығын қамтиды (Франция заңы). Бұл жерде, әлбетте, Франция заңы қолданыла-

ды. Осы мақсатта тиісті француз критерийін қолданған Ұлыбританияның Жоғарғы

соты Париж Арбитраждық сотының «Пәкстан – келісім тарапы» деген шешімінің

қате болғанын анықтады (тіпті бұған қол қоймаса да, ол Арбитраж туралы келісім

тарапы ретінде аталды).

20.13. Пәкстан үкіметі Арбитраж туралы келісімге қол қоймады және бұл келі

сімге қатысушы тарап деп аталмады. Оның орнына үкімет траст қолдану арқылы

(Арбитраж туралы келісімнің нақты шарттарын қамтыған) тиісті негізгі мәмілені

жасады. Ағылшын сотының пікірінше, Пәкстан үкіметі Арбитраж туралы келісім

тарапы ретінде қаралмауға тиіс, сондықтан үкімет тарап ретінде қаралады деген ар-

битраждық шешім қате деп танылды.

20.14. Ұлыбритания Жоғарғы соты шығарған қаулы бойынша, Пәкстан үкіметі ра

сымен де арбитраждық тарапқа жататын не жатпайтынын анықтауда (тарап басқа

жүйені таңдаудан бас тартқан кезде Арбитраж туралы келісім орнатуға қолданылатын

заң) Арбитраждық сот Франция заңын қолданбағандықтан (немесе оны әділетсіз

қолданғандықтан), қателікке жол берді.

20.15. Франция заңына негізделген орынды ұстаным бойынша, Пәкстан мен арбитраж

тараптары деп аталатын жақ «Пәкстан Арбитраж туралы келісім тарапы ретінде қарала

ма» дегенді анықтауда субъективті пікірге (айқын не тұспалды) сүйенген не сүйен-

бегенін тексеру керек болды. Оның орнына Париж Арбитраждық соты Пәкстанның

Арбитраж туралы келісім тарапы екені жөніндегі қорытындысын нақтылау үшін «адал

дық» деп аталатын жалпылама ұғымға сүйеніп, қателік жіберді. Мұндай бұлыңғыр

түсінік негізгі ниетке жеткілікті деңгейде байланысты болмады

20.16. Ағылшын Апелляциялық соты (бұл тармақ кейін Жоғарғы cотқа шағым тү

сіргенде қаралмады) да Dallah ісіндегі «Пәкстан – Арбитраж туралы келісім тарапы»

деген Франция арбитражының шешімі, эстоппель мәселесі бойынша, міндетті дегенді

қабылдамады. Ол міндетті емес, себебі Франция Арбитраждық соты бұл іске француз

заңын қолданбады.

Бұл аспект бойынша Апелляциялық соттың түйіндемесі: «[24] …Арбитраждық сот «Дубай не-

месе Сауд заңнамасы арбитраждық ескертуді реттейді» дегенді қабылдамады және тараптар

Париждегі арбитражды қабылдау арқылы ұйғарынды таңдау жасады деп қаулы етті. Оның ор-

нына, 23-ескертпенің жарамдылығы мен аясына кіретін барлық мәселе (оның ішінде Пәкстан үкі-

меті оған қатысушы тарап па деген мәселені де қамти отырып) «халықаралық саудада әділдік

пен бизнесте адалдық тұжырымдамасының негізгі талаптарын көрсететін жалпы трансұлттық

принциптер мен дәстүрге» сүйене отырып анықталуға тиіс екенін айтты. Арбитраждық сот…

Пәкстан үкіметі арбитраж ескертпесін қамти отырып, келісімнің нақты тарапы екенін анықта-

ды. [25]…Арбитраждық соттың дәлелдемесіне келсек... көңіл аударуға тұрарлық екі маңызды мә-

селе бар: біріншіден, қаралатын мәселенің басын ашып алу үшін ол Франция заңын қолдануды талап

етпеді, екіншіден, бұл шешім, негізінен, құжаттардан алынған тұжырымдарға сүйенді (ішінара

болса да). Бір жағынан, судья қосымша құжаттарға ие болып қана қоймай, одан да маңыздысы

ағылшын арбитраж заңнамасына сай атқарушы сот ретінде 1996 жылғы Англия Арбитраж тура-

лы заңының 103(2) тармағы бойынша Франция заңын қолдануға тиіс болды».

20-тарау. Нью-Йорк конвенциясы (1958) негізінде шешімнің орындалуы

377

20.17. Ағылшын сотының пікірінше, бұл Нью-Йорк конвенциясы мен 1996 жылғы

Арбитраж туралы заңның (Англия мен Уэльс) 103-бабына сай келмейді, шешімді

тану және орындау Арбитраж туралы келісімнің жарамдылығына және оның іс-әре

кетіне қатысты осы мәселені эстоппель принципі бойынша қарауға кедергі келтіреді.

Апелляциялық сотта лорд-судья Мур-Бик мәлімдегендей, Нью-Йорк конвенциясы-

ның (1958) құрылымы бойынша, шетелдік атқарушы сот Арбитраж туралы келісім

тарапының жеке немесе заңды тұлға екенін мәлімдеу туралы мәселені қарастыруы

керек, бұл мәселе осы конвенцияға сай Арбитраждық сотқа ғана берілуі міндетті емес

(жергілікті соттың бақылау юрисдикциясын ескере отырып)

20.18. Ағылшын соты шығарған қаулы бойынша, Франция қадағалау соты жүйесі

аясында Пәкстанның Франция арбитраж сотының өкіміне қарсы шықпау туралы ше-

шімі Пәкстан үкіметіне қарсы эстоппель мәселесін тудырмайды, себебі Нью-Йорк

конвенциясына (1958) сай шешімнің орындалуына қатысты шетелдік юрисдикцияны

талқылау кезінде бұл мәселені алға тартпау туралы келісілген

20.19. Dallah ісі (2010) көрсеткендей, Нью-Йорк конвенциясына (1958) сай шетелде

сот талқылауы кезінде атқарушы сот Арбитраж туралы келісімнің жарамдылығы

туралы мәселені қайта қарай алады.

20.20. Осы мәселе бойынша, атқарушы сот мына мәселелерді толық тексеруі ке

рек: 1) арбитраждық комиссия арбитраждық шешімнің бар болуын, жарамдылығын

және тиімділігін реттейтін заңды дұрыс бекітті ме; 2) осы қолданылатын заңнан

туатын критерий дұрыс тұжырымдалды ма; 3) ықтимал тараптың шын мәнінде

Арбитраж туралы келісім тарапы екенін дәлелдейтін фактілерді анықтауда іске

қатысты қолданылатын осы критерийлер дұрыс қолданылды ма. Осы үшінші ке-

зеңде Арбитраждық соттың талқылауын мақұлдай салу жеткіліксіз, себебі шешімді

орындатуға қарсы тарап арбитраждық комиссия шығарған қорытындының фактілік

дәлелі болмағанын айтуы мүмкін.

Бұл жайында лорд-судья Мур-Бик былай деді [18]: «Нью-Йорк конвенциясында қадағалаушы сот,

яғни шешім шығарылған жердің соты, бұл жерде Франция соты атқарушы соттан шешім жа-

рамды және міндетті саналады деп күтуі немесе талап етуі мүмкін емес, алдымен ол бақылау-

шы сотта дауланып, жеңіске жетуі керек. Осылай ойластырылған болса, V1 тармағы басқаша

мәнге ие болатын еді. Яғни ол басқа юрисдикция соттарына, ол сипаттағандай, арбитраж про-

цесінің кемшіліктері дәлелденген кезде шешімді орындаудан бас тартудың шексіз құқығын бермес

еді. Керісінше, оған қатысты шешім шығарылған тұлға оның басқа юрисдикцияда орындалуына

келіспеу үшін қадағалаушы сотта келіспеуге міндетті емес, қараңыз: Svenska Petroleum Exploration

AB v. Lithuania (No 2) [2006] EWCA Civ 1529; [2006] 2 CLC 797, at [104] және сонда келтірілген жағ-

дайлар. Менің ойымша, V1 тармағының шарттары корольдік судья Ландау мырзаның «Конвенцияда

көрсетілген басты принциптерінің бірі – қолданыстағы Арбитраж туралы келісімге негізделмеген-

діктен, ондай тұлға сот шешімін орындатуға қарсы шығуға құқылы» деген пікірін растайды».

Бұл жайында лорд-судья Мур-Бик былай дейді [56]: «Конвенцияның V1 тармағының мақсаты – оның

түпкі шынайылығы мен тұтастығына күмән келтіретін негізге сай тараптың шетелдік арбит-

раж шешімін орындауға келіспеу құқығы (яғни осындай орындау талап етілетін сотта, бұл жерде

Англияда). Оған келіспейтіні туралы мәлімдемеуі немесе мұндай келіспеудің қадағалаушы сотта

сәтсіздікке ұшырауы (яғни шешім шығарылған жердің соты, бұл жерде Франция соты) бұл қағида-

ға сай келмейді».

II бөлім. Арбитраж

378

20.21. Оған қоса, Dallah ісі сот бақылауының үш деңгейін қамтыды: Үлкен сот,

Апелляциялық сот және Жоғарғы сот. Әр деңгейде тиісті сот өзі дәлелдемеге толық

талдау жасады, Коммерциялық сот судья Айкенс шығарған бірінші инстанция ше-

шімінің мерзімін ұзартпады. Бұдан кейінгі шешімді орындату процесінен туындаған

кідіріс пен шығыс біршама қомақты болуы мүмкін. Осы жағдайдан көргеніміздей,

Нью-Йорк конвенциясы (1958), оны әзірлеушілер үміттенгендей, әр кез шетелдік

шешімді тану мен орындауда жылдам бағыт бола бермейді.

20.22. Екінші жағынан, шешімді орындауға қарсылық туған жағдайда заңды тұлғаның

Арбитраж туралы келісім тарапы екені (олардың пікірінше) туралы Арбитраждық

соттың юрисдикциялық ұйғарымы Нью-Йорк конвенциясына (1958) сай оңай бе

кітілмеуі керектігін ағылшын сотының дәлелдегені қуантады. Атқарушы сот Нью-

Йорк конвенциясы (1958) негізінде борышкер тараптың активтеріне қатысты заңды

тұрғыда шешімді орындату туралы шешім қабылдамас бұрын, «тарап шын мәнінде

тиісті Арбитраж туралы келісім тарапы ма» деген негізгі сұрақты алдын ала нақтылап,

тексеріп алу мүмкіндігі болғаны дұрыс.

20.23. Соттың бұл мәселені жете тексеру қабілетін арттыру осындай іргелі, шекті

мәселеге барынша дәлдік пен қатаңдық сипатын береді. Париж арбитраж сотының

екі мүшесінің осы юрисдикциялық іске қатысты қатты күмәнданғанын ескерсек, ат

қарушы соттың сол күмәнға орай барынша ізденгені байқалады.

2.2. ФРАНЦИЯ СОТЫНЫҢ (ІШКІ) ПАРИЖ АРБИТРАЖЫ

ШЕШІМІН АҚТАУЫ

20.24. Dallah ісіне қатысты сот процесіне өзгеріс әкелген Франция сотының (Paris Cour

d’appel – арбитраж шешімін қайта қарауға тағайындалған француз соты) қарама-қайшы

шешімі болды: Париж шешімі орынды болған (кем дегенде, француз арбитраждық

принципі бойынша), сондықтан Пәкстан үкіметі Арбитраж туралы келісім тарапы

деп қаралуы керек

. Бұл шешім Францияның Азаматтық процессуалдық кодексінің

1502(1) тармағына сай қабылданды. Бұл соттың «арбитр аталған мәселе бойынша

Арбитраж туралы келісімсіз немесе (ықтимал Арбитраж туралы келісім іс жүзінде

орындалса да) жарамсыз әрі мерзімі өткен келісім» деп танылған жағдайда шешімді

орындаудан бас тартуға көмектеседі.

20.25. Тиісті Арбитраж туралы келісімге сай француз заңын қолданудың ағылшын

сотындағы критерийден айырмашылығы – француз сотының ұстанымы түрлі кри

терий қоюмен ерекшеленеді (Франция мемлекеттік заңына тәуелсіз)

. Paris Cour

Gouvernement du Pakistan v. Société Dallah Real Estate & Tourism Holding Co, Cour d’appel de Paris,

Pôle 1 – Ch 1, n° 09/28533 (17 February 2011): www.practicallaw.com/8–505–0043. Бұл туралы келесі

сілтемені және White & Case: www.whitecase.com/insight-03022011/ пікірін қараңыз.

Судья Кларктың (www.practicallaw.com/4–504–9971?q=&qp=&qo=&qe=) пікірінше: «Керісінше,

Франция соты француз құқығы принциптеріне назар аудармады, тараптар шынымен де арбит-

ражға жүгінуге келісті ме» дегенді анықтауға кірісті. Бұл – Франция прецеденттік құқығына

сай өте пайдалы тәсіл. Осы шешім француз соттарының даудың нәтижесі мемлекеттік құқық

20-тарау. Нью-Йорк конвенциясы (1958) негізінде шешімнің орындалуы

379

d’appel шешімі Dallah ісінде (2011) халықаралық арбитраж ісінде шиеленісті жағдайды

жұмсартатын Dalico доктринасын

қамтиды. Бұдан кейін Франция соты тараптар

арасындағы мәмілеге мән береді. Оның айтуынша, Пәкстан үкіметі шартқа отыру

туралы келіссөз жүргізген және үкімет құрған траст жай қол қойған тарап болған.

Paris Cour d’appel дерегі бойынша, үкімет шартты жасауға қатысқан және сол мәмі-

ленің тоқтатылуын тиімді бақылаған. Оған сәйкес, траст «таза ресми» ұйым болды,

үкімет мәміле кезінде Пәкстанды қолдады.

20.26. Ал ағылшын соты, керісінше, трастың заңды тұрғыда бөлінуіне ерекше мән

берді және оның Арбитраж туралы келісімге қол қойып қана қоймай, үкіметті қосымша

тарап ретінде еске алмағанын көрсетті, бірақ осы үштаған өкілдері өзара үкіметтің

кімді Арбитраж туралы келісім тарапы деп қабылдау керектігі жөнінде бірауыздан

келісімге келмеді.

20.27. Талдау мен нәтиже айырмасы тиісті шешімді қалай қалдырды? Егер үшінші

юрисдикциядан Dallah шешімін орындауды сұраса (Париждегі Арбитраждық сот

шығарған өкім), ол Ұлыбританияның Жоғарғы соты шығарған даулы шешімді емес,

Франция сотының шешімін ұстануы әбден мүмкін. Себебі бұл мәселеде мына жағ

дайлар: 1) француз соты тиісті арбитраж жерінде орналасқан; 2) француз сотының

икемді әрі трансұлттық себептері тартымды көрінетіні анық.

2.3. DALLAH ІСІ БОЙЫНША ҚОРЫТЫНДЫ ЕСКЕРТУЛЕР

20.28. Dallah ісі (жоғарыда 20.09-тармағында айтылған Ұлыбританияның Жоғарғы

сотының Dallah ісі

(2010) бойынша шешімі) халықаралық коммерциялық арбитраж-

дың бәсекеге қабілеттілігіне «соққы болып тиді», бірақ оның теріс жағы мұнымен

бітпейді. Сот талқылауымен салыстырғанда, оқиғаның осылай өрбуі Халықаралық

коммерциялық арбитраждың беделіне нұқсан келтіруі екіталай. Коммерциялық тарап-

тардың көбінің пікірінше, құпиялықтың артықшылығы мен юрисдикциялық тұрғыда

«бейтарап» арбитрларды таңдау мемлекеттік сот өндірісіне қарағанда, арбитражды

таңдауға итермелейді.

20.29. Дегенмен осындай ауқымды юрисдикциялық дау кең тараса, шешімді тану мен

орындау сипатын «жеңілдету» үшін Нью-Йорк конвенциясын (1958) өзгерту керек пе

деген мәселені қарастыру қажет. Мүдделі мемлекеттер арасында консенсус орнаған

күннің өзінде, осындай халықаралық құжатты (көптеген елді қамтитын) қайта қарау

процесі ұзақ әрі қиын болмақ.

ерекшелігіне тәуелді болмауын көздеген халықаралық арбитражға арналған материалдық-құқық-

тық нормаларды әзірлеуге ұмтылуымен байланысты. Сондай-ақ ол келісімге қол қоймаған, бірақ

оны жүргізу мен әзірлеуге қатысқан тараптарға Арбитраж туралы келісімді тарату жөніндегі

француз прецеденттік құқығына сәйкес келеді».

Cour de Cassation, First Civil Chamber, Municipalité de Khoms El Mergeb v. Dalico, 20 December 1993,

JDI 1994, 432, noted E Gaillard.

[2010] UKSC 46; [2011] 1 AC 763.

II бөлім. Арбитраж

380

20.30. Dallah ісі «сабақ» болғандай, шетелдік сотта (Нью-Йорк конвенциясына сай

атқарушы сот) бұл мәселені анықтау (Арбитраж туралы келісімнің шынайы тараптары)

шетелдік арбитраж құқығы аспектісі бойынша күрделі сарапшы дәлелдемесін талап

етеді. Dallah ісінде мұның қиын әрі ауыртпалығы көп іс екені дәлелденді. Шамасы,

ағылшын соттарын (тараптар тағайындаған) сарапшылар дәлелдемесі жаңылыстырса

керек. Бұл соттардың әрқайсысы (Үлкен сот, Апелляциялық сот және Жоғарғы сот)

«француз заңы бойынша жеке немесе заңды тұлғаның Арбитраж туралы келісім та-

рапы екенін анықтау – барынша ресми және консенсустың дәстүрлі критерийі» деген

қорытынды жасады (қазір оның қате екені анықталды).

20.31. Шын мәнінде, Paris Cour d’Appel шешімі (жоғарыда түсіндірілді) арбитраж

трансұлттық сипатқа ие болғанда, француз арбитраж тәжірибесіне икемделген крите-

рий қолданылатынын көрсетті. Бұған сәйкес, болашақта атқарушы сот тиісті орында

шетелдік критерийдің қолданылуын сенімді түрде анықтау үшін қатаң талап керек.

3. МЕМЛЕКЕТТІК СОТТЫҢ ЖЕРГІЛІКТІ АРБИТРАЖ

ШЕШІМІНІҢ КҮШІН ЖОЮЫ: ШЕТЕЛДІК

АТҚАРУШЫ СОТТЫҢ ҰСТАНЫМЫ

3.1. «ЖАҢА ҮЛГІ» (New Fashion)

20.32. Алан Узелац (Хорватия) кейбір мемлекеттік соттарда арбитраж өткен жердегі

юрисдикцияда шетелдік шешім күшін жойса да, басқа юрисдикцияда мойындалып,

қолданылатын «жаңа үлгі» пайда болғанын айтады. Кейбір мемлекеттік жүйелердің

юриспруденциясына сәйкес, мұндай мүмкіндік бар; бірақ ол жетекші сауда мемле-

кеттері арасында басымдыққа ие болады деуге әлі ерте.

20.33. Оған қатысты бірқатар зерттеулер жарық көрді

, оның ішінде Эммануэль

Гайярдың «Халықаралық арбитраждың құқықтық теориясы» (Legal Theory of

International Arbitration) (2010) атты құнды еңбегі бар

3.2. ШЕШІМНІҢ КҮШІН ЖОЮ ШЕШУШІ МӘНГЕ ИЕ ЕМЕС:

НЬЮ-ЙОРК КОНВЕНЦИЯСЫНА СӘЙКЕС (1958) АТҚАРУШЫ

СОТТЫҢ НАҚТЫ ТАҢДАУЫ

20.34. Нью-Йорк конвенциясының V(1)(e) тармақшасы (1958) (20.04) бойынша, атқа-

рушы сот жергілікті орында күшін жойған шетелдік шешімді тану немесе орындаудан

H Kronke, et al, Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: A Global Commentary on the

New York Convention (Kluwer, Deventer, 2010), 10 and (notably) 324 ff; Mustill & Boyd, Commercial

Arbitration: Companion Volume (2001), 85 ff; WW Park, Arbitration of International Business Disputes:

Studies in Law and Practice (Oxford University Press, 2006), 185 ff, 189–92.

Martinus Nijhoff, Leiden and Boston, 2010.

20-тарау. Нью-Йорк конвенциясы (1958) негізінде шешімнің орындалуы

381

бас тарту туралы шешім қабылдай алады. Бірақ бұл осындай шешімді тану немесе

орындаудан бас тартуға міндетті негіздеме бола алмайды. Бұған қатысты V(1) тар-

мағында былай делінген:

«Шешімге қатысы бар тараптың талабымен шешімді тану және орындаудан бас

тартуға болады, ол үшін сол тарап шешімді тану мен орындауды сұратқан құзы-

ретті мекемеге мыналарды дәлелдеуі керек:

...г) шешім тараптар үшін әлі міндетті емес немесе оны шығарған елдің құзы-

ретті органы сол шешімнің күшін жойған немесе тоқтатып қойған». (Мұнда

а–в арасында берілген негіздер келтірілмеді.)

3.3. ЖЕРГІЛІКТІ СОТТА КҮШІ ЖОЙЫЛҒАНЫНА ҚАРАМАСТАН,

ШЕШІМДІ БЕКІТУ ҮШІН АТҚАРУШЫ СОТТЫ САЙЛАУ

20.35. Dallah ісіне (2010) қатысты ауқымды (әрі агностикалық) пікірінде лорд Коллинз

Франция және Швейцария ұстанымы туралы айтты (ел ішінде күшін жою шетелдік

соттың шешімді тану немесе орындауға кедергі емес)

«Франциядағы негізгі шешімдер мына істерде көрініс тапқан: Pabalk Ticaret Sirketi

v. Norsolor, Cour de cassation, 9 October 1984, 1985 Rev Crit 431; Hilmarton Ltd v. OTV,

Cour de cassation, 23 March 1994 (1995) 20 Yb Comm Arb 663, онда Швейцария шеші-

мі өз елінде күшін жойса да, Францияда орындалды: «…Швейцарияда шығарылған

шешім – бұл мемлекеттің құқықтық жүйесінде қамтылмаған халықаралық шешім,

оны істен шығарса да, күшін жоймайды…» (at p 665); République arabe d’Egypte v.

Chromalloy Aero Services, Paris Cour d’appel, 14 January 1997 (1997) 22 Yb Comm Arb

691. Сол сияқты, Soc PT Putrabali Adyamulia v. Soc Rena Holding, Cour de cassation,

29 June 2007 (2007) 32 Yb Comm Arb 299 ісінде ағылшын соты күшін жойған Англия-

дағы арбитраждық шешім (PT Putrabali Adyamulia v. Soc E Epices [2003] 2 Lloyd’s

Rep 700) мемлекеттік тәртіптің бір бөлігі емес, халықаралық шешім дегенді негізге

алып, Францияда орындалды… Қараңыз: Born, International Commercial Arbitration

(2009), pp 2677–2680; Gaillard, Enforcement of Awards Set Aside in the Country of Origin»

(1999) 14 ICSID Rev 16; and Yukos Capital SARL v. OAO Rosneft, 28 April 2009, Case No

200.005.269/01 Amerdam Gerechtshof».

20.36. Dallah ісінде (2010), лорд Коллинз атап өткендей, мұндай «жомарт» ұстанымға

Нью-Йорк конвенциясының (1958) V(1) тармағы бойынша шешімді орындату туралы

«әрекет ету құқығы» негіз болмады. Керісінше, сол құжаттың VII(1) тармағы тиісті

атқарушы соттың жергілікті заңнамасы қадағалайтын шешімді тану мен орындаудың

ауқымды өкілеттігін сақтайды. Ол былай деді

«Бұл шешімдер «шешім қабылданған... елдің құзырлы мекемесінің... шешімімен кү-

шін жойған» болса да, тану немесе орындауға мүмкіндік беретін әрекет ету құқы-

ғына негізделмеген»: Нью-Йорк конвенциясы, V(1)(e) тармақшасы. Олар Нью-Йорк

[2010] UKSC 46; [2011] 1 AC 763, at [129].

Сонда, [129].

II бөлім. Арбитраж

382

конвенциясының VII(1) тармақшасына

сәйкес, атқарушы сот құқығына сүйенеді,

осылайша конвенцияға қарағанда, шешімді орындауға біршама тиімді заңдарды қол-

данады, қараңыз: Born, International Commercial Arbitration (2009), vol II, pp 2677–2680;

Gaillard, «Enforcement of Awards Set Aside in the Country of Origin» (1999) 14 ICSID

Rev 16; and Yukos Capital SARL v. OAO Rosneft (Case No 200.005.269/01) (unreported)

28 April 2009 (Amerdam Gerechtshof)».

20.37. Кристиан Коллер (Австрия) атап өткендей, Австрия Жоғарғы соты Франция/

Швейцария ұстанымын қолдады (ел ішінде күшін жою шетелдік соттың шешімді

тану немесе орындауына кедергі бола алмайды), бірақ ол Нью-Йорк конвенциясы

(1958) шеңберіне кірмейтін іс болуы керек

3.4. АТҚАРУШЫ СОТҚА ШЕШІМДІ ТАНУ НЕМЕСЕ

ОРЫНДАТУҒА ЖОЛ БЕРМЕУ ҮШІН ЖЕРГІЛІКТІ ЖЕРДЕ

КҮШІН ЖОЮ

20.38. Dallah ісіне (2010) қатысты (тағы да ауқымды әрі агностикалық) пікірінде лорд

Коллинз Америка ұстанымы туралы айтты

(шешімнің ел ішінде күші жойылса, шет

мемлекет үшін түпкілікті санала ма):

«АҚШ-та соттар шешім шығарылған штатта күшін жойған шешімдерді орын-

датудан бас тартты, олар штаттағы құзырлы мекеме заңды түрде күшін жой-

ған шешім орындатылмайды деген пікірді ұстанады: Baker Marine (Nigeria) Ltd v.

Chevron (Nigeria) Ltd, 191 F 3d 194 (2d Cir 1999); TermoRio SA ESP v. Electranta SP,

487 F 3d 928 (DC Cir 2007). Алайда Египет соты күшін жойған египеттік шешім

орындалды, себебі тараптар шешім жергілікті сотқа жүгіну нысаны болмайды деп

келісті: Chromalloy Aeroservices v. Arab Republic of Egypt, 939 F Supp 907 (DDC 1996).

Бұл шешім Нью-Йорк конвенциясының V(1) тармағы мен VII(1) тармағына негіз-

делді (қараңыз: Karaha Bodas Co v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi

Negara, 335 F 3d 357, 367 (5

Cir 2003)) және TermoRio SA ESP v. Electranta SP, ante,

p 937 ісінде басы ашық қалған мәселе дұрыс шешімін тапты ма дегенге тіреледі».

20.39. Рольф Штюрнердің (Германия) пікірінше, Франция/Швейцария ұстанымы (ше-

шімнің ел ішінде күші жойылса, шетелдік соттың шешімді тану немесе орындауына

кедергі болмайды) Германияда жүзеге аспас еді, бұл жақта жергілікті сотта күшін

жойған шетелдік шешімнің тағдыры алдын ала шешіледі

Нью-Йорк конвенциясының (1958) VII(1) тармағында былай делінген: «Осы конвенцияның ере-

желері шарт жасасқан мемлекеттер арасындағы арбитраждық шешімді тану немесе орындауға

қатысты көпжақты немесе екіжақты келісімнің жарамдылығына ықпал етпейді, қандай да бір

мүдделі тарапты шешім шығарылған елдің заңы немесе шарты арқылы рұқсат етілген дәрежеде

арбитраждық шешім алу құқығынан айырмайды (әдейі бөліп көрсетілген).

Koller (Austria: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011): noting OGH 3 Ob 117/93

and 3 Ob 115/95, Ybk Comm Arb 1999, 919.

[2010] UKSC 46; [2011] 1 AC 763, at [130].

Осы салаға қатысты Германия ережесі бойынша толық ақпарат алу үшін келесі сілтемені қараңыз;

Рольф Штюрнердің қосымша тақырыпқа қатысты талқылауының алдыңғы бөлігінде былай делінген:

20-тарау. Нью-Йорк конвенциясы (1958) негізінде шешімнің орындалуы

383

«Шешім шыққан елде арбитраждық шешімнің күшін соттың өзі жойғанда, бұған

қатысы бар тарап дәл сол уақытта шығарылған Германия шешімін орындаудың

(§1061 (3) ZPO) күшін жою туралы сұрай алады. Тиісінше, мәселені шешетін Герма-

ния соты шетелдік соттың күшін жою және мойындамауға қатысты пікірін қол-

дамаса да, күшін жойған шетелдік арбитраждық шешім Германияда танылмайды

және орындалмайды»

20.40. Америка/Германия көзқарасы, Алан Узелац мәлімдегендей, Хорватияда мақұл-

данатын шығар (демек, хорват соты Франция/Швейцария ұстанымын қолдамайды)

3.5. ЖЕРГІЛІКТІ СОТТЫҢ ТӘУЕЛСІЗДІГІ БОЛМАУЫ СЕБЕБІНЕН

ҰЛТТЫҚ СОТТЫҢ АРБИТРАЖДЫҚ ШЕШІМНІҢ КҮШІН

ЖОЮДЫ ТАНУДАН БАС ТАРТУЫ

20.41. Yukos Capital Sarl v. OJSC Rosneft Oil Co ісінде (2011) судья Гамблен шығарған

қаулы бойынша, Ресейде төрт арбитраждың шешімін алған тарап Амстердам сотының

шешіміне эстоппель мәселесімен қарсы шығуға міндетті болды. Нидерланд соты шы-

ғарған қаулы бойынша, Ресей соты сот тәуелсіздігі берілмеген шешімнің күшін жоюға

жауапты

. Бұл Нидерланд сотының анықтамасы «ағылшын соты Ресейдің арбитраждық

шешімнің күшін жоймауын негізге алды» дегенді білдіреді. Нидерланд соты Ресейдің

арбитраждық шешімін орындатуға кірісті. Негізгі сома (425 млн АҚШ доллары) тө-

ленді. Бұл іс 160 млн АҚШ доллары көлеміндегі пайыздық мөлшерлеме сомасын

өндіріп алу мақсатымен Англия сотында қаралды. Аталған сома – борышкердің сот

«Германия Нью-Йорк конвенциясына қол қойды. Арбитраж шешімі басқа қол қойған мемлекеттен

шыққанына қарамастан, шетелдік шешім 1956 жылғы Нью-Йорк конвенциясы нормаларына сай

танылып, орындалады (қараңыз: §1061 ZPO). Бұл шешімді тану немесе орындауды анықтайтын

Германия апелляциялық соттары (§1062(1)(4) ZPO) БҰҰ конвенциясының v. бабында көрсетілген

негізге сай шешімді тану немесе орындаудан бас тарту мүмкін екенін білдіреді. Жоғарыда баяндал-

ғандай, БҰҰ конвенциясына сай шешімді танудан бас тарту негіздері мен Германия мемлекеттік

заңнамасына сай күшін жою және шешімді орындаудан бас тарту негіздері біршама сәйкес келеді.

Іс жүзінде мәжбүрлеп орындаудан бас тарту өте сирек кездеседі. Тарап бас тарту туралы тала-

бын шетелдік талап мерзімі өткендіктен, арбитраждық шешім шыққан ел сотының бас тартуына

негіздей алмайды. Соның салдарынан жапа шегуші тарап арбитраж шешімі шыққан елдің мемле-

кеттік сотына хабарласуы керек (жергілікті құқықтық қорғау амалдары туралы ережелер)».

§1061 (1) ZPO бойынша шетелдік арбитраждық шешімді тану немесе орындау Нью-Йорк конвенция-

сы (1958) аясында жүзеге асады. §1061 (3) ZPO айрықша жағдайда шетелдік арбитраждың шешімі

шығарылған жерінде күшін жойса да, Германияда орындалуға тиіс деп хабарланған жайтқа қатысты.

Бұл кезде §1061 (3) ZPО жағдайы жапа шегуші тараптың шешімді орындау туралы шешімнің күшін

жоюға өтініш жасай алатынын білдіреді. Демек, бұл тұрғыда тиісті ереже §1061 (3) ZPO емес, §1061

(1) ZPO болады. Соңғысы шешімнің орындалуын көздейтін (Германия) шешімі жергілікті орында

күшін жойған соң, Германияда да күшін жоятын әдісті сипаттайтын техникалық жағдайды білдіреді.

Uzelac (Croatia: National Report for the Heidelberg conference, summer 2011).

[2011] EWHC 1461 (Comm); [2012] 1 All ER (Comm) 479; [2011] 2 Lloyd’s Rep 443; [2011] 2 CLC 129,

examining, among other decisions: Carl Zeiss Stiftung v. Rayner & Keeler Ltd (No 2) [1967] 1 AC 853, HL;

Carl Zeiss Stiftung v. Rayner & Keeler Ltd (No 3) [1970] Ch 506; ‘The Sennar’ (No 2) [1985] 1 WLR 490,

499, HL; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws (15

edn, 2012), 14-119 ff; P Rogerson, ‘Issue

Estoppel and Abuse of Process in Foreign Judgments’ (1998) CJQ 91.

II бөлім. Арбитраж

384

шешімін кешіктіріп орындауына байланысты қосымша өтемақы. Алдын алу ретінде

судья Гамбленнің қабылдаған шешімі осындай қосымша шешімді орындатуға жол

ашу мақсатында тиімді болды. Алайда, І томның 16.42-тармағында түсіндірілгендей,

Yukos Capital Sarl v. OJSC Rosneft Oil Co ісіндегі

(2011) судья Гамблен шешімінің

күшін Yukos ісінде

(2012) Апелляциялық сот жойды.

[2011] EWHC 1461 (Comm); [2012] 1 All ER (Comm) 479; [2011] 2 Lloyd’s Rep 443; [2011] 2 CLC 129.

[2012] EWCA Civ 855; [2013] 1 All ER 223; [2012] 2 Lloyd’s Rep 208.

385

III БӨЛІМ

ТҰТЫНУШЫ ДАУЛАРЫН РЕТТЕУДІҢ

БАЛАМА ЖОЛДАРЫ

387

21-ТАРАУ

ТҰТЫНУШЫ ДАУЛАРЫ:

СОТТАН ТЫС ШЕШІМ

III бөлім. Тұтынушы дауларын реттеудің балама жолдары

388

ТҮЙІНДЕМЕ

1. Бұл тарауда ЕО билігінің тұтынушы дауларында қолданылатын жеке және мемлекеттік

қосымша процедуралық әдістер ауқымын реттейтін жалпыеуропалық шараларды енгізу

мүмкіндігін зерттейтіні айтылады.

2. Жеке даудың шешімін табуда – бұл анық ілгерілеу.

21-тарау. Тұтынушы даулары: соттан тыс шешім

389

21.01. ЕО билігі тұтынушы дауларында қолданылатын жеке және мемлекеттік қо-

сымша процедуралық әдістер ауқымын реттейтін жалпыеуропалық шараларды енгізу

мүмкіндігін зерттей бастады. Бұл тарауда соны қысқаша тұжырымдап, кейбір оқиға-

лардан үзінді келтіріп, қосымша әдебиеттерге сілтеме береміз

21.02. Үкімет бұл жүйені дамытуға мүдделі, өйткені әдеттегі соттар бұл істерді

қарамайды.

21.03. Кейбір трейдерлердің, Amazon дауларды реттеудің ішкі жүйесі сияқты, дауды

онлайн реттейтін (ODR) жүйелері бар.

21.04. Кейде сауда секторы, яғни дауларды реттеу жөніндегі тәуелсіз комиссияны

жалпысалалық, жекешелендірілген қаржыландыру болады.

21.05. Біріккен Корольдікте Зейнетақы омбудсмені және Қаржы омбудсмені (қаржы

мекемелері үшін міндетті) сияқты дауды тәуелсіз шешудің заңдастырылған жүйесі бар

21.06. Нидерландта арбитраждық талқылау аясында салалық құрылым жұмыс істейді,

оны бір жеке траст басқарады.

21.07. Бұл жүйелердің көбі шартқа қатысты жасалатын шағымдарға арналғанымен,

азаматтық құқықбұзушылық пен қоғамдық мәселелерді қамтуға мүмкіндігі бар.

21.08. Осылай дами келе, тұтынушы арбитражын да қамту (қосымша) мүмкін болады.

Арбитраждың бұл түрі, дәстүрлі арбитраж сияқты, тым ресми емес. Ол шекараара-

лық мәселелерді де шешуі мүмкін. Соның арқасында арзан әрі жылдам нәтижеге

қол жеткізіп, істің қаралуын жеңілдетуге болады. Тағы бір артықшылығы – шешім

қабылдайтын адам сарапшы-маман болуы ықтимал, процедура жеңілдетіліп, құжат-

тама арқылы (немесе, расымен де, онлайн) өтеді, тұтынушы шығынға ұшырамайды

(кейбір коммерциялық қауымдастықтар мұндай «өкімге» негізгі кепілгер болады),

медиация мен шешім қабылдаудың қоспасы сияқты өтеді.

21.09. Бұған қатысты жағдайлар (жүйелі түрде әдепкі жағдай) ұжымдық өтемақы

арқылы жүйеде қарала береді. Оған қоса, бұл жүйелер статистикалық деректерді

жинап, көпшілікке ұсынуға ыңғайлы. Жағымсыз ақпарат тарату респонденттердің

сауда мінез-құлқына ықпал етеді.

21.10. Алайда мұның кемшілігі бар, дауды онлайн реттеудің мемлекеттік жүйелері

құқық мәселелерін қарауға құлықсыз. Сондықтан жалпылама және арасында туын

дайтын құқықтағы белгісіздік мәселелерін мемлекеттік сотқа беру үшін анықтама

жүйесі қажет шығар.

21.11. Соттар мен тұтынушы дауларын реттеу арасында қандай байланыс бар? Қазір

Швецияда әдеттегі соттарда тұтынушы дауы өте аз, себебі жекешеленген жүйе тиімді

C Hodges (Oxford and Rotterdam): ‘ADR and Consumer Disputes’ (paper delivered to the Dubrovnik con-

ference on appellate and civil justice practice, April 2012); C Hodges, et al, Consumer ADR in Europe (Hart,

Oxford, 2012).

cf public sector ombudsmen, T Buck, R Kirkham and B Thompson, The Ombudsman Enterprise and

Adminsitrative Justice (Farnham, 2011) (reviewed (2012) 75 MLR 299).

III бөлім. Тұтынушы дауларын реттеудің балама жолдары

390

жұмыс істейді. Тұтынушы дауларын қарапайым соттар тиімді басқаратын Германия

мен Австрия сияқты мемлекеттерде жекешеленген жүйе айтарлықтай маңызды емес

(дегенмен өте тиімді сот жүйесінің өзі тұтынушыға ыңғайлы онлайн жүйемен бәсе-

келесе алмайды).

21.12. Кристофер Ходжестің болжауынша, жалпыеуропалық ұйым пайда болуы

мүмкін, осылайша кейбір жетекші юрисдикцияларда жекешелендірілген жүйе бүкіл

Еуропа бойынша қолжетімді болмақ

21.13. Бұл кезде шешім қабылдаушы тұлғалардың тәуелсіздігі мен адалдығы мәселеге

айналады. Бірақ Еуропада бірізділікті және процедуралық әділдіктің ең төменгі нор-

маларын сақтау үшін қадағалаушы мекемелер қарастырылған (әлі құрылмады). Жеке

жүйелердің осылай қарқынды өсуі – тұтынушының сотқа жете алмауының нәтижесі.

21.14. Сондай-ақ тұтынушыға дауларды реттеудің балама жолдары бар екені жайында

ескерту керек.

21.15. Уильям Парк атап өткендей: «Қазіргі кезде тұтынушыларды арбитраждан қор-

ғау АҚШ-та сәнге айналған, 2010 жылғы 21 шілдедегі Додд-Франк заңы (Dodd-Frank

Act) мен қабылдануы мүмкін Арбитраж әділеттігі туралы заң келіскен екі тарап

арасында келіссөз тең дәрежеде өтпегенде және құқықтық келісім күрделі өтсе,

арбитражға дейінгі келісімді жарамсыз деп таниды»

. Бұл пікірге қарап, жұмыспен

қамту және тұтынушыға қатысты істе «әлсіз тараптың» дауларды реттеуге қатысу

мәселесі «арбитражда тұрып қалатынын» байқаймыз

21.16. Бірақ Англияда тұтынушылар (сауда немесе бизнеске қатысы жоқ жеке тұлғалар)

қорғалған: оларды тұтынушыларды біріктіру шартында міндетті Арбитраж туралы

келісім арқылы сот талқылауынан шартқа сай алып тастауға болмайды

21.17. Шартпен міндеттейтін міндетті медиацияға келсек («міндетті» деп сот тал

қылауы алдындағы кезеңге қатысты айтылады), Еуропа соты Allasini v. Telecom Italia

SpA iсінде

(2010) таңғалдырды. Бұл істе Еуропа соты талқылауға дейін жеке жүйеге

міндетті түрде жүгінуге рұқсат етті, бірақ ол үшін бірінші кезең нәтижесі тұтынушы

үшін міндетті болмауы керек. Сот бұл процедураны қолдану арқылы дауларды реттеу

тараптар үшін міндетті емес екенін ескертеді.

Chris Hodges (Oxford and Rotterdam): ‘ADR and Consumer Disputes’ (paper delivered to the Dubrovnik

conference on appellate and civil justice practice, April 2012); C Hodges, et al, Consumer ADR in Europe

(Hart, Oxford, 2012).

William W Park, ‘The Four Musketeers of Arbitral Duty’, in Y Derains and L Lévy (eds), ‘Is Arbitration

Only as Good as the Arbitrator?’ (2011) 8 ICC Dossiers 25, 42 n 31.

A Kessler (Stanford) in New York Times 6 March 2012 (www.nytimes.com/2012/03/07/opinion/stuck-in-ar-

bitration.html?_r=1), citing T Eisenberg, GP Miller and E Sherwin’s empirical work (2008) 41 University

of Michigan Jo of Law Reform 871–96 (www.mjlr.org/wp-content/uploads/2012/03/Arbitrations-Summer-

Soldiers.php_4.pdf).

ss 89–91, Arbitration Act 1996 (this concerns disputes not exceeding £5,000: Unfair Arbitration Agreements

(Specified Amount) Order 1999/2167).

C-317/08: 2010.

391

A K Kablo Imalat San Ve Tic AS v. Intame [2011] EWHC 2970 (Comm) ..................................................................... 18.61, 18.63–64

A v. B [2007] EWHC 54 (Comm); [2007] 1 All ER (Comm) 633;

[2007] 1 Lloyd’s Rep 358 ............................................................................................................................................................ 2.09

A v. B (Costs) [2007] EWHC 54 (Comm); [2007] 2 CLC 203; [2007] Bus LR D59;

[2007] 1 Lloyd’s Rep 358 ............................................................................................................................................................ 2.09

A v. B (No 2) [2007] 1 Lloyd’s Rep 358 ........................................................................................................................................... 10.73

A v. B [2006] EWHC 2006 (Comm); [2007] 1 All ER (Comm) 591;

[2007] 1 Lloyd’s Rep 237; [2007] 2 CLC 157 ......................................................................................................... 10.16–21, 10.37

ABB Lummus Global Ltd v. Keppel Fels Ltd [1999] 2 Lloyd’s Rep 24 ................................................................ 6.03, 6.04, 6.09, 18.38

Abu Dhabi Investment Co v. H Clarkson & Co Ltd [2006] EWHC 1252 (Comm);

[2006] 2 Lloyd’s Rep 381 .......................................................................................................................................................... 10.13

Accentuate Ltd v. Asigra Inc [2009] EWHC 2655 (QB); [2010] 2 All ER (Comm) 738;

[2009] 2 Lloyd’s Rep 599; [2010] EU LR 260 ............................................................................................................................ 3.13

AES Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant LLP v. Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant

JSC [2011] EWCA Civ 647; [2012] 1 WLR 920; [2012] Bus LR 330; [2012] 1 All ER

(Comm) 845; [2011] 2 Lloyd’s Rep 233; [2011] 2 CLC 51 ............................................................. 3.32, 5.21, 10.42, 17.19, 18.15

African Fertilizers and Chemicals NIG Ltd v. BD Shipsnavo GmbH & Co Reederei KG

[2011] EWHC 2452 (Comm); [2011] 2 Lloyd’s Rep 531; [2011] ILPr 38;

[2011] 2 Lloyd’s Rep 117; [2011] 1 CLC 553 ............................................................................................................... 10.61, 19.01

Airbus Industrie GIE v. Patel [1999] 1 AC 119, HL .......................................................................................................................... 10.26

Aird v. Prime Meridian Ltd [2006] EWCA Civ 1866 ...................................................................................................................... 1.129

Al Naimi v. Islamic Press [2000] 1 Lloyd’s Rep 523; [2000] CLC 647; [2000] BLR 150 .............................................................. 18.33

Albon (t/a NA Carriage Co) v. Naza Motor Trading Sdn Bhd [2007] EWHC 665 (Ch);

[2007] 2 All ER 1075; [2007] 2 All ER (Comm) 513; [2007] 2 Lloyd’s Rep 1 ....................................................................... 18.33

Albon (t/a NA Carriage Co) v. Naza Motor Trading Sdn Bhd [2007] EWCA Civ 1124;

[2008] 1 All ER (Comm) 351; [2008] 1 Lloyd’s Rep 1; [2007] 2 CLC 782 .................................................................... 9.17, 10.38

Ali Shipping Corpn v. Shipyard Trogir [1999] 1 WLR 314 ............................................................................ 1.46, 1.54, 1.56, 8.02, 8.05

Allasini v. Telecom Italia SpA (C-317/08: 2010) ..................................................................................................................... 1.82, 21.17

Allianz SpA etc v. West Tankers (‘The Front Comor’) (C-185/07) [2009] 1 AC 1138;

[2009] 1 All ER (Comm) 435; [2009] 1 Lloyd’s Rep 413; [2009] 1 CLC 96; [2009]

ILPr 20; The Times 13 February 2009 ........................................................................................................... 1.65, 10.49–55, 18.101

Amazon Reefer, The. See National Ability SA v. Tinna Oils & Chemicals Ltd

AMEC Civil Engineering Ltd v. Secretary of State for Transport [2005] EWCA Civ 291;

[2005] 1 WLR 2339 ............................................................................................................................................... 9.22, 18.05, 18.69

Amer Energy, The. See ASM Shipping Ltd v. TTMI Ltd

Anglia Water Services Ltd v. Laing O’Rourke Utilities Ltd [2010] EWHC 1529 (TCC);

[2011] 1 All ER (Comm) 1143; 131 Con LR 94 ....................................................................................................................... 11.08

Antaios, The [1985] AC 191, HL ...................................................................................................................................................... 18.88

Aoot Kalmneft v. Glencore International AG [2002] 1 Lloyd’s Rep 128 ........................................................................................ 15.24

Arduina Holdings BV v. Celtic Resources plc [2006] EWHC 2532 ................................................................................................ 18.46

Arenson v. Arenson [1977] AC 405, HL ............................................................................................................................................. 1.04

Arnold v. National Westminster Bank plc [1990] Ch 573, CA ......................................................................................................... 17.02

Arnold v. National Westminster Bank plc [1991] 2 AC 93, HL ....................................................................................................... 17.02

Asbestos Insurance Coverage Cases, Re [1985] 1 WLR 331, HL .................................................................................................... 14.26

Ascot Commodities NV v. Olam International Ltd [2002] CLC 277 ............................................................................................... 18.56

Ashville Investments Ltd v. Elmer Construction Ltd [1989] QB 488, CA .......................................................................................... 9.21

ASM Shipping Ltd v. Harris [2007] EWHC 1513 (Comm); [2008] 1 Lloyd’s Rep 61;

[2007] 1 CLC 1017; (2007) 23 Const. LJ. 533; [2007] Bus LR D105 ........................................................................................ 4.51

ASM Shipping Ltd v. TTMI Ltd (‘The Amer Energy’) [2005] EWHC 2238 (Comm);

[2006] 2 All ER (Comm) 122; [2006] 1 Lloyd’s Rep 375; [2006] 1 CLC 656 ....................................................... 4.50, 4.56, 18.59

ASM Shipping Ltd v. TTMI Ltd (‘The Amer Energy’) [2009] 1 Lloyd’s Rep 293 ............................................... 3.39, 3.52, 4.14, 18.67

Associated Electric & Gas Insurance Services Ltd v. European Reinsurance Co of Zurich

[2003] UKPC 11; [2003] 2 CLC 340; [2003] 1 WLR 1041, PC ........................................................ 8.02, 8.06, 8.11–13, 17.01–02

AT & T Corporation v. Saudi Cable [2000] 2 All ER (Comm) 625, CA ............................................................................................ 4.40

Athena, The. See Sea Trade Maritime Corp v. Hellenic Mutual War Risks Association (Bermuda) Ltd

AUS Aiton Australia Pty Ltd v. Transfield Pty Ltd (1999) 153 FLR 236 ........................................................................................... 1.36

Azov Shipping Co v. Baltic Shipping Co (No 1) [1999] 1 All ER 476; [1999] 1 Lloyd’s

Rep 68; [1998] CLC 1240 ......................................................................................................................................................... 18.30

ІСТЕР КЕСТЕСІ

Істер кестесі

392

Baleares, The. See Geogas SA v. Trammo Gas Ltd

Balfour Beatty Construction Northern Ltd v. Modus Corovest (Blackpool) Ltd

[2008] EWHC 3029 (TCC) ......................................................................................................................... 1.37, 1.49–50, 1.59, 1.68

Bandwith Shipping Corporation v. Intaari [2006] EWHC 3155 ....................................................................................................... 18.46

Barnetson v. Framlington Group Ltd [2007] EWCA Civ 502; [2007] 1 WLR 2443 ........................................................................ 1.129

Barrow v. Bankside Agency Ltd [1996] 1 WLR 257, CA ................................................................................................................. 17.11

Bea Hotels NV v. Bellway LLC [2007] EWHC 1363 (Comm) ......................................................................................................... 9.01

Bilta (UK) Ltd v. Nazir [2010] EWHC 1086 (Ch); [2010] Bus LR 1634;

[2010] 2 Lloyd’s Rep 29 ................................................................................................................................................. 10.09, 18.32

Black Clawson International v. Papierwerke Waldhof-Aschaffenburg AG

[1981] 2 Lloyd’s Rep 446 ........................................................................................................................ 6.08, 6.09, 6.11, 6.14, 6.16

BLCT (13096) Ltd v. J Sainsbury plc [2003] EWCA Civ 884; [2004] 1 CLC 24;

[2004] 2 P & CR 3 .......................................................................................................................................................... 18.75, 18.79

Boks & Co, Re [1919] 1 KB 491, CA ............................................................................................................................................... 19.04

Bradford & Bingley plc v. Rashid [2006] UKHL 37; [2006] 1 WLR 2066 ...................................................................................... 1.129

Bremer Vulcan v. South India Shipping Corporation Limited [1981] AC 909, HL .......................................................................... 9.01

British Aviation Insurance Co, Re [2005] EWHC 1621 ..................................................................................................................... 1.04

Brown v. Rice [2007] EWHC 625 (Ch) ............................................................................................................................................. 1.132

Brunsden v. Humphrey (1884) 14 QBD 141, CA .............................................................................................................................. 17.10

Burchell v. Bullard [2005] EWCA Civ 358 ....................................................................................................................................... 1.106

Buyuk Camlica Shipping Trading and Industry Co Inc v. Progress Bulk Carriers Ltd

[2010] EHWC 442 (Comm); [2011] Bus LR D 99 ............................................................................. 15.24, 18.10–11, 18.56, 18.94

C v. D [2007] EWCA Civ 1282; [2008] Bus LR 843; [2008] 1 All ER (Comm) 1001;

[2008] 1 Lloyd’s Rep 239; [2008] CP Rep 11; [2007] 2 CLC 930 ....................................................................... 6.11, 10.40, 17.01

C v. D [2007] EWHC 1541 (Comm); [2007] 2 All ER (Comm) 557;

[2007] 2 Lloyd’s Rep 367; [2007] 1 CLC 1038 ........................................................................................................................ 17.01

C v. RHL [2005] EWHC 873 (Comm) ................................................................................................................................................ 2.07

Cable & Wireless v. IBM United Kingdom Ltd [2002] EWHC 2059 (Comm);

[2002] 2 All ER (Comm) 1041 .......................................................................................... 1.45, 1.47, 1.59–64, 1.67, 1.73–74, 1.98,

1.100–01, 1.103, 1.104, 1.167, 2.04

Cachia v. Faluyi [2001] 1 WLR 1966, CA ........................................................................................................................................ 17.11

Cambridge Gas Transport Co v. Official Committee of Unsecured Creditors of

Navigator Holdings plc [2006] UKPC 26; [2007] 1 AC 508 ...................................................................................................... 7.12

Capital Trust Investments Ltd v. Radio Design TJ AB [2002] EWCA Civ 135;

[2002] 2 All ER 159; [2002] 1 All ER (Comm) 514; [2002] CLC 787 ........................................................................... 9.21, 10.08

Carillion Construction Ltd v. Devonport Royal Dockyard Ltd [2005] EWCA Civ 1358 .......................................................... 1.04, 9.04

Carl Zeiss Stiftung v. Rayner & Keeler Ltd (No 2) [1967] 1 AC 853, HL. .............................................................................. 4.69, 20.41

Carl Zeiss Stiftung v. Rayner & Keeler Ltd (No 3) [1970] Ch 506 .................................................................................................. 20.41

Carleton v. Strutt & Parker [2008] EWHC 424 ................................................................................................................................ 1.131

Cetelem SA v. Roust Holdings Ltd [2005] EWCA Civ 618; [2005] 1 WLR 3555 ..................................... 3.25, 5.02, 5.12, 5.21, 10.24,

13.18–21, 13.28, 18.04, 18.37, 18.74

CGU International Insurance plc v. Astra Zeneca Insurance Co Ltd [2006] EWCA Civ 1340;

[2007] Bus LR 162; [2007] 1 All ER (Comm) 501; [2007] 1 Lloyd’s Rep 142;

[2007] CP Rep 4; [2006] 2 CLC 441; [2006] HRLR 43 .............................................................. 18.04, 18.73, 18.75–76, 18.78–79

Channel Tunnel Group Ltd v. Balfour Beatty Construction Ltd [1993] AC 334, HL ...................................... 1.04, 6.09, 6.11, 13.29–34

Chartbrook Ltd v. Persimmon Homes Ltd [2009] UKHL 38; [2009] 1 AC 1001. ................................................................... 9.06, 18.88

Checkpoint Ltd v. Strathclyde Pension Fund [2003] EWCA Civ 84; [2003] L & TR 22;

[2003] 1 EGLR 1; [2003] NPC 23 ............................................................................................................................................... 4.97

Christopher Brown Ltd v. Genossenschaft Oesterreichischer Waldbesitzer

Holzwirtschaftsbetriebe GmbH [1954] 1 QB 8 ......................................................................................................................... 17.20

Chromalloy Aeroservices v. Egypt 939 F Supp 907 (DDC 1996) ..................................................................................................... 20.04

Clyde & Co v. Bates van Winkelhof [2011] EWHC 668 (QB) ................................................................................................ 1.70, 1.165

CMA CGM SA v. Hyundai Mipo Dockyard Co [2008] EWHC 2791 (Comm);

[2009] 1 Lloyd’s Rep 213 ......................................................................................................................... 10.60, 10.65, 10.69, 10.70

Commonwealth of Australia v. Cockatoo Dockyard Pty Ltd (1995) 36 NSWLR 662 ............................................................... 3.35, 8.04

Conquer v. Boot [1928] 2 KB 336, Div Ct ...................................................................................................................................... 17.10

Coppée Lavalin NV (SA) v. Ken-Ren Chemicals and Fertilizers Ltd [1995] 1 AC 38, HL ............................................................. 13.47

Council of the City of Plymouth v. D R Jones (Yeovil) Ltd [2005] EWHC 2356 ............................................................................. 18.69

Crigglestone Coal Co Ltd, Re [1906] 2 Ch 327 ................................................................................................................................... 7.12

Cumbria Waste Management Ltd v. Baines Wilson [2008] EWHC 786 (QB) .................................................................................. 1.130

Dallah Real Estate and Tourism Holding Co v. Ministry of Religious Affairs of the

Government of Pakistan [2008] EWHC 1901 (Comm) ............................................................................................................. 17.25

Dallah Real Estate and Tourism Holding Co v. Ministry of Religious Affairs of the

Government of Pakistan [2009] EWCA Civ 755 ...................................................................................................................... 17.24

Dallah Real Estate and Tourism Holding Co v. Ministry of Religious Affairs of the

Government of Pakistan [2010] UKSC 46; [2011] 1 AC 763 ................................................................... 3.43, 17.20, 17.23, 20.06,

20.09–23, 20.28–31, 20.38

Істер кестесі

393

Dallal v. Bank Mellat [1986] QB 441 ............................................................................................................................ 6.17, 17.03, 17.06

David Wilson Homes Ltd v. Surrey Services Ltd [2001] 1 All ER (Comm) 449................................................................................ 1.04

DDT Trucks of North America Ltd v. DDT Holdings Ltd [2007] EWHC 1542 ............................................................................... 18.22

Deeny v. Gooda Walker Ltd [1995] 1 WLR 1206 ............................................................................................................................. 17.10

Department of Economics, Policy and Development of the City of Moscow v.

Bankers Trust Co [2004] EWCA Civ 314; [2005] QB 207 ........................................................................... 8.02, 8.25–27, 8.29–30

Doherty v. Allman (1878) 3 App Cas 709, HL .................................................................................................................................. 8.10

Doleman & Sons v. Osset Corporation [1912] 3 KB 257 .................................................................................................................. 14.05

Dolling-Baker v. Merrett [1990] 1 WLR 1205 .................................................................................................................................... 8.02

Donohue v. Armco [2001] UKHL 64; [2002] 1 All ER 749; [2002] 1 All ER (Comm)

97; [2002] 1 Lloyd’s Rep 425; [2002] CLC 440 ............................................................................................................ 10.25, 10.26

Downing v. Al Tameer Establishment [2002] EWCA Civ 721 ........................................................................................................... 9.01

Dubai Islamic Bank PJSC v. Paymentech Merchant Services Inc [2001] CLC 173 ......................................................... 6.04, 6.08, 6.09

Dunn v. Murray (1829) 9 B & C 780 ............................................................................................................................................... 17.07

Dunnett v. Railtrack plc [2002] 1 WLR 2434, CA ............................................................................................................1.117, 1.119–25

Eastern Saga, The. See Oxford Co Ltd v. Nippon Kaisha

Ecuador v. Occidental Exploration & Production Co [2005] EWCA Civ 1116;

[2006] QB 432 ...................................................................................................................................................... 7.14–15, 18.06–07

Ecuador v. Occidental Exploration & Production Co [2007] EWCA Civ 656;

[2007] 2 Lloyd’s Rep 352; [2007] 2 CLC 16 ................................................................................................................... 7.14, 18.06

Elektrim SA v. Vivendi Universal SA [2007] EWHC 11 (Comm)......................................................................................... 13.07, 18.22

Elizabeth Bay Developments Pty v. Boral Building Services Pty Ltd (1995) 36 NSWLR 709 .......................................................... 1.36

Emmott v. Michael Wilson & Partners Ltd [2008] EWCA Civ 184; [2008] Bus LR 1361;

[2008] 2 All ER (Comm) 193; [2008] 1 Lloyd’s Rep 616;

[2008] CP Rep 26; [2008] BLR 515 ................................................................. 1.46, 1.54, 1.56, 3.36, 8.02, 8.05, 8.07–09, 8.14–16

English Churches Housing Group v. Shine [2004] EWCA Civ 434 ................................................................................................. 1.164

Erich Gasser GmbH v. Misat Srl (C-116/02) [2003] 1 ECR 14693; [2005] QB 1;

[2004] 1 Lloyd’s Rep 222 .......................................................................................................................................................... 10.51

Esso Australia Resources Ltd v. Plowman (1995) 193 CLR 10, HC Aus .................................................................................. 3.35, 8.04

ETI Euro Telecom International NV v. Republic of Bolivia [2008] EWCA Civ 880;

[2009] 1 WLR 665 ............................................................................................................................................................ 2.03, 13.22

Excomm Limited v. Guan Guan Shipping (Pte) Limited (‘The Golden Bear’)

[1987] 1 Lloyd’s Rep 330 ............................................................................................................................................... 17.05, 17.07

Exeter City AFC Ltd v. Football Conference Ltd [2004] EWHC 831 (Ch);

[2004] 1 WLR 2910 ..................................................................................................................................................................... 7.12

Exmar BV v. National Iranian Tanker Co (‘The Trade Fortitude’) [1992]

1 Lloyd’s Rep 169 ...................................................................................................................................................................... 15.17

Faidi v. Elliot Corporation [2012] EWCA Civ 287; [2012] HLR 27 ......................................................................................... 1.25, 1.91

Faith, The. See International Petroleum Refining & Supply Sdad v. Elpis Finance SA

Farley v. Skinner (No 1) [2000] Lloyd’s Rep PN 516; [2000] PNLR 441 ........................................................................................ 14.12

Farley v. Skinner (No 1), CA, 30 November 1999 ........................................................................................................................... 14.12

Farley v. Skinner (No 1) [2001] UKHL 49; [2002] 2 AC 732 .......................................................................................................... 14.12

Farm Assist Limited (in liquidation) v. The Secretary of State for the Environment, Food and

Rural Affairs (No 2) [2009] EWHC 1102 (TCC); [2009] BLR 399; 125 Con LR 154 .................................................. 1.135, 1.159

Fidelitas Shipping Co Ltd v. V/O Exportchleb [1966] 1 QB 630, CA ............................................................................................. 17.02

Fidelity Management SA v. Myriad International Holdings BV [2005] 2 Lloyd’s Rep 508 .......................................................... 18.60

Findlay v. UK (1997) 24 EHRR 221, ECHR ....................................................................................................................................... 4.61

Fiona Trust [2007] EWCA Civ 20; [2007] 2 Lloyd’s Rep 267 ........................................................................................................... 9.19

Fiona Trust and Holding Corporation v. Privalov, also known as Premium Nafta Products Ltd v.

Fili Shipping Co Ltd [2007] UKHL 40; [2007] Bus LR 1719; [2007] 4 All ER 951;

[2007] 2 All ER (Comm) 1053; [2008] 1 Lloyd’s Rep 254; [2007] 2 CLC 553 ................................ 9.09, 9.12–17, 9.19–21, 18.40

Front Comor, The. See Allianz SpA v. West Tankers Inc

Front Comor, The. See West Tankers Inc v. Allianz SpA

Front Comor, The. See West Tankers Inc v. Ras Riunione Adriatica di Sicurta SpA

Fulham Football Club (1987) Ltd v. Richards [2011] EWCA Civ 855; [2012] Ch 333..................................................... 1.166, 7.06–13

Garcia v. De Aldama [2002] EWHC 2087 (Ch); [2003] ECDR CN1 ............................................................................................... 11.03

Geogas SA v. Trammo Gas Ltd (‘The Baleares’) [1993] 1 Lloyd’s Rep 215 .................................................................................. 18.68

Glencore International AG v. Exter Shipping Ltd [2002] EWCA Civ 528;

[2002] 2 All ER (Comm) 1; [2002] CLC 1 ............................................................................................................................... 10.25

Glidepath BV v. Thompson [2005] EWHC 818 (Comm); [2005] 2 Lloyd’s Rep 549 ............................................................... 8.02, 8.25

Gold Coast v. Naval Gijon [2006] 2 Lloyd’s Rep 400 ...................................................................................................................... 15.24

Golden Bear, The. See Excomm Limited v. Guan Guan Shipping (Pte) Limited

Gotha City v. Sotheby’s, The Times 8 October 1998 ......................................................................................................................... 11.03

Gouvernement du Pakistan v. Société Dallah Real Estate & Tourism Holding Co,

Cour d’appel de Paris, Pôle 1 – Ch 1, n° 09/28533 (17 February 2011) ......................................................... 3.44, 20.09, 20.24–27

Government of Ceylon v. Chandris [1963] 1 Lloyd’s Rep 214 ........................................................................................................... 4.24

Gray Construction Limited v. Harley Haddow LLP [2012] CSOH 92 ........................................................................ 8.03, 8.06, 8.20–24

Істер кестесі

394

Guinle v. Kirreh [2000] CP Rep 62 ................................................................................................................................... 1.46, 1.96, 1.02

Habas Sinai Ve Tibbi Gazlar Isthisal Endustri AS v. Sometal SAL [2010] EWHC 29 (Comm);

[2010] Bus LR 880; [2010] 1 All ER (Comm) 1143; [2010] 1 Lloyd’s Rep 661 ....................................................................... 9.04

Halifax Life Ltd v. Equitable Life Association Co [2007] EWHC 503 ............................................................................................. 1.04

Hall & Wodehouse v. Panorama Hotel Properties [1974] 2 Lloyd’s Rep 413 .................................................................................. 19.04

Hall v. Pertemps Group Ltd [2005] EWHC 3110 (Ch); The Times 23 December 2005 .................................................................... 1.139

Halpern v. Halpern (No 2) [2007] EWCA Civ 291; [2008] QB 195 ........................................................................................ 1.159, 6.20

Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust [2004] EWCA Civ 576;

[2004] 1 WLR 3002 ........................................................................................................... 1.76, 1.93–93, 1.108, 1.111, 1.113, 1.116

Hannah Blumenthal, The [1983] 1 AC 854, HL .................................................................................................................................. 9.01

Harbour & General Works Ltd v. Environment Agency [2001] 1 WLR 950, CA ............................................................................ 11.07

Harbour Assurance Co (UK) Ltd v. Kansa General International Insurance Co Ltd

[1993] QB 701, CA ...................................................................................................................................................................... 9.21

Harley v. Smith [2010] EWCA Civ 78; [2010] CP Rep 33 ............................................................................................................... 11.03

Hassneh Insurance Co of Israel v. Mew [1993] 2 Lloyd’s Rep 242 ................................................................................................... 8.02

Henry Boot Construction Ltd v. Alstom Combined Cycles Ltd

[2005] EWCA Civ 814; [2005] 1 WLR 3850 ................................................................................................................... 4.81, 18.69

Henry Sotheran Ltd v. Norwich Union Life Insurance Society [1992] 31 EG 70 ............................................................................. 14.01

Hilmarton v. OTV (1995) XX Ybk Comm Arb 663 .......................................................................................................................... 20.04

Hiscox v. Outhwaite (No 1) [1992] 1 AC 562, HL ............................................................................................................................ 15.14

Holloway v. Chancery Mead [2007] EWHC 2495 (TCC);

[2008] 1 All ER (Comm) 653 .............................................................................................. 1.36, 1.39, 1.47, 1.48, 1.55, 1.59, 1.167

Home & Overseas Insurance Co Ltd v. Mentor Insurance Co (UK) Ltd

[1990] 1 WLR 153, CA ............................................................................................................................................................. 18.88

Hrvatska Elektroprivreda, d.d. v. Republic of Slovenia (ICSID Case No ARB/05/24),

6 May 2008 .................................................................................................................................................................................. 4.66

Hunter v. Chief Constable of West Midlands [1982] AC 529, HL ................................................................................................... 17.02

Hussmann (Europe) Ltd v. Al Ameen Development & Trade Co

[2000] EWHC 210 (Comm); [2000] CLC 1243 .............................................................................. 6.19, 14.33, 16.04, 18.41, 18.46

Indian Grace, The. See Republic of India v. India Steamship Co Ltd

Insurance Co v. Lloyd’s Syndicate [1995] 1 Lloyd’s Rep 272 ........................................................................................................... 8.02

Insurance Company v. Lloyd’s Syndicate [1994] CLC 1303 ............................................................................................................. 8.10

Interfoto Picture Library Ltd v. Stiletto Visual Programmes Ltd [1989] QB 433, CA ............................................................. 9.05, 18.96

International Petroleum Refining & Supply Sdad v. Elpis Finance SA (‘The Faith’) (1993) .......................................................... 18.92

Investors Compensation Scheme v. West Bromwich Building Society

[1998] 1 WLR 896, HL ..................................................................................................................................................... 9.06, 18.88

Irvani v. Irvani [2000] 1 Lloyd’s Rep 412, CA .................................................................................................................................. 20.04

Ispat Industries Ltd v. Western Bulk Pte Ltd [2011] EWHC 93 (Comm) ............................................. 10.44, 13.56, 14.15, 18.60, 18.65

Itochu Corporation v. Johann M.K. Blumenthal GMBH & Co KG

[2012] EWCA Civ 996 ................................................................................................................................................... 12.14, 18.05

Jaggard v. Sawyer [1995] 1 WLR 269, CA ...................................................................................................................................... 17.10

James Miller & Partners v. Whitworth Street Estates (Manchester) Ltd

[1970] AC 583, HL ............................................................................................................................................................. 6.08, 6.09

Jivraj v. Hashwani [2011] UKSC 40; [2011] 1 WLR 1872 .......................................................................................................... 9.25–37

Jones Apparel Group Inc v. Jones Apparel Group.com, WIPO case: Case No D2001–1041 .......................................................... 17.13

JSC BTA Bank v. Ablyazov [2011] EWHC 587 (Comm); [2011] 2 Lloyd’s Rep 129 .................................. 9.09, 9.18, 18.33–34, 18.40

Kalmneft v. Glencore [2001] 2 All ER (Comm) 577 ......................................................................................................................... 18.22

Kanoria v. Guinness [2006] EWCA Civ; [2006] Arb LR 513 ........................................................................................................... 20.04

Kastner v. Jason [2004] EWCA Civ 1599; [2005] 1 Lloyd’s Rep 397 .............................................................................................. 13.38

Laker Airways Inc v. FLS Aerospace Ltd [2000] 1 WLR 113 ................................................................................................... 4.47, 4.66

Lantic Sugar Ltd v. Baffin Investments Ltd [2009] EWHC 3325 (Comm);

[2010] 2 All ER (Comm) 1170; [2010] 2 Lloyd’s Rep 141....................................................................................................... 11.08

Lapad, The [2004] EWHC 1273 (Comm) ......................................................................................................................................... 12.02

Law Debenture Trust Corp plc v. Elektrim Finance BV and others [2005] EWHC 1412 (Ch);

[2005] 2 All ER (Comm) 476; [2005] 2 Lloyd’s Rep 755 .......................................................................................................... 9.38

Leibinger v. Stryker Trauma GmbH [2005] EWHC 690 (Comm) ..................................................................................................... 6.11

Leonidas D, The [1985] 1 WLR 925, CA ............................................................................................................................................ 9.01

Lesotho Highlands Development Authority v. Impreglio SpA [2005] UKHL 43;

[2006] 1 AC 22 .................................................................................................................... 3.61, 15.05, 15.07–08, 18.46–49, 20.05

London & Amsterdam Properties Ltd v. Waterman Partnership Ltd [2003] EWHC 3059 ................................................................ 1.04

London and Leeds Estates Ltd v. Paribas Ltd [1995] 1 EGLR 102; [1995] EG 134 .......................................................................... 8.02

London Underground Ltd v. Citylink Telecommunications Ltd [2007] EWHC 1749 (TCC);

[2007] 2 All ER (Comm) 694; [2007] BLR 391; 114 Con LR 1 .................................................................................... 18.68, 18.69

Mabey & Johnson Ltd v. Danos [2007] EWHC 1094 (Ch) .................................................................................................... 10.14, 10.15

Mantovani v. Carapelli Spa [1980] 1 Lloyd’s Rep 375, CA .............................................................................................................. 10.69

McMillan Williams v. Range [2004] EWCA Civ 294; [2004] 1 WLR 1858 .............................................................. 1.105, 1.117, 1.120

Mecca Leisure Ltd v. Renown Investments (Holdings) Ltd (1985) 49 P & CR 12, CA .................................................................. 11.07

Істер кестесі

395

Michael Wilson & Partners Ltd v. Emmott (No 2) [2011] EWHC 1441 (Comm) ........................................................................... 18.46

Middlemiss & Gould v. Hartlepool Corp [1972] 1 WLR 1643 ........................................................................................................ 19.04

Midgulf International Ltd v. Groupe Chimiche Tunisien [2010] EWCA Civ 66;

Lloyd’s Rep 543; [2010] 1 CLC 113 .............................................................................................................................. 10.41, 10.55

Minnmetals Germany v. Ferco Steel [1999] 1 All ER (Comm) 315, 326;

(1999) XXIV Ybk Comm Arb 739 ............................................................................................................................................ 20.04

Mitsubishi Motors v. Soler Chrysler-Plymouth, 473 US 614 (1985) ................................................................................................. 3.13

Mobil Cerro Negro Ltd v. Petroleos De Venezuela SA [2008] EWHC 532 (Comm);

[2008] 2 All ER (Comm) 1034; [2008] 1 Lloyd’s Rep 684; [2008] 1 CLC 542 ....................................................................... 13.22

Monella v. Pizza Express (Restaurants) Ltd [2003] EWHC 2966 (Ch);

[2004] 1 EGLR 43; [2004] 12 EG 172 ...................................................................................................................................... 11.07

Montan, The. See Mutual Shipping Corp of New York v. Bayshore Shipping Co of Monrovia

Municipalité de Khoms El Mergeb v. Dalico, 20 December 1993, JDI 1994, 432 .......................................................................... 20.25

Mutual Shipping Corp of New York v. Bayshore Shipping Co of Monrovia (‘The Montan’)

[1985] 1 WLR 625, CA ............................................................................................................................................................. 15.26

Nagusina Naviera v. Allied Maritime Inc [2002] EWCA Civ 1147 ....................................................................................... 15.24, 18.22

National Ability SA v. Tinna Oils & Chemicals Ltd (‘The Amazon Reefer’) [2009] EWCA Civ 1330;

[2010] Bus LR 1058; [2010] 2 All ER 899; [2010] 2 All ER (Comm) 257;

[2010] 1 Lloyd’s Rep 222; [2010] CP Rep 18; [2009] 2 CLC 982 ............................................................................ 3.72, 19.01–04

National Navigation Co v. Endesa Generacion SA (‘The Wadi Sudr’)

[2009] EWHC 196 (Comm) ...................................................................................................................................................... 10.57

National Navigation Co v. Endesa Generacion SA (‘The Wadi Sudr’)

[2009] EWCA Civ 1397 ...................................................................................................................................................... 10.57–60

Naviera Amazonica Peruana v. Cie Internacional de Seguros del Peru

[1988] 1 Lloyd’s Rep 116, CA ....................................................................................................... 1.46, 6.05, 6.08, 6.09, 6.14, 6.15

NB Three Shipping Ltd v. Harebell Shipping Ltd [2004] EWHC 2001 (Comm);

[2005] 1 All ER (Comm) 200; [2005] 1 Lloyd’s Rep 509 .......................................................................................................... 9.38

Niagara Maritime SA v. Tianjin Iron & Steel Group Co Ltd [2011] EWHC 3035 (Comm) .................................................. 10.24, 10.43

Nigel Witham Ltd v. Smith [2008] EWHC 12 (TCC) ...................................................................................................................... 1.107

Nikko Homes Ltd v. MEPC plc [1991] 28 EG 86; [1991] 2 EGLR 103 ............................................................................................ 1.04

Nine Gladys Road Ltd v. Kersh [2004] EWHC 1080 ......................................................................................................................... 9.06

Noble Assurance Co v. Gerling-Konzern General Insurance Co

[2007] EWHC 253 (Comm); [2007] 1 CLC 85; [2008] Lloyd’s Rep IR 1 ................................................................... 10.25, 17.01

Nomihold Securities Inc v. Mobile Telesystems Finance SA

[2012] EWHC 130 (Comm) ..................................................................................................................... 17.01, 17.03, 17.05, 17.07

Norbrook Laboratories v. Tank [2006] EWHC 1055 (Comm);

[2006] 2 Lloyd’s Rep 485; [2006] BLR 412 .............................................................................................. 4.23, 4.25, 12.24, 18.54

North Range Shipping Ltd v. Seatrans Shipping Corporation [2002] 1 WLR 2397, CA ....................................................... 18.75, 18.76

North Shore Ventures Ltd v. Anstead Holdings Inc (No 2) [2011] EWHC 910 (Ch);

[2011] 1 WLR 2265 ..................................................................................................................................................................... 8.25

Omnibridge Consulting Ltd v. Clearsprings (Management) Ltd

[2004] EWHC 2276 (Comm) ................................................................................................................. 18.08, 18.45, 18.53, 18.89

OT Africa Line Ltd v. Magic Sportswear Corpn [2005] EWCA Civ 710;

[2006] 1 All ER (Comm) 32; [2005] 2 Lloyd’s Rep 170; [2005] 1 CLC 923 ........................................................................... 10.39

OT Africa Line Ltd v. Magic Sportwear Corpn [2006] FCA 284; [2007] 1 Lloyd’s Rep 85

(Federal Court of Appeal, Canada). .......................................................................................................................................... 10.39

Overseas Union Insurance Ltd v. New Hampshire Co (C-351/89) [1991] 1 ECR I-3317;

[1992] QB 434; [1992] 2 All ER 138; [1992] 1 Lloyd’s Rep 204 ............................................................................................. 10.51

Oxford Shipping Co Ltd v. Nippon Kaisha (‘The Eastern Saga’) [1984] 3 All ER 835 ..................................................................... 8.02

P4 Ltd v. Unite Integrated Solutions plc [2006] EWHC 2924 (TCC) ............................................................................................... 1.108

Pace Shipping Co Ltd v. Churchgate Nigeria (‘The Pace’) [2009] EWHC 1975

(Comm); [2010] 1 Lloyd’s Rep 183; [2009] 2 CLC 446 ........................................................................................................... 18.62

Pace, The. See Pace Shipping Co Ltd v. Churchgate Nigeria

Pacol Ltd v. Joint Stock Co Rossakhar [1999] 2 All ER (Comm) 778;

[2000] 1 Lloyd’s Rep 109; [2000] CLC 315 ............................................................................................................................. 18.52

Patel v. Patel [2000] QB 551, CA ........................................................................................................................................... 10.03, 10.07

Pegram Shopfitters Ltd v. Tally Weijl [2003] EWCA Civ 1750; [2004] 1 WLR 2082, CA .................................................... 1.04, 13.29

Compagnie Financière v. Peruvian Guano Co (1882) 11 QBD 55, CA ................................................................................. 13.56, 13.57

PGF II SA v. OMFS Company [2012] EWHC 83 (TCC); [2012] 3 Costs LO 404 .......................................................................... 1.107

Phosphate Sewage Co v. Molleson (1879) 4 App Cas 801, HL ........................................................................................................ 17.02

Porter v. Magill [2001] UKHL 67; [2002] 2 AC 357 .......................................................................................................................... 4.61

PT Putrabali Adyamulia v. Rena Holding (2007) Revue de l’Arbitrage ........................................................................................... 20.04

R (Coke-Wallis) v. Institute of Chartered Accountants in England and Wales

[2011] UKSC 1; [2011] 2 AC 146 ............................................................................................................................................. 17.02

R (on the application of Amro International SA) v. Financial Services Authority

[2010] EWCA Civ 123; [2010] Bus LR 1541; [2010] 3 All ER 723; [2010] 2 B.CLC 40 ....................................................... 14.26

R (on the application of Medical Justice) v. Secretary of State for the Home Department

Істер кестесі

396

[2011] EWCA Civ 269; [2011] 1 WLR 2852 ............................................................................................................................ 18.75

R Durtnell & Sons v. Secretary of State for Trade and Industry [2001] 1 All ER (Comm) 41;

[2001] 1 Lloyd’s Rep 275; [2000] CLC 1365; [2000] BLR 321; 74 Con LR 87; [2000] NPC 64 ........................................... 12.13

R v. Cripps, ex parte Muldoon [1984] QB 686, CA .......................................................................................................................... 15.27

Radmacher v. Granatino [2010] UKSC 42; [2011] 1 AC 534 ............................................................................................................. 7.02

Re Vocam Europe Ltd [1998] BCC 396 .............................................................................................................................................. 7.12

Reed Executive plc v. Reed Business Information Ltd [2004] EWCA Civ 887;

[2004] 1 WLR 3026 ................................................................................................................................................................... 1.129

Reichhold Norway ASA v. Goldman Sachs International [2000] 1 WLR 173, CA ............................................................... 10.14, 10.15

Republic of India v. India Steamship Co Ltd (‘The Indian Grace’) [1993] AC 410, HL ................................................................ 17.10

RJT Consulting v. DM Engineering (Northern Ireland) Ltd [2002] EWCA Civ 270 ......................................................................... 9.04

Rolf v. De Guerin [2011] EWCA Civ 78 [2011] NPC 17 ............................................................................................................ 1.126–27

Ronly Holdings Ltd v. JSC Zestafoni G Nikoladze Ferroalloy Plant

[2004] EWHC 1354 (Comm); [2004] 1 CLC 1168 ............................................................................................. 15.13, 18.55, 18.58

Rooussel-Uclaf v. Searle [1978] 1 Lloyd’s Rep 225. ........................................................................................................................ 10.06

Rowner v. Allen & Sons (1936) 41 Com Cas 90 ............................................................................................................................... 17.10

S v. Chapman [2008] EWCA Civ 800 ............................................................................................................................................... 1.107

S v. S (Ancillary Relief: Consent Order) [2002] EWHC 223 (Fam); [2003] Fam 1 ......................................................................... 17.02

Save and Prosper Pensions Ltd v. Homebase Ltd [2001] L & TR 11 .................................................................................................. 4.48

Scott v. Avery (1856) 5 HL Cas 811 .................................................................................................................................................. 10.12

Sea Trade Maritime Corp v. Hellenic Mutual War Risks Association (Bermuda) Ltd

(‘The Athena’) [2006] EWHC 2530 (Comm); [2007] 1 All ER (Comm) 183;

[2007] 1 Lloyd’s Rep 280; [2006] 2 CLC 710; [2007] Bus LR D5 ............................................................................................ 9.04

Sennar, The (No 2) [1985] 1 WLR 490, HL ............................................................................................................................. 4.69, 20.41

Serbia v. Imagesat International NV [2009] EWHC 2853 (Comm);

[2010] 2 All ER (Comm) 571; [2010] 1 Lloyd’s Rep 324 ................................................................................ 6.08, 7.14, 18.06–07

Shashoua v. Sharma [2009] EWHC 957 .......................................................................................................................................... 10.55

Sheffield United Football Club Ltd v. West Ham United Football Club plc

[2008] EWHC 2855 (Comm); [2009] 1 Lloyd’s Rep 167 ....................................................................................................... 18.101

Shell Egypt West Manzala GmbH v. Dana Gas Egypt Ltd [2009] EWHC 2097 (Comm) ....................................................... 3.39, 18.97

Shirayama Shokusan Co Ltd v. Danovo Ltd (No 1) [2003] EWHC 3306 (Ch); [2004] BLR 207 ............................................. 1.96, 1.98

Shirayama Shokusan Co Ltd v. Danovo Ltd (No 2) [2004] EWHC 390 (Ch); [2004] 1 WLR 2985 ................................................ 1.95

Shirayama Shokusan Co Ltd v. Danovo Ltd (No 3) [2004] EWHC 2288 (Ch); [2005] L & TR 15 ................................................... 1.95

Shirayama Shokusan Co Ltd v. Danovo Ltd (No 4) [2005] EWHC 2589 (Ch); [2005] 44 EG 134 (CS) ........................................... 1.95

Smith v. Johnson (1812) 15 East 213; 104 ER 824 ........................................................................................................................... 17.08

Smith v. Kvaerner Cementation Foundations Ltd [2007] 1 WLR 370; [2006] EWCA Civ 242 ................................................ 4.47, 4.66

Smith v. Linskills [1996] 1 WLR 763, CA ...................................................................................................................................... 17.02

Smiths Group plc v. George Weiss [2002] EWHC 582 ..................................................................................................................... 1.139

Société Nationale Industrielle Aerospatiale v. Lee Kui JAK [1987] AC 871, PC .................................................................. 10.25, 10.26

Soleimany v. Soleimany [1999] QB 785, CA .................................................................................................................................. 20.04

Sonatrach Petroleum Corp v. Ferrell International Ltd [2002] 1 All ER (Comm) 627 ....................................................................... 6.11

South Carolina Co v. Maatshappij ‘De Zeven Provincien’ NV [1987] AC 24, HL .......................................................................... 10.26

Sovarex SA v. Romero Alvarez SA [2011] EWHC 1661 (Comm); [2011] 2 Lloyd’s Rep 320 ........................................................ 19.01

Sphere Drake Insurance v. American Reliable Insurance Co [2004] EWHC 796 (Comm) ................................................................ 4.49

Splendid Sun, The [1981] QB 694, CA ............................................................................................................................................... 9.01

Star Reefers Pool Inc v. JFC Group Co Ltd [2012] EWCA Civ 14 ............................................................................................. 10.26–28

Starlight Shipping v. Tai Ping [2007] EWHC 1893 (Comm); [2008] 1 All ER (Comm) 593;

[2008] 1 Lloyd’s Rep 230; [2007] 2 CLC 440 .......................................................................................................................... 10.24

Starmark Enterprises Ltd v. CPL Distribution Ltd [2001] EWCA Civ 1252; [2002] Ch 306 ........................................................... 11.07

Stolt-Nielsen v. AnimalFeeds 130 s Ct 1758 (2010) ........................................................................................................................... 3.11

Stretford v. Football Association [2007] Bus LR 1052 ............................................................................................................. 3.50, 4.10

Sukuman Ltd v. Commonwealth Secretariat [2007] EWCA Civ 243; [2007] Bus LR 1075;

[2007] 3 All ER 342; [2007] 2 All ER (Comm) 23; [2007] 2 Lloyd’s Rep 87;

[2007] 1 CLC 282 .......................................................................................................................... 9.05, 18.04, 18.05, 18.96, 18.104

Sulamerica Cia Nacional de Seguros SA v. Enesa Engenharia SA

[2012] EWCA Civ 638; [2013] 1 WLR 102 ...................................................................... 1.38, 1.39, 1.40–44, 1.53–55, 1.59, 1.66,

1.167, 6.09, 6.10, 6.11, 6.12, 6.13, 9.01

Sumitomo Heavy Industries Ltd v. Oil & Natural Gas Commission [1994] 1 Lloyd’s Rep 45 ......................................................... 6.11

Surefire Systems Ltd v. Guardian ECL Ltd [2005] EWHC 1860 (TCC); [2005] BLR 534 .................................................. 18.22, 18.68

Svenska Petroleum Exploration AB v. Government of the Republic of Lithuania (No 2)

[2006] EWCA Civ 1529; [2007] QB 886 .................................................................................................................................... 2.03

Tajik Aluminium Plant v. Hydro Aluminium AS [2005] EWCA Civ 1218; [2006] 1 WLR 767 ............................................... 14.25–27

Telia Sonera AB v. Hilcourt (Docklands) Ltd [2003] EHWC 3540 ................................................................................................. 15.12

The Bay Hotel and Resort v. Cavalier Constructions Co [2001] UKPC 34 ........................................................................................ 3.68

Tidewater Inc v. Venezuela (ICSID Case No ARB/10/5), 23 December 2010................................................................................... 4.85

Torch Offshore LLC v. Cable Shipping Inc [2004] EWHC 787 (Comm);

[2004] 2 All ER (Comm) 365; [2004] 2 Lloyd’s Rep 446; [2004] CLC 433 ........................................... 15.36, 18.09, 18.11, 18.94

Істер кестесі

397

Trade Fortitude, The. See Exmar BV v. National Iranian Tanker Co .........................................................................................................

Trustees of Edmond Stern Settlement v. Simon Levy [2007] EWHC 1187 (TCC) ........................................................................... 18.70

Turner v. Grovit [2001] UKHL 65; [2002] 1 WLR 107 ................................................................................................... 10.26, 10.29–35

Turner v. Grovit [2005] 1 AC 101; [2004] ECR I-3565 .................................................................................................................... 10.53

Union of India v. McDonnell Douglas [1993] 2 Lloyd’s Rep 48 ............................................................................ 6.05, 6.08, 6.09, 6.14

United Tyre Co Ltd v. Born [2004] EWCA Civ 1236 ................................................................................................................. 16.05–06

Vahidi v. Fairstead House School Ltd [2005] EWCA Civ 765 .......................................................................................................... 1.106

Van der Giessen-de-Noord v. Imtech Marine [2009] 1 Lloyd’s Rep 273 ......................................................................................... 18.60

Veba Oil Supply & Trading GmbH v. Petrotrade Inc [2001] EWCA Civ 1832 .................................................................................. 1.04

Vertex Data Science v. Powergen Retail Ltd [2006] EWHC 1340 ................................................................................................... 15.03

Virani Ltd v. Manuel Revert y Cia SA [2003] EWCA Civ 1651; [2004] 2 Lloyd’s Rep 14 ............................................................ 1.112

Wadi Sudr, The. See National Navigation Co v. Endesa Generacion SA

Weissfisch v. Julius [2006] EWCA Civ 218; [2006] 2 All ER (Comm) 504;

[2006] 1 Lloyd’s Rep 716; [2006] 1 CLC 424 ........................................................................................................ 2.09, 6.20, 10.36

Weldon Plant Ltd v. Commission for New Towns [2000] EWHC 76 (TCC);

[2001] 1 All ER (Comm) 264; [2000] BLR 496 ....................................................................................................................... 18.45

West Tankers Inc v. Allianz SpA (‘The Front Comor’) [2005] EWHC 454 (Comm);

[2005] 2 Lloyd’s Rep 257 .......................................................................................................................................................... 10.68

West Tankers Inc v. Allianz SpA (‘The Front Comor’) [2011] EWHC 829 (Comm);

[2011] 2 All ER (Comm) ........................................................................................................................................................... 10.61

West Tankers Inc v. Allianz SpA (‘The Front Comor’) [2012] EWCA Civ 27;

[2012] 2 All ER (Comm) 113; [2012] 1 Lloyd’s Rep 398; [2012] CP Rep 19;

[2012] 1 CLC 312; 140 Con LR 45; [2012] ILP 19 ........................................................................................ 8.13, 10.61–63, 19.01

West Tankers Inc v. Ras Riunione Adriatica di Sicurta SpA (‘The Front Comor’)

[2007] UKHL 4; [2007] 1 All ER (Comm) 794; [2007] 1 Lloyd’s Rep 391;

[2007] ILPr 20; 2 ALR Int’l 641; (2007) 23 Const LJ 458. ...................................................................................................... 10.24

Westacre Investments Inc v. Jugoimport-SPDR Holding Co Ltd [1999] 2 Lloyd’s Rep 65, CA ..................................................... 20.04

Willis v. Nicolson [2007] EWCA Civ 199........................................................................................................................................... 1.28

World Trade Corporation Ltd v. Czarnikow Sugar Ltd [2004] EWHC 2332 (Comm);

[2004] 2 All ER (Comm) 813; [2005] 1 Lloyd’s Rep 422 ................................................................. 15.23, 15.34–35, 18.60, 18.66

Worrall v. Topp [2007] EWHC 1809 ................................................................................................................................................... 1.04

X Ltd v. Y Ltd [2005] BLR 341 ........................................................................................................................................................ 15.04

XL Insurance Ltd v. Owens Corning [2001] 1 All ER (Comm) 530 ................................................................................................... 6.11

Youell v. La Reunion Aerienne [2009] EWCA Civ 175; The Times 27 March 2009 ....................................................................... 10.56

Yukos Capital Sarl v. OJSC Rosneft Oil Co [2011] EWHC 1461 (Comm);

[2012] 1 All ER (Comm) 479; [2011] 2 Lloyd’s Rep 443; [2011] 2 CLC 129 ................................................................ 4.69, 20.41

Yukos Capital Sarl v. OJSC Rosneft Oil Co [2012] EWCA Civ 855; [2012] 2 Lloyd’s Rep 208 ...................................................... 4.69

398

ЗАҢ КЕСТЕСІ

АНГЛИЯ ЖӘНЕ УЭЛЬС

Arbitration Act 1889

s 7(c) ..................................................................15.26

Arbitration Act 1950

s 26 .....................................................................19.04

s 17 .....................................................................15.26

Arbitration Act 1996 (England and Wales) 5.01–22,

6.04, 8.25–27, 13.05

Part 1 ....................................................................6.02

s 1 .........................................................................3.16

s 1(b) ....................................................................7.06

s 1(c) ....................................................................5.16

s 2(2)(a) ................................................................6.03

s 2(2)(b) ................................................................6.03

s 2(3) ..................................................................13.25

s 2(3)(a) .....................................................6.03, 14.19

s 2(3)(b) ................................................................6.03

s 2(4) and (5) ........................................................6.03

s 3 .........................................................................6.01

s 4 .........................................................................3.16

s 4(1) ....................................................................4.44

s 5 .........................................................................9.02

s 5(1) ....................................................................9.02

s 5(2)(a) to (c) ......................................................9.04

s 5(3) ....................................................................9.04

s 5(5) and (6) ........................................................9.04

s 7 .................................................6.03, 9.08, 9.12–13

s 8 .........................................................................6.03

ss 9–11 ........................................................5.07, 6.03

s 9 ........................................................8.25, 10.03–21

s 9(1) ........................3.23, 10.03, 10.14, 10.15, 10.19

s 9(1) to (2) ........................................................13.31

s 9(2) ..................................................................10.10

s 9(3) ..............................................................10.05–6

s 9(4) ................................................7.07, 9.18, 10.03

s 10 .....................................................................12.13

s 12 ......................................................5.07, 11.06–08

s 13 .......................................................................5.07

s 13(1) ................................................................11.02

s 13(4)(a) ............................................................ 11.02

s 14 .....................................................................11.01

s 15(3) .....................................................12.02, 12.14

s 16 ....................................................12.09–11, 12.16

s 17 ..........................................................12.12, 12.16

s 18 ...............................................12.13, 12.16, 14.08

s 18(2) .........................................................5.16, 5.21

s 18(2) to (3) ......................................................12.14

s 18(3)(a) ..............................................................9.27

s 18(3)(d) ..............................................................1.46

s 19 .......................................................................5.16

s 20 .....................................................................14.04

s 20(4) ................................................................14.11

s 21 .........................................12.10, 12.17–18, 14.06

s 22 .....................................................................14.12

s 22(1) to (2) ......................................................14.05

s 23 ...............................................12.22, 12.29, 14.06

s 24 .........................4.25, 4.44, 4.48, 5.07, 5.16, 5.21,

12.23–25, 12.29, 14.06, 18.54

s 24(1) ................................................................12.23

s 24(1)(a) ..............................................................4.45

s 25 ..............................12.26–27, 12.29, 12.32, 14.06

s 26(1) .................................5.07, 12.28, 12.29, 14.06

s 27 ....................................................12.29, 14.06–13

s 27(3) ..................................................................5.16

s 28 .................................................5.07, 15.14, 16.01

s 28(2) to (3) ......................................................16.03

s 29 ......................................1.140, 5.07, 12.26, 12.31

s 30 ....................................................15.15, 18.25–34

s 31 .......................................................................5.07

s 31(1) to (3) ......................................................18.29

s 31(4)(a) and (b) ...............................................18.27

s 32 .............................................5.16, 5.21, 18.35–39

s 33 ...................................................3.16, 5.07, 14.17

s 33(1)(b) ..........................................4.28, 5.09, 13.08

s 33(2) ................................................................13.54

s 34 .....................................................................14.15

s 34(1) ................................................................13.55

s 34(2) to (3) ......................................................13.02

s 34(2) ..................................................................6.05

s 34(2)(c) ............................................................ 13.11

s 34(2)(c) and (d) ...............................................13.55

s 34(2)(g) ............................................................13.57

s 34(2)(h) ............................................................14.01

s 35 .......................................................................3.68

s 36 .....................................................................14.15

s 37 .....................................................................14.32

s 37(1) ..................................................................6.19

Заң кестесі

399

s 37(2) ..................................................................5.07

s 38(3) ................................................................13.45

s 38(5) ................................................................14.20

s 39 ...............................................13.38, 13.48, 15.18

s 39(1) ................................................................13.16

s 40 ..............................................................3.16, 5.07

s 40(1) .........................................................3.23, 5.10

s 40(2)(b) ............................................................18.35

s 41(4) ................................................................14.38

s 41(5) ................................................................13.10

s 41(6) ................................................................13.46

s 41(7) ................................................................13.10

ss 42–45 ...............................................................5.16

s 42(3) ................................................................13.10

s 43 ...................................................5.07, 6.03, 14.19

s 43(4) ................................................................14.24

s 44 ...........................................6.03, 10.23–24, 13.28

s 44(3) .......5.01, 5.21, 10.24, 13.16–21, 13.25, 18.37

s 44(4) ................................................................13.16

s 44(7) .....................................................13.28, 18.37

s 45 ...............................18.81–82, 18.102–104, 18.72

s 45(1) .........................................................4.30, 5.21

s 46(1) ..................................................................5.21

s 46(1)(a) ........................................................6.18–19

s 46(1)(b) ..............................................................6.20

s 46(1) .....................................................10.40, 18.90

s 46(2) ..................................................................5.21

s 46(3) ............................................................6.18–19

s 47 .....................................................................15.15

s 47(1) .....................................................13.48, 15.19

s 47(2)(a) and (b) ....................................13.48, 15.19

s 48(3) ................................................................15.12

s 48(4) .....................................................15.04, 15.07

s 48(5)(a) .................................................15.04, 15.12

s 48(5)(b) .................................................15.04, 15.12

s 48(5)(c) ............................................................15.12

s 49 .....................................................................15.04

s 49(3) and (4) ....................................................15.04

s 50 ............................................................5.16, 15.14

s 51 .....................................................................15.20

s 51(2) to (4) ......................................................15.14

s 52(3) ................................................................15.14

s 52(5) .....................................................15.14, 18.94

s 53 .....................................................................15.14

s 53(2) to (6) ...........................................15.14, 16.01

s 54 .....................................................................15.14

s 54(1) and (2) ....................................................18.94

s 55 .....................................................................18.94

s 55(1) to (3) ......................................................15.14

s 56 ............................................................5.07, 18.94

s 56(1) .....................................................15.14, 16.01

s 56(2) to (8) ........................................................5.16

s 57(1) ................................................................15.28

s 57(3) .........................................15.23–28, 15.32–36

s 57(3)(a) and (b) ...............................................18.94

s 57(4) .....................................................15.24, 18.94

s 58(1) ..................................................................4.32

s 60 ..................................................... 5.07, 16.07–08

s 61(2) ................................................................16.11

s 63(1) ................................................................16.09

s 63(4) ..................................................................5.16

s 63(5)(a) and (b) ...............................................16.11

s 64(1) ................................................................16.11

s 64(2) ..................................................................5.16

s 65 .....................................................................16.10

ss 66–71 ...............................................................5.16

s 66 ...........................................3.23, 5.07, 6.03, 8.13,

10.61, 10.62, 19.01–04

s 66(3) ................................................................18.14

ss 67, 68 and 69 ............................................18.01–13

s 67 and 68 ..............................5.07, 5.21, 7.14, 15.24

s 67 ...........................................7.14, 18.19–24, 18.69

s 67(2) .....................................................18.44, 18.81

s 67(3)(a) ............................................................18.43

s 68 .......................4.50, 5.21, 12.24, 15.24, 18.41–66

s 68(2) and (3) ....................................................15.06

s 68(2)(b) ............................................................15.08

s 68(3) ..........................................................18.42–44

s 69 ............................4.14–15, 4.30, 4.31, 5.21, 9.05,

10.40, 18.47, 18.67–104

s 69(1) ..................................................................4.30

s 69(2) to (3) ....................................3.52, 4.15, 18.97

s 69(6) ................................................................18.74

s 69(7) ................................................................18.71

s 69(7)(a) ............................................................18.43

s 69(8) ................................................................18.77

ss 70–71. ..............................................................5.07

s 70(1) and (2) ....................................................18.08

s 70(2) .....................................................18.22, 18.94

s 70(3) .....................................................18.22, 18.94

s 70(4) ................................................................18.65

s 71(3) ..........................................15.21, 18.13, 18.42

s 72 ......................................................5.07, 18.39–40

s 72(1) ..................................................................9.16

s 72(1)(b) ..............................................................9.27

s 73 ............................................................5.07, 18.36

s 73(1) to (2) ......................................................18.23

s 74 .......................................................................5.07

s 75 .......................................................................5.07

s 77 .......................................................................5.16

s 79 ............................................................5.16, 18.22

s 79(1) ................................................................18.94

Заң кестесі

400

s 79(3) ................................................................18.94

s 80(5) ................................................................15.24

s 81(1)(a) and (c) ..................................................7.01

s 81(2)(b) ..............................................................9.02

s 82(1) .............................10.40, 14.06, 18.90, 18.102

ss 85–87 .............................................................10.11

s 86(2) to (3) ......................................................10.11

ss 89–91 .............................................................21.16

s 93 .......................................................................4.81

s 101 .....................................................................4.33

s 103 ........................................................20.12, 20.17

s 103(2)(c) ..........................................................20.04

s 103(3) ................................................................7.01

Sch 1 ..................................................3.16, 3.32, 4.44

Sch 2, para 2(2) ....................................................4.81

Civil Liability (Contribution) Act 1978 ....................15.04

Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982

s 32(4) .....................................................10.42, 10.56

Companies Act 2006

s 994 ............................................................7.07, 7.11

s 996 ............................................................7.07, 7.10

Contracts (Applicable Law) Act 1990

Sch 1, Art 1(2)(d) .................................................6.20

Equality Act 2010 .......................................................9.27

s 4 .........................................................................9.27

s 120 ..........................................................1.70, 1.165

Equality Rights Act 1996

s 203 ..........................................................1.70, 1.165

Evidence (Procedure in Other Jurisdictions)

Act 1975 .............................................................14.26

Fatal Accidents Act 1976

s 2(3) ..................................................................17.11

Foreign Limitation Periods Act 1984 .......................11.02

s 1A ....................................................................1.141

s 2(1) ..................................................................11.03

Housing Grants, Construction and Regeneration Act

1996

Part II ........................................................1.04, 13.29

Human Rights Act 1998 ............................................17.11

Insolvency Act 1986

s 122(1)(g) ............................................................7.12

Limitation Act 1980 ..................................................11.02

s 5 .......................................................................11.04

s 7 .......................................................................19.01

s 8(1) ..................................................................11.04

s 32 .....................................................................11.04

s 33A ..................................................................1.141

Matrimonial Causes Act 1973

s 34(1)(a) ..............................................................7.02

Perjury Act 1911 .......................................................14.20

Senior Courts Act

s 37(1) .................................................5.21, 10.23–24

s 49(3) ..........................................10.14, 10.15, 10.19

State Immunity Act 1978

s 9(1) ....................................................................3.02

ШОТЛАНДИЯ

Arbitration (Scotland) Act 2010 ...............................4.101

s 25 .......................................................................4.81

Sch 1

r 4 .......................................................................4.101

r 26 .......................................................................8.03

ЕУРОПАЛЫҚ ОДАҚ

Council Regulation (EC) 44/2001 of 22 December 2001

on jurisdiction and the recognition and enforcement of

judgments in civil and commercial matters ................1.65

Directive 2008/52/EC of the European Parliament and

of the Council of 21 May 2008 on certain aspects of

mediation in civil and commercial matters ....1.15, 1.136,

1.141

Art 7 ...................................................................1.137

Art 2, Regs 3 and 8(i) .........................................1.138

EU Council Directive 2000/78/EC ............................9.27

401

ЗАҢ ҚҰЖАТТАРЫНЫҢ

КЕСТЕСІ

Civil Procedure Rules 1998 (SI 1998/3132) 14.32, 14.36,

13.03, 13.09, 13.52, 1.28, 1.83

1.4(2) ................................................................................. 1.90

3.1(2) ................................................................................. 1.99

11(4) and (5) ....................................................................10.09

26.4 ....................................................................................1.67

26.4(1) and (2) ...................................................................1.99

26.4(3) ............................................................................... 1.99

27.1(2) ............................................................................... 1.32

Part 31 .............................................................................14.25

Part 35 ....................................................................13.68, 1.46

36.10(4) ........................................................................... 1.107

36.10(5) ........................................................................... 1.107

62.8(3) ....................................................................... 18.32–33

62.10 ..................................................................................8.25

Part 78, s III .....................................................................1.136

PD(27) ............................................................................... 1.32

Practice Direction: Pre-action Conduct

8.1 .............................................................................1.23, 1.86

Cross-Border Mediation (EU Directive) Regulations

2011 (SI 2011/1133) ........................................................ 1.136

Reg 26 .............................................................................1.136

Regs 9 and 10 ....................................................... 1.136, 1.138

Parts 2 and 3 .................................................................... 1.141

Employment Equality (Religion or Belief) Regulations

2003 (SI 2003/1660) .........................................................9.27

Scheme for Construction Contracts (England and Wales)

Regulations 1998

(SI 1998/649) .........................................................1.04, 13.29

Unfair Arbitration Agreements (Specified Amount) Order 1999

(SI 1999/2167) .....................................................................21.16

402

ТАҢДАП АЛЫНҒАН КІТАПТАР

Consumer ADR

C Hodges, et al, Consumer ADR in Europe (Hart, Oxford, 2012)

Mediation

N Alexander, International and Comparative Mediation (Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2009)

N Andrews, The Three Paths of Justice: Court Proceedings, Arbitration and Mediation in

England (Springer, Dordrecht/London, 2012)

Centre for Effective Dispute Resolution at: www.cedr.com/about_us/modeldocs/

S Blake, J Browne and S Sime, A Practical Approach to Alternative Dispute Resolution

(Oxford University Press, 2011)

S Blake, J Browne and S. Sime, The Jackson ADR Handbook (Oxford University Press, 2013)

H Brown and A Marriott, ADR Principles and Practice (3

edn, Sweet & Maxwell, London,

2011)

L Cadiet, E Jeuland and T Clay (eds), Médiation et Arbitrage: Alternative Dispute Résolution –

Alternative à la justice ou justice alternative? Perspectives comparatives (LexisNexis:

Litec, Paris, 2005)

G De Palo and MB Trevor (eds), EU Mediation: Law and Practice (Oxford University Press,

2012)

K Hopt and F Steffek (eds), Mediation: Principles and Regulation in Comparative Perspective

(Oxford University Press, 2013)

K Mackie, D Miles, W Marsh and T Allen, The ADR Practice Guide (3rd edn, Tottel, Haywards

Heath, 2007)

AL Marriott, ‘Tell it to the judge – but only if you must’ (overview of ADR and the courts), in

JDM Lew and LA Mistelis (eds), Arbitration Insights: Twenty Years of the Annual Lecture

of the School of International Arbitration (Kluwer, The Hague, 2007), 169–200

M Palmer and S Roberts, Dispute Processes (Cambridge University Press, 2005; reprinted

2008)

D Spencer and M Brogan, Mediation: Law and Practice (Cambridge University Press, 2006)

N Trocker and A De Luca (eds), La Mediazione Civile alla Luce della Direttiva 2008/52/CE

(Firenze University Press, 2011)

For further reading: see also the large bibliography in H Brown and A Marriott, ADR Principles

and Practice (3

edn, Sweet & Maxwell, London, 2011), 815–33

Settlement

N Andrews, The Modern Civil Process (Mohr Siebeck, Tübingen, 2008), ch 10; translation:

O Moderno Processo Civil (São Paulo, 2009; 2

edn, 2012)

D Foskett, The Law and Practice of Compromise (7

edn, Sweet & Maxwell, London, 2010)

M Palmer and S Roberts, Dispute Processes (Cambridge University Press, 2005; reprinted 2008)

Таңдап алынған кітаптар

403

English Arbitration

C Ambrose, K Maxwell and A Parry, London Maritime Arbitration (3

edn, Informa, London,

2009)

R Gaitskell (ed), Construction Dispute Resolution Handbook (2

edn, ICE Publishing, London,

2011) (arbitration and other forms of dispute resolution)

H Heilbron, A Practical Guide to International Arbitration in London (Informa, London, 2008)

D Joseph, Jurisdiction and Arbitration Agreements and their Enforcement (2

edn, Sweet &

Maxwell, London, 2010)

R Merkin, Arbitration Law (Informa, London, 2006)

M Mustill and S Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (Butterworths, London,

2001), updating Commercial Arbitration (2nd edn, Butterworths, London, 1989), in light

of the Arbitration Act 1996 (England and Wales)

Russell on Arbitration (23

edn, Sweet & Maxwell, London, 2007)

J Tackaberry and A Marriott (eds), Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution

Practice (4

edn, Sweet & Maxwell, London, 2002)

P Turner and R Mohtashami, A Guide to the LCIA Arbitration Rules (Oxford University Press,

2009)

A Tweeddale and K Tweeddale, Arbitration of Commercial Disputes: International and English

Law and Practice (Oxford University Press, 2005; paperback, 2007)

Also: Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws (14

edn, Sweet & Maxwell, London,

2006), ch 16 (and referring to other literature); Chitty on Contracts (30

edn, Sweet &

Maxwell, London, 2010), ch 32.

International Commercial Arbitration

G Aksen, et al (eds), Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution:

Liber Amicorum in Honour of Robert Briner (ICC Publications, Paris, 2005)

Association Internationale des Jeunes Avocats, Evidence in Arbitration Proceedings (Graham &

Trotman/Martinus Nijhoff, London, 1994)

N Blackaby and C Partasides (eds), Redfern and Hunter’s International Arbitration (5

edn,

Oxford University Press, 2009)

G Born, International Commercial Arbitration (2 vols: Kluwer, The Hague, 2009) G Born,

International Arbitration: Cases and Materials (Aspen, 2010)

G Born, International Arbitration: Law and Practice (Kluwer, The Hague, 2012)

C Buhring-Uhle, L Kirchhoff and G Scherer, Arbitration and Mediation in International Business

edn, Kluwer, The Hague, 2006)

L Cadiet, E Jeuland and T Clay (eds), Médiation et Arbitrage: Alternative Dispute Résolution –

Alternative a la justice ou justice alternative? Perspectives comparatives (LexisNexis:

Litec, Paris, 2005)

JG Collier and V Lowe, The Settlement of Disputes in International Law (Oxford University

Press, 1999)

WL Craig, WW Park and J Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration (3

edn,

Oceana/ICC Publishing, New York/London, 2000)

CR Drahozal and RW Naimark (eds), Towards a Science of International Arbitration: Collected

Empirical Research (Kluwer, The Hague, 2005)

Таңдап алынған кітаптар

404

SP Finizio and D Speller, A Practical Guide to International Commercial Arbitration:

Assessment, Planning and Strategy (Sweet & Maxwell, London, 2010)

P Fouchard, E Gaillard and B Goldman, International Commercial Arbitration (E Gaillard and J

Savage, eds) (Kluwer, The Hague, 1999)

ICCA’s Guide to the Interpretation of the 1958 New York Convention (2

edn, International

Council for Commercial Arbitration, 2011)

S Greenberg, C Kee and JR Weeramantry, International Commercial Arbitration: An Asia-

Pacific Perspective (Cambridge University Press, 2011)

B Hanotiau, Complex Arbitrations: Multiparty, Multicontrat, Multi-issue and Class Actions

(Kluwer, The Hague, 2005)

H Heilbron, A Practical Guide to International Arbitration in London (Informa, London, 2008)

F Kun, Arbitration in China: A Legal and Cultural Analysis (Hart, Oxford, 2013)

JDM Lew (ed), Contemporary Problems in International Arbitration (Kluwer, The Hague, 1987)

JDM Lew (ed), International Arbitration Law Library Series Set (many volumes; Kluwer, The

Hague, 2001)

JDM Lew, LA Mistelis and SM Kröll, Comparative International Commercial Arbitration

(Kluwer, The Hague, 2003)

JDM Lew and LA Mistelis (eds), Arbitration Insights: Twenty Years of the Annual Lecture of the

School of International Arbitration (Kluwer, The Hague, 2007)

S Luttrell, Bias Challenges in International Commercial Arbitration (Kluwer, The Hague, 2009)

LA Mistelis and JDM Lew (eds), Pervasive Problems in International Arbitration (Kluwer, The

Hague, 2006)

LA Mistelis and SL Brekoulakis (eds), Arbitrability: International and Comparative Perspectives

(Kluwer, The Hague, 2009)

LW Newman and RD Hill (eds), The Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration

(Juris Publishers, Bern, 2004)

WW Park, Arbitration of International Business Disputes: Studies in Law and Practice (Oxford

University Press, 2006)

J Paulsson, P Sanders, AJ van den Berg (eds), International Handbook on Commercial Arbitration

(Kluwer, The Hague, 2012; looseleaf)

J-F Poudret and S Besson, Comparative Law of International Arbitration (2

edn, Sweet &

Maxwell, London, 2007)

AW Rovine (ed), Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation: The Fordham

Papers (Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2012)

P Sanders, The Work of UNCITRAL on Arbitration and Conciliation (2

edn, Kluwer, The

Hague, 2004)

C Schreuer, et al (eds), The ICSID Convention: A Commentary (2

edn, Cambridge University

Press, 2009)

SM Schwebel, International Arbitration: Three Salient Problems (Grotius Publications,

Cambridge, 1987)

I Smeureanu, Confidentiality in International Commercial Arbitration (Kluwer, The Hague,

2011) (bibliography 207–216)

AM Steingruber, Consent in International Arbitration (Oxford University Press, 2012) (Oxford

International Arbitration Series)

Таңдап алынған кітаптар

405

AJ van den Berg (ed), Arbitration: The Next Fifty Years (Kluwer, The Hague, 2012)

P Wautelet, T Kruger and G Coppens (eds), The Practice of Arbitration: Essays in Honour of

Hans van Houtte (Hart, Oxford, 2012)

T Webster, Handbook of UNCITRAL Arbitration (Sweet & Maxwell, London, 2010)

F-B Weigand, Practitioner’s Handbook on International Commercial Arbitration (Oxford

University Press, 2010)

The New York Convention (1958)

H Kronke, et al, Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: A Global Commentary

on the New York Convention (Kluwer, The Hague, 2010)

AJ van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958 (Kluwer, Antwerp, 1981) AJ

van den Berg, 50 Years of the New York Convention (Kluwer, The Hague, 2009)

D Di Pietro and M Platte, Enforcement of International Arbitration Awards: The New York

Convention of 1958 (Cameron May, London, 2001)

Spanish arbitration law: S Barona Vilar ‘The Legal Framework of Arbitration in Spain…’ (2011)

16 ZZP Int 407

Arbitration: Theory and Fundamental Analysis

E Gaillard, Legal Theory of International Arbitration (Martinus Nijhoff, Leiden/Boston, 2010)

J Paulsson, The Idea of Arbitration (Oxford University Press, 2013; forthcoming) (Clarendon

Law Series)

406

КІТАПТЫҢ ҚАЗАҚ ТІЛІНДЕГІ БАСЫЛЫМЫН

ӘЗІРЛЕГЕН ШЫҒАРМАШЫЛЫҚ ТОП

Аудармашылар

Мәзен Динара Балтабекқызы – көркем аударма магистрі. Шәкәрім атындағы Семей

мемлекеттік университетінде «Қазақ тілі мен әдебиеті, ағылшын тілі» мамандығы

бойынша – бакалавр, Әл-Фараби атындағы Қазақ ұлттық университетінде «Көркем

аударма» мамандығы бойынша магистр дәрежесін алған. Семей қаржы-экономика

колледжінде ағылшын тілі пәнінің оқытушысы, Қазақ радиосында журналист қызме-

тін атқарған. «Аруна» баспасынан жарық көрген көптеген кітаптардың аудармашысы

(әдеби, энциклопедиялық, ғылыми-танымдық). Сонымен қатар «Азаттық» радиосы,

«Евразия-1» арнасында (аудармашы), «Нэотек Глобал» (техникалық аудармашы),

«Steppe and World» («Хәрри Поттер» кітаптар сериясының аудармашысы) және т.б.

бірқатар компанияларда жұмыс істеген.

Ысқақов Ерлан Нұрланұлы Әл-Фараби атындағы Қазақ ұлттық университетінің

халықаралық қатынастар факультетін тамамдаған. Мемлекеттік саясат магистрі

(Джордж Вашингтон университеті, АҚШ). Ұлттық аударма бюросында аудармашы

қызметін атқарады. Ағылшын тіліндегі тұрақты тіркестерді қазақ тіліне аудару, кор

пустық лингвистика және аудармадағы корпустық әдістер мәселелері бойынша зерттеу

жұмыстарымен айналысады.

Мұхамбетов Мейіржан Әбдіманапұлы – Абылай хан атындағы Қазақ халықара

лық қатынастар және әлем тілдері университетін «Аударма ісі» мамандығы бойынша

тамамдаған (2012). «Нэотек Глобал» (ағылшын-қазақ, жазбаша), «NCOC N.V.» (ағыл-

шын, қазақ, орыс, ауызша/жазбаша), «Теңізшевройл» ЖШС-і (үштілді синхронды

аударма) компанияларында қызмет еткен. Ұлыбританияда Уорик университетінде

«Бағдарламалар мен жобаларды басқару» мамандығы бойынша магистрант.

Кенжеғұлов Ырысбек Баянұлы Абылай хан атындағы Қазақ халықаралық қатынас-

тар және әлем тілдері университетін «Аударма ісі» мамандығы бойынша тамамдаған.

Әбутәліп Ғабдұл-Ғани Ғабитұлы – заң ғылымдарының магистрі. Сүлеймен Демирел

атындағы университте «Құқық және әлеуметтік-гуманитарлық ғылымдар» маманды-

ғы бойынша білім алған. Қазір Еуразия технологиялық университетінде оқытушы

қызметін атқарады.

Абдилхаким Бурханадин Шарафутдинұлы – Теология бойынша философия докторы

(PhD), Нұр-Мүбарак университетінде оқытушы. Египетте – бакалавр, Қазақстанда –

магистратура, ал PhD дәрежесін Түркия, Бурса қаласындағы Улыдаг университетінде

қорғаған. Он шақты ғылыми мақаланың авторы, «Маркетинг негіздері», «Үшінші

әлем елінен біріншісіне» сияқты гуманитарлық саладағы бірнеше кітаптың қазақ

тіліне аударылуына үлес қосқан.

407

Ғылыми редакторлар

Өміржанов Есбол Тоқтарбайұлы – заң ғылымдарының кандидаты, доцент. Қазақ

ұлттық аграрлық университетінің Халықаралық ынтымақтастық департаментінің ди

ректоры, «Құқық» кафедрасының қауымдастырылған профессоры. Қазақстандағы

азаматтық қоғамның дамуы және адам құқықтарының сақталуы мәселелеріне қызы-

ғушылық танытады. Қазақстандағы әлеуметтік аурулардың мәселелеріне арналған

ғылыми жобаның жұмыс тобының мүшесі. 100-ден аса ғылыми жарияланымның,

оның ішінде: «Азат қозғалысы және Қазақстанның саяси-құқықтық ой-пікірінің та-

рихы» (2009), «Алты алаштың абызы» (2010), «Sociallysignificant diseases and legal

regulation of the spheres of preventing their spread» монографиясы (2019), «Құқық не-

гіздері» (2009, 2010, 2014), «Мемлекет және құқық теориясы. Практикум» (2014),

«Шет елдердің мемлекеті және құқығының тарихы» (2015), «Қазақстанның саяси

және құқықтық ой-пікірлерінің тарихы» (2016) оқу құралдары мен «Мемлекет және

құқық теориясы» (2015) оқулығының авторы.

Адилова Күлтай Ағытайқызы – заң ғылымдарының кандидаты, Еуразия техноло-

гиялық университетінің қауымдастырылған профессоры, Құқықтық білім беру бағ-

дарламасының директоры. Құқық пен мемлекеттің заманауи мәселелерін зерттеумен

айналысады. Қазақстандағы азаматтық қоғамның дамуы, адам құқықтарының сақта-

луы, қоғамдық қатынастарды дамытудағы құқықтық сананың, құқықтық білім берудің

ықпалы мәселелеріне қызығушылық танытады. Қазақстандағы Street law жобасының

үйлестірушісі. 50-ден аса ғылыми жарияланымның авторы.

Әдеби және жауапты шығарушы редактор – Бисенбаева Мөлдір Ғабитқызы, фило

лог. Қожа Ахмет Ясауи атындағы Халықаралық қазақ-түрік университетінің филология

факультетін тамамдаған. Ұлттық аударма бюросының редакторы.













 М.Ғабитқызы

 С.Омарова

 А.Турлина













ҚР БІЛІМ ЖӘНЕ ҒЫЛЫМ МИНИСТРЛІГІНІҢ

ТАПСЫРЫСЫ БОИ� ЫНША АУДАРЫЛҒАН